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Universidad de Sonora

Concepto de Problema y Problema Jurídico de InterpretaciónLucila Caballero Gutiérrez

Aspectos Constitucionales del Federalismo Fiscal en MéxicoArmando Enrique Cruz Covarrubias

Apuntes sobre Criminología FeministaLuz María Durán Moreno

Psicología Forense: Definiciones y AplicacionesMartha Frías Armenta

Las relaciones intergubernamentales y la participación ciudadana como impulsoras de la innovación en los municipios de MéxicoAdria Velia González Beltrones

El Interés Superior del Menor. Especial referencia al Sistema de Justicia Integral para MenoresGermán Guillén López

La Mediación en Materia Penal. Un Estudio ExegéticoRaúl Guillén López

Reflexiones sobre la Garantía de Audiencia en el análisis de una Tesis JurisprudencialRogelio Larios Velasco

La Jurisprudencia: Formas de IntegraciónJesús Alfredo Rodríguez Borbón

COMUNICACIONES

Límite de la Prohibición a la Libertad de Expresión y Acceso a la Información en la Nueva Reforma ElectoralJesús Francisco Moreno Cruz

Consideraciones Lingüísticas en torno a las Resoluciones JurisdiccionalesLuís Alfonso Navarrete Aldaco

Aspectos del Principio de Oportunidad ante el planteamiento de Reformas del Proceso Penal relaciones a la persecución delictiva. Caso SonoraAlejandro Panduro Reyes

Punto de Revisión. Libertad, dignidad e inseguridad en la misma fosaJorge Pesqueira Ancheta

Los Presupuestos Democráticos del Poder ConstituyenteMauro Arturo Rivera León

Tercera Época Enero del 2008

EL SABER DE MIS HIJOS HARÁ MI GRANDEZA

UNIVERSIDAD DE SONORA

Hermosillo, Sonora, México

COMITCOMITÉÉ EDITORIALEDITORIAL

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SECRETARIO ACADÉMICOLic. Jesús Alfredo Rodríguez Borbón

DIRECTORA DE LA DIVISIÓN DE CIENCIAS SOCIALESDra. Blanca A. Valenzuela

COORDINACICOORDINACIÓÓN DE ESTE NN DE ESTE NÚÚMEROMERODr. Germán Guillén López

COMITCOMITÉÉ CIENTCIENTÍÍFICOFICO

Dra. Lucila Caballero GutiérrezDr. Armando Enrique Cruz CovarrubiasMtra. Luz María Durán MorenoDra. Adria Velia González BeltronesDr. Germán Guillén LópezDr. Raúl Guillén LópezDr. Rogelio Larios VelascoLic. Jesús Alfredo Rodríguez Borbón

Apoyo TécnicoJesús Francisco Moreno Cruz

REVISTA JURREVISTA JURÍÍDICA DEL DEPARTAMENTO DE DICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHODERECHO

DIRECTORIO INSTITUCIONALDIRECTORIO INSTITUCIONAL

RectorDr. Pedro Ortega Romero

VicerrectorDr. Heriberto Grijalva Monteverde

Secretario General AcadémicoDr. Enrique Fernando Velásquez Contreras

REVISTA JURREVISTA JURÍÍDICA DEL DEPARTAMENTO DE DICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHODERECHO

ÍNDICE

Artículos Concepto de Problema y Problema Jurídico de Interpretación Lucila Caballero Gutiérrez Aspectos Constitucionales del Federalismo Fiscal en México Armando Enrique Cruz Covarrubias Apuntes sobre Criminología Feminista Luz María Durán Moreno Psicología Forense: Definiciones y Aplicaciones Martha Frías Armenta Las relaciones intergubernamentales y la participación ciudadana como impulsoras de la innovación en los municipios de México Adria Velia González Beltrones El Interés Superior del Menor. Especial referencia al Sistema de Justicia Integral para Menores Germán Guillén López La Mediación en Materia Penal. Un estudio exegético Raúl Guillén López Reflexiones sobre la Garantía de Audiencia en el análisis de una Tesis Jurisprudencial Rogelio Larios Velasco La Jurisprudencia: Formas de Integración Jesús Alfredo Rodríguez Borbón Comunicaciones Límite de la Prohibición a la Libertad de Expresión y Acceso a la Información en la Nueva Reforma Electoral Jesús Francisco Moreno Cruz Consideraciones Lingüísticas en torno a las Resoluciones Jurisdiccionales Luís Alfonso Navarrete Aldaco Aspectos del Principio de Oportunidad ante el planteamiento de Reformas del Proceso Penal relaciones a la persecución delictiva. Caso Sonora Alejandro Panduro Reyes Punto de Revisión. Libertad, dignidad e inseguridad en la misma fosa Jorge Pesqueira Ancheta Los Presupuestos Democráticos del Poder Constituyente Mauro Arturo Rivera León

Revista Jurídica del Departamento de Derecho Academia de Derecho Administrativo

Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009.

CONCEPTO DE PROBLEMA Y PROBLEMA JURÍDICO DE INTERPRETACIÓN.

CABALLERO GUTIÉRREZ, Lucila*

SUMARIO: I Consideraciones previas. II Concepto de problema jurídico. III Razones por las que surgen los problemas de interpretación jurídica. IV Utilidad de la Teoría General del Derecho en la resolución de los problemas técnicos de interpretación jurídica. V Conclusión. VI Fuentes de información

RESUMEN: El presente ensayo tiene como finalidad identificar el concepto

de problema y problema jurídico de interpretación. También busca identificar las razones por las que surgen estos problemas y la manera de abordarlos según sean de tipo técnico o de mero conocimiento. Por último, concluimos en enfatizar la importancia de los aportes de la teoría general del derecho en este tema así como el uso de la metodología en el campo del conocimiento jurídico, a fin de obtener resultados óptimos al resolver los problemas jurídicos de interpretación.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Escribir acerca de la interpretación jurídica y sus problemas no es una tarea fácil pero si muy interesante. Ello porque mas de un importante teórico del derecho ha escrito al respecto y avanzado acerca de la materia; por otra parte, en el juego de la vida jurídica, la interpretación del derecho y los problemas que conlleva, es una labor a la que se enfrentan día a día los técnicos del derecho.

El escrito que a continuación se presenta trata básicamente de clarificar dos conceptos: el de problema y problema de interpretación jurídica. Para elaborar este trabajo se tomaron en cuenta, como marco de referencia, algunos aportes significativos de importantes teóricos del derecho.

II. CONCEPTO DE PROBLEMA JURÍDICO

Concepto de problema. La palabra problema viene del griego problema, de probállein: proponer.1 Se afirma que es a partir del SXVI *Profesora investigadora de la Universidad de Sonora 1 Corripio, Fernando, Diccionario Etimológico General de la Lengua Castellana, Ed.



cuando se agrega como sinónimo de dificultad y dilema.2 Es así que el diccionario de la lengua española moderna define a la palabra problema como “Cuestión o punto discutible que se intenta resolver … situación de difícil solución …”3 También se define al problema como “toda cuestión complicada que hay que simplificar y resolver”4

El término problema designa, según Mario Bunge, “una dificultad que no puede resolverse automáticamente, sino que requiere una investigación conceptual o empírica”5

Antes de que un profesional del derecho pueda realizar su trabajo ha de reflexionar acerca cuál es el problema. Su capacidad de identificar el problema jurídico será mayor a partir de diversos factores comos son: conocimiento de la materia, experiencia en el campo profesional, preparación, entre otros.

En términos generales tenemos que en materia jurídica se usa como sinónimos de la palabra problema los siguientes: caso, cuestión, dificultad, contrariedad, aprieto, asunto, entre otros. Entonces ¿Qué se quiere decir cuando alguien plantea la expresión “ esto es un problema jurídico”? Es diverso el significado según sea que el problema requiera solución conceptual o empírica. Es decir, si se está a nivel de mero conocimiento teórico del derecho o si se conoce para aplicarse y tomar una decisión en un caso concreto. Los teóricos del derecho han usado esta expresión básicamente para aludir a los problemas que presenta el lenguaje jurídico6 .

Uno de los teóricos más reconocidos en este aspecto es sin duda Alf

Ross. Este autor de origen escandinavo llevó a cabo un excelente trabajo

en el campo de la Filosofía Jurídica. Ross en su obra Sobre el Derecho y

Bruguera, Barcelona, 1973, p. 379. 2 Idem. 3 Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe

S.A.,Madrid:www.woerdreference.com/definición 4 Zainqui, J. María, diccionario razonado de sinónimos y contrarios, del Vecchi, S. A. Barcelona. p. 5 Bunge, Mario, La investigación Científica, ed. Ariel, Barcelona, 1980, p. 195 6 Nino, Carlos S. Introducción al análisis del derecho, ed. Ariel, España, 2001, p. 259.



la Justicia, alude al tema de los problemas de interpretación jurídica

cuando escribe acerca del método jurídico.7 Por método jurídico o de

interpretación entiende "principios o reglas que realmente guían a los

tribunales en el tránsito de la regla general a la decisión particular”.8 En tal

transitar es en dónde el intérprete del derecho se enfrenta a los problemas de

interpretación jurídica. Según Ross no es posible dar reglas fijas para la

interpretación y agrega "lo más que puede alcanzarse es, digamos, un

estilo de método o de estilo de interpretación".9 Conforme a tales ideas

podemos afirmar que no es posible resolver los problemas de interpretación de

manera mecánica.

Una de las ideas claves en la teoría de Ross viene a ser la

distinción clara que hace entre doctrina y teoría general del derecho.

Será diferente nivel de conocimiento del derecho, y por tanto de problema,

según se hable en un sentido o en otro. Para nosotros esta idea es clave

porque vislumbramos cierto aspecto metodológico vertido por Ross, en el

sentido de distinguir un conocimiento general respecto de otro más

particular.

Al referirse a la interpretación a nivel doctrinario, Ross se refiere a

problemas específicos de interpretación dentro de un espacio y lugar

determinados y, por tanto, en relación a una materia jurídica específica. Un

problema de interpretación de este nivel podría ser el siguiente: ¿Cómo ha

interpretado la dogmática constitucional mexicana lo concerniente al

derecho a la salud, contemplado en el artículo cuarto constitucional?

En este problema se estaría cuestionando a nivel doctrinario y no de

7 Ross, Alf.Sobre el Derecho y la Justicia, EUDEBA, Argentina 1963 p143 a 194.

8 Ross. Alf , Op. Cit. p. 163 9 Ross, Alf, op. cit. P.106



Teoría General del Derecho toda vez que se alude a un derecho

positivo en particular, en una época y lugar determinado. En tanto que

referirse a problemas de interpretación jurídica a nivel de teoría general,

implica aludir a cuestiones no tan específicas, sino se trataría de obtener

conceptos aplicables en diferentes épocas o sistemas jurídicos.

Un ejemplo de problemas de interpretación abordados desde la

teoría general del derecho es lo inicialmente planteado por Hans Kelsen .

Este autor 10 al aludir al problema de la indeterminación del lenguaje

jurídico11 se aleja de la teoría tradicional de interpretación del derecho. La

teoría tradicional plantea la posibilidad de un derecho claro y preciso

en su determinación e interpretación; al respecto Kelsen dice:

“La teoría usual de la interpretación quiere hacer creer que la ley, aplicada

al caso concreto, siempre podría librar sólo una decisión correcta, y que la

‘corrección jurídica ‘ jurídico –positiva de esa decisión tiene su fundamento en la ley

misma.”12 Por el contrario, Kelsen visualiza la posibilidad de

indeterminaciones normativas y diversos significados posibles de las normas a

interpretar . Al oponerse Kelsen a la visión tradicional, abre la posibilidad a

plantear los problemas de interpretación desde una perspectiva diferente y

mucho más productiva científicamente hablando. Según Kelsen la ciencia jurídica sólo puede señalar “los significados posibles de una norma

jurídica”13 . El autor propone como ficticia la idea “de que una norma

jurídica siempre admite sólo un sentido, el sentido correcto.”14

10 Para darnos una idea de la vida y obra de este autor véase lo escrito por Bersier Ladac, Nicoletta, “Hans Kelsen (1881-1973) Bigraphical Note and Bibliography” http://www.ejil.org/journal/vol9/No2/art11.html 11 Véase al respecto Kelsen, Hans Teoría Pura del derecho, ed. Porrúa, México, 1995, p.350 y siguientes. 12 Kelsen, Hans, Op. Cit. p.352 13 Kelsen, Hans, Op. Cit. P. 356. 14 Idem



Esta crítica de Kelsen a la idea de la ficción del sentido correcto en la

interpretación de una norma, dio lugar a que se pusiera más atención

a la actividad creadora de derecho que desempeñan los jueces.15 Es

también en torno a esta idea de apertura en los significados posibles

donde surgen los problemas de interpretación.

III. RAZONES POR LAS QUE SURGEN LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN

JURÍDICA

¿Por qué surgen los problemas de interpretación jurídica? Dado que el

derecho es producto de la voluntad humana, es una obra imperfecta, no

terminada y, por tanto, susceptible de dar problemas. Kelsen alude a esta

imperfección del derecho con el nombre de indeterminación. Al respecto

dice: “La norma de rango superior no puede determinar en todos los

sentidos el acto mediante el cual se le aplica 16. Es en esta duda de sentido

de la norma a aplicar donde da inicio la problemática general de la

interpretación jurídica.

Ademas de Kelsen, otros teóricos del derecho, como, Nino, Ross y Guastini

han abordado el tema de la interpretación y sus problemas . Sintéticamente

podemos decir que coinciden en afirmar que las razones por las que surgen

los problemas en el campo jurídico son las siguientes:

a) Toda vez que las normas jurídicas se expresan por medio del lenguaje

natural (lenguaje cotidiano) las expresiones normativas participan de los

defectos de tales lenguajes.

