contrataciones con el estado
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EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Es el acuerdo de dos o más partes, en la que una de ellas necesariamente es una entidad estatal; su celebración
requiere el desarrollo de actos previos.
Se rige por la normativa de contrataciones estatales. 3
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• Una de las partes es una Entidad Estatal
Presencia de la administración pública
• Tributos Fondos públicos Interés general
Finalidad de interés público
• Objetivo: satisfacer una necesidad pública
Prestación de utilidad pública
• Prerrogativas particulares de decisión unilateral
Presencia de cláusulas exorbitantes: ius variandi
• Litigios son sometidos a autoridad administrativa
Jurisdicción administrativa 4
1. Poder de dirección y de control
2. Facultades unilaterales:
• Interpretación del contrato
• Anulación / Nulidad / Suspensión del contrato
• Disponer prestaciones adicionales y reducciones
• Intervención económica
• Resolución del contrato
• Decisión ejecutoria de garantías
3. Poder sancionatorio 5
Consentida la Buena Pro surge la obligación de la
Entidad y del ganador de la Buena Pro de suscribir el
contrato.
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• Funcionario competente
• Funcionario debidamente autorizado Por la Entidad
• Persona Natural: Directamente o por apoderado
• Persona Jurídica: Representante legal
• Consorcio: Representante legal Común Por el contratista
Suscripción Un contrato por
el total o por cada ítem
Un contrato con c/u, en caso de
prorrateo y distribución
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• Es el proyecto del contrato que forma parte de las Bases.
• Las cláusulas obligatorias de la proforma de contrato son:
• Garantías.
• Solución de Controversias.
• Causales de resolución de Contrato por Incumplimiento.
PROFORMA DEL CONTRATO
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La proforma del contrato puede ser modificada en la etapa de selección; una vez suscrito el contrato, éste también puede ser modificado en la etapa de ejecución contractual (Art. 35º).
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• Por Escrito (mediante la suscripción del documento contractual, según la proforma contenida en las Bases Integradas, la propuesta técnica y económica ganadora).
• Menor Cuantía: mediante orden de compra o de servicios.
• Registro en el SEACE: 10 días
Formalidad:
Contratos de Convenio Marco:
Orden de Compra o de servicio. Incluye contrataciones con montos menores o iguales a 3 UIT (Art. 3°, inc. 3.3, literal h)
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El ganador de Buena Pro debe presentar previamente:
La Constancia de no estar inhabilitado, salvo AMC.
Garantías, salvo excepciones
Contrato de Consorcio formalizado, de ser el caso.
Vigencia de poder (caso de personas jurídicas).
Otros documentos requeridos en las Bases Integradas y en la normativa especial
Art. 141 (D.S. 138-2012-EF)
• Código de cuenta interbancaria (CCI)
• Traducción oficial efectuada por traductor publico juramentado de todos los documentos de la propuesta presentados en idioma extranjero que fueron acompañados de traducción certificada. 11
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Art. 145 (D.S. 138-2012-EF)
• Al suscribirse el contrato de consorcio se mantendrá la información referida al porcentaje de obligaciones de cada uno de sus integrantes, conforme a lo indicado en la promesa formal de consorcio.
• Ver Directiva de consorcios 12
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Dentro de los 7 días hábiles siguientes al consentimiento de la
Buena Pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador deberá
presentar a la Entidad la documentación para la suscripción
del contrato. Asimismo, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la
presentación de dicha documentación, deberá concurrir ante la Entidad para suscribir el
contrato.
En los casos que el contrato se perfeccione mediante orden de compra o de servicios, el postor deberá presentar la
documentación para la suscripción del contrato, dentro de los 3 días hábiles
siguientes al consentimiento de la Buena Pro, sin mediar citación alguna.
Asimismo, la Entidad deberá notificarle la orden de compra o de servicios en un
plazo no mayor de 4 días hábiles siguientes a la presentación de dicha
documentación.
Art. 148
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El OEC citará al postor que ocupó el 2do lugar en el orden de prelación a fin que presente la documentación para la suscripción del contrato en el plazo previsto en el numeral 1, y posteriormente, concurra a suscribir el contrato en el plazo previsto en dicho numeral. En el caso que el contrato se perfeccione con la notificación de la orden de compra o de servicios, la Entidad citará al postor que ocupó el 2do lugar en el orden de prelación a fin que presente la documentación para la suscripción del contrato conforme a los plazos antes mencionados. Si este postor no suscribe el contrato, dicho órgano declarará desierto el proceso de selección, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.
