FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURAFacultad de Derecho y Ciencias Polticas

CONTRATO DE MUTUO

INTEGRANTESANCAJIMA CRUZ DEYSI MARIBEL LOPEZ CASTRO KATY LORENAMEDINA NOLTE YADIRA DEL ROSARIO

DOCENTEMG. LUIS HERNAN CRUZ VILCHEZ

ASIGNATURADERECHO CIVIL - CONTRATOS TPICOS

PIURA, 19 DE JUNIO DEL 2015NDICECARTULAINTRODUCCIN III CAPTULO I: CONTRATO DE MUTUO1.- CONCEPTO 42.- DEFINICIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA 42.1 Cdigo Civil Italiano................................................................................... 42.2 Cdigo Civil Espaol................................................................................................. 42.3 Cdigo Civil Argentino. 52.4 Cdigo Civil Mxico 52.5 Cdigo Civil Republica Dominicana 52.6 Cdigo Civil Cuba 53.- EL CONTRATO DE MUTUO EN LA LEGISLACIN NACIONAL 53.1 Cdigo Civil De 1936 53.2 Cdigo Civil De 198 54. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO.................................... 54.1 Por Su Nombre.. 64.2 Por Su Regulacin 64.3 Por Su Estructura. 64.4 Por Su Autonoma 64.5 Por Su Funcin... 74.6 Por Los Sujetos A Quienes Obliga 84.7 Por La Prestacin.. 94.8 Por La Valoracin.. 104.9 Por El Riesgo 114.10 Por La Formacin 114.11 Por El Tiempo 124.12 Por La Negociacin 124.13 Por Sus Efectos. 134.14 Por El Rol Econmico.. 135. ELEMENTOS DEL CONTRATO.. 135.1 Elementos Esenciales. 13a) El Consentimiento. 13b) El Objeto.. 135.2 Elementos De Validez. 13a) Capacidad 13b) Forma 136. COSAS MATERIA DEL CONTRATO DE MUTUO 146.1 Cosas Consumibles. 146.2 Cosas Fungibles. 147. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO. 157.1 Obligaciones Del Mutuante 157.2 Obligaciones Del Mutuatario. 168. MUTUO ENTRE CONYUGES.. 169. CONTRATO DE INCAPACES O AUSENTES .. 18

CAPITULO II: CLASES DE CONTRATO A LOS QUE PERTENECE EL MUTUO 1. CONTRATO REAL 202. CONTRATO CONSENSUAL.. 203. CONTRATO CON PRESTACIONES RECIPOCRAS 204. CONTRATO CON PRESTACIN A CARGO DE UNA SOLA PARTE 245. CONTRATO GRATUITO 246. CONTRATO ONEROSO.. 25

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. 26ANEXOS

INTRODUCCIN

El contrato de mutuos es uno de los negocios jurdicos que con mayor frecuencia se celebra en la actividad econmica-social del pas, ya sea entre personas fsicas o con personas jurdicas (sociedades bancarias, cooperativas de ahorro y crdito, cajas municipales o rurales, en fin toda clase de entidades crediticias) o entre personas jurdicas.Se caracteriza por ser un negocio de prstamo de consumo a ttulo oneroso o gratuito, a diferencia del contrato que es un prstamo de uso y exclusivamente a ttulo gratuito.

El cdigo Civil de 1936 al tratar este contrato, en su artculo 1573, nos daba la siguiente definicin: Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o cosas que se consumen por el uso, con obligacin de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Esto significa, pues, que para el cdigo abrogado, que segua al Derecho Romano, el mutuo era un contrato real, por lo tanto se constitua con la traditio.

El Cdigo Civil de 1984, en cambio, trae como novedad la siguiente definicin: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad. Por consiguiente este contrato ha dejado de ser de naturaleza real para convertirse en uno de ndole consensual, luego ya no es necesaria la traditio para su perfeccionamiento; concepcin que tiene su fuente de inspiracin en los cdigos civiles mexicanos y suizo.

Elcontratodemutuooprstamodeconsumo,esunode los contratos que tiene mayor trascendencia y versatilidad, pues es la ms significativa fuente del iniciamiento nacional e internacional, y se emplea tambin para satisfacer necesidades de la vida diaria.

CAPTULO ICONTRATO DE MUTUO1.- CONCEPTOEl mutuo es, un prstamo de consumo. Una de las partes (el mutuante) se obliga a entregar a la otra (el mutuatario) cierta cantidad de dinero u otro bien consumible, y ste a devolverle luego otros bienes de la misma especie y cantidad, ms sus intereses, salvo que el contrato sea gratuito. Como se entregan los bienes para ser consumidos, el mutuatario se apropia de ellos al recibirlos.Es una convencin por lo cual una persona determinada entrega a otra cierta cantidad cosas fungibles a restituir en un plazo determinado.Las partes que interceden se llaman Mutuante y Mutuario. El primero es el prestamista y el segundo es el prestario.

2.- DEFINICIN EN LA LEGISLACIN COMPARADAEn esta parte se verificar un anlisis hermenutico de dos cdigos europeos y cuatro americanos.2.1 CODICE CIVILE ITALIANO[footnoteRef:2]: [2: DE NOVA, Giorgio: ed. Codice e leggi collegate. Bologna, ZANICHELLI, 1988.]

1813, Nozione. Il mutuo il contratto col quale una parte consegna all altra una determinata quantita di danaro o di altre cose fungible, e I altra si obliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualit.Esto es, el mutuo es el contrato por el cual una parte entrega a la otra una determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, y la otra se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En principio, el cdigo italiano sigue la tradicin romanista porque parte considerando a este negocio jurdico como contrato real; se nota adems la reiteracin de trminos: cosa fungible y devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.2.2 CDIGO CIVIL ESPAOL[footnoteRef:3]: [3: SEMPRE RODRIGUEZ, Cesar: ed Cdigo Civil. 7 ed. Madrid. TECNOS. 1988.]

En la parte pertinente del simple prstamo, pues este cuerpo de leyes no emplea la palabra mutuo, prescribe: Art. 1,753: El que recibe en prstamo, dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y est obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.Al igual que el Cdigo anterior, tambin considera al mutuo como un contrato real, luego incurre en la misma redundancia de palabras.2.3 CDIGO CIVIL ARGENTINO[footnoteRef:4]: [4: ZAMORA, Antonio: ed. Cdigo Civil. Buenos Aires. CLARIDAD. s/a.]

Art. 2240: Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra, una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.En este sentido, Vlez Srsfield fue ms tcnico que los autores de los cdigos italiano y espaol, pues cosas incluye el dinero, de otro lado al no emplear la palabra fungible la da a conocer en la parte in fine con : igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Adems su raigambre romanista lo hace considerar al mutuo como un contrato real.2.4 CDIGO CIVIL EN MXICO[footnoteRef:5]: [5: ANDRADE, Manuel: ed. Cdigo Civil Mxico. 1939.]

El Cdigo mexicano considera dos clases de mutuos: el mutuo simple (donde se da la definicin) y el mutuo con inters: Art. 2,384: El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.Indudablemente este Cdigo sirve de fuente de inspiracin al legislador nacional para considerar al mutuo como contrato consensual y no real en el Cdigo de 1984. Pero, en su redaccin se incurre en las reiteraciones ya objetadas.2.5 CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA DOMINICANA[footnoteRef:6]: [6: RODRIGUEZ C., Fabio: ed Cdigo Civil. Ciudad Trujillo, RD. MONTALVO, 1950]

Este cuerpo de leyes tambin habla del prstamo de consumo o simple prstamo: Art. 1892: El prstamo de consumo es un contrato, por el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas que se consumen por el uso, quedando obligada esta ltima a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.Como se puede apreciar este Cdigo asimismo considera al mutuo como contrato real; pero al igual que el C.C. argentino no hace referencia expresa del dinero.2.6 CDIGO DE CUBA[footnoteRef:7]: [7: PEREZ LOBO, Rafael: ed Cdigo Civil. La Habana. CULTURAL S.A. 1944.]

Este Cdigo trata simplemente de prstamo: Art. 1740 por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se le devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condicin de volver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo.El Cdigo Civil cubano, que se inspira en el sistema romanista-francs hasta la actualidad, considera al mutuo como contrato real; cabe destacar que al dinero lo considera como cosa fungible.