15 Al respecto basta considerar la gran cantidad de escritos producidos en torno a la justificación de las decisiones judiciales 16Kelsen, Hans, Op. Cit. P. 350.



b)Por otra parte, toda vez que el lenguaje se caracteriza por ser un sistema

de símbolos y puesto que los símbolos son representaciones creadas por

voluntad humana, tales representaciones pueden cambiar; por tanto,

las expresiones lingüísticas no tiene un único y auténtico significado el

cual pueda ser comprendido naturalmente

c) Las palabras no tienen un significado unívoco, sino, por el contrario, el uso

de una palabra se determina por las reglas del lenguaje que se

convengan; es así, que si las normas jurídicas se expresan a través de

símbolos lingüísticos, lo que hace el intérprete es averiguar o estipular lo que dichos símbolos significan en determinado contexto.

d) También los problemas de interpretación pueden surgir porque al

momento de elaborar las normas se incumplan algunos ideales

racionales que todo sistema de enunciados ha de satisfacer.17

e) Guastini18 alude a dos posibles razones por las que surgen los problemas

de interpretación: a) los problemas que surgen por los defectos del propio

lenguaje en que se formula el derecho y b) los problemas son

ocasionados por las “construcciones dogmáticas de los intérpretes” 19. En

este último sentido consideramos que es valiosa la aportación de Guastini.

Es valiosa porque deja ver que un teórico del derecho puede identificar

problemas donde otra persona, carente de marco teórico conceptual,

no ve. A esto le denomina Guastini “construcciones dogmáticas de los

intérpretes.”20

La anterior afirmación puede causar algo de ruido conceptual ya

que las proposiciones de la “dogmática jurídica” han sido cuestionadas

17 Nino alude a esta clase de problemas y los denomina defectos lógicos. Nino, Carlos S. Op. Cit. P. 272. 18 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la Interpretación Jurídica, Porrúa, México, 2001, p. 58 19 Guastini, Ricardo, Op. ci. P. 58 20 Ibidem p. 59 Al respecto el autor enuncia una serie de ejemplos de construcciones dogmáticas.



desde varios aspectos , especialmente desde su cientificidad 21.

En este punto nos encontramos ante una pregunta ¿constituyen los

problemas de interpretación planteados por la dogmática jurídica

verdaderos problemas científicos o son simples afirmaciones sin sentido?

Ver problemas donde otros no ven mas que cuestiones “normales e

intrascendentes” es la labor básica de un científico, en poca palabras, tener

capacidad de asombro. Esto también le es aplicable a los que pretenden

conocer y explicar científicamente al fenómeno jurídico.

IV UTILIDAD DE LA TEORÍA EN LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS

TÉCNICO JURÍDICOS

Como antes señalamos, hay diferentes connotaciones a la expresión

problemas jurídicos de interpretación, dependiendo del contexto y

situación en donde se emplee. Puede referirse a un problema técnico o a

un problema de conocimiento. Si aceptamos tal clasificación, podemos

plantearnos la siguiente pregunta:

¿Bajo qué circunstancias lo planteado por la Teoría General del

Derecho en torno a la explicación de los problemas de interpretación

jurídica le puede ser útil a un técnico jurídico?

Si aceptamos el supuesto de que el conocimiento de la teoría

general del derecho es un conocimiento que pretende ir más allá del

conocimiento ordinario o común, entonces podemos afirmar que sus

conjeturas e inventos pueden ayudar al técnico a preveer cosas

insospechadas o desconocidas. Puede proporcionarle estrategias diversas

para lograr un resultado exitoso en la resolución de los problemas que

enfrente en su quehacer cotidiano. Por estrategia nos referimos a la manera

21 Nino Carlos, S Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica, UNAM, México, 1989, p.104. Nos habla de tales críticas y su trabajo es muy interesante y de obligada consulta en este tema.



en que se dirige un asunto para obtener resultados óptimos en cada paso

que se de para conseguir un objetivo; en este caso el logro lo constituye la

resolución de los problemas de interpretación jurídica.

Las ciencias se especializan sólo por las tácticas que usan para resolver sus

problemas particulares. Consideramos que el conocimiento jurídico ha ido

desarrollando sus tácticas de manera mucho mas sistemática en el

campo de la interpretación del derecho. Esta sistemática puede ser de

utilidad en el ejercicio profesional.

Hay una creencia generalizada entre los estudiantes de la carrera de

derecho, y en mas de un licenciado en derecho, que esa "cosa rara llamada

ciencia " como le denomina Bunge, no tiene nada que ver con su actividad.

Nosotros pensamos todo lo contrario, que una buena formación

metodológica ayudaría a los profesionales del derecho a tener una mejor

práctica jurídica.

¿Hay alguna analogía entre los problemas de interpretación jurídica y los

problemas de interpretación que presentan textos no jurídicos?

Al igual que en la literatura, la interpretación de cualquier texto jurídico

puede llevar a diferentes interpretaciones. Pero el problema fundamental

en el campo jurídico se presenta, como muy bien lo plantea Nino, al

momento de tener que decidir entre un sentido y otro22. Esta decisión en el

campo literario no es tan urgente como sí lo es en el campo jurídico. En la

interpretación de una novela, no estarán en juego bienes, derechos y aun

la propia vida. Aunque puedan serle de utilidad a un profesional del

derecho los avances en las técnicas interpretativas de otros saberes ( por

ejemplo el literario o el psicológico entre otros) se presentan diferencias en

torno a qué se va ha hacer con el resultado de una interpretación. Sin

22 Nino, Carlos S Op. Cit. P. 246 y siguiente “La tarea de establecer qué regla subyace a una regularidad de conductas o a una frase lingüística, se plantea en forma acuciante cuando hay que decidir, por un sí o un no, la aplicación de la norma al caso concreto.”



duda presentan parecidos las técnicas interpretativas textuales pero

conllevan muchas diferencias. Arnio se pregunta sobre este tema

comparando la interpretación en el campo literario y la interpretación

jurídica23. A pesar de que acepta que en ambas, la literaria y la jurídica, se

hacen reconstrucciones conceptuales, concluye que participan de

diferencias.

Otro autor que hace comparaciones en el tema de la

interpretación jurídica es Ross. Al referirse a las reglas del juego de

ajedrez, 24 nos invita a reflexionar acerca de la manera en que se viven

en la sociedad estas reglas del juego y las reglas jurídicas.

Por otra parte, Ross incluye en el desarrollo de su teoría,

conocimientos provenientes de otras áreas del conocimiento científico,

como son la semántica, la lógica, la psicología y la sintáctica, entre otras.

Con ello abre un camino, en principio inexplorado por gran parte de los

juristas mexicanos, en el estudio de los problemas de interpretación jurídica.

Ross distingue entre el estudio del método en un sistema

jurídico de sistema legislado y un sistema jurídico basado en

precedentes; es decir, los problemas de interpretación cambian según el

sistema jurídico de que se trate y así señala que:

"El razonamiento jurídico (método jurídico) en un sistema como éste

(sistemas de precedentes) es razonamiento por vía de ejemplos, y la técnica

23 Al respecto consúltese, Aulis, Arnio, Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica” http:// www.cervantes virtual.com 24 En su obre Sobre el Derecho y la Justicia Ross ofrece una interesante analogía entre la forma de interpretar las reglas, técnicas y primaria, del juego de ajedrez con las respectivas reglas del derecho.



de argumentación que este método requiere se dirige a mostrar los parecidos y

diferencias que exhiben los casos, y a sostener que las diferencias son o no

relevantes.

En el segundo sistema, en el que la legislación es la fuente

predominante del derecho el método tiene el carácter de interpretación de un

texto dotado de autoridad. La atención se concentra aquí en la relación

existente entre una formulación lingüística dada y un complejo específico de

hechos"25

Estas ideas de Ross pone de manifiesto el método que en cada sistema se

sigue para abordar los problemas de interpretación A pesar de lo anterior,

se aprecia en la literatura jurídica mexicana de corte tradicional, casi nula

referencia a cuestiones metodológicas. ¿Significa esto que se pueden

resolver los problemas jurídicos sin ningún método? ¿Que el método no es

tan importante como se dice? ¿O que el conocimiento del derecho no

lo necesita o que su método es sui géneris?

Hay una serie de posturas en el campo de la Filosofía de la Ciencia con

relación al método: desde la que sostiene que el método es la conditio

sine qua non del saber científico hasta la que busca demostrar que la

ciencia, desde el punto de vista histórico, no tiene que ver con el uso de

reglas predeterminadas, sino con la presencia de la intuición, buena

fortuna y, aún con la abierta rebeldía ante el método26

CONCLUSIONES

Nuestras conclusiones van en el sentido de que para identificar,

25 Ross, Alf. Op. Cit p. 108 26 Véase al respecto Feyerabend, Paul. Tratado contra el Método. Reí. México, 1993.



definir, clarificar, evaluar y resolver problemas de interpretación jurídica,

resulta de suma utilidad aplicar conocimiento científico-jurídico.

No obstante, se aprecia en la literatura jurídica mexicana de corte

tradicional, casi nula referencia a cuestiones metodológicas.

Para hacer una investigación seria sobre algún problema de

interpretación jurídica, es necesario auxiliarse de la metodología en

general así como de los aportes dados por la teoría General del Derecho

en particular.

Hay una creencia generalizada entre los estudiantes de la carrera de

derecho, y en mas de un licenciado en derecho, que esa "cosa rara

llamada ciencia " no tiene nada que ver con su actividad práctica; sin

embargo, si observamos los avances en campos diversos al conocimiento

jurídico, veremos que la innovación ha sido resultado de aplicar los

avances científicos. Nuestra postura va en el sentido de que la estrategia

y la táctica jurídica son necesarias para avanzar en la solución de

problemas de interpretación jurídica; por tanto, el método es importante y

una buena formación metodológica ayuda a los profesionales del derecho

a tener una mejor práctica jurídica al enfrentar problemas de interpretación .

FUENTES DE INFORMACIÓN ARNIO,Aulis, Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica”

http:www.cervantes virtual.com BERSIER LADAC, Nicoletta, “Hans Kelsen (1881-1973) Bigraphical Note and Bibliography” http://www.ejil.org/journal/vol9/No2/art11.html BUNGE, Mario, La investigación Científica, ed. Ariel, Barcelona, 1980. CORRIPIO, Fernando, Diccionario Etimológico General de la Lengua Castellana, Ed. Bruguera, Barcelona, 1973 FEYERABEND, Paul. Tratado contra el Método. Reí. México, 1993. Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe S.A.,Ma drid:www.woerdreference.com/definición



GUASTINI, RICCARDO, Estudios sobre la Interpretación Jurídica, Porrúa, México, 2001 KELSEN, HANS Teoría Pura del derecho, p143 a 194. Ed. Porrúa, México, 1995 NINO, Carlos, S Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica, UNAM, México, 1989 NINO, Carlos S. Introducción al análisis del derecho, ed. Ariel, España, 2001 ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia ed. EUDEBA, Argentina 1963 ZAINQUI, J. María, diccionario razonado de sinónimos y contrarios, del Vecchi, S. A. Barcelona. p.



ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL FEDERALISMO FISCAL EN MÉXICO

Armando Enrique CRUZ COVARRUBIAS*

SUMARIO: I. Planteamiento del Tema II. Estado actual del

federalismo y la Coordinación Fiscal en México. III La soberanía

financiera del Estado. IV Competencia en materia tributaria. V

Los rubros tributarios de la Federación. VI Los rubros tributarios de

los Estados. VII. Los rubros tributarios de los Municipios. VIII

Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

México, como sabemos es federalista, pero el comportamiento real

de nuestro país, es un país centralizado a favor de los poderes federales en

perjuicio de la soberanía interna de los Estados y de la autonomía y

libertad en el manejo de sus haciendas de los Municipios. Esta fuerte

centralización se da en las diferentes áreas de la relación de la Federación

con los Estados y Municipios, convirtiéndose en un verdadero problema.

El grado de descentralización de los gobiernos, al igual que el tipo de

funciones que realizan los mismos, varia considerablemente entre los

países. En el caso de México se presenta un alto grado de centralización

fiscal.

Este trabajo tiene como objetivo destacar las consecuencias que

producen las amplias facultades impositivas que tiene la Federación y

asentar cómo deja a los Estados y Municipios una casi nula posibilidad

para que éstos puedan establecer impuestos y con ello cubrir los servicios

públicos a que están obligados.

* Profesor Investigador de la Universidad Panamericana



La mala distribución de los ingresos que hace la Federación a los

Estados y Municipios provoca que se den grandes contrastes y

desigualdades sociales; por un lado cuando a un Estado se le inyectan

mayores ingresos éste tiene excelentes servicios y consecuencia de ello se

concentran grandes masas de personas a dichos Estados, provocando

enormes urbes, las que resultan en casos extremos ingobernables.

La Federación al no dejar la posibilidad a los Estados de que

procuren sus ingresos y cumplan con una de sus funciones primordiales,

que es precisamente la prestación de servicios públicos, provoca que

exista pobreza y poco avance en los mismos atacando con ello el espíritu

del Federalismo.

Basta simplemente con mirar a las entidades federativas que

componen nuestra república mexicana para darnos cuenta del desigual

desarrollo que se presenta ante las mismas. La mala distribución de los

recursos financieros ha provocado carencias en los Estados, casi en todos

sus áreas, llámese: de impartición de justicia, de educación, de salud, etc,

etc.

Las pocas facultades impositivas que tienen los Estados y Municipios

en materia fiscal provoca grandes desigualdades en el desarrollo regional

de los gobiernos estatales y municipales por no tener recursos suficientes

para cubrir todos sus servicios públicos hacia sus gobernados.

II. ESTADO ACTUAL DEL FEDERALISMO Y LA COORDINACION FISCAL EN

MÉXICO

A diario diferentes entidades federativas manifiestan su descontento

con la actual distribución de los recursos que se maneja en las leyes de

Coordinación Fiscal al grado de que han amenazado con salirse del

Sistema Nacional de Coordinación Fiscal.



La problemática se agrava cuando algunos gobernadores una vez

que reciben los recursos los distribuyen a sus municipios de la manera que

les parece más adecuada. Cabe señalar que muchas veces basada,

dicha distribución, en cuestiones políticas. Todo lo anterior, por no existir un

ordenamiento legal que regule de manera seria y justa la distribución de

dichos recursos.