Cuando la Entidad no cumpla con suscribir el contrato dentro del plazo establecido en el numeral 1, el postor ganador de la Buena Pro podrá requerirla para su suscripción, dentro de los 2 días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre 5 a 10 días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya suscrito el contrato, dentro de los 5 días hábiles siguientes, tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.
Art. 148
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Cuando la Entidad no cumpla con notificar la orden de compra o de servicios al contratista en el plazo establecido en el numeral 2, dentro de los 2 días hábiles siguientes de vencido dicho plazo, el contratista podrá requerirla para que cumpla con efectuar la notificación en el plazo de 3 días hábiles; vencido este plazo, el contratista podrá solicitar a la Entidad que deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.
Art. 148
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EL CONTRATO COMPRENDE
El documento
que lo contiene
Las Bases integradas
La Oferta Ganadora
Documentos derivados del proceso de
selección que establezcan obligaciones
Los montos y plazos respectivos. Incluso las mejoras técnicas propuestas por el postor ganador e información relativa a las garantías. Puede incorporar las modificaciones no sustanciales a la proforma como al contrato definitivo.
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- Desde el día siguiente de la suscripción del contrato o de la recepción de la orden de compra o de servicios, hasta la conformidad de recepción y el pago (Bs. y Ss.)
Asesoría Legal (patrocinio judicial, arbitral u otros similares): podrá extenderse hasta la duración del
encargo
Cómputo en días naturales (regla general), las excepciones están reguladas de forma expresa.
Por uno o más ejercicios presupuestales
(máximo 3)
Arrendamiento de inmuebles: contratos de hasta 3 años, renovables y con cláusula de resolución unilateral.
Ejecución y consultoría de obras:
el previsto para su culminación. 18
El contratista debe comunicar a la Entidad las fallas o defectos que advierta en las especificaciones técnicas o términos de referencia de los bienes o servicios a ser adquiridos o contratados, a más tardar a los siete (7) días siguientes del perfeccionamiento del contrato.
Esta disposición es sólo aplicable a las contrataciones cuyo monto correspondan a la Adjudicación de Menor Cuantía y en ningún caso será aplicable a la Adjudicación de Menor Cuantía Derivada.
La Entidad evaluará las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciará en el plazo de siete (7) días hábiles. 19
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POR EL CONTRATISTA:
1. Ofrezca bienes o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y precio.
2. Entidad evaluará siempre que se satisfaga la necesidad.
3. No variará forma alguna de condición que motivó la selección.
LA ENTIDAD
Es responsable de las modificaciones
y gastos que se generen
Opiniones Nros. 097-2009/DTN y 060-2011/DTN
TRÁMITE:
Dentro de los 15 dh siguientes al
consentimiento de la Buena Pro.
Obligatorio en LP, CP, ADP y ADS.
No se presenta en AMC o en ítem cuyo valor no supere AMC.
ES EMITIDA POR OSCE Y RESPONDE A UNA FINALIDAD CONCRETA
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Únicas garantías permitidas:
• Carta fianza y
• Póliza de caución
Es una garantía personal
• Un 3ro (una entidad financiera) respalda la obligación asumida por el deudor principal (el contratista)
Su finalidad
• Asegurar parcialmente el pago de los daños y perjuicios derivados de la inejecución injustificada de las prestaciones a cargo del contratista.
¡ADVERTENCIA! Previa a la suscripción del contrato, debe verificarse la autenticidad de las garantías mediante comunicación (telefónica) con la institución emisora
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Las garantías pueden ser:
Pre-contractuales:
• - Por recurso de apelación.
Contractuales:
• - Fiel cumplimiento (Prestación principal y prestaciones accesorias).
• - Por adelantos.
• - Por monto diferencial de propuesta. 23
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Si contrato es por más de 1 año, puede tener vigencia de 1 año, pero con el compromiso de renovación antes de su vencimiento.
Vigencia: desde la suscripción del contrato, hasta:
La conformidad de la recepción (bienes y servicios) o,
El consentimiento de la liquidación final (obras y consultoría de obras).
Debe entregarse previa a la suscripción del contrato.