3.-EL MUTUO EN LA LEGISLACIN NACIONAL3.1 CDIGO CIVIL DE 1936[footnoteRef:8]: [8: PORTOCARRERO OLAVE, Flix: ed Cdigo Civil. Lima. Ed. Jurdica 1962.]

Art. 1573: Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o de cosas que se consumen por el uso, con obligacin de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Este cuerpo de leyes sigui la doctrina de considerar al mutuo como contrato real y su redaccin carece de rigor tcnico.3.2 CDIGO CIVIL DE 1984[footnoteRef:9]: [9: SANTA MARA CALDERN, Luis: ed Cdigo Civil concordado, Vol. II, Trujillo. Normas Legales.]

Art. 1648: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.

4.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO4.1.- POR SU NOMBREEl Mutuo es un contrato Nominado. El nombre de este contrato tiene sus orgenes en el antiguo Derecho Romano. Segn Paulo y Gayo, se deriva del latn meun y tutum (lo mo se hace tuyo). En el Cdigo Civil de Santa Cruz recibi el nombre de Mutuo o Prstamo Simple; Y Mutuo en los Cdigos de 1852, 1936 y 1984. Doctrinariamente recibe el nombre de Prstamo de Consumo.4.2.- POR SU REGULACINPor su Regulacin el Mutuo es y ha sido siempre en nuestros Cdigos Civiles un contrato tpico. Siempre ha estado jurdicamente regulado.En el Cdigo Civil de 1852 lo regulaba en su Libro III, Seccin Cuarta de los Contratos Reales, Ttulo I del Mutuo; artculos 1800 a 1824.En el Cdigo Civil de 1936 se encontraba en el Libro V del Derecho de Obligaciones, Seccin V de los diversos cuarto, Ttulo VII del Mutuo; artculos 1537 a 1586.Y nuestro actual Cdigo Civil lo trata en el Libro VII Fuente de las Obligaciones, Seccin II Contra6tos Nominados, Ttulo V Mutuo; artculos 1648 a 1665.4.3.- POR SU ESTRUCTURAPor su estructura, el Mutuo es y ha sido siempre, dada su naturaleza, un contrato simple, pues da lugar a una sola relacin jurdica patrimonial.4.4.- POR SU AUTONOMAPor su autonoma, el Mutuo es un contrato principal, puesto que no depende jurdicamente de otro contrato.4.5.- POR SU FUNCINPor su funcin el Mutuo es, fundamentalmente un contrato constitutivo, aunque puede formar parte, por excepcin, de uno modificatorio, pero nunca ser un contrato resolutorio, puesto que siempre generar la obligacin del mutuante del ejecutar en favor del mutuatario la entrega de la propiedad de una determinada cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de la obligacin del mutuatario de devolverle otros bienes de la misma especie, calidad y cantidad.4.6.- POR LOS SUJETOS A QUIENES OBLIGAPor lo sujetos a quienes obliga, el Mutuo es un contrato individual, ya que las obligaciones creadas por l afectan nicamente a las partes que lo celebran.El Cdigo Civil de 1852 y de 1936 disponan que el mutuante y el mutuatario deban tener capacidad de disposicin sobre sus bienes (artculos 1802 y 1574 respectivamente). Los Cdigos Civiles de 1852 y el de 1936 establecan expresamente que: no haba accin civil para demandar el pago de lo que se da en mutuo a persona incapaz de celebrar este contrato (artculos 1803 y 1575 respectivamente); pero el Cdigo de 1936 agrega que cesa esta prohibicin cuando el incapaz celebr el Mutuo para atender sus alimentos.El artculo 1804 del Cdigo Civil de 1852 expresaba que los guardadores y los administradores no podan celebrar este contrato en representacin de las personas y establecimientos cuyos bienes administraban, para la cual tenan que observar las mismas reglas que se prescriban para la transaccin.El Cdigo Civil de 1984 en sus artculos 1651 y 1652, que tomaron como fuente el artculo 1576 del Cdigo civil de 1936, establece que el representante de los incapaces o ausentes, para celebran un Mutuo en representacin de las persona cuyos bienes administran, debern solicitar la autorizacin judicial, para lo cual se escuchar la opinin del Ministerio Pblico y el consejo de Familia, cuando lo haya, y el juez lo estime necesario. Esto no es de aplicacin cuando el valor del bien no excede el lmite impuesto por el artculo 1652.

4.7.- POR LA PRESTACIN Tradicionalmente el Mutuo ha sido considerado un contrato real, en virtud de ello, desde el Cdigo Civil del estado Nor - Peruano de la Confederacin Peruana Boliviana hasta el de 1936 era uno de prestacin unilateral. La prestacin estaba a cargo del mutuatario quien deba restituir al mutuante el bien (no el mismo, dado que se trata de bienes consumibles) en las condiciones prescritas.En el artculo 1254 del Cdigo Civil de 1836 estableci la obligacin del mutuatario de devolver la cosa o cosas que se consumen por el uso en la misma especie y calidad. Agreg el trmino cantidad en su artculo 1261, done dispona la obligacin de devolverlo en el trmino convenido, en la misma cantidad y calidad. La devolucin del bien era la nica obligacin creada al tiempo de la obligacin del contrato. En la posicin de este Cdigo (que continuar el de 1852), el mutuo vena a ser un contrato sinalagmtico imperfecto, pues con posterioridad a su celebracin surgan obligaciones a cargo del mutuante. Estas obligaciones estaban reguladas en el Captulo V artculos 1257 a 1260. Se prescriba, en el artculo 1257, que el mutuante no poda exigir la devolucin dela cosa prestada antes del trmino convenido; en el artculo 1258 no se prevena ninguna obligacin del mutuante, sino que se fijaba el trmino para la devolucin que, en caso de no haberse pactado era de cuarenta das. En el artculo 1259 se facultaba al juez fijar el trmino segn las circunstancias, si es que se hubiera convenido que el mutuatario pagara cuando pudiera o tuviera medios para hacerlo. El artculo 1260 estableca la obligacin del mutuante de reembolsa los gastos necesarios en que hay incurrido el mutuatario para conservar la cosa; de donde podemos apreciar que en este aspecto se presenta una contradiccin dado que en si a su artculo 1255 estableca que desde la entrega el mutuatario se haca dueo de la cosa, entonces debieron corresponderle a l los gastos de conservacin. En el Captulo VI se regulan las Obligaciones del mutuatario, que vendran hacer las accesorias, pero en el artculo 1261 se reitera la principal. Tal vez esta repeticin se hizo para agregar el trmino cantidad, pero, ya no se volvi a exigir que fuera de la misma especie como lo hizo con el trmino calidad. En el artculo 1262 se dispuso que ante la imposibilidad del mutuatario de devolver en las condiciones sealadas, ste quedaba obligado al pago del valor de las cosas con respecto al tiempo y al lugar en que se deban restituir; y si el tiempo y el lugar no se haban pactado, el pago se hara con respecto al precio, en el tiempo y el lugar del prstamo. En el artculo 1263 se estableci la sancin de pagar intereses cuando el mutuatario no devolviera las cosas prestadas o su valor en el trmino convenido.El Cdigo civil de 1852 sigui los mismos lineamentos que su antecesor, es decir, consider tambin el Mutuo como un contrato sinalagmtico imperfecto, demuestra mayores precisiones y riqueza de supuestos. Al igual que el Cdigo de 1836, dispona que la obligacin del mutuatario deba devolver el bien, segn el artculo 1800, en la misma especie y calidad; siendo el trmino cantidad, agregado en otro artculo, el 1814. Esa era la nica obligacin creada al momento de la celebracin del contrato.Lo que el cdigo Civil de 1836 se enfocaba como una obligacin de no hacer (lo que ahora correspondera a una prestacin de no hacer o de abstencin), en ste se hace estableciendo que el mutuante no tena derecho a pedir que se le apague lo que dio en mutuo antes del vencimiento del plazo, y agrega: sea convencional o legal; a no ser que el deudor malverse susu bienes y no otorgue la confianza que se le exija. El plazo legal era ms largo que en anterior Cdigo (era de seis meses), y operaba slo a falta del convencional.