La centralización, que existe actualmente, en favor de la Federación,

ha provocado enormes perjuicios a las soberanías de los Estados y a la

autonomía y libertad en sus haciendas a los municipios. Esta fuerte

centralización se dá en las diferentes áreas de la relación: Federación,

Estados y Municipios.

La insuficiencia financiera que viven los Estados y Municipios, en la

actualidad, a pesar del establecimiento de instrumentos, como es el

Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, es razón importante para tratar

este tema, toda vez que reflejan dicha insuficiencia en su crecimiento y

desarrollo.

Urge un desarrollo más justo y equilibrado en nuestro país, basta con

ver las diferencia económicas que viven Estados como Nuevo León y

Jalisco; con los Estados de Oaxaca y Chiapas.

Las políticas de centralización que se practican en México provocan

que Estados donde se generan mayores inversiones económicas crezcan

rápida y desordenadamente y por consecuencias se crean ciudades con

tantos habitantes que resultan ingobernables, basta con señalar la ciudad

de México, así como algunas otras urbes donde imperan la inseguridad y

la delincuencia.



III. LA SOBERANÍA FINANCIERA DEL ESTADO

El término o vocablo soberanía proviene del latín vulgar superanus

siendo un adjetivo que significa supremo. En este sentido la palabra

soberanía entraña la facultad de un Estado para ejercer todo su poder,

pero este poder es ejercido dentro de los límites y restricciones que el

propio Estado establece en sus ordenamientos legales. En nuestra Carta

Magna la soberanía la encontramos establecida en el artículo 39 donde se

expresa que la soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo y es

éste el que tiene en todo momento el inalienable derecho de alterar o

modificar la forma de su gobierno1.

La soberanía financiera la podemos entender como “ la facultad del

Estado por virtud de la cual puede imponer a los particulares la obligación

de aportar una parte de su riqueza para el ejercicio de las atribuciones

que le están encomendadas”2.

El poder tributario de un Estado es de trascendental importancia

pues, de él dependerá para poder cumplir adecuadamente con todos los

compromisos y obligaciones para con los gobernados.

IV. COMPETENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA

Para poder entrar a revisar las competencias, en materia tributaria, que

tiene los tres niveles de gobierno, es necesario, analizar el concepto de

competencia.

La competencia es un concepto e indica que los órganos del

Estado en su respectiva esfera o ámbito ya sea espacial, material, o

personal, pueden válidamente ejercer las funciones que le son propias.

1 Cfr. Artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2 De la Garza, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 18ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 207



La competencia es la habilitación institucional que la ley otorga a

determinado órgano de gobierno para que válidamente emita actos

públicos. Es la atribución específica de ciertas funciones estatales a

determinados órganos.

La palabra competencia tiene diferentes significados, dependiendo la

materia de que se trate. Siguiendo al maestro Arellano García tenemos

que la palabra competencia “la podemos definir como la aptitud legal

que tiene un órgano del Estado para ejercitar derechos y cumplir

obligaciones”.3

El maestro Ovalle Fabela nos dice que dentro del ámbito jurídico

procesal el “término competencia ofrece diversos significados que en

ocasiones se confunden con otros vocablos como el de jurisdicción”.4

La competencia, es un elemento esencial de la garantía de

legalidad establecida en el artículo 16 constitucional. Exige por un lado,

que el acto de molestia sea por escrito, esté debidamente fundado y

motivado y se haya emitido por la autoridad competente de acuerdo a la

ley. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones ha

emitido criterios jurisprudenciales en donde señala que las autoridades sólo

pueden hacer lo que la ley les permite y les compete.5

Nos dice al respecto Saldivar Aguirre que:

...la competencia debe estar prevista por ley y se convierte en

una condición que deben satisfacer todas las autoridades para

efectuar actos eficaces y válidos..... Por todo lo anterior podemos

concluir:

a) Que jurisdicción y competencia son distintas; en todo caso, la

relación que existe entre ellas es la relación del todo con la parte, 3 Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, México, Porrúa, 1995, p. 358 4 Ovalle Fabela, José, Teoría General del Proceso, México, Harla, 1991, p. 103. 5 Saldivar Aguirre, Enrique, Los retos del derecho público en materia de federalismo, México, UNAM, 1997, p. 118.



del género con la especie. Así, mientras que la jurisdicción es la

facultad que tiene la autoridad judicial de conocer negocios, la

competencia es la facultad de conocer de ciertos y

determinados negocios, convirtiéndose la competencia en

medida de la jurisdicción.

b) Que el término mas adecuado para designar los ámbitos en

que el sistema federal distribuye el poder es el de competencia,

dejando el concepto de jurisdicción solo para los casos en que

se plantean asuntos relacionados con la función judicial del

Estado.6

Para continuar con nuestro examen, entremos ahora a estudiar las

materias en las cuales tienen competencia para establecer impuestos,

tanto la federación como los Estados y Municipios.

V. LOS RUBROS TRIBUTARIOS DE LA FEDERACIÓN

El fundamento constitucional de la federación para establecer

impuestos lo tenemos en el artículo 73 de nuestra Constitución en su

fracción VII, nos dice que el Congreso de la Unión tiene facultades para

“imponer las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto”.

El artículo 124 constitucional dice: “Las facultades que no están

expresamente atribuidas por esta Constitución a los funcionarios federales,

se entienden reservadas a los Estados”.

Con base en lo anterior podemos ver, claramente, en la redacción

de dicho artículo, que nuestra Constitución reservó ciertas materias a favor

de la Federación y señaló que las facultades que no estuvieran

expresamente concedidas a la Federación se reservarían a los Estados.

6 Ibidem, pp. 118 y 119.



Cabe señalar que no se prohíbe en ninguna parte a los Estados

establecer impuestos.

Respecto de las facultades exclusivas del Congreso de la Unión, ha

surgido la polémica con relación a si éstas atribuciones abarcan el

aspecto tributario o no.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé como

potestad fiscal de la Federación, con las características de la facultad

legislativa expresamente concedida en forma general, lo siguiente:

a) todas las posibilidades para imponer las contribuciones necesarias a

cubrir el presupuesto, sin limitación material, de objeto tributario, etc.

b) en forma general, sobre: hidrocarburos, minería, industria

cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, servicio de

banca y crédito, energía eléctrica y nuclear, para establecer el banco de

emisión único en los términos del artículo 28 y para expedir las leyes del

trabajo reglamentarias del artículo 123, el comercio exterior, el

aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos

en los párrafos 4 y 5 del artículo 27, instituciones de crédito y sociedades de

seguros, servicios públicos concesionados o explotados directamente por

la Federación, energía eléctrica, producción y consumo de tabacos

labrados, gasolina y otros productos derivados del petróleo, cerillos y

fósforos, aguamiel y productos de su fermentación, explotación forestal,

producción y consumo de cerveza.7

Flores Zavala nos dice que la fracción X del artículo 73 establece

poderes tributarios a la Federación, ya que los impuestos solamente se

pueden establecer por medio de leyes y “si solo la federación puede

legislar sobre estas materias, sólo la federación puede expedir leyes de

impuestos que a ellas se refieran; si los Estados pretendieran gravar esas

7 Cfr. Artículo 73 fracciones VII, X y XXIX, op.cit., nota 1.



fuentes tendrían que legislar sobre esas materias y violarían el precepto

constitucional.8

VI. LOS RUBROS TRIBUTARIOS DE LOS ESTADOS

La potestad fiscal de las entidades federativas, comprende la

competencia que así mismo se otorguen por conducto de su congreso

local, siempre que esta competencia se encuentre establecida en la

Carta Magna.

La potestad fiscal de las entidades federativas comprende la

competencia necesaria para legislar para sí y para los Municipios, con las

limitaciones ya anunciadas. No tienen expresamente atribuidas materias u

objetos tributarios, como ocurre con la Federación.

Los Estados, en ningún caso, podrán: gravar el tránsito de personas o

cosas que atraviesen su territorio; prohibir y gravar, directa o

indirectamente, la entrada a su territorio y salida de mercancía nacional o

extranjera; gravar la circulación y el consumo de efectos nacionales o

extranjeros, con impuestos o derechos cuya exacción se efectúe por

aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos o exija

documentación que acompañe la mercancía; expedir y mantener en

vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos o

requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o

extranjeras, ya sea que estas diferencias se establezcan respecto de la

producción similar de la localidad, o entre producciones semejantes de

distinta procedencia; gravar la producción, el acopio o la venta del

tabaco en rama, en forma distinta o con cuotas mayores de las que el

Congreso de la Unión autorice.9

8 Flores Zavala, Elementos de Finanzas Públicas Mexicanas. Los Impuestos, México, Porrúa, 1959, Vol. I, p. 305. 9 Cfr. Artículos 117 y 118, op.cit., nota 1.



Por ser materias de reserva expresa y concreta de atribuciones a la

Federación, los Estados tampoco pueden, sin consentimiento del Congreso

de la Unión : establecer derechos de tonelaje u otro alguno de puertos e

imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones.

La Ley de Impuesto al Valor Agregado en el capítulo denominado

“de las participaciones a las Entidades Federativas” señala una serie de

restricciones en materia de impuestos a los Estados. Así mismo, la Ley de

Coordinación Fiscal limita una serie de derechos que podrían corresponder

a los Estados. La aparente simplicidad, por su expresión, del sistema

adoptado para distribuir los ingresos por contribuciones, permite asegurar

también la aparente invasión de la libertad municipal y la soberanía de los

Estados, debido a que restringen la distribución de las facultades. Esta

conclusión es inferida mediante la interpretación sistemática de la misma

Constitución Federal y de las leyes que de ella emanan a nivel Federal. La

certeza de estas predicciones depende de un análisis metódico tanto del

orden jurídico nacional, respecto de los sistemas que lo integran, como de

las especies de contribuciones: impuestos, aportaciones de seguridad

social, contribuciones de mejoras y derechos.

Con respecto al tema, los maestros Fix Zamudio y Salvador Valencia

nos dicen que, uno de los problemas más graves que ha padecido nuestro

federalismo es sin duda el hacendario y ha afectado el equilibrio que debe

haber entre la Federación, Estados y municipios.

Por los criterios jurisprudenciales de la Corte sobre la materia

hacendaria, la federación ha adquirido una gran fortaleza fiscal.

La mayoría de los autores coinciden en que la Federación ha

acaparado todo el poder financiero dejando a los Estados en una

absoluta dependencia respecto de ésta.

El maestro Sergio Francisco de la Garza nos dice al respecto que:



Una opinión sostenida y aún sostenida por la Suprema Corte y por

los tratadistas, es que el fundamento de dicho principio, o sea el

fundamento constitucional de tal poder tributario de los Estados,

reside en el artículo 124 de la Constitución Federal, el cual

dispone que “todas las facultades que no estén expresamente

concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales

entienden reservadas a los Estados”. … Es en la autonomía o

soberanía de los Estados donde radica el fundamento del poder

tributario de los estados, pues es reconocido universalmente que

la soberanía implica el poder de tributación y que la falta de

dicho poder significa ausencia de soberanía. Además el artículo

117, fracciones de la III a la VIII, significa que los Estados tiene un

poder inherente y original de tributación, en el cual ha tenido la

Constitución que restringir en algunas materias. Las disposiciones

antes mencionadas prohíben a los Estados gravar el tránsito de

las personas o cosas que cruzan sus territorios, prohibir o gravar la

entrada o salida de mercancías de sus territorios en materia de

mercancías nacionales o extranjeras cuya recaudación deba

hacerse por aduanas locales, requiera inspección o registro de

bultos o requiera documentación que acompañe las

mercancías; aprobar leyes que importen diferencias de

impuestos o de requisitos por razón del origen nacional o

extranjero de las mercancías, acuñar moneda, o emitir papel

moneda o estampillas o papel sellado.10

El artículo 118 de nuestra Constitución establece que los Estados no

pueden, sin el consentimiento del Congreso de la Federación, “establecer

10 De la Garza, Sergio Francisco, op.cit., nota 3, pp. 230 Y 231.



los servicios de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer

contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones”.11

Se ha criticado a este artículo diciendo que está en desuso, debido a

que el artículo 73, fracción XXIX, inciso 1º, de nuestra Constitución,

concede facultades exclusivas al Congreso de la Unión para establecer

contribuciones “sobre el comercio exterior” y, por su parte, el artículo 131

dispone que “es facultad privativa de la federación gravar las mercancías

que se importen o exporten o que pasen de tránsito por el territorio

nacional”.

La crítica que se hace, decíamos, es que si es facultad exclusiva del

Congreso de la Unión, los Estados, ni aún con el consentimiento del

Congreso de la Unión, puede establecer contribuciones o derechos sobre

importaciones o exportaciones.

Como se puede apreciar, los Estados cuentan con una potestad

tributaria residual y se les ha limitado dicho poder en la doctrina, en las

leyes secundarias y también en criterios jurisprudenciales que ha emitido la

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

VII. LOS RUBROS TRIBUTARIOS DE LOS MUNICIPIOS

El municipio en la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos carece de potestad fiscal; tiene derecho de recibir los

ingresos12 sobre la propiedad inmobiliaria y los servicios públicos que por ley

se le atribuyan, pero no puede establecer dichos impuestos por sí solo.

Debe de establecerse por la legislatura del Estado donde se encuentre.

11 Cfr. Artículo 118 de nuestra Carta Magna. 12 Cfr. Artículo 115, op.cit., nota 1.



El análisis inicial a la norma constitucional indica que la obligación de

contribuir del gobernado es respecto a la Federación, los Estados y

municipios, así se lee en el artículo 31, fracción IV.

El municipio únicamente tiene facultades para administrar su

hacienda pública y, por tanto de ser sujeto activo del objeto de la

obligación tributaria. Un tributo, establecido mediante la facultad

reglamentaria municipal estaría afectado de la condición de validez que

se hace vigente mediante el procedimiento establecido por la constitución

para ello.