Debe ser emitida por el 10% del monto del contrato (ampliación en caso de adicionales), a fin de garantizar las obligaciones asumidas por el contratista.
• Servicios: Cuando la propuesta del adjudicatario es inferior en más del 10% del valor referencial.
• Bienes: Cuando la propuesta del adjudicatario es inferior en más del 20% del valor referencial.
• NO se aplica en ejecución de obras ni consultorías de obras.
• NO se presenta en contratos derivados de AMC para bienes y servicios.
• Monto de la garantía: 25% de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica
Finalidad y vigencia: iguales que la GFC.
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GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA
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En adquisición de bienes, servicios o contratación de obras que requieran mantenimiento, reparación o actividades afines.
Origen: Bases, Contrato
Monto: 10% del valor de las prestaciones accesorias
Vigencia: hasta el cumplimiento de obligaciones del contrato
Excepciones: Similares a la de fiel cumplimiento
Regulación específica: Directiva 09-2009-OSCE
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Pueden presentar Carta Fianza o Póliza de Caución.
Como Garantía de Fiel Cumplimiento para el suministro de bienes o servicios de ejecución periódica, servicios de consultoría y ejecución de obras:
- Declaración Jurada autorizando retención. La Entidad retendrá un 10% del monto total del Contrato, en la primera mitad del plazo del contrato.
- Para el caso de Obras: Monto sea AMC, ADS, ADP; Plazo sea igual o mayor a 60 días; Pago considere mínimo 2 Valorizaciones
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Contratos por el monto de menor cuantía en bienes y servicios.
Contratos de servicios de ADS.
Adquisición de inmuebles.
Contratación ocasional de transporte.
Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
Monto del ítem es de menor cuantía.
Contratos complementarios con montos equivalentes a AMC y ADS de servicios
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1.- No renovación oportuna. Sólo queda en custodia el monto ejecutado.
2.- Resolución de contrato por incumplimiento, siempre que ésta quede consentida y/o firme.
3.- Laudo Arbitral que declare procedente resolución del contrato.
4.- Cuando luego de 3 días de requerido, el contratista no haya cancelado el saldo a su cargo, luego de la liquidación o la conformidad de prestación, según corresponda.
5.- Excepcionalmente: cobro de penalidades.
CAUSALES DE EJECUCIÓN DE LA GFC Y GMD
Arrendamiento de bienes muebles e inmuebles
Sólo para respaldar
obligaciones del contrato.
No lucro cesante ni
daño emergente
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1. Entidad es responsable de las modificaciones que ordene.
2. Contratista responsable de obligaciones laborales, aportaciones, delos tributos y gravámenes, seguros para los bienes, recursos que utilizan o de terceros afectados.
3. Contratista comunica fallas defectos 31
Suscripción
Adelantos
Adicionales
Deductivos
Ampliación de Plazo
Subcontratación Intervención económica
(obras)
Resolución
Penalidades
Recepción y conformidad
Culminación
Cesión de derechos
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Clases:
• Directos (No mas de 30% - Bs y Ss)
• Directos (No mas del 20% - obras)
• Para insumos y materiales (No mas del 40% - obras)
Oportunidad de entrega:
• Según el contrato
Requisito para entrega:
• Presentar Garantía
(Siempre que estén establecidos en las Bases o en el contrato)
Cuando las bases lo autoricen.
Contratista es único responsable frente a la Entidad.
• Aprobación previa por escrito, aprobación automática.
• No exceder 40% del monto del contrato original
• Capacitación y tecnología (extranjeros)
• Subcontraista: No estar suspendido o inhabilitado e inscrito en el RNP
• Preferencia a MYPES
Requisitos:
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Procede cesión de derecho, salvo disposición legal en contrario.
No procede cesión de posición contractual, salvo:
• Transferencia de propiedad de bienes arrendados.
• Fusiones o escisiones de personas jurídicas.
• Exista norma legal que lo permita expresamente.
Opiniones Nros. 021-2009/DTN, 062-2010/DTN, 006-2011/DTN, 035-2011/DTN y 106-2011/DTN.
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ADICIONALES: REDUCCIONES:
Bienes y Serv (25%) Bienes, Servicios y Obras
Obr (15% - 50%).