Repitiendo lo regulado en el artculo 1259 del Cdigo de santa Cruz, el artculo 1812 facultaba al juez para designar el plazo en caso de que se haya pactado que el mutuatario pagare cuando tuviese medios para hacerlo; agregando este artculo que el juez evaluara las circunstancias del deudor. Cabe reconocer que este Cdigo emplea una mejor sistemtica al no regular ya lo concerniente al plazo y las atribuciones del juez dentro de las obligaciones del mutuante.

A diferencia del Cdigo Civil del Nor Peruano de la Confederacin Peruana Boliviana, el de 1852 si estableca que al mutuatario (despus de la entrega) le corresponda la mejora, deterioro o destruccin de la cosa prestada, y por ende, ya no habra reembolso. Asimismo este Cdigo muestra los primeros antecedentes de la obligaciones de saneamiento, cuando es sus artculos 1807 y 1808 se responsabiliza al mutuante por lo que resulten de los defectos ocultos de la cosa entregada en mutuo, si sabindolo no daba aviso al mutuatario; anotando que si ignoraba los vicios ocultos, slo estaba obligado a sufrir la reduccin proporcional del valor de la cosa mutuada.Con respecto a las dems obligaciones del mutuatario se repitieron las mismas reglas del Cdigo de la Confederacin, agregando que si Las cosas fueron apreciadas al tiempo del mutuo, est obligado a satisfacer el valor que se les dio aunque valgan ms o menos al tiempo del pago. El articulo 1810 facultaba al mutuatario (algo sobre lo cual no se pronunciaba el cdigo de 1836) a pagar lo que recibi en mutuo, antes del tiempo convenido con el mutuante, sin que obste pacto en contrario; de donde debemos apreciar que no se pens en el supuesto en el cual se hubieran pactado intereses, caso en el cual este dispositivo resultaba perjudicial para el mutuante.

En el Cdigo Civil de 1936 al igual que sus antecesores-, en el momento de la celebracin del contrato (en virtud de que ste se celebraba con la entrega) slo el mutuatario quedaba obligado a ejecutar la devolucin. La obligacin de devolver el bien deba hacerse, segn el artculo 1573, en la misma especie y calidad (siendo el trmino cantidad, agregando en otro artculo, en el 1579).

En este Cdigo ya no se estableci la abstencin del mutuante de pedir la devolucin antes del vencimiento del plazo legal o convencional. Ello es explicado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, expresando lo siguiente: Suprimido por constituir una aplicacin del principio general, ya legislado, en virtud del cual el deudor pierde todo el derecho a utilizar todo el plazo, cuando despus e contrada la obligacin resulte insolvente y no garantice la deuda, o cuando por actos propios disminuyesen las garanta despus de establecidas, o finalmente, cuando por caso fortuito las garantas concedidas desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras . De acuerdo con el artculo 1578 si no se fijaba trmino para el pago, se entenda que era de treinta das.Fue suprimida tambin, la regla establecida en el artculo 1812 del Cdigo Civil de 1852, ello fue debido a que el Cdigo Civil de 1936 ya haba establecido en la Seccin primera del Libro Quinto, Ttulo V de las Modalidades de los Actos jurdicos, artculo 1115 que: Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fijar su duracin.[footnoteRef:10] [10: OLAECHEA Y OLAECHEA. Manuel Augusto. Exposicin de Motivos del Libro V del proyecto de Cdigo Civil.]

Al igual que el Cdigo Civil de 1852, el de 1936 tambin estableci que el mutuatario deba responder por la mejora, deterioro o destruccin de la cosa despus de ala entrega. Las obligaciones de saneamiento que pudieran haberle correspondido al mutuante no fueron ya reguladas dentro del Captulo concerniente a este contrato, sino que estuvieran dentro de los principios generales, dada su naturaleza (Ttulo IV y V); permaneciendo las dems reglas concernientes a las obligaciones del mutuatario.

En nuestro Cdigo Civil vigente, ya no es considerado un contrato real. Por ello, las prestaciones de las partes son recprocas. La entrega es, ahora, la obligacin fundamental que asume el mutuante, la misma que haya su correspondencia en la obligacin de restitucin que asume el mutuatario. La entrega es el inicio de la ejecucin del contrato, ya no su celebracin.La regulacin de las prestaciones siguen, bsicamente los mismos lineamientos que el Cdigo anterior.

El artculo 1658 regula un supuesto no previsto en el Cdigo de 1936, aunque si fue tocado por el de 1852, pero con un precepto contrario al actual. Este artculo permite que el mutuatario efecte el cumplimiento de su prestacin antes del plazo estipulado si es que no se han pactado intereses o cualquier otra retribucin por el uso. Hallamos que esta disposicin es acertada, por cuanto con ella se est protegiendo el derecho del mutuante a recibir un beneficio que las partes haban convenido libremente. Consideramos, asimismo, que esta norma es dispositiva, y por consiguiente, cabe pactar en contrario.

El artculo 1657 establece que si se ha convenido que el mutuatario pague slo cuando puedo hacerlo o tenga los medios, el plazo ser fijado por el juez atendiendo las circunstancias. Esta norma no estaba prevista en el Cdigo de 1936, dado que se consideraba que bastaba la disposicin general comprendida en el Acto Jurdico. Por nuestra parte consideramos que esta inclusin es acertada y supone un avance, pues, aunque tambin ahora hay norma general (artculo 182) aplicable, con el plazo ser fijado por el juez atendiendo las circunstancias.

En lo referente al objeto de las prestaciones en el contrato de mutuo, debemos precisar que aqul podra ser dinero (bien fungible por excelencia) cualquier otro bien consumible.

El Proyecto Vidaurre reduca el mutuo slo al prstamo de dinero, y agregaba que si se trataba de mercancas en todo o en parte (artculo 2 del Ttulo 11) el contrato era de Compra Y Venta.

El Cdigo de la Confederacin hablaba de las cosas que se consumen por el uso (artculo 1254) y del dinero (artculo 1264); en tanto el Cdigo de 1852 empleaba la frase fungibles,- y es que en su artculo 458 defina errneamente, a las cosas fungibles como aquellas que no se consumen por el uso. El Cdigo vigente se refiere al dinero, y, empleando un trmino ms exacto y tcnico, habla de bienes consumibles (artculo 1648), pues, como sabemos, todos los bienes materiales tienen como destino final el consumo por el uso, pero los bienes consumibles son aquellos que se extinguen con el primer uso. Entonces, con las primeras definiciones se estaban abarcando a aquellos bienes fungibles que tena un lapso de aprovechamiento ms duradero, y por consiguiente, quizs no hubiera podido hacerse (en lo que al objeto se refiere) una diferenciacin con el Comodato.

Los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 sancionaban con nulidad el mutuo en el cual se pactare prestar una cantidad de dinero para devolverlas en mercaderas (artculos 1818 y 1582 respectivamente), pues se consideraba que ello desnaturalizaba el contrato. En nuestro Cdigo Civil vigente, bajo el principio de preservacin del contrato, se dispone que el contrato debe ser reputado como de compraventa (1665).

Siguiendo el principio sealado, el Cdigo de 1984 establece que si en el mutuo se declara recibida mayor que la verdaderamente entregad, el contrato se entiende celebrado por esta ltima quedando sin efecto en cuanto al exceso. El Cdigo anterior lo sancionaba con nulidad, pues se consideraba que la mayor cantidad representaba un inters que encubra una operacin usuaria[footnoteRef:11]. [11: ARIAS SCHREIBER, Max. Op. Cit. Tomo II, Pgina 274.]

El artculo 1817 del Cdigo Civil de 1852 dispuso: Cuando se prest moneda de oro o plata con la obligacin que sera pagada en la misma especie y calidad, si ha sufrido alteracin el valor que en el cambio tenan estas monedas, o no circulan, el mutuatario est obligado a devolver, una moneda en corriente, el mismo valor de aqullas al tiempo del Mutuo. Si no se expres en el contrato que el pago debera hacerse en la misma clase de moneda, cumple el mutuatario con satisfacer en la que est circulando en el lugar donde se debe pagar. Este artculo fue modificado por el 1581 del Cdigo de 1936, que estableca lo siguiente: El pago de las deudas de dinero deber hacerse en la especie pactada, o, en su defecto, en la moneda que tenga curso legal. La misma disposicin se mantiene en el Cdigo de 1984, pero ubicada, dad su naturaleza, ya no dentro de las normas del Contrato de mutuo, sino en el Libro de las Obligaciones, artculo 1234.