Las entidades federativas tienen cierta potestad fiscal residual y el

municipio, si bien no tiene potestad legislativa, sí tiene objetos tributarios,

reservados.

En nuestra Constitución, la facultad impositiva sólo se reconoce a la

Federación y a los Estados; en principio tanto la Federación como los

Estados, pueden establecer impuestos con las limitantes y características

ya señaladas en los puntos anteriores.

Tanto la Federación como los Estados pueden establecer impuestos

para cubrir sus respectivos presupuestos. En esencia, se trata de una sola

facultad, atribuida y ejercida por dos ámbitos de competencia: el federal

y el local.

Por su parte, los municipios están excluidos de la facultad para ejercer

potestad impositiva, es decir, para establecer impuestos. Los municipios

solamente se limitan a auxiliar en el cobro de impuestos. Elisur Arteaga nos

dice:

…el derecho constitucional moderno considera que decretar

impuestos es una función legislativa; una contribución solo puede

determinarla una ley; ésta únicamente puede ser obra del

Congreso de la Unión o de las Legislaturas de los Estados. Los

ayuntamientos carecen de facultades para hacerlo.



Frecuentemente, en forma expresa, se les prohíbe decretar

impuestos (art. 29, fracc. II de la Ley Orgánica Municipal de

Morelos; art. 43, fracc. II, de la Ley Orgánica Municipal del Estado

de México; art. 51, fracc. IV, del Código Municipal de

Tamaulipas). Con la Ley se busca certeza y seguridad; se

prescindió del sistema de gabelas arbitrarias; se optó por un

sistema científico, sistemático y definido en la obtención de

fondos y en su manejo, a esto se le llama actividad financiera. 13

El artículo 115 de nuestra Carta Magna enumera los impuestos que

pueden establecer los Municipios. Repetimos, dichos impuestos no los

pueden ejercer de manera directa, tienen que ser establecidos por la

legislatura local.

Por cuestiones de seguridad jurídica, la facultad tributaria, entendida

como la posibilidad de imponer una contribución y la obligación de

cubrirla, sólo puede hacerse mediante Ley, “desde el derecho Inglés se ha

considerado que únicamente el parlamento, compuesto por

representantes de la población, es el autorizado para extraer de los

particulares su riqueza y destinarla a ciertos objetivos fijados también por

otra ley que se denomina presupuesto de gasto o egreso.”14

En las Entidades Federativas, la facultad de establecer impuestos se

deposita en la legislatura local; el gobernador de cada Estado tiene la

facultad de presentar las iniciativas del llamado paquete hacendario, que

se forma con el presupuesto, Ley de Ingresos, Cuenta Anual y empréstitos.

Los ayuntamientos no tienen ninguna intervención en esta materia; lo más

que pueden hacer es formular su proyecto de Ingresos y Egresos y rendir un

informe anual sobre su manejo.

13Arteaga Nava, Elisur, Tratado de Derecho Constitucional, México, Oxford University Press, 2000, Vol. 2, pp. 810 y 811. 14 Ibidem, p. 811.



En esta materia –la hacendaria municipal-, lo que se acostumbra es

que los ayuntamientos ejerzan su función iniciadora ante la legislatura en

forma indirecta, o a través de los gobernadores, esto se observa, sobre

todo, en las entidades en que los integrantes de los ayuntamientos, por

falta de instrucción y recursos, carecen de la preparación adecuada para

hacer sus planteamientos financieros. En teoría, se trata de una

intervención transitoria que debe desaparecer con el tiempo y con la

superación de los atrasos culturales y económicos. No deja de ser contraria

al principio de autonomía financiera.15

Actualmente los artículos de nuestra Constitución que regulan lo

relacionado a las finanzas municipales son:

Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:

IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como

del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la

a manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”

. Artículo 115. Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la

forma de gobierno republicano, representativo, popular,

teniendo como base su división territorial y de su organización

política y administrativa el Municipio Libre, conforme a las bases

siguientes:

I…

II. Los Municipios estarán investidos de personalidad jurídica y

manejarán su patrimonio conforme a la ley.

IV. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual

se formará de los rendimientos de los bienes que les pertenezcan,

15 Ibidem, p. 822.



así como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas

establezcan a su favor, y en todo caso:

a) Percibirán las contribuciones, incluyendo tasas adicionales,

que establezcan los Estados sobre la propiedad inmobiliaria, de

su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora

así como las que tengan por base el cambio de valor de los

inmuebles;

b) Las participaciones federales, que serán cubiertas por la

Federación a los Municipios con arreglo a las bases, montos y

plazos que anualmente se determinen por las legislaturas de los

Estados;

c) Los ingresos derivados de la prestación de servicios públicos a

su cargo;

Las leyes federales no limitarán la facultad de los Estados

para establecer las contribuciones a que se refieren los incisos a)

y c), ni concederán exenciones en relación con las mismas. Las

leyes estatales no establecerán exenciones o subsidios a favor de

persona o institución alguna respecto de dichas contribuciones.

Sólo estarán exentos los bienes de dominio público de la

Federación, de los Estados o Municipios, salvo que tales bienes

sean utilizados por entidades para-estatales o por particulares,

bajo cualquier título, para fines administrativos o propósitos

distintos a los de su objeto público.

Los ayuntamientos, en el ámbito de su competencia, propondrán

a las legislaturas estatales las cuotas y tarifas aplicables a

impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de

valores unitarios de suelo y construcciones que sirvan de base



para el cobro de las contribuciones sobre la propiedad

inmobiliaria

Como podemos ver, al Municipio sí se le reservaron materias en las

cuales puede establecer impuestos, siempre y cuando dichos impuestos se

encuentren en la ley que al efecto les expida le legislatura local respectiva.

VIII. CONCLUSIONES

En la doctrina sobre el tema del federalismo fiscal, la mayoría de los

autores coinciden en señalar que en nuestro país tenemos un federalismo

en la teoría y un centralismo en la práctica.

Después del actual análisis podemos decir, que la Federación tiene

potestad fiscal irrestrictiva tratándose de la necesidad de imponer las

contribuciones para cubrir el gasto público federal. Cada una de ellas,

debe guardar una proporcionalidad respecto de la totalidad, para permitir

la subsistencia del gobernado. Se trata de una potestad general que

abarca todas las especies de tributos. Pero esa potestad irrestrictiva se

debe circunscribir a las facultades expresas y exclusivas que le otorga la

Constitución.

Los estados tienen algunas prohibiciones para establecer impuestos

de acuerdo al artículo 117 y 118 de nuestra Carta Magna. Por su parte los

Municipios no tiene facultades legislativas. Para poder establecer

impuestos estarán sujetos a lo que, en la materia, acuerden las Legislaturas

Locales del Estado donde se encuentren.

En base al estado actual, tenemos que tanto en la doctrina como en

los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha limitado

cada vez más las posibilidades de los Estados para poder establecer sus



propios impuestos, para poder así, hacerse llegar recursos y cumplir con sus

funciones de prestación de servicios a que están obligados.

Poco a poco se ha ido haciendo a los Estados más y más

dependientes, económicamente hablando, de la federación. Las

estadísticas dicen que los estados solamente recaudan, con impuestos

propios, alrededor del 5% de lo que necesitan cada año para sus egresos,

por lo que dependen de 95% de las transferencias federales.

En nuestro país los legisladores y partidos políticos hablan cada vez

más del tema del federalismo, pero han confundido mayor federalismo

con mayores transferencias de recursos. Lo anterior lejos de hacer más

independientes y soberanos a los estados los ha dejado en un estado

lacerante de subordinación, trastocando, con todo esto, el sentido

federalista establecido en nuestra Constitución.



IX. BIBLIOGRAFIA

ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, México, Porrúa, 1995, 476 pp. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Ediciones de Palma, 2002, 199 pp. ARTEAGA NAVA, Elisur, Tratado de Derecho Constitucional, México, Oxford University Press, Vol. 2, 2000, 402 pp. BARRAGAN BARRAGAN, José, Introducción al federalismo : la formación de los poderes en 1824, Universidad de Guadalajara, México, 1994, 372 pp. BENSON NETTIE, Lee, La diputación provincial y el federalismo mexicano, trad. de Mario A. Zamudio Vega, México, UNAM, El Colegio de México, 1995, 315 pp. BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho constitucional mexicano, México, UNAM, 1995, 1092 pp. CRUZ COVARRUBIAS, Armando Enrique, Federalismo fiscal mexicano, México, Porrúa, 2004, 305 pp. DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 18ª ed., México, Porrúa, 2000, 1025 pp. FAYA VIESCA, Jacinto, El federalismo mexicano, México, Porrúa, 1998, 340, pp. FLORES ZAVALA, Elementos de Finanzas Públicas Mexicanas. Los Impuestos, México, Porrúa, Vol. I, 1965, 421 pp. GONZALEZ OROPEZA, Manuel, El federalismo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1995, 760 pp. --------------- Las controversias entre la Constitución y la política, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas : Corte de Constitucionalidad de Guatemala, 1993, 71 pp. OVALLE FABELA, José, Teoría General del Proceso, México, Harla, 1994, 348 pp. SALDIVAR AGUIRRE, Enrique, Los retos del derecho público en materia de federalismo, México, UNAM, 1997, 320 pp. ROVIRA ENOCH, Alberti, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Centro de estudios Constitucionales, España, 1986, 575 pp. SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, Derecho Constitucional, Derecho Constitucional, 4ª ed., Porrúa, México, 2001, 257 pp.



Apuntes sobre criminología feminista

Luz María Durán Moreno∗

SUMARIO: i. Introducción. II. Antecedentes III. El desarrollo de la Criminología Feminista. IV. Realismo de Izquierda y Criminología Feminista. V. Nuevos enfoques de la Criminología Feminista. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía RESUMEN: La criminología ha desarrollado un importante trabajo en la explicación de la criminalidad, en el que han confluido principalmente los estudios sobre los hombres delincuentes, desarrollando escasos trabajos sobre la conducta criminal de las mujeres. Es a partir de los años setenta, con la tesis de la liberación que se cuestiona sobre el papel de las diferencias de género en la explicación de las marcadas diferencias en la participación criminal de hombres y mujeres. El interés por este tema permite desarrollar estudios y políticas más enfocados hacia la victimización de las mujeres. En los años noventa inicia una visión alterna que cuestiona la necesidad de abordar este tema, ya no teniendo como punto de referencia la conducta delictiva del varón, sino recurriendo a conceptos y métodos que se encuentran fuera del discurso criminológico, como la perspectiva de género; teniendo presente también la necesidad de los estudios sobre masculinidad.

Introducción

En las últimas décadas, la tasa de delincuencia femenina ha tenido un

crecimiento y una variabilidad en las conductas delictivas. A los delitos

típicos cometidos por este grupo se han incorporado nuevas actividades

delictivas como: asalto a banco, secuestro, extorsión y delitos contra la salud.

Delitos que hasta hace poco estuvieron tradicionalmente asociados con el

género masculino, precisamente por la violencia implícita y el modus

operandi que conlleva su ejecución.

El conocimiento generalizado sobre esta problemática es que la mayoría de

las mujeres encarceladas proviene de sectores de la población económica y

socialmente desfavorecida y que permanece encarcelada por delitos

típicos que carecen de poder, también que son mujeres que han vivido en la

pobreza y han sido violentadas la mayor parte de sus vidas. A este

∗ Profesora Investigadora de la Universidad de Sonora, Estudiante del Doctorado en Criminología en la Universidad de Castilla-La Mancha, España.



conocimiento habría que incorporar el análisis de la conducta criminal de las

mujeres a partir de enfoques distintos hasta los ahora abordados, ¿las

diferencias de género explican las diferencias de participación en la

criminalidad?

Reflexionar sobre este tema y discernir sobre el papel que ha ocupado en el

desarrollo de las teorías criminológicas y de las investigaciones que se han

realizado, así como sobre las perspectivas desde las cuales ha sido

abordado este problema, exige entrar a un tema complejo y, porque no

decirlo, cargado de prejuiciosos ideológicos, tal como se evidencia en este

desarrollo evolutivo. En el presente documento se describen las tres etapas

de la criminología feminista, revisando en cada una de ellas la situación que

guarda este tema en el marco de la criminología en general.

La primera etapa se caracteriza por algunos someros estudios sobre

criminalidad femenina en las primeras décadas del siglo XX, en el marco de

la criminología tradicional. Las teorías y hallazgos de la criminalidad

masculina eran aplicables a las mujeres y reflejaban una imagen machista

de la mujer delincuente y de la mujer en general, que fortalecían la imagen

de la mujer sumisa, pasiva e inferior.

La segunda etapa, durante los años setenta y ochenta, se desarrolla la Tesis

de la Liberación, en el marco de la Nueva Criminología y el Realismo de

Izquierda, es en este periodo cuando se habla ya propiamente de

Criminología Feminista.

Y en la tercera etapa, a partir de los años noventa, surgen importantes

reflexiones y cuestionamientos sobre los estudios desarrollados en este tema y

sobre la agenda por desarrollar en los próximos años. El patriarcado se

incorpora como un elemento central en los estudios y están en proceso de

construcción las explicaciones criminológicas con perspectiva de género.



1. Antecedentes La criminalidad de la mujer ha sido ignorada por la Criminología, los estudios

sobre la conducta criminal de las mujeres han sido escasos, teniendo como

razón principal el reducido número de población femenina en las cárceles.

A finales del siglo XIX, principios y mediados del siglo XX, sólo un pequeño

número de escritos hablaron de este tema; todos coincidían en buscar

diferencias entre las mujeres delincuentes y las no delincuentes. Como

resultados se identifican dos clases de mujeres: las mujeres buenas y las

mujeres malas. Alrededor de esta asunción se asumía también que “el

crimen era resultado de la voluntad individual, de una elección individual”;

por lo tanto, las mujeres eran libres para elegir la no delincuencia,

invalidando la influencia del mundo social, económico y político.