Para alcanzar la finalidad del contrato
1. Excepcionalmente y previo sustento de área usuaria 2. Aprobación: Resolución previa del Titular o MAA de la Entidad. 3. Puede conllevar ampliación o reducción del plazo contractual. 4. En Obras: Pagar más del 15% se requiere autorización de la CGR. 5. Hasta el 50% (Defic en ET o Situaciones Imprevisibles posterior a
Contrato.
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Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la Entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública.
ART. 174
En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del
gasto general variable, el costo directo. 38
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Procede: - Por aprobación de adicional que afecte el plazo.
- Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista o por culpa de la Entidad.
- Por caso fortuito o fuerza mayor.
Trámite: - Solicitud fundamentada dentro de los 7 días hábiles de finalizado el hecho.
- Resolver dentro de 10 días hábiles desde presentada solicitud, sino aprobada.
- Reconocimiento de los gastos generales que correspondan.
La Entidad deberá resolver las solicitudes de
ampliación de plazo en diez días hábiles computado
desde el día siguiente de su presentación
ART. 175
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Por mora:
• Retraso injustificado
• Cobrar por cada día, hasta un máximo de 10%
• Aplicar fórmula
• Oportunidad
Otras penalidades:
• Distintas a mora
• Objetivas, razonables, congruentes
• Máximo: 10%
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De los pagos a cuenta
Del pago final.
De la liquidación
final.
De la ejecución
de las garantías
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Oportunidad:
• Después de ejecutada la prestación
• Entidad debe determinar plazo para pago
Excepciones:
• Antes de la prestación (según su naturaleza)
• Pagos periódicos
Plazos:
• Conforme al contrato
• Retraso = Interés Legal
Efectos Culminación del contrato y cierre de expediente
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PAGOS
• Permitidos sólo cuando las condiciones que dieron origen al contrato han variado. Se aplica cuando se produce incremento en los costos del contratista: IGV, RMV, aumento en los costos de materiales.
REAJUSTES
• 012-2009/DTN,
• 061-2010/DTN,
• 007-2011/DTN y
• 016-2011/DTN.
Opiniones Nros.
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Art. 181 DS 138-2012-EF
• El responsable de otorgar la conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los (10) días calendario de ser éstos recibidos, a fin que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los (15) días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato.
• Las controversias en relación a los pagos que la Entidad debe efectuar al contratista podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes de vencido el plazo para hacer efectivo el pago.
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1. Incumplimiento injustificado de Obligaciones.
2. Por acumular el monto máximo por penalidad por mora u otras penalidades.
3. Paralización o reducción
injustificada, pese a haber sido requerido.
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Incumplimiento injustificado de obligaciones esenciales derivadas
del contrato
Ejemplo:
• Falta de pago
• Otras según contrato
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1ra. CARTA NOTARIAL Requiriendo cumplimiento de obligación, bajo apercibimiento. Se concede plazo:
Ordinariamente : No mayor a 5 días Casos complejos: 15 días.
2da. CARTA NOTARIAL de resolución (potestativo). (No es necesario en caso de acumulación
máx. de penalidades o cuando la situación no pueda ser revertida)
Controversias pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje.
Entidad perjudicada, ejecuta garantías y danos y perjuicios por mayores daños ocasionados.
Contratista perjudicado, daños y perjuicios irrogados.
En caso de caso fortuito o fuerza mayor no procede indemnización.
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» Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
Art. 169
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1. Responsable de recepción y conformidad:
• Órgano de administración o el establecido en las Bases
2. Conformidad de Prestación:
• Informe del área usuaria.
• Observaciones se consigna en acta.
• Plazo (2 a 10 días) para subsanar observaciones.
• Si no subsana, se resuelve contrato, aplicando penalidades.
• No cabe si incumplen características y condiciones ofrecidas.
Opiniones Nros. 001-2010/DTN y 027-2010/DTN. 52
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Efecto de la Conformidad:
• Culmina el contrato
• Se cierra expediente respectivo
Constancia de la Prestación
• - Emite Órgano de Administración o el autorizado por la Entidad
• - Identificación del objeto del contrato, monto y penalidades
• - Si no se cancelaron penalidades, no se entregará la constancia
Controversias:
• A vía conciliatoria y/o arbitral (incluye defectos o vicios ocultos)
Después de celebrados los contratos, son causales de nulidad:
• Contravención impedimentos.
• Trasgresión principio de presunción de veracidad durante proceso o suscripción.
• Se haya suscrito pese a existir apelación en trámite.