4.8) POR LA VALORACINPara el Cdigo de Santa Cruz el Mutuo era un contrato a Ttulo oneroso, pues sino se pactaban intereses, corra el inters legal. Entonces, si las partes queran pactar un Mutuo gratuito, lo deban manifestar expresamente. En caso de que las partes hubieran pactado un inters superior a los topes que el Cdigo sealaba, el contrato era nulo.El Proyecto Vidaurre tambin presuma la onerosidad del Mutuo, cuando en su definicin sealaba: es el prstamo de una cantidad de dinero con el inters legal, menor, o sin l.Posicin distinta adoptaba nuestros Cdigos Civiles de 1852 y 1936. Para ellos, en el Mutuo no se deban intereses sino en el caso de estar pactados (artculos 1819 y 1538); es decir que el Mutuo se presuma gratuito. Ambos Cdigos siguieron la misma regla respecto del anatocismo, pues no se poda pactar la capitalizacin de intereses, siendo ello posible despus de dos aos y por escrito (artculos 1823 del Cdigo de 1852, y 1586 del Cdigo de 1936).

Nuestros Cdigos Civiles hasta el de 1936 fijaban la tasa de inters. As, el de 1936 dispona que el legal era del 6% al ao, y el convencional no poda excederse del 2% mensual; en tanto los Cdigos de 1852 y 1936 slo establecan el inters legal, de 6% y 5% respectivamente.Mediante la Ley N 23413 del Junio del 1982, se estableci que el inters legal sera fijado peridicamente por el Banco Central de reserva del Per, Esta disposicin tena como sustento el hecho de que la realidad econmicamente del pas estar sujeta a continuas variaciones (inflacin y devaluacin), y como tal, el inters no poda ser fijado por un Cdigo Civil, ya que ste es un instrumento normativo con vocacin de permanencia.

El artculo de 1663 de nuestro Cdigo vigente establece que el mutuatario debe abonar intereses al mutuatante, salvo pacto distinto. Por consiguiente, podemos afirmar que el Mutuo es un contrato a ttulo oneroso, a menos que se convenga expresamente la no obligacin del pago de inters, caso en el cual ser a ttulo gratuito. Para pactar capitalizacin de inters se dispone que debe mediar no menos de un ao de atraso en el pago de ellos (artculo 1250).4.9.- POR EL RIESGOPor el riesgo, podemos decir que el Mutuo es, fundamentalmente, un contrato conmutativo, ya que la existencia y cuanta de la prestacin que debe cumplir el mutuante, es cierta, vale decir, conocida de antemano; aunque podra revestir la modalidad de aleatorio, ya que su naturaleza no lo impide.4.10.- POR SU FORMACINTanto el cdigo de 1936 (artculo 1654), como en el Cdigo de 1852 (artculo 1800), y en el de 1936 (artculo 1573) el mutuo ha sido considerado como un contrato de naturaleza real; es decir, que la entrega el bien era un requisito sine qua non para la formacin del contrato. Es, con el Cdigo vigente, que la entrega del bien se produce en la fase de ejecucin del contrato, o sea que con ella se inicia el cumplimiento de la prestacin del mutuante.El Proyecto del Doctor Manuel Lorenzo de vidaurre, parece ser que tambin adopta la teora del Mutuo contrato real, ya que en su definicin expresa que es el prstamo de una cantidad de dinero con inters legal, menor, o sin l, para restituirlo en dinero al plazo que se seale. La frase es el prstamo nos indica que con la entrega se ha celebrado el contrato.

En el Cdigo Civil de 1852, poda ser tambin un contrato formal, pues deba constar en documento escrito, si es que el valor del bien era mayor a 200 pesos y adems se hubiesen pactado intereses. Lo mismo suceda en el Cdigo de 1936, de acuerdo al cual se deba hacer constar por escrito cuando el valor del bien excediese de quinientos soles.

En el actual Cdigo el contrato de Mutuo se rige, al igual que el de Suministro, en cuanto a su probanza, por el primer prrafo del artculo 1605 (remisin hecha por el numeral 1649), vale decir, que su existencia y contenido pueden probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios.De acuerdo a la redaccin original del Cdigo Civil de 1984, poda ser tambin un contrato formal, si se celebrase entre cnyuges y su valor excediese de 150 S.M.V., acto que deba constar por Escritura Pblica, bajo sancin de nulidad (artculo 1650, con remisin al numeral 1625). Sin embargo, cuando se modific el texto del artculo 1625,- relativo a la donacin-, en virtud de la Ley N 26189, y al haberse eliminado el requisito de la celebracin de contrato de bienes muebles de valor, por Escritura Pblica, y al haberse eliminado el parmetro ah sealado, debemos entender que, al no haber actualmente referencia a que hace mencin el artculo 1650 del Cdigo Civil, todo contrato de Mutuo es consensual, e incluso mutuo entre cnyuges.4.11.- POR EL TIEMPOSE trata esencialmente, de un contrato de duracin, la que podra ser determinada (a plazo fijo), determinable (referida a un evento cierto, pero no conocido en su fecha), o duracin indeterminada (en la que se ha tenido en cuenta el trmino inicial, mas no el final).El Proyecto Vidaurre no le daba la fuerza ejecutiva cuando no se pactaba el plazo para la devolucin; en cambio nuestros Cdigos han sido menos drsticos y consideraron que este caso deba regir el plazo legal. Para el 1836 era de 40 das; en el de 1852 se dispona 6 meses, y en el de 1936 fue de 30 das. En nuestro Cdigo vigente es de 30 das contados desde la entrega.4.12.- POR LA NEGOCIACINPor la negociacin, puede ser tanto un contrato de negociacin previa, es decir, aquel en el cual las partes tienen la libertad de modelar su contenido (usual en el Mutuo ente particulares), como uno por adhesin o por ltimo, con clusulas de contratacin, supuesto, este ltimo, que consideramos de mayor frecuencia, sobre todo en lo que a operaciones financieras y bancarias se refiere.

4.13.- POR SUS EFECTOSEste contrato ha tenido siempre objetos meramente obligacionales, siendo el principal la traslacin de la propiedad del bien objeto de la prestacin por parte del mutuante al mutuatario, esta se ha producido siempre con la entrega(artculos 1255 del Cdigo de Santa Cruz,1805 de Cdigo de 1852, 1577 de Cdigo de 1936, y1654 del actual).4.14.- POR EL ROL ECONMICOEs un contrato de disposicin, pues implica una disminucin en el patrimonio del mutuante, q luego se ver compensada con la devolucin delo mutuado. Tambin se trata de un contrato de cambio pues est destinado a la circulacin de los bienes, independientemente de si incluye o no pacto de intereses.Asimismo de trata de un contrato de restitucin, pues obliga a quien recibe el bien, a devolverle (en este caso, no devolver el mismo bien, si no otro similar, por tratarse de un prstamo de consumo).

5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE MUTUO5.1.- ELEMENTOS ESENCIALESa) El Consentimiento; Se forma cuando se pasa una cantidad de dinero o algo fungible al mutuario y este est de acuerdo de restituir con otra igual, cantidad y calidad.b) El objeto; Debe existir en la naturaleza, ser determinado o determinable segn su especie y estar en el comercio de los hombres.

5.2.- ELEMENTOS DE VALIDEZa) Capacidad; El Cdigo no regula especialmente la capacidad para ser prestamista, que se regular por las normas generales. Actualmente no pueden tomar dinero a prstamo, adems de los incapaces para contratar, los menores emancipados y los que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, que necesitarn para ello el consentimiento de sus padres o de su tutor.b) Forma; No necesita que el consentimiento se exteriorice de determinada manera para su validez, sino que puede ser expreso o tcito. Expreso cuando se hace por escrito, en forma verbal, por medios electrnicos, pticos o cualquier otra tecnologa y tcito cuando se realizan ciertos hechos o actos que suponen o autorizan a presumir el consentimiento.