Cesar Lombroso en “The female ofender” (1903-1920) postula que la

delincuencia femenina es una tendencia inherente a las mujeres, que en

efecto no habían evolucionado apropiadamente hacia mujeres femeninas

con refinamientos morales. Dio argumentos psicológicos para argumentar

que las mujeres delincuentes eran atavistas biológicas1 (incluyendo aquí

características craneales y faciales, altura, pelo oscuro, color de piel, etc.).

También caracterizaba a las mujeres por inmovilidad fisiológica, pasividad

psicológica, predisposición fría y calculadora. Las mujeres criminales eran

más masculinas que femeninas, podían pensar como hombres, mientras que

las “buenas mujeres” no. También las delincuentes eran más fuertes en

algunos aspectos que los hombres y se podían ajustar más fácilmente que los

hombres al dolor físico y mental, las mujeres delincuentes eran anormales.

Pero no solo eso, Lombroso y Ferrero2, señalarían que son doblemente

1 Describir el atavismo de Lombroso 2 Almeda, E., Mujeres encarceladas, capítulo 1: Las cárceles femeninas en España, Edit. Ariel, Barcelona, España, 2003



prejuiciosas comparadas con los hombres y que su doble infracción de las

leyes comporta que a las mujeres criminales se las puede considerar como

un “monstruo”.

W. I. Thomas en sus obras “Sex and Society” (1907) y “The undjusted girl”

(1923), propone dos visiones distintas en este tema. En su primera obra, pone

el énfasis en las diferencias fisiológicas y psicológicas; los hombres son

destructivos de energía y las mujeres guardan energía como las plantas, son

menos activas y más conservadoras. Esta diferencia ha contribuido a un

relativo declive en el status de las mujeres, especialmente en las sociedades

civilizadas. En otro momento explicó las diferencias en la criminalidad a

causa de la pérdida de la libertad sexual de la mujer. Las mujeres bajo la

monogamia tuvieron que confinar su conducta sexual a ser mujeres y madres

y ajustarse al hecho de ser tratadas como propiedad controlada por los

hombres. En esencia la monogamia y la castidad se convirtieron en una

forma de acomodo para las necesidades básicas del hombre. Su postura se

enfocó a considerar la delincuencia femenina como normal bajo

determinadas circunstancias, dadas ciertas asunciones sobre la naturaleza

de la mujer. Y respecto al castigo a los criminales, su actitud es la defensa de

la rehabilitación y la prevención.

La forma de prevenir que la mujer delinquiese era que se ajustasen a la

situación que les toca vivir como mujeres. Por eso mas mujeres de clase

media delinquen poco, éstas han sido socializadas para aceptar su situación

y valorar su castidad como una inversión. Las mujeres de clase baja no se

han socializado de esta manera, no han sido socializadas para suprimir su

necesidad de seguridad y por lo tanto delinquen por deseo de excitación y

nuevas experiencias.

Otra obra importante de la época es la de Otto Pollak, The criminality of

women (1950), en la que también se exponen razones psicológicas. Las



mujeres son inherentemente mentirosas a causa de estas razones3. Los

hombres no pueden esconder sus errores sexuales o sus emociones sexuales

ya que deben conseguir una erección para practicar el sexo. Las mujeres

son, por tanto, mentirosas, engañosas innatamente. Cuando esta naturaleza

femenina se combina con oportunidades domésticas como sirvientas,

enfermeras, profesoras y amas de casa, esa naturaleza engañosa les permite

delinquir de forma no detectable.

Otro elemento que incorpora Pollak en el análisis es el tratamiento que se le

da a la mujer en el ámbito de la administración de justicia, exponiendo la

tesis de la caballerosidad. Las mujeres reciben un trato diferente en las

justicia porque seducen a los jueces y policías y, en consecuencia, éstos se

muestran mas benévolos con ellas que con los hombres, lo que hace que las

cifras de sus crímenes se escondan. El y muchos otros teóricos pioneros,

explicaron los crímenes económicos femeninos por motivos sexuales de base

psicológica y fisiológica. No consideró que las mujeres delincuentes suelen

ser pobres o que han dejado de lado definiciones de roles de mujer

chovinistas, clasistas y racistas.

Por otra parte, la actitud paternalista del sistema de administración de

justicia, en el trato hacia las mujeres, se debía a que estas eran vistas como

personas desprotegidas y desfavorecidas que deberían ser juzgadas con

menos rigor que los hombres. Pero la Criminología Feminista ha criticado con

dureza esta tesis, porque como se ha visto en las estadísticas delictivas éstas

tienden a cometer menos delitos y de menor gravedad, por eso la poca

participación en las estadísticas delictivas. Sin embargo, otros autores

oponen argumentos a la anterior tesis, Rutter y Giller 4 concluyeron que

durante la década de 1970, las jóvenes solían ser tratadas por los tribunales

algo más severamente que los jóvenes. Así, ellas tenían más probabilidades

de comparecer ante los Tribunales por asuntos no penales como “estar en

3 Citado en Smart, Almeda, op. cit. 4 Rutter, M., Guiller, H., La conducta antisocial de los jóvenes, 1983.



peligro moral” o “fuera de control”, se les llevaba a los tribunales por delitos

menores. Eso puede implicar que las chicas jóvenes son perseguidas de

manera desproporcionada por hechos leves, que en el caso de los chicos

pasaría sin mayor relevancia como travesuras propias de la edad. En este

tenor, Elena Azaola5 concluye en su trabajo sobre las mujeres recluidas en

las cárceles de la ciudad de México, que las mujeres procesadas por delitos

cometidos contra la familia, como homicidios de hijos y parejas, son más

duramente condenadas que los hombres por el mismo tipo de delitos.

Sobre la participación de las mujeres en las bandas juveniles, Urteaga y Pozo6

señalan que su participación al interior de las bandas es marginal, pasiva y

secundaria. Dicha caracterización se vincula con la reproducción de las

pautas generales de subordinación de las mujeres en la sociedad. Su falta de

participación y la calidad de la misma se vincula a diversos fenómenos que

se refuerzan entre sí: los estereotipos femeninos existentes a nivel social que

condenan la presencia de la mujer en la calle, y más si se trata de jóvenes,

solteras, con atuendos poco comunes o en actividades no tradicionales

vinculadas a su género. Esta cuestión se expresa a nivel familiar, de los

vecinos y la comunidad en general, en un estricto control sobre ellas en

términos de movilidad espacial, mucho mayor que en el caso de los

jóvenes7.

2. El desarrollo de la Criminología Feminista

En el campo de la Criminología, el feminismo8 crítica a las teorías

tradicionales de reflejar una imagen machista de la mujer delincuente y de

la mujer en general, de dar una imagen de la mujer sumisa, pasiva e inferior.

5 Azaola, Elena, El delito de ser mujer. Hombres y mujeres homicidas en la ciudad de México: historias de vida, Edit. Plaza y Valdez, México, 1996. 6 Urtega, C., Pozo, M., “Flores de asfalto. Las chavas en las culturas juveniles” en Jóvenes, Revista de estudios sobre juventud, Ciudad de México, cuarta época, año 1, Num. 2, 1996. 7 Arteaga, Catalina, “Identidades y relaciones de género de chavos banda en la Ciudad de México. Un estudio de caso exploratorio en la delegación Tlalpan”, 2000. www.clacso.org 8 El feminismo es un movimiento social y político preocupado por la igualdad de las mujeres, por la equidad del género. Históricamente se pueden distinguir tres olas en el feminismo: 1) el movimiento sufragista de principios del siglo XX, 2) el movimiento social y de lucha por los derechos civiles y humanos de los años sesenta (en



La Criminología tradicional se ha movido entre no tomar en cuenta la

delincuencia cometida por las mujeres o bien considerar que las teorías y

hallazgos sobre hombres eran aplicables a las mujeres. Pero la desatención

no se ha limitado a las causas de la Criminología Feminista sino que ha

incluido los controles que han experimentado las mujeres para que su

comportamiento sea respetuoso con las normas.

La Criminología feminista comenzó con una hipótesis muy prometedora: si las

mujeres comenten menos delitos, quizá haya algo en el género, en las

características de las mujeres, que nos ayude a encontrar las causas del

delito, pero desafortunadamente esta tesis no ha tenido la continuidad

esperada9.

A principios de los años 70 apareció lo que se conoce como la Tesis de la

Liberación, que se refería a las siguientes cuestiones: ¿cómo es que los

hombres delinquen más que las mujeres? ¿Se trata de diferencias esenciales

o que pueden disminuir con el cambio de las circunstancias?10.

La tesis sobre las diferencias en la criminalidad entre hombres y mujeres

postula que hasta ahora los hombres y las mujeres han venido

desempeñando y ocupando distintos roles y posiciones sociales, de tal

manera que las mujeres se han visto relegadas a un segundo plano. De este

modo, según las mujeres vayan escalando posiciones en nuestra sociedad y

aproximándose a los hombres de manera que las diferencias disminuyan con

el paso del tiempo, y según las mujeres vayan viéndose de un modo menos

subordinado a los hombres, entonces también se irán equiparando los

países como España y América Latina) y 3) la preocupación por la igualdad de las mujeres, como un movimiento heterogéneo. 9 Rutter, M., Giller, H y Hagel, A., La conducta antisocial de los jóvenes, Edit. Cambridge University Press, Madrid, 1999, 352-385 10 Serrano, Alfonso. Introducción a la Criminología,. UNED, 2da edic., Madrid, 2004.



respectivos índices de delincuencia. Por otro lado, según se vayan

aproximando las posiciones, también el sistema de administración de Justicia

tenderá a tratarlos por igual.

En esta época aparecen dos libros controvertidos “Sister in Crime” de Freda

Adler (1975) y “Women and Crime” de R. J. Simon (1975). Adler veía menos

restricciones de las mujeres y sus oportunidades en el mercado, dándole la

oportunidad de ser tan violentas, codiciosas y propensas a la delincuencia

como los hombres. Simon, por su parte, veía un aumento en los delitos

contra la propiedad (no en delitos violentos) explicable por las mayores

oportunidades que tienen en el trabajo para delinquir.

Sin embargo, Steffensmeir (1980), en su articulo “Trends in female

delinquency” criticó las posturas anteriores argumentando que las mujeres

cometerán más delitos pero la diferencia con los hombres sigue siendo

mucha, cualquier cifra en los datos de las mujeres, por pequeño que sea en

las cifras absolutas se ve como alto en los porcentajes a causa de que

siempre ha sido muy baja. Solo vio aumentos en el robo, un tipo de delitos

que siempre ha dado muchos números en las mujeres. Esto lo llevo al

cuestionamiento de que si el incremento de las oportunidades –tal como lo

proponían Simon y Adler- no explica el aumento del crimen femenino ¿qué lo

hace?

Steffensmeir responde a esta pregunta a partir de dos argumentos: 1) hoy en

día hay una gran oportunidad para que las mujeres delincan en

comparación con los tiempos pasados, en delitos de poco dinero y fraude.

Con el mercado actual se adviene una gran oportunidad para la mujer, que

a cambio concede nuevas oportunidades para crímenes antiguos: robar en

tiendas, cheques falsos y fraude de tarjetas. Estas oportunidades nuevas se

asocian también con un aumento de la seguridad y el arresto, que aumenta

la cifra de delitos de mujeres. Y 2) Las fuerzas de justicia y de seguridad hacia



las mujeres están cambiando su actitud, y ahora están mas dispuestos a

arrestar y sentenciar a mujeres.

Pero, tal como lo veremos en la siguiente etapa de la criminología, los libros

de Adler y Simon ignoraron el impacto de las relaciones de poder, omitieron

en el análisis el patriarcado como parte de la estructura social que permite

al hombre el control sobre la mujer (su trabajo y su sexualidad). Se olvidaron

de estudiar y considerar esta otra perspectiva del análisis.

Después de estas autoras la siguiente generación de criminólogos y

criminólogas feministas se centró en el patriarcado, ya no en la

emancipación. Tesis que tuvo gran importancia porque focalizó la atención

en la delincuencia femenina, que había sido ignorada por la criminología

tradicional.

Para las feministas, el tema hoy día es lo penetrante de la dominación

masculina en la sociedad patriarcal y su impacto sobre los delitos cometidos

por y sobre las mujeres. Las diferencias de poder llevan a las mujeres a

cometer crímenes que son “sin poder”, como la prostitución y fraudes de

pequeña escala. Estos crímenes traen poca satisfacción porque las mujeres

están marginalizadas por la destitución económica. Por lo tanto, algunos

delitos femeninos son una manifestación de ello y ayuda a reproducir la

estratificación social de la sociedad. Un ejemplo del abordaje del crimen

desde la perspectiva de género es la violencia intrafamiliar, el abuso sexual y

la violación, como ejercicios del poder del hombre sobre las mujeres.

Como consecuencia de la perspectiva feminista se puso mayor atención a

las víctimas y supervivientes de la violencia sexual y física, no sólo en el plano

criminológico, sino también en los ámbitos político y social, sensibilizando

sobre esta problemática y definiendo políticas pública de atención a las

víctimas.



3. Realismo de Izquierda y Criminología Feminista

La Nueva Criminología11 de finales de los años 60 y principios de los 80 recibió

este nombre, llamada también criminología marxista, materialista y crítica,

entre otras. Fue muy poderosa en cuanto a la crítica a la criminología

tradicional, hasta el punto que redirigir la estructura total del discurso

concerniente al crimen y a la desviación. La primera tarea de los autores era

demostrar que los estudios convencionales sobre crimen se amoldaban a

teorías y paradigmas que asumían un monopolio sobre lo “correcto”, lo

“científico” y lo “determinista” en cuanto al entendimiento de la naturaleza

humana y del orden social.

Para la Nueva Criminología, el capitalismo es un orden social alienante y

explotador, en el que la no igualdad está institucionalizada por una clase

dominante y, en consecuencia, la delincuencia es una respuesta a los

arreglos forzados, es un producto de la economía política. Bajo este sistema

capitalista, la ley criminal está manipulada en beneficio de un grupo

determinado, la delincuencia se definiría como políticas capitalistas e

intereses que contribuyen a la miseria humana y a la deprivación de las

personas de su potencial humano.