• No se haya utilizado el proceso de selección correspondiente. 54
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Condiciones para su procedencia:
• Que se celebre dentro de los 3 meses de culminado el contrato original.
• Que se esté llevando a cabo el proceso de selección.
• Con el mismo contratista.
• Por los mismos bienes y/o servicios.
• Por única vez.
• Que se preserven las condiciones que dieron lugar a la contratación.
• Hasta por un máximo del 30% del contrato original.
Es un nuevo contrato
• Opiniones Nros. 007 y 027-2010/DTN y 107-2011/DTN
Art. 182 DS 138-2012-EF
• No será condición de la contratación complementaria la convocatoria del proceso de selección, en aquellos casos en los que con dicha contratación complementaria se agote la necesidad de la Entidad, lo que debe ser sustentado por el área usuaria al formular su requerimiento. No caben contrataciones complementarias a los contratos de consultoría de obra 56
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Art. 136 (D.S. 138-2012-EF)
• En el caso de las contrataciones exoneradas por causales de situación de desabastecimiento y situación de emergencia no serán aplicables las contrataciones complementarias. Asimismo, bajo dichos supuestos, de ser necesario prestaciones adicionales se requerirá previamente la emisión de un nuevo acuerdo o resolución de exoneración.
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Opinión 084-2011/DTN:
“(…) independientemente de si en una opinión el OSCE explica, interpreta o integra las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, los criterios que emita el OSCE a través de las opiniones deben ser observados por los operadores de dicha normativa al momento de aplicarla, pues constituyen el criterio emitido por el organismo competente en materia de contrataciones del Estado”.
www.osce.gob.pe
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» ¿El plazo otorgado para subsanar observaciones se contabilizará a partir de la comunicación formal
de la Entidad o desde el día siguiente en que se emitió el acta, el cual no señala el plazo otorgado
al contratista?
» ¿Si el mencionado plazo venciera un día sábado, cual será el último día para subsanar, será el
viernes anterior o el lunes siguiente? 59
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» ¿Debe declararse nulo un contrato que se encuentra en un 90% de avance en su ejecución debido a que la Entidad ha sido notificada de una pericia grafotécnica practicada por la Dirección Contra la Corrupción de la PNP, en donde se determinó que los documentos presentados por el contratista contienen firmas falsificadas de uno de los profesionales presentado como parte de su propuesta técnica?
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¿Es necesario que para la aplicación del inc. 4 del art. 150° del Reglamento, respecto a la resolución unilateral del contrato antes del vencimiento del plazo, que dicha condición o circunstancia conste en el contrato de manera expresa o es suficiente
que esté contenido en el Reglamento para su aplicación?
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» Planteamos como supuesto de la consulta el caso en que, en ejercicio del derecho de contradicción, se impugna ante el Tribunal de Contrataciones del Estado la Buena Pro de un proceso de selección, que tenía por objeto la prestación de un servicio por un período de 2 años. Después del Pronunciamiento del Tribunal, la controversia es sometida al Poder Judicial y una medida cautelar ordena a la Entidad abstenerse de suscribir el contrato derivado del citado proceso de selección. Por esta razón, la Entidad contrató directamente por exoneración la prestación del servicio, satisfaciendo así su necesidad. Actualmente, la Entidad requiere que se le preste el servicio bajo características distintas ¿Podría entenderse que la necesidad que motivó el proceso de selección ha desaparecido?
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» ¿Resulta o no viable reconocer el costo efectivo, sin lucro, de los
servicios brindados por una empresa, a pesar de haberse
excedido el marco contractual correspondiente?
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» Si la prórroga de arrendamiento de bien inmueble, gestionada en el marco de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 150° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, constituye un nuevo contrato?
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» “¿En el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por un proveedor contratado de forma irregular, se debe reconocer la utilidad al proveedor?, ¿Se debe reconocer el costo de lo efectivamente ejecutado por el proveedor o se debe reconocer el precio de mercado del servicio?”
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» “(…), si de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo del artículo 44º de la indicada Ley, resulta procedente “La resolución de un contrato, por acuerdo de las partes, cuando haya desaparecido el objeto materia de la contratación” 66
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» “¿Para la aplicación de la penalidad, la Entidad debe seguir el debido procedimiento establecido; y si no existe, cómo se aplica el procedimiento para proceder con la penalidad en contra del contratista?”
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