6.- COSAS MATERIA DEL CONTRATO DE MUTUOSi se atiene a los Cdigos Civiles italiano, espaol, argentino, uruguayo, mexicano, cubano, los peruanos de 1936 y 1984, se puede llegar a la conclusin que las cosas materia del mutuos son consumibles y fungibles.6.1.-COSAS CONSUMIBLES:El C.C. argentino tiene la virtud de dar la definicin en su art. 2325: Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quin deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. De esto dice R. Salvat, se concluye que existen dos clases de cosas consumibles:1st) Aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Ejemplo: el trigo, el vino, el aceite, los comestibles en general.2nd) Cosas que terminan para quien deja de poseerlas, por no distinguir su individualidad. Ejemplo: el dinero. El consumo no es aqu material, sino meramente civil o relativo: el dinero que se gasta no deja de existir, pasa a otras manos: pero es como si ya no existiera.Siendo esto as, existe una redaccin antitcnica en el Cdigo Civil al prescribir en el art. 1648: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar el mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, puesto que est aceptado en las ciencias jurdicas que el dinero es un bien consumible.

6.2.- COSAS FUNGIBLES:Nuevamente es el C.C. argentino de Vlez Srsfield, uno de los grandes romanistas de Latinoamrica, el que da en el artculo 2324 la siguiente definicin: Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden substituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad.Las cosas fungibles estn constituidas, pues, por tres elementos: especie (conjunto de caracteres comunes por los cuales unas cosas se asemejan a otras), calidad (conjunto de cualidades) y cantidad (sujeto a nmero, medida, peso); por ejemplo: mil litros (cantidad) de vino (especie) tinto (calidad). A estas alturas, se puede hacer otra crtica al C.C. de 1984 que expresa en el art. 1648, in fine, en forma incorrecta: a cambio de que se le devuelven otros de la misma especie, calidad o cantidad; pues para que la cosa sea fungible tienen que darse en forma copulativa los tres elementos, si le falta una ya no es fungible, por consiguiente en lugar de la letra o ha debido ponerse la conjuncin, copulativa y.Lo acabado de resear es algo incuestionable. En efecto, Salvat dice que la divisin en cosas fungibles y no fungibles proviene del derecho romano: resquae pondere, numero, mensura constant, pero aade que conviene observar que los trminos cosas fungibles (res fungibilis et non fungibilis), no son de origen romano. Sin embargo, como ellos corresponden con toda exactitud a la idea esencial de la fungibilidad de las cosas, consistente en que las unas pueden hacer las veces de las otras, su uso est consagrado por la legislacin universal.Es evidente que aqu se plantea el siguiente problema: las cosas consumibles se hallan contenidas en las fungibles? Si esto es as, est adems hablar de bienes consumibles en la definicin del contrato de mutuo, pues desde el punto de vista tcnico-jurdicobastara con decir bienes fungibles, para comprender al dinero o a los bienes consumibles en general, los que deben devolverse en igual especie, calidad y cantidad, de lo contrario no habra contrato de mutuo: incluso Salvat pone como ejemplos de cosas fungibles a la moneda de oro argentino y al trigo, que son consumibles por antonomasia. De acuerdo con esto, las cosas materia del mutuo quedan exclusivamente determinadas por los bienes fungibles. Doctrinariamente, esta opinin es compartida por el autor Valencia Zea, al sostener: en el mutuo el mutuante o prestamista entrega una cosa al mutuario entendiendo volver a adquirir, no la misma cosa, sino una equivalente en especie; es decir, que dicho contrato debe recaer sobre cosas fungibles, pues slo stas pueden realizar esa finalidad por ser intercambiables en el comercio por otras del mismo gnero y calidad.A mayor abundamiento R. Salvat, al verificar una interpretacin del art. 2241 del C.C. argentino, dice el contrato de mutuo o emprstito de consumo, solo puede recaer, sobre cosas fungibles, sean o no consumibles, indiscutiblemente esta afirmacin con tiene una verdad meridiana.En la legislacin comparad, el Cdigo Civil argentino tiene mucha cercana a lo acabado de indicar en cierto modo el Codice Civile que omite hablar de cosas consumibles, as como el de Mxico, al dar la definicin de mutuo.

7.-EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTO7.1 OBLIGACIONES DEL MUTUANTELas obligaciones del mutuante son:1. Transmitir el dominio de bien dado en Mutuo, que debe ser fungible y consiguientemente individualizado y entregada al mutuatario.2. Responder por los riesgos del bien, ya que tratndose de bienes ciertos, perecen para su dueo.3. Responder de la eviccin y saneamiento, ya que asume una obligacin de dar.7.2 OBLIGACIONES DEL MUTUATARIOLas obligaciones del mutuatario son:1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad que haba recibido ejusdem bonitatis ac qualitatis (de la misma bondad y calidad) en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o en su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbre. Cuando no se haya fijado plazo para la devolucin, ste resulte de las circunstancias de conformidad con el art. 1656, se entiende que es de 30 das contados desde la entrega.2. Responder de los vicios o defectos y por la eviccin del bien que entrega.3. Pagar intereses al mutuante, salvo acto en contrario (art. 1663).4. El acreedor tena para ejercitar su accin condictio certi o lo condictio triticaria; la primera cuando se trataba de un Mutuo consistente en dinero; la segunda cuando se trataba de un Mutuo en otras especies, como trigo (triticum), vino aceite, etc.5. Laprdida por caso fortutito de las cosas entregadas no libera al mutuario, porque el Mutuo slo recae en cosas genricas.

8.- MUTUO ENTRE CONYUGESLa contratacin entre cnyuges es vlida y nada impide que celebren un contrato de Mutuo. Tenemos dos supuestos, dependiendo bajo que rgimen se encentren los cnyuges; a) Rgimen de sociedad de gananciales; es obvio que tendran tantos bienes propios como bienes comunes. Si, uno de ellos quisiera prestar al otro un bien propio, el mutuario no sera el cnyuge aparentemente beneficiado con el prstamo, sino la sociedad conyugal. Esto se debe a que, dada la naturaleza de la operacin, el dinero percibido por la sociedad le corresponde a ella y no a alguno de los cnyuges en especial. Sera no un Mutuo entre cnyuges, sino Mutuo de un cnyuge a la sociedad conyugal.b) Rgimen de separacin de patrimonio; en este caso s se podra presentar el supuesto que uno de ellos preste dinero al otro; ya que seguiran teniendo la calidad de bienes propios. Entonces podemos decir que el Mutuo entre cnyuges slo se podra dar en el supuesto del rgimen de separacin de patrimonios y no en el de sociedad de gananciales.Cabe preguntarse si el Mutuo entre cnyuges es un contrato formal, como aparentemente lo establece la norma.De acuerdo al artculo 1650 el cdigo civil de 1894, establece que el contrato de mutuo entre cnyuges debe realizarse mediante un contrato formal de escritura pblica, cuando el valor del bien exceda los previos en el artculo 1625 (impona su aplicacin porque buscaba lograr mayor seguridad de la estabilidad familiar, de los derechos de los herederos y legitimarios y de los acreedores, esta idea ya no se toma en cuenta)del cdigo civil, la remisin al artculo 1625 no hubiera acarreado el problema alguno, si hubiera permanecido intacto en su redaccin original, la cual se estableca que el mutuo podra ser un contrato formal si se celebra entre cnyuges siempre y cuando su valor excediera 150 sueldos mnimos vitales (SMV)mediante escritura pblica bajo sancin de nulidad, pero este parmetro fue modificado de acuerdo a la ley 26189,suprimiendo entonces este requisito que alude al artculo 1650 con remisin al articulo1625,quedando incluso dicho precepto.

Por otro lado en el supuesto en que los cnyuges realicen un contrato de mutuo bajo el rgimen de la sociedad de gananciales se entiende que estos tendran tanto bienes propios como bienes comunes, es decir que el contrato de mutuo no sera entre cnyuges, sino ms bien de mutuo de un cnyuge a la sociedad conyugal, ya que el mutuatario no sera una sociedad conyugal ya que el bien (consumible) o el dinero que se perciba le corresponde a la sociedad y no algunos de los cnyuges. Caso distinto seria, si se establecera un contrato de mutuo entre cnyuges pero patrimonio separado esta relacin de mutuante mutuatario se considera la ms lgica puesto que cada uno tiene un rgimen patrimonial propio.

En lo que se refiere a la formalidad del contrato, no puede establecerse que se realice formalmente ya que fue suprimido el requisito que aluda para su aplicacin en el contrato de mutuo entre cnyuges (para que fuera formal), entonces al carecer de este requisito, se entiende tcitamente que el contrato de mutuo en general incluyendo al de cnyuges deja, de ser formal para convertirse en consensual.Adems si se realiza este contrato entre cnyuges, es porque ambos tienen la confianza suficiente como para realizar este tipo de contratos, caso contrario no se realizara algn prstamo a travs de este compromiso o acuerdo que existiera disputas entre ellos.