Los herederos hoy en día de la Criminología Crítica es el Realismo de

Izquierda o Criminología Realista, con gran influencia Británica y

Estadounidense.

La Nueva Criminología o Criminología Radical se había centrado en el

efecto del estado en la delincuencia, pero no había abordado el efecto del

delito en la víctima. Este olvido fue muy grave porque debía haberse

centrado en el triángulo “delincuente, víctima y estado”, propio del objeto

de estudio de la criminología. Ante las críticas y la nueva situación, se

desarrolló un enfoque diferente, el Realismo de Izquierda, llamado así por el

11 Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica, Edit. Siglo XXI, España, 1992, p.102



énfasis en los aspectos reales del crimen. En este nuevo enfoque había una

preocupación central que era que la nueva criminología había puesto

demasiado énfasis en el estado, olvidando la etiología del crimen. El

Realismo de Izquierda estaba preocupado explícitamente, aunque no

exclusivamente, por los orígenes, naturaleza e impacto del crimen en la clase

obrera. Y un ejemplo de la preocupación por las víctimas es el énfasis en las

perspectivas feministas. Se preocupaba por las mujeres víctimas, al igual que

por el racismo, la brutalidad policial y otros temas. La particularidad de esta

perspectiva es que se interesaba por las dimensiones del poder y de clase,

de las causas de la delincuencia y qué se puede hacer al respecto.

4. Nuevos enfoques de la Criminología Feminista

Carol Smart y Maureen Cain apuntan hacia nuevas direcciones en la

Criminología Feminista, criticando no sólo a la criminología tradicional, como

lo hace la Nueva Criminología y el Realismo de Izquierda, sino incluso

considerando limitadas las posibilidades que presentan estas últimas teorías

para abordar en un lugar central los estudios de las mujeres.

Maureen Cain12 propone a la criminología Feminista como una Criminología

Transgresora, creadora de espacios “sólo de las mujeres”, colocando en un

lugar central los estudios de este género por razones políticas y teóricas.

Transgrediendo la atadura del tejido del co-hombre, es decir, estudiando a

las mujeres como las mujeres y comparando diferentes tipos de mujeres, en

lugar de comparar hombres y mujeres, quitando la atención en el varón

como la “vara de medir”. Para ello se requiere empezar esta criminología

transgresora fuera del discurso criminológico, porque éste no provee de

herramientas para explorar los estudios de mujeres desde esta perspectiva.

La autora señala que sólo desde afuera, con la construcción social del

género o con las experiencias de vidas de mujeres o con la estructura del

12 Cain, Maureen, Towards transgression: New directions in feminist criminology. International Journal of the Sociology of Law, 18, 1990, pp.1-18



espacio doméstico, es posible tener el sentido de lo que está pasando. Esto

es posible, señala Cain, a partir de tres estrategias: la reflexividad, la de-

construcción y la re-construcción del discurso y de las prácticas. Es necesario

preguntarnos por ejemplo ¿Cómo el género se constituye en las cárceles, en

las estaciones de policía, en las cortes? ¿Cómo estos sitios y modos de

constitución del género se conectan con otros sitios y modos? ¿Cuáles son

los efectos de estas prácticas para las mujeres, para los hombres y para la

autorrealización humana?

La criminología tradicional, sin embargo, no se cuestiona sobre estos sitios,

sobre estas instituciones, da por hecho que la ley y la administración así lo

prevén. Así mientras la criminología liberal o radical siempre se ha

preocupado por la clase social, raramente se ha cuestionado por las

relaciones de clase y su constitución y re-constitución como pregunta

central, más bien ha visto la lucha de clases como su preocupación central.

Maureen Cain aclara que en esta problemática extra-criminológica

debemos re-introducir a los hombres, pero ya no en el sentido tradicional,

sino preguntándose cómo la construcción social de la masculinidad se

conecta con el hecho de que la mayoría de los delincuentes son y siempre

han sido los hombres, no preguntarse esto es como si se considerasen

normales las propiedades criminógenas de la masculinidad. Esta es otra

razón que da la autora de por qué las feministas deben transgredir la

criminología misma para entender a los hombres y a las mujeres como

ofensores, víctimas, demandados y prisioneros.

Carol Smart13, en el marco del discurso posmoderno, afirma que el feminismo

está planteando preguntas significativas sobre el estado y el poder del

conocimiento y formulando desafíos a las grandes teorizaciones que

13 Smart, Carol, Law, crime and sexuality, Essays in Feminis, Edit. Sage Publications Ltd, London, 1995.



imponen una uniformidad de perspectivas e ignoran la inmensa diversidad

de mujeres y hombres.

El Posmodernismo es un movimiento muy heterogéneo que se ha propuesto

una serie de críticas a la modernidad y sus asunciones, sobre todo a la

exaltación de la razón y del progreso. La Criminología Posmoderna reclama

el pluralismo y la diversidad y, más concretamente, que en la criminología o

estudio del delito conviven muy distintos paradigmas, que la criminología

incluye un abanico multicolor entre las que la criminología Positiva,

mayoritaria, es sólo una, pero en ningún caso la única; que hay, en efecto,

muy distintas formas de entender la criminología y de aproximarse al delito14.

Así, desde el Feminismo Posmoderno se ha criticado la noción de objetividad

establecida por las ciencias sociales. Sandra Harding (1986,1987)15 señala

que esa objetividad de la ciencia es el mundo percibido por los hombres,

que lo que aparece como objetividad es realmente el sexismo y que en los

tipos de preguntas de las ciencias sociales han estado excluidas

sistemáticamente las mujeres y sus intereses. Por consiguiente, desde su

concepción de empirismo feminista la verdadera ciencia no debía ser

androcentrica, sino que tomaría en cuenta a ambos géneros. Tal

perspectiva no pretende amenazar el orden establecido, sino facilitar el

estudio de las mujeres ofensoras para llenar los huecos del conocimiento

existente. Harding ve un potencial en el empirismo feminista, y defiende este

hecho por la identificación de las diferentes áreas para el estudio, como es

el caso de la violencia intrafamiliar, entre otros temas. La base

epistemológica de esta forma de conocimiento feminista es la experiencia;

sin embargo, no cualquier experiencia se juzga igualmente valiosa, sino

aquella que se compromete en la lucha contra la opresión.

14 Serrano, Alfonso, op. cit. 15 Citado en Smart, Carol, op. cit.



Las contribuciones feministas cuestionaban no sólo las posiciones

epistemológicas y prácticas de la criminología tradicional, también

desafiaban la idea de objetividad en el sistema de justicia criminal y judicial.

De ahí surge la necesidad de develar la verdad de igualdad ante la ley en

un rango de estudios empíricos. Algunos estudios parecían encontrar que la

policía o cortes trataron a las mujeres igualmente que a los hombres,

mientras otros estudios encontraban lo contrario. Había tantos

descubrimientos dependiendo de la naturaleza de la ofensa o la longitud del

registro o el estado civil del ofensor.

Mackinnon (1987)16 postula que cualquier acercamiento que se centre en la

igualdad y la desigualdad siempre presume que la norma son los hombres.

De los estudios del sistema de justicia delictivo siempre comparan el

tratamiento de mujeres con los hombres, siguen siendo la norma contra todo

lo que se juzga.

La pregunta que se hace Smart es si se tiene una criminología realista

feminista o si el realismo de izquierda (y por consiguiente la criminología en

conjunto) se ha revitalizado por las energías y preocupaciones del

movimiento de las mujeres políticamente activas. Esta es una pregunta que

la autora deja sin una respuesta clara.

Sin embargo, si deja ver que el Realismo de Izquierda ha sido insuficiente

para abordar otra clase de conocimiento, como es el caso de los estudios

de masculinidad que han quedado fuera de la investigación. Así el Realismo

Feminista está en una trayectoria diferente del Realismo de Izquierda.

El Posmodernismo feminista no intenta resolver los problemas desde otras

posiciones, más bien empieza en un lugar diferente y prosigue en otras

direcciones. El feminismo tenía que abandonar su armazón inicial y empezar

16 Citado en Smart, Carol, op, cit.



a buscar otras maneras de prácticas, los debates sobre la sexualidad, la

pornografía y los deseos empezaron a deshacer la idea del verdadero ego y

dieron la forma a las nociones de subjetividades fracturadas. El elemento

central del Posmodernismo feminista es el rechazo de una realidad que se

levanta sobre la “falsa perspectiva del discurso universal”, buscando acabar

con la imposición de una realidad unitaria; más bien se refiere a

conocimientos subyugados que cuentan historias diferentes y tienen

especificidades diferentes.

5. Conclusiones

La Criminología Tradicional ignoró los estudios sobre criminalidad femenina y

aplicó las mismas teorías y conclusiones de los estudios sobre delincuentes

varones a las conductas delictivas de las mujeres. Esto trajo como

consecuencia el nulo desarrollo de esta problemática en esta etapa de la

criminología.

Con el surgimiento de la Nueva Criminología y del Realismo de Izquierda se

puso sobre la mesa de las discusiones temas que se referían a la mujer como

víctima y como ofensora. La tesis de la liberación pronosticó un cambio en

las estadísticas delictivas de las mujeres: habría una mayor participación

debido a las posibilidades que se les presentaban ahora por su masiva

incorporación al mercado del trabajo; sin embargo, persiste la alta

proporción delictiva en los varones. Las estadísticas oficiales nos dicen que

las mujeres cometen menos infracciones que los hombres, tienen menos

probabilidades de ser reincidentes y también de cometer delitos realmente

graves17.

Otro tema importante que trajo el Realismo de Izquierda es el de las víctimas.

Estaba preocupado por los efectos del crimen y particularmente por la

17 Rutter, M., Giller, H y Hagel, A., La conducta antisocial de los jóvenes, Edit. Cambridge University Press, Madrid, 1999, 352-385



victimización de las mujeres, como las agresiones en el ámbito familiar, las

violaciones y el acoso sexual. Esta línea de estudios generó una

sensibilización sobre estas problemáticas y la elaboración e implementación

de políticas públicas para la atención especializada sobre los efectos de

esta victimización.

Los nuevos enfoques de la Criminología Feminista, cuestionan los prejuicios

ideológicos de la Criminología Tradicional y las limitaciones del Realismo de

Izquierda para abordar el tema de la criminalidad de las mujeres. La cuestión

ahora es lo penetrante de la dominación masculina en las concepciones

teóricas y metodológicas de la criminología. La tarea de las feministas es

demostrar que los paradigmas androcentricos permean los “científico”, lo

“correcto” y lo “determinista” en cuanto al entendimiento de la naturaleza

humana y el orden social. Las autoras Carol Smart y Maureen Cain proponen

colocar en un lugar central el tema de las mujeres, quitando la atención en

el varón, como el punto de referencia a partir del cual se mide la conducta

delictiva de las mujeres. Proponen recurrir a conceptos y herramientas

metodológicas que se encuentran fuera del discurso criminológico, como la

perspectiva de género y los estudios de masculinidad.

El elemento central del Posmodernismo Feminista es el rechazo a aceptar

una realidad única, la verdadera ciencia no debe ser androcentica, sino

que debe tomar en cuenta a ambos géneros. Es aquí donde se encuentra

ahora el debate, falta un camino por andar para poder llegar a

explicaciones que den cuenta, a partir del género, de la conducta criminal.



BIBLIOGRAFÍA Arteaga, Catalina, “Identidades y relaciones de género de chavos banda en la Ciudad de México. Un estudio de caso exploratorio en la delegación Tlalpan”, 2000. www.clacso.org Azaola, Elena, El delito de ser mujer. Hombres y mujeres homicidas en la ciudad de México: historias de vida, Edit. Plaza y Valdez, México, 1996. Cain, Maureen, Towards transgression: New directions in feminist criminology. International Journal of the Sociology of Law, 18, 1990, pp.1-18 Freud, Sigmund, Nuevas aportaciones al psicoanálisis, Obras completas, Tomo II, Biblioteca Nueva, Madrid, España, 1948, p.350 Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica, Edit. Siglo XXI, España, 1992. Rutter, M., Giller, H y Hagel, A., La conducta antisocial de los jóvenes, Edit. Cambridge University Press, Madrid, 1999. Serrano, Alfonso, Introducción a la Criminología. UNED, 2da edic., Madrid, 2004. Smart, Carol, Law, crime and sexuality, Essays in Feminis, Edit. Sage Publications Ltd, London, 1995. Urtega, C., Pozo, M., “Flores de asfalto. Las chavas en las culturas juveniles” en Jóvenes, Revista de estudios sobre juventud, Ciudad de México, cuarta época, año 1, Num. 2, 1996.



PSICOLOGÍA FORENSE: DEFINICIONES Y APLICACIONES

FRIAS ARMENTA, Martha*

SUMARIO: I. Introducción. II. Bases Legales III: Características. IV:

Aplicaciones. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

RESUMEN: El objetivo del presente estudio es analizar las

características de la psicología forense (PF) y sus posibles aplicaciones

en el contexto legal mexicano. El PF es el psicólogo que trabaja en los

tribunales resolviendo las interrogantes de los jueces. Las aplicaciones

más relevantes han sido en los casos de imputabilidad penal, custodia

en los casos de divorcio, delincuencia juvenil, y violencia familiar. Los PF

tienen una escasa presencia dentro del sistema legal mexicano, sin

embargo, éste se podría beneficiar de los conocimientos científicos que

ofrece la psicología. No obstante, es importante establecer estándares

para que sean admitidos y tomados en cuenta como evidencia dentro

de los juicios.

INTRODUCCIÓN

La psicología forense (PF) es una rama de la psicología jurídica

aplicada, en la que los psicólogos se encargan de proporcionar

testimonio como expertos dentro de los sistemas judiciales1. En general

el término forense se refiere al apoyo de principios y de prácticas

científicas al proceso judicial2. Exportándolo a la psicología se refiere a

la utilización que realizan los jueces de los principios y practicas

psicológicas. También es considerada como la práctica de la psicología

* Profesora Investigadora de la Universidad de Sonora 1 Barra Americana de Psicología Forense y la Sociedad Americana de Psicología Jurídica, 1995, http://www.abfp.com/board.asp. 2 Sierra, Juan Carlos, et al. Conceptos de psicología forense: presupuestos comunes y divergentes entre psicología y derecho. Psicología Forense: Manual de técnicas y aplicaciones, Madrid, Biblioteca Nueva, 2006, p. 73.



clínica destinada al contexto legal3. La evaluación psicológica se

convierte en forense cuando el proceso de obtención de información o

estudio de los sujetos es dirigido a proporcionar información a los jueces.

Urra y Vázquez4 indican que la PF se encarga de responder los

cuestionamientos derivados de la administración de justicia. El Consejo

Americano de Psicología Forense5 considera que esta es la aplicación

de la ciencia y profesión psicológica a las materias relacionadas con la

ley y el sistema legal. Por lo tanto, se puede considerar a la PF como la

práctica de valoraciones y evaluaciones psicológicas destinadas al

contexto legal6. El forense es el psicólogo que se especializa en generar

y comunicar información a los operadores de los sistemas jurídicos7.

La barra Americana de Psicología Forense y la Sociedad

Americana de Psicología Jurídica8 definen a la Psicología Forense como

la practica profesional del psicólogo en las áreas de psicología clínica,

consejería psicológica, psicología escolar y neuropsicología cuando

esta funciona como una actividad primordialmente encaminada a

proporcionar experto testimonio en los sistemas judiciales. Las tareas de

los psicólogos forenses serían evaluar y proporcionar tratamiento a las

personas con problemas mentales y con problemas menos severos

como dificultades matrimoniales, de custodia, etc. Además, de ofrecer

testimonio como expertos para aportar conocimiento científico sobre

temas psico-jurídicos.

En México los psicólogos forenses pudieran trabajar con los jueces

y ministerios públicos en la aportación y el análisis de las pruebas y

examen de los elementos o personas que intervienen en los procesos

judiciales. Las decisiones de los tribunales, frecuentemente, trascienden 3 Melton, Gary, et al., Training in forensic psychology and the law. En A. K. Hess & I. B. Weiner (Eds.), Handbook of forensic psychology (2nd ed.,). New York: Wiley, 1999, pp. 700-720. 4 Urra, Javier, y Vázquez, Blanca, Manual de psicología Forense, Madrid, Siglo veintiuno Editores, 1993, p. 27. 5 Consejo Americano de Psicología Forense, http://www.abfp.com/, consultada el 11 de noviembre de 2007. 6Sierra, Juan Carlos, et al., op. cit., Nota 2, p. 72. 7 Nicholson, Robert, “Forensic Assessment”, en Roesch, Ronald, et al., (eds.,) Psychology and Law: The State of the Discipline. New York. Kluwer Academic/ Plenum publishers, 1999, pp. 121-173. 8 La barra Americana de Psicología Forense y la Sociedad Americana de Psicología Jurídica, op cit. nota 1.



mas allá de los casos individuales y tienen un impacto en la sociedad y

afecta la vida de todos sus miembros9. Los tribunales deciden sobre

cuestiones que pudieran afectar la vida, la libertad y la propiedad de

las personas, que son los aspectos más fundamentales de nuestras

vidas10. Por lo tanto, es importante evaluar si los hechos y loa medios

probatorios presentados ante los jueces poseen veracidad y son los más

relevantes para dirimir el caso. En los juicios las partes representan

diferentes intereses y presentan hechos diferentes ante el juez, y le dejan

la carga a éste de decidir cuáles serían los hechos que poseen más

certeza o veracidad. Los psicólogos forenses podrían ayudar a los

jueces a resolver los planteamientos anteriores. Sin embargo, la

intervención del psicólogo forense ha sido muy limitada en México. El PF

pudiera proveer información científica y técnica para poder tomar

decisiones en las resoluciones de los casos judiciales. La falta de relación

entre el psicólogo forense y el sistema judicial Mexicano pudiera

deberse a que este último desconoce las ventajas que les pudieran

proporcionar la utilización de los conocimientos científicos generados

por la psicología. Por lo tanto, esta investigación pretende aportar al

jurista información y análisis de cuales serían las áreas en las que se

pudiera beneficiar del conocimiento que proporciona la psicología, ya

que no se conocen estudios dentro de México que se encarguen de

proveer este tipo de información.

Por lo tanto, el objetivo del presente trabajo es analizar las

características de la psicología forense y sus posibles aplicaciones en el

contexto legal mexicano.

II. BASES LEGALES

La psicología forense encuentra sustento en la Constitución

Mexicana11, ya que ésta establece en el artículo 20 apartado “A” inciso

9 Sales, Bruce, D. y Shuman, Daniel, Experts in Court: Reconciling Law, Science, and professional Knowledge, Washington, DC, American Psychological Association, 2005, p. 3. 10 English, Peter, y Sales, Bruce, More than the Law: Behavioral and Social Facts in Legal Decision Making, Washington, DC, American Psychological Association, 2005, p. 4. 11 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf



“V” el derecho a que se reciban testigos y demás pruebas que ofrezca

el inculpado de algún delito en el proceso penal que se le ejerza. La

víctima, coadyuvando con el ministerio público, también tiene el

derecho a que se le reciban todos los datos o medios de prueba, y a

recibir atención psicológica12. Esto permite testimonio llamado de

experto (por que aporta conocimiento científico en su área) o peritaje

como medio de prueba de los psicólogos en los juicios, que son las

tareas que realizan los psicólogos forenses. El Código Federal de

Procedimientos Penales13 establece, en el artículo 220, que cuando se

requieran de conocimientos especiales en la examinación de personas,

hechos u objetos se procederá a la intervención de un perito. En este

caso el psicólogo proporcionaría sus conocimientos para examinar a las

personas, por lo tanto, procedería como perito, tal y como lo establece

el código antes citado.

El artículo 198 del Código de Procedimientos penales del Estado

de Sonora establece que se admitirá como prueba “todo aquello que

se ofrezca como tal”14 y deja al arbitrio del juzgador la valoración de la

misma. Esto permite que se presenten todo tipo de pruebas entre ellas

las evaluaciones psicológicas y la presentación de datos empíricos

derivados de investigaciones psicológicas en los juicios penales. Esto

está igualmente apoyado en el artículo 201 que especifica que en el

caso de la inspección ocular se empleará cualquier medio para

reproducir las cosas15, indicando, que se procederá a inspeccionar a las

personas presentes que pudieran proporcionar cualquier dato útil a la

averiguación16. El código de Sonora asienta, igual que el federal, que

12 Ibidem, artículo 20, parte B, fraciones II y III. 13 Código Federal de Procedimientos Penales, Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de agosto de 1934, TEXTO VIGENTE, Última reforma publicada DOF 28-06-2007, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/7.doc. 14 Código de Procedimientos Penales de Sonora. Entró en vigor en 1º de septiembre de 1949. Ultima re forma publicada el 12 de julio de 2007, en el Boletín Oficial del Estado de Sonora (NO. 4 sección III). http://www.cgeson.gob.mx/servicios/leyes/estatal/codigos/Codigo%20de%20Proced%20Penales%20de%20Sonora.pdf. 15 Ibidem, artículo 201. 16 Ibidem, artículo 202.



para el examen de personas se procederá a la intervención de peritos17,

indicando que éstos “practicarán todas las operaciones o experimentos

que su ciencia o arte les sugiera y expresarán los hechos y

circunstancias que sirvan de fundamento a su opinión”18.

El Código Federal de Procedimientos Civiles establece que el juez

para conocer la verdad puede valerse de cualquier cosa o documento

que esté reconocido por la ley como medio probatorio19. Y el mismo

código reconoce como medios de prueba los dictámenes periciales, la

inspección judicial, los testigos, y todos los elementos aportados por los

descubrimientos de la ciencia, entre otros20. La prueba pericial es

admitida en materia civil y el artículo 143 del citado ordenamiento

señala que ésta tendrá lugar en las cuestiones de un negocio relativo a

alguna ciencia o arte21. El Código de Procedimientos Civiles para el

Estado de Sonora establece los mismos medios de prueba que el

federal como son: los dictámenes periciales, la inspección judicial, los

testigos y todos los elementos aportados por la ciencia, entre otros22.

Además, el artículo 311 asienta que el juez podrá ser asistido, para la

apreciación de un medio de prueba, de un asesor técnico con

conocimientos especiales, en el caso de la valoración de las pruebas

psicológicas el psicólogo forense le podría auxiliar como experto en la

materia.

La Ley Federal del Trabajo establece que serán admisibles todos lo

medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho23 y

admite las mismos que los códigos antes mencionados. El artículo 1205

del Código de Comercio indica que serán admisibles todos los medios

17 Ibidem, artículo 212. 18 Ibidem, artículo 225. 19 Código Federal de Procedimientos Civiles, Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1943, TEXTO VIGENTE, Última reforma publicada DOF 13-06-2003, artículo 79. 20 Ibidem, artículo 93. 21 Ibidem artículo 143 y 188. 22 Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sonora, http://www.cgeson.gob.mx/servicios/leyes/estatal/codigos/Codigo%20de%20Procedimientos%20Civiles%20para%20el%20Estado%20de%20Sonora.pdf, artículo, 265.

23 Ley Federal del Trabajo, Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1º de abril de 1970, TEXTO VIGENTE, Última reforma publicada DOF 17-01-2006, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/125.doc. Artículo 776.



de prueba que pueda producir convicción en el ánimo del juzgador24 y

las pruebas pueden ser: las declaraciones de las partes o terceros,

peritajes, inspección judicial, entre otros.

Como se puede observar el área de trabajo del psicólogo forense

encuentra su sustento en todas las leyes Mexicanas, desde la máxima

como es la constitución hasta las federales y locales. Bajo esta base

legal los psicólogos forenses podrán evaluar la confiabilidad del

testimonio de las personas en los juicios, valorar las capacidades de las

personas en los procesos legales, presentar resultados de

investigaciones como pruebas, etc.

II. CARACTERÍSTICAS DE LA PSICOLOGÍA FORENSE

Sierra y colaboradores25 consideran que la PF lleva implícita las

siguientes características:

a. Está al servicio del poder judicial,

b. Podría considerarse un instrumento técnico de la

administración de justicia,

c. Está orientada a la aplicación de la ley,

d. Ayuda a tomar decisiones sobre problemas concretos,

e. La toma de decisiones no le corresponde a los psicólogos,

sino a los jueces, consejeros, magistrados, etc.

f. Los objetivos están determinados por la ley.

Estás características no delimitan a la PF pero ayudan a definirla o

a establecer su campo de acción. Bajo esta perspectiva el PF se

encargaría de traducir los conocimientos psicológicos a los jueces,

magistrados, ministerios públicos y sus actividades estarían

encaminadas, prioritariamente, a proporcionar información al poder

judicial para la resolución de los casos que se presentan.

Los PF pueden administrar sus conocimientos en varias formas.

Primeramente, pueden presentar hechos y opiniones científicas que

ayudarán a resolver una disputa legal. Los PF también pueden orientar a 24 Código de Comercio, Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de octubre de 1889, TEXTO VIGENTE, Última reforma publicada DOF 06-06-2006. 25 Sierra, Juan Carlos, et al., op. cit., Nota 2, p. 73



los jueces acerca de la información técnica y especializada que es

presentada por los psicólogos en los juicios, (por ejemplo: que tanta

validez científica tuviera un informe pericial presentando opiniones a

diferencia de otro que exhibe datos y resultados de pruebas

psicológicas o neuropsicológicas). De la misma manera, el PF pudiera

ayudar a los jueces a discriminar los hechos ciertos y relevantes26 que se

presentan en un caso (por ejemplo: ¿cómo se pudiera analizar la

veracidad de un testimonio?; ¿cuáles serian los hechos relevantes del

mismo?).

III. APLICACIONES

Las materias en las que más ampliamente se ha utilizado la PF son

penal, civil y laboral, sin embargo, ésta se ha aplicado en otras áreas

como son la fiscal y la administrativa. En el derecho penal la PF valora,

principalmente, la capacidad volitiva y cognitiva del acusado, para

determinar su nivel de participación conciente en el delito, pero al

mismo tiempo proporciona tratamiento a las víctimas y ofensores. En

materia civil informa primariamente sobre problemas psicológicos,

trastornos o deficiencias psicopatológicas, para estipular las diferentes

capacidades de las partes en los juicios. En el área laboral evalúa

capacidades psicológicas, trastornos, secuelas de accidentes de

trabajo, etc27.

En todas las ramas del derecho el psicólogo forense puede ayudar

a determinar la falsedad de declaraciones mediante la evaluación de

la misma. Dentro de la PF existen instrumentos y conocimiento científico

que ayudará a comprobarlo. El código de procedimientos penales28

tipifica la falsedad de declaraciones e instituye hasta 15 años de prisión

para el testigo o perito falso. En la valoración del engaño los

conocimientos aportados por la PF recomiendan que se analicen una

multiplicidad de signos de la persona, por que si se examina algunos de

26 Sales, Bruce, D. y Shuman, op cit. nota 9 27 Melton, Gary, et al., Psychological Evaluations for the courts: A handbook for mental health professionals, New York, The Guilford Press, 1987. 28 Código Federal de Procedimientos Penales, op. cit., nota 9, artículo 247.



ellos en aislado29 podrían proporcionar información errónea. Éstos

podrían englobarse en el análisis de la personalidad y comportamiento

del individuo, examinando la coherencia del discurso y algo esencial

sería la concordancia entre los dos niveles de comunicación verbal y no

verbal. Las conductas tradicionalmente asociadas a la mentira son el

aumento de movimientos oculares, dilación de la pupila, encogimiento

de los hombros, manos en continuo movimiento, evitación del contacto

visual, tardanza en responder a las preguntas, gran número de pausas al

hablar, y alteraciones en el tono de voz, aunque estas tres últimas se

pudieran confundir con problemas de lenguaje y las primeras con

diferencias individuales de expresión del lenguaje corporal30. Por lo

tanto, el PF pudiera ayudar al juzgador a detectar cuáles de esos signos

se refieren a expresiones de mentira para determinar la falsedad del

testimonio. Para esto el PF primero tendrá que estudiar el

comportamiento ordinario del testigo o persona que lleva a cabo la

declaración.