El mtodo a utilizarse en este tipo de contrato consider que es el mtodo lgico, ya que ste mtodo de interpretacin se alza por encima de la simple explicacin gramatical del texto normativo, y busca ms bien la razn de ser de la norma, es decir la interpretacin lgica que se le da a la norma, es a travs de la deduccin que se puede inferir en el sistema normativo, en la cual sta interpretacin es la que se puede apreciar entre el artculo 1650 con referencia al artculo 1625 del Cdigo civil, sta interpretacin lgica es la que permite entender que nos quiere decir el artculo en cuestin.

9.-CONTRATO DE MUTUO DE INCAPACES O AUSENTESLa capacidad de las partes es un tema de mucha importancia, el Mutuo como contrato de prstamo de consumo, implica por parte del mutuante, capacidad para enajenar sus bienes; toda vez que el mutuatario debe tener capacidad para aceptar las obligaciones que el Mutuo conlleva.El Cdigo Civil, dispone tres reglas: La primera se refiere a la capacidad jurdica de las partes. Las otras dos, estn referidas a la capacidad de ejercicio.Tanto el mutuante como el mutuatario, para celebrar este contrato, deben tener capacidad para disponer libremente de sus bienes. Esta norma se traduce en una exigencia de capacidad de goce, de la facultad para contraer el Mutuo ya sea como mutuante o mutuatario. El mutuante debe ser dueo de lo que da en Mutuo, porque importa una dacin, una transferencia de la cosa mutuada, cuya propiedad pasa al mutuatario; con la tradicin surge la obligacin del mutuatario de devolver, de restituir el bien o su equivalente para lo cual es necesario que sea dueo de lo que da en pago, por lo que tambin debe tener capacidad de disposicin.En los caos en que las personas poseen capacidad de goce para celebrar el Mutuo en su carcter de mutuantes, pero no pueden celebrarlo directamente sino por intermedio de sus representantes legales, nos encontramos frente al supuesto de capacidad de ejercicio.En estos casos, la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, el Cdigo se ha pronunciado; con la finalidad de proteger a los interese de los incapaces, estableci que los representantes de aquellos podan dar o recibir en Mutuo en nombre de sus representados, pero siempre que se cumplen ciertas formalidades.En trminos generales, salvaguardando los intereses de los incapaces por medio de la imposicin de formalidades habilitantes, requisitos exigidos por ley para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo.As en el caso de los ausentes, se establece que quienes hubiesen obtenido la posesin temporal de los bienes de ausentes no pueden gravarlos ni menos an enajenados, salvo los casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y previa autorizacin judicial.En cuanto a los incapaces, comprende tanto a los incapaces absolutos como a los relativos; ambos por disposicin del propio Cdigo deben tener representante ya que no cuentan con capacidad de ejercicio plena.La norma general sobre representantes legales prescribe que estos requieren autorizacin expresa para disponer de los bienes del representado o gravarlo, celebrar transacciones, celebrar compromiso arbitral y celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin especial.

En caso de los menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a los padres obtener autorizacin judicial. Los padres no tienen la facultad de enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial; en estos casos el juez deber evaluar y verificar la existencia de necesidad o utilidad.

Para los menores sujetos a tutela, los tutores no podrn obtener la aprobacin judicial si no se da audiencia previa del Concejo de Familia, en resguardo de los intereses del menor.La aplicacin de las reglas acerca de la formalidades en el Mutuo celebrado por representantes de incapaces o ausentes, ser pertinente cuando el valor del bien mutuado exceda 10 veces el Sueldo Mnimo Vital mensual (en un principio); sin embargo al momento de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil de 1984 el Sueldo Mnimo Vital (SMV) constituida una unidad de referencia de uso corriente y masivo, hoy en da ya no lo es y ha sido sustituido por la Unidad Impositiva Tributaria (UIT).La norma responde a la necesidad de facilitar la contratacin en los casos en que el bien mutuado carece de valor considerable. De all que si se trata de incapaces, stos podrn celebrar el contrato por s mismo, y si lo realizan por medio de representante no se encuentra obligados a cumplir con las formalidades que prev el Cdigo.

CAPITULO IICLASES DE CONTRATOS A LOS QUE PERTENECE EL MUTUO1.- CONTRATO REAL:Desde la poca del derecho justinianeo o Corpus Iuris Civilis se consider al mutuo como contrato real, esto es, que para su constitucin era necesaria la traditio de la cosa.Esta doctrina romanista sirve de fuente a un sinnmero de cdigos civiles del orbe. Baste sealar: Italia, Espaa, Argentina, Uruguay, Repblica Dominicana, Cuba, Per en su Cdigo de 1936.

2.- CONTRATO CONSENSUAL:A partir de los Cdigos Civiles de Mxico y Suiza, al contrato de mutuo se le deja de concebir como un negocio jurdico real, y pasa a integrar los contratos de ndole consensual.Al respecto el C.C. mexicano en su artculo 2,384 expresa: El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas, fungibles al mutuatario, quien se obliga a devolver en la misma especie y calidadComo puede apreciarse en esta definicin, para que exista mutuo ya no es necesario la entrega de la cosa, sino que ahora basta obligarse a entregar la cosa o bien; por lo tanto la doctrina moderna considera al mutuo como un contrato consensual, con lo cual queda debidamente perfeccionado y la traditio es siempre algo importante para los efectos de ejecucin, conforme lo sealan Dez Picazo y Gulln.

3.- CONTRATO CON PRESTACIONES RECPROCAS:Es evidente que uno de los asuntos ms discutibles y contradictorios, es el relacionado a los contratos con prestaciones recprocas (denominacin empleada en la doctrina italiana que sirve de fuente al Cdigo peruano vigente), llamados tambin sinalagmticos o contratos bilaterales y los contratos con prestacin a cargo de una sola parte o contratos unilaterales o sinalagmticos imperfectos.

El problema que existe al respecto es el de dilucidar si el mutuos es un contrato con prestaciones recprocas o sinalagmtico imperfecto o si coparticipa de ambos.Si se analiza el pensamiento de Francesco Messineo, se puede apreciar que para este autor el contrato con prestaciones recprocas es cuando cada una de las partes est obligada a una contraprestacin, engendrndose dos obligaciones contrapuestas unidas por un nexo lgico especial que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia, de donde resulta que cada parte no est obligada a su propia prestacin, sin que sea debida a la prestacin de la otra; una prestacin es el presupuesto indeclinable de la otra. Luego, cada parte es acreedor y deudor a un mismo tiempo, debiendo concurrir la circunstancia de que las dos prestaciones y obligaciones contrapuestas surjan a un mismo tiempo, coexistan, y no sigan despus de otra en el tiempo. A esto debe aadirse, que las prestaciones deben ejecutarse simultneamente, mano a mano, en el sentido de que un parte puede rehusarse a cumplir, si la otra parte no est dispuesta a cumplir a su vez. De esta reciprocidad, tambin la comparte Josserand.Luego agrega que la prestacin y contraprestacin (elementos del contrato con prestaciones recprocas) son, de ordinario, heterogneas entre s (precio contra cosa, precio contra goce, precio contra un facere o un non facere); excepcionalmente son homogneas (cosa contra cosa, como en la permuta).Desde esta perspectiva, se descarta categricamente que al mutuo (por el hecho de conllevar la obligacin de restituir el bien materia del contrato), se le deba considerar contrato con prestaciones recprocas, tal como los sostiene el autor nacional Arias-Schereiber, por no tratarse de un negocio mano a mano, ni tampoco porque contiene prestacin y contraprestacin heterognea u homognea, tal como sucede con la permuta, con el anticipo, etc.

En las ciencias jurdicas, no existe asimismo criterio uniforme en lo que atae a los contratos sinalagmticos imperfectos o unilaterales, denominados en la doctrina moderna del derecho contratos con prestacin a cargo de una sola parte. En efecto, para Messineo, siguiendo a Codice Civile italiano, este contrato, aun cuando tenga dos partes y dos declaraciones de voluntad, pone al que debe la prestacin en la posicin exclusiva de deudor; el peso del contrato est todo de un lado, del otro lado, est la ventaja y por parte del acreedor no hay sino un comportamiento receptivo.Entre los ejemplos que expone el autor italiano, de contratos con prestacin a cargo de una sola parte, est el mutuo, pero se da nicamente cuando se trata del mutuo sin pago de intereses. Pues, retomando a Messineo, en esta clase de negocios jurdicos: no significa que tambin los efectos del contrato estn de una sola parte; hay siempre efectos para ambos lados, si bien solamente pasivos por un lado (que corresponde al mutuatario por el importe, del dbito o prstamo), y solamente activos (que se aplicara al mutuante por la obligacin principal del contrato de entregar los bienes materia del prstamo, sin los cuales no se podra ejecutar el negocio); por lo tanto, se dan efectos para cada una de las partes, aunque no sean activos y pasivos a la vez, como ocurre en el contrato con prestaciones recprocas.

Pero lo que es discutible en Messineo, con lo cual se discrepa, es en lo referente al contrato sinalagmtico imperfecto, desarrollado en Italia bajo esa denominacin en el Cdigo Civil abrogado, al sostener que lo que tipifica a este negocio es que existe separacin lgica y cronolgica entre el deber de una de las partes y el deber de la otra, Y al referirse en forma concreta al mutuos, aduce que en dicho contrato las dos series de obligaciones hinc inde nacen en momentos distintos y en virtud de diversas razones y no se encuentra en ese nexo lgico de interdependencia en que estn en los contratos con prestaciones recprocas. La obligacin del mutuatario de abonar los intereses no encuentra fundamento en el hecho de haber recibido la suma, sino en el hecho de que se utiliza la suma, y se refuta esta afirmacin con el derecho peruano, contenido en el artculo 1663 del C.C. de 1984, al establecer como regla que el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, por consiguiente dicho pago tiene su fundamento en el simple hecho de haber recibido el bien y, tratndose de una suma de dinero, es irrelevante la haya o no utilizado el prestatario, por consiguiente es inaplicable que la obligacin de pagar los intereses es slo accidental conforme lo sostiene Messineo; en efecto en Per constituye una obligacin principal para el mutuatario.

En la doctrina francesa se adopta una posicin diferente a la de Messineo respecto a los contratos sinalagmticos imperfectos. En tal sentido, Josserand es de opinin que los contratos sinalagmticos imperfectos, que los considera verdaderos contratos unilaterales, pueden convertirse en sinalagmticos por razn de las clusulas que en l inserten las partes. Colin y Capitant tienen una similar teora a la de Josserand y contraria a la de Messineo.

En otros juristas, como Ibarguren y Salvat, tambin tienen criterio coincidente con Josserand y Colin y Capitant. Adems Salvat opina que la divisin de los contratos sinalagmticos en perfectos e imperfectos es hoy generalmente rechazada por los autores.

De acuerdo con este orden de ideas, se opina que el mutuo a ttulo oneroso es un contrato con prestaciones recprocas o sinalagmticas, por los siguientes fundamentos jurdicos:

a) Segn el autor Busso, la mayora de los autores estn de acuerdo en admirar que en las obligaciones sinalagmticas conmutativas debe haber correlatividad (relacin recproca: prestacin y contraprestacin diferentes, que no es la devolucin de lo prestado) y, en cierto modo, equivalencia entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes.b) El autor Jaime Santos Briz considera que en la doctrina moderna tiene predicamento el criterio de considerar el contrato de prstamo como consensual, sobre la base que fija como contrato obligatorio solamente las obligaciones de las partes acerca de la cesin, disfrute y su contraprestacin (el pago de intereses) y concluye diciendo: La entrega (traditio) no es, por lo tanto, un elemento constitutivo del mutuos, sino que simplemente ejecuta el prstamo.c) En armona con la teora de Jaime Santos Briz, en el contrato de mutuo la prestacin del mutuante es la entrega del bien materia del negocio y la contraprestacin del mutuatario es el pago de intereses. En lo substancial, esta doctrina es la que informa al Cdigo Civil de 1984, al prescribir en forma irrefutable el artculo 1242: El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien.d) El autor Jornado Borea, con un criterio esclarecedor y del cual estamos totalmente de acuerdo, sostiene: El acto de entrega, en todo contrato no es un elemento prefeccionador del mismo, sino un acto de cumplimiento de lo prometido. Cierto que sin entrega el comodatario, mutuario, depositario o acreedor pignoraticio no podrn ser obligados a restituir; pero esta subordinacin de la obligacin de restituir al hecho de la entrega se debe entender en un sentido puramente material, no jurdico, siendo tal subordinacin caracterstica no exclusiva de los tradicionales contratos reales, sino comn a todos los contratos que, por su funcin econmica implica una obligacin de restituir (los llamados contratos restitutorios, entre los cuales se encuentran tambin el arrendamiento, el mandato, que son eminentemente consensuales).

En consecuencia, alegrar que el mutuo es un contrato con prestaciones recprocas porque el mutuatario est obligado a devolver el bien, es totalmente inexacto. Si esto fuera as la contraprestacin en el arrendamiento consistira en la devolucin del bien arrendado; empero, en el, contrato de arrendamiento estamos de acuerdo con Arias Schreiber cuando considera que la contraprestacin es el pago de la renta, mas no la devolucin del bien. Se discrepa, en relacin al contrato de comodato, cuando incurre en una falta de sindresis, pues al definir el contrato nos precisa que el bien que se entrega a ttulo de liberalidad se hace para que sea utilizado sin contraprestacin alguna, y luego afirma que en este contrato: Las prestaciones de las partes son recprocas, tipificando con ello al comodato como un contrato con prestaciones recprocas, tal como lo hace asimismo con el mutuo por la razn de restituir lo prestado.Aparte de la irrefragable teora de los contratos restitutorios de Jordano Borea, se aade para mayor abundamiento, que la restitucin es algo nsito al contrato de mutuos, pues si a alguien se le presta algo debe devolver en igual cantidad, calidad y especie lo recibido, no bienes de otra ndole como sucede en la contraprestacin.

4.- CONTRATO CON PRESTACIN A CARGO DE UNA SOLA PARTE:El mutuo cuando es a ttulo gratuito constituye un contrato a cargo de una sola parte, pues la prestacin del mutuante consiste en la obligacin de entregar el bien al mutuatario, y ste, siguiendo a Messineo, tiene un efecto pasivo como es el de restituir el bien prestado, que segn Jornado Borea es de sentido puramente material, no jurdico, en aplicacin de la teora de los contratos restitutorios.

5.- CONTRATO GRATUITO:El mutuo es a ttulo gratuito cuando no se estipula el pago de intereses. En el Cdigo Civil de 1936 la regla general estaba establecida en el artculo 1538, cuando prescriba: En el mutuo no se deben intereses, luego en el mismo numeral vena la excepcin: sino en el caso de estar pactados. Esta misma regla general de gratuidad del mutuo la encontramos en el C.C., argentino (artculo 2249), en el de Mxico (artculo 2,393), en el de Espaa (artculo 1,755).6.- CONTRATO ONEROSO:El Cdigo Civil peruano vigente, en sentido contrario al Cdigo derogado, establece como regla general que el mutuo es un contrato a ttulo oneroso, conforme lo prescribe el artculo 166: El mutuatario debe abonar intereses al mutuante y luego viene la excepcin salvo pacto distinto. El legislador nacional ha tomado como fuente de inspiracin al Codice Civile italiano que en su numeral 1815 expresa Salvo diversa volonta delle part, il mutuatario debe corrspondere gli interess al mutuante.Para evitar la usura, el art. 1243 del C.C. de 1984 establece La tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Per. Luego en su segundo pargrafo dice: Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la devolucin o la imputacin al capital a voluntad del deudor: empero, se excepta el anatocismo. (art. 1249).Por su parte el Codice Civile prescribe en su numeral 1815, segundo pargrafo Se sono convenuti interessu usurari, la clausola nulla e gli interess sono dovui solo nella misura legale, esto es, sin son intereses convenidos usurarios, la clusula es nula y los intereses son devueltos slo en la determinacin legal.En la Repblica Popular China, que en el ao 1996 estaba concluyendo la redaccin de una ley contractual unitaria, cuyo derecho se inspira en el Derecho Romano, al redactarse los Principios Generales del Derecho en 1986 se encontr el problema de cmo resolver tal conflicto. Por ejemplo, cuando fue discutida una eventual prohibicin de la usura, a causa de la gran diferencia de la tasa de los intereses del mutuo entre las diversas zonas, resultante del gran desequilibrio de su desarrollo econmico, surgi la dificultad de establecer un criterio razonable para configurarla. De un lado no se poda fijar un criterio nico para todo el Estado: de otro lado, no era posible permitir a las autoridades locales de determinarlo arbitrariamente.En toda China, no se admite la existencia de un conflicto jurdico entre las diversas zonas, como en un Estado federal (pero, luego de la reunificacin de Hong Kong y Macao a la Chima continental, las posibilidades de un conflicto interregional sern excepcionalmente consentidas), dice el profesor Jiang Ping de la Universidad de Ciencias Polticas y Jurdicas de Pekn.