Por otro lado, en las declaraciones es importante distinguir entro lo

real (lo que realmente sucedió), lo percibido, lo imaginario o lo

recordado. Muchas veces las personas que declaran en un juicio no

logran diferenciar lo que sucede en el mundo real con lo que se recrea

en su memoria. Según la teoría los recuerdos generados externamente

incluyen más información contextual (espacial y temporal) y más

detalles sensoriales31. A la actividad de discriminar entre recuerdos

primariamente derivados de sucesos internos de aquellos derivados de

sucesos externos se denomina control de la realidad32. Además, existen

otras técnicas para evaluar la veracidad del testimonio como son la

entrevista cognitiva y el registro psicofisiológico. La entrevista cognitiva

29 Ávila Alejandro y Rodríguez-Sutil, Carlos, “Evaluación psicológica Forense”, en Clemente Miguel (Coord.), Fundamentos de la Psicología jurídica, Madrid, España, Ediciones Pirámide, 1995, pp. 149-169. 30 Diges, Margarita y Alonso-Quecuty, Maria, Psicología Forense Experimental, Valencia, Promolibro, 1993, p. 103. 31 Idem. 32 Ibidem, p. 106.



se utiliza para mejorar el recuerdo de víctimas o testigos de un

acontecimiento, una situación, un delito, o una persona33.

El artículo 277 del Código de Procedimientos Penales establece

que para valorar la prueba testimonial el hecho deberá de ser

susceptible de conocerse por medio de los sentidos. El psicólogo forense

proporcionaría los elementos necesarios para valorarla y la entrevista

cognitiva podría ser uno de ellos. Para estimar la veracidad del

testimonio tienen que considerar algunos aspectos de la adquisición,

retención y recuperación de los hechos. Las variables que pudieran

intervenir en este proceso de memoria y recuperación pueden ser

personales o propias de la interrogación. Las personales serían la fatiga,

ansiedad crónica, excitación fisiológica, neurotismo, extroversión,

impulsividad, necesidad de aprobación, dependencia, confidencia,

humor, capacidad de retención, etc. Y las propias del interrogatorio

tendrían que ver con el tipo de preguntas (evitar las preguntas dirigidas)

y con el tipo de entrevista34. En derecho penal es importantísimo

determinar la autenticidad del testimonio para proteger a los presuntos

delincuentes de la privación de libertad derivada de una sentencia

errónea.

Los niños son llamados frecuentemente a proporcionar testimonio

en los juzgados, frecuentemente se piensa que ellos van a ser influidos

por los comentarios de los adultos. A esto se le denomina

sugestionabilidad y una técnica para evaluarla es el Análisis del Criterio

del Contenido (Criteria-based Content Analysis, CBCA), esta técnica

trata de distinguir la información verdadera de la información fabricada

o falsa35. El proceso inicia con una entrevista semi-estructurada en la

que los/as niños/as proporcionan su propio relato de los hechos. El

elemento clave en este paso es que los niños proporcionen su propio

33 Sierra, Juan Carlos, et al., op. cit., Nota 2, p. 521. 34 Kapardis, Andreas, Psychology and Law: A critical introduction, Australia, Ligare, 2003, p. 34. 35 Ruby, Charles., L. y Brigham, John., C. The usefulness of the criteria-based Content analysis technique in Distinguishing between truthful and fabricated allegations: A Critical Review. Psychology, Public Police and Law, 3, 1997, p. 705-737



relato sin la influencia del entrevistador. El relato es grabado y trascrito,

posteriormente se lleva a cabo un análisis de 19 criterios que están

basados en la hipótesis de que un relato originado de la memoria difiere

de otro inventado en relación al contenido y la calidad de este. En otras

palabras, las oraciones verdaderas van a obtener más elementos de los

criterios establecidos por el CBCA que los falsos. Este método, ha sido útil

en la identificación de testimonios falsos, sin embargo, la investigación

en esta área considera que es necesario tomarlo con precaución, ya

que no toma en cuenta el bagaje cultural del sujeto y otras variables36.

El código civil establece que la locura idiotez o imbecilidad son

causan incapacidad de ejercicio37. Y para comprobar la enajenación

mental se requiere la evaluación del PF. En el caso de que la persona

sea considerada como incapaz se le nombra a un tutor que es el lo va a

representar en todo los actos jurídicos que sean necesarios realizar. La

valoración de PF deberá de estar enfocada a medir los rangos de

funcionalidad del individuo. Existen instrumentos estandarizados en otros

países que pudieran ayudar establecerla, por ejemplo la escala de

competencia comunitaria38. Otra forma de analizar la capacidad sería

revisar las actividades que la persona pudiera realizar en un día típico.

El Código Civil del estado de Sonora39 determina que la perdida

de la patria potestad se terminará en el caso de divorcio el cónyuge

sea culpable de prostituir a la esposa o ejecute actos inmorales en los

hijos. Por la separación injustificada de la casa conyugal por más de 6

meses y el abandono absoluto de sus obligaciones matrimoniales, por

ser declarado legalmente ausente, por hábitos de juego (cuando

amenacen causar la ruina de la familia), la embriaguez habitual y el uso

36 Vrij, Aldert, Criteria-based content analysis: A qualitative review of the first 37 studies. Psychology, Public Police and Law, 11, 2005, pp. 3-41. 37 Código Civil para el Estado de Sonora, http://www.cgeson.gob.mx/servicios/leyes/estatal/codigos/Codigo%20Civil%20para%20el%20Estado%20de%20Sonora.pdf, 2006. 38 Melton, Gary, et al., op cit. nota 27, p. 39 Código Civil del estado de Sonora. 2006. op cit. Nota 37 art, 425.



indebido de drogas, y la violencia intrafamiliar40. Por los malos tratos o

faltas de cumplimiento con los deberes que ejerce la patria potestad41,

por la exposición de menores o que por que el que ejerce la patria

potestad haya sido condenado por la comisión de algún delito y la

víctima haya sido un menor.

En México pocas veces interviene el PF para determinar en juicio

la perdida de la patria potestad, el juez valora con las pruebas

presentadas si encaja en uno de los supuestos de la ley entonces

determina la perdida o continuidad de esta. No obstante, éste le

pudiera ayudar a evaluar las pruebas o a proporcionar información

científica acerca de la capacidad de los padres para la atención de

sus hijos.

Por otro lado, en la determinación de la custodia de los hijos en el

caso de divorcio se lleva a cabo basados en los roles tradicionales de

las mujeres, dejándoles la custodia a estas de los hijos. En cambio las

evaluaciones de los PF están encaminadas a establecer cual de los dos

padres es el más apto para ejercerla, o si los dos la pueden compartir.

Actualmente, el estándar que prevalece para determinarlo es el interés

superior del niño. Entonces, lo que el PF va a evaluar primeramente es

cual de los padres es más conveniente para el niño. Posteriormente, es

importante que ambos padres sean evaluados; esta deberá estar

encaminada a conocer la historia de la familia, las preferencias de los

padres y de los hijos con respecto a la custodia, la percepción que

tenían cada uno de ellos acerca de su relación y la capacidad de

cooperación de los padres para poder analizar la posibilidad de una

custodia compartida. Es recomendable que las entrevistas incluyan a

algunos miembros de la familia extendida y a los maestros.

El Código penal42 define la violencia familiar como “Todo acto de

poder u omisión reiterado e intencional dirigido a dominar, someter,

40 Ibidem, artículo, 448. 41 Ibidem, artículo 611. 42 Código Penal, Código Penal para el Estado de Sonora, Naucalpan Estado de México, Ediciones Delma, 2001.



controlar o agredir física, verbal o psico-emocional o sexualmente a

cualquier miembro de la familia, y que pueda causar maltrato físico,

verbal, psicológico o sexual, en los términos de la Ley de Prevención y

Atención a la Violencia Familiar”. Los psicólogos forenses intervienen en

todas las etapas del proceso judicial, inclusive a los psicólogos clínicos

que en algún momento tienen la sospecha de maltrato en algún caso

en el que estén interviniendo o dando tratamiento se les pide que

reporten estos casos. La primera participación de los PF dentro del

proceso será para determinar si existió el maltrato y la magnitud del

daño que causó, en este caso miden el daño psicológico que resultará

del mismo43. Los PF, además, evalúan la seguridad de los niños para

establecer si permanecen en el hogar con sus padres o son enviados a

con otros familiares o a alguna institución, en este sentido, valoran las

características de los padres y la probabilidad de que este vuelva a

llevar a cabo un episodio de abuso en el futuro. Los PF se encargan de

elaborar programas de tratamiento para los menores y los padres

maltratadotes y posteriormente analizan el ajuste al tratamiento de

ambos. Desde el inicio hasta esta etapa del procedimiento los PF

siempre se tienen que asegurar que están actuando en el mejor interés

del niño/a.

La delincuencia juvenil ha sido una de las áreas en la que los

psicólogos forenses han participado ampliamente, ya sea en la

evaluación de los menores para determinar el tipo de tratamiento, para

transferirles a tribunales o cortes de adultos (en los países que se

permite), para proporcionar seguimiento a las intervenciones

terapéuticas, y para seleccionar y entrenar a las personas que prestan

sus servicios en estos tribunales. Otros de los aspectos que los psicólogos

forenses evalúan es la posibilidad de que los menores sean susceptibles

al tratamiento, este factor es una de los más importantes dentro del

proceso juvenil que permite a los jueces decidir si los menores pueden

43 Melton, Gary, op cit. Nota 27



ser liberados, o pueden liberados con condiciones, o llevarlos a

procedimiento44.

La imputabilidad entendiéndose esta como la “capacidad para

conducirse socialmente45”. Tradicionalmente, dos elementos

constituyen la imputabilidad la capacidad volitiva y la cognitiva (la

capacidad de entender y querer) Rodríguez- Manzanera agrega la

afectiva46. La volitiva consiste en la capacidad de inhibir los impulsos, la

cognitiva sería la de entender el carácter ilícito de la conducta y la

afectiva se compone de un conjunto de sentimientos, emociones,

pasiones, etc. que interfieren en la voluntad y entendimiento del acto.

García Ramírez47 argumenta que el inimputable queda fuera de la ley

penal por razones biosicosociales y por lo tanto excluido de la

penalidad. La inimputabilidad penal se da por insuficiente desarrollo

intelectual y por graves anomalías psíquicas. Por lo tanto, para prescribir

la responsabilidad penal es necesario comprobar que el acto fue

conciente y voluntario. Una excluyente de la responsabilidad penal es el

del trastorno mental permanente y transitorio48. En este aspecto la PF

propone que los instrumentos que se utilicen para valorar los trastornos

mentales sean científicamente validados y que se incluyan tanto los

aspectos cognoscitivos como los volitivos y los afectivos. En este sentido,

algunos de los aspectos que proponen evaluar son la presencia de un

padecimiento psicológico o psiquiátrico, la pérdida de control

cognitivo, la perdida de control de la conducta y del juicio y si los

hechos amputados al delincuente son la causa directa del problema

psicológico49. Otra de las recomendaciones que hace la PF es que los

criterios de cada evaluación se determinen de manera individual. Y que

en estas se considere la información histórica y de desarrollo de cada

44 Idem 45 García Ramírez, Sergio, La imputabilidad en el derecho Penal Mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p.5. http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=385 46 Rodríguez Manzanera, Luis, Criminalidad de Menores, México, Editorial Porrua, Tercera Edición, 2000. p. 325. 47 García Ramírez, Sergio, op. cit. nota 45 48 Código Penal para el Estado de Sonora, op. cit. Nota 42, Artículo 16. 49 49 Melton, Gary, et al., nota 27, p. 146.



individuo, así como, toda la información relacionada al delito (todas las

declaraciones que haya hecho el ofensor acerca del delito ante su

abogado y ante las autoridades).

La evolución se lleva en varias fases, una de ellas es la entrevista.

Al mismo tiempo, la entrevista contiene varias etapas, la primera

consiste en la introducción, la orientación y la construcción de la

confianza. La segunda etapa consiste en obtener información acerca

de la historia y desarrollo del individuo. La tercera fase consiste en la

medición del estado mental actual, incluyendo los síntomas más

recientes de humor, percepción, y problemas conductuales y mentales.

La cuarta parte consiste en la obtención de información referente al

delito, incluyendo sentimientos, pensamientos y conducta del presunto

delincuente. Estas son algunas recomendaciones generales sobre la

determinación de la imputabilidad penal.

Por otro lado, García Ramírez50 refuta que existe confusiones

cuando los médico-psiquiatras tratan de valorar lo que la doctrina

denomina “estados de inconciencia” que es lo que constituye el

trastorno mental ya que estos profesionales trabajan con

“enfermedades mentales” al igual que el “trastorno mental

permanente” que la doctrina lo denomina “enajenado mental”51.

La ley federal de trabajo en el artículo 473 establece que los “riesgos

de trabajos son los accidentes y enfermedades a que están expuestos

los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo”52. Y accidente

de trabajo es definido como toda lesión orgánica o perturbación

emocional producida en el ejercicio o con motivo del trabajo53; la

enfermedad es todo estado patológico derivado del trabajo54. Las

indemnizaciones se pagarán directamente al trabajador o a su familia

50 García Ramírez, Sergio, op. cit. nota 45 51 Ibidem, p. 45. 52 Ley federal de trabajo, op cit. Nota 23. 53 Ibidem, artículo 474. 54 Ibidem, artículo 475.



en caso de enfermedad mental55. Los PF son los encargados de valorar

las “enfermedades mentales”, lo primero que tienen que estimar es si el

trabajador ha sufrido una lesión o incapacidad y posteriormente si esta

se debe al ejercicio o ha sido por motivo del trabajo como lo estipula la

ley. Es necesario establecer esta relación causal para que el trabajador

pueda recibir la indemnización por parte del patrón. Otro de los

aspectos