BIBLIOGRAFIA

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CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de los contratos tpicos, II,Vol. XIX, Lima, 2002.

CASTILLO FREYRE, Mario, El Contrato Mutuo. Instituciones del Derecho Civil Peruano.

Cdigo Civil Peruano, arts. 1687-1691.

GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales.

MEZA FINOCHETTI,Roberto: El Contrato Mutuo. Contratos Civiles y Modernos de Empresa. Volumen I. Tercera edicin. MFC Editores E.I.R.L. Per. 2010. 167-178 pp.

ANEXO

CONTRATO DE MUTUOConste por el presente documento el contrato de mutuo dinerario que celebran de una parte el seor _________________________ peruano, soltero, identificado con DNI. N _______, con domicilio para efectos del presente contrato en _______________, Distrito, Provincia y Departamento de Lima, a quien en adelante se le denominar EL MUTUANTE, y de la otra parte la Empresa ______________________________ con RUC N __________ y domicilio fiscal en Jr. ____________________, Distrito de ____________, Provincia y Departamento de Lima, y debidamente representada por su Gerente General el Sr. ______________________________ identificado con DNI N __________-____, cuyos poderes se encuentran inscritos en la Partida N 03029308 del Registro de Personas Jurdicas de Lima; a quien en adelante se le demoninar EL MUTUATARIO

CLAUSULA PRIMERA: DE LAS REFERENCIAS 1.1 EL MUTUATARIO es una compaa dedicada a brindar prestacin de servicios de capacitacin y entrenamiento a personas naturales y/o jurdicas en el campo econmico, financiero, administrativo, contable; edicin, presentacin, comercializacin, representacin y distribucin de libros. EL MUTUANTE se encuentra en capacidad de facilitar dicho capital para que EL MUTUATARIO pueda desarrollar sus actividades empresariales.

CLAUSULA SEGUNDA: DEL OBJETO DEL MUTUO2.1 En virtud del presente contrato, EL MUTUANTE se compromete dar en calidad de prstamo a favor de EL MUTUATARIO la suma de S/. 10,000.00 (Diez mil y 00/100 Nuevos Soles), libre de intereses, los mismos que sern entregados con la suscripcin del presente contrato. En tal virtud, EL MUTUATARIO declara que ha recibido el ntegro del prstamo a entera satisfaccin.

CLUSULA TERCERA: DE LAS CARACTERISTICAS DEL MUTUO3.1 EL MUTUATARIO se compromete a pagar la deuda capital a EL MUTUANTE en el plazo improrrogable de 36 meses, computado a partir de la suscripcin de ste documento; es decir el prestamos ser devuelvo el 30 de Agosto del 2013. El presente contrato es suscrito a ttulo gratuito, por lo cual se conviene en el no pago de intereses compensatorios a favor de EL MUTUANTE, tal como se seala en la clusula 2.1.

3.2 Como EL MUTUATARIO, reinicia sus actividades empresariales EN EL MES DE SETIEMBRE DEL 2009, EL MUTUANTE, otorga un PLAZO DE GRACIA de 1 AO. Recin al trmino del referido plazo, se iniciar la amortizacin del prstamo otorgado.

CLAUSULA CUARTA: DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES4.1 EL MUTUANTE entregar la suma de dinero objeto de mutuo, CANTIDAD QUE ya fue entregada a EL MUTUATARIO con anterioridad y que en este acto y a la suscripcin del presente contrato se confirma la entrega con las firmas de las partes puestas en el presente documento.

CLAUSULA QUINTA: DE LA FORMA Y OPORTUNIDAD DEL PAGO 5.1 En virtud del presente contrato, EL MUTUATARIO devolver la suma de dinero objeto del mutuo, tal como lo seala la clusula 4.1. en concordancia a lo establecido en la Clusula 3.2, en la misma moneda y con el libre de los intereses, debindose efectuar el pago de cada armada con dinero en efectivo.

5.2 Las partes dejan constancia que el pago de las cuotas sealadas en la clusula anterior, se realizar en el domicilio de EL MUTUANTE.

CLAUSULA SEXTA: DEL PLAZO6.1 El plazo en el que se comenzar a cancelar la deuda por parte de EL MUTUATARIO es de Un Ao (1) en la forma y lugar sealados en las clusulas anteriores.

CLAUSULA SPTIMA: DE LAS AFECTACIONES 7.1 Los gastos que ocasionen la suscripcin del contrato ser de cuenta de EL MUTUATARIO as como los gastos por la escritura pblica de constitucin de la hipoteca y su correspondiente inscripcin en los Registros Pblicos.

CLAUSULA OCTAVA: DE LA RESOLUCION DEL CONTRATO 8.1Las partes acuerdan que el presente contrato podr ser resuelto de pleno derecho, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes intervienes en el presente documento. Las partes no podrn pedir el reintegro de las obligaciones vencidas, y EL MUTUANTE podr pedir el pago de las cuotas an no canceladas y que aunque no devengan debern ser pagadas.

CLAUSULA NOVENA: DE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS 9.1 Toda controversia derivada de la interpretacin o ejecucin del presente contrato ser resuelta directamente por las partes, para cuyo efecto stas se comprometen a realizar sus mayores esfuerzos para la solucin armnica de sus controversias con base en las reglas de la buena fe y atendiendo a la comn intencin expresada en el presente contrato, en un plazo que no exceda los quince (15) das hbiles.

9.2 En caso las diferencias subsistan, la controversia ser sometida a la decisin inapelable de un rbitro designado de comn acuerdo por las partes. Si no existiera acuerdo sobre la designacin del rbitro, el nombramiento correspondiente se har, a peticin de cualquiera de las partes, por el Centro de Investigacin Profesional (CIP). El arbitraje se llevar del Centro de Investigacin Profesional (CIP) y no podr exceder de sesenta (60) das desde el nombramiento del rbitro, pudiendo ste prorrogar dicho plazo por causas justificadas. El arbitraje ser de derecho.

CLAUSULA DECIMA: DE LA COMUNICACIN 10.1 Las partes sealan que para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones con motivo de la celebracin o ejecucin del presente contrato, los domicilios correspondern a los sealados en los antecedentes del presente contrato. 10.2 El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin a la otra parte, por cualquier medio escrito.

CLAUSULA DECIMO PRIMERA: DE APLICACIN SUPLETORIA 11.1 Las partes sealan, que en todo aquello que no fue previsto en el presente contrato, se aplicar supletoriamente lo dispuesto en el Cdigo Civil en lo referente a la figura del mutuo, artculos 1648 al 1665 y dems normas aplicables.

CLAUSULA DECIMO SEGUNDA: DE LA INTERPRETACION DE LA CLAUSULA DECIMO PRIMERA 12.1 Las Clusulas que formen parte del presente contrato sern interpretadas por las partes, teniendo en cuenta los principios de buena fe comercial, los principios generales de derecho y en forma que no contravenga la Constitucin Poltica del pas.

CLAUSULA DECIMA TERCERA: DE LA PENALIDAD 13.1 Las partes estn de acuerdo en que ante el retraso en el cumplimiento de una de las cuotas sealadas en la clusula 5.2. Se constituir la mora automtica, sin necesidad que se tenga que cursar carta notarial para hacer de su conocimiento que se estn generando dichos intereses.

Agregue usted, seor notario, las Clusulas de Ley, y en seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima a los 01 das del mes de Octubre de 2009.

_____________________ ______________________ EL MUTUANTE EL MUTUATARIO0DERECHO CIVIL CONTRATOS TPICOSPgina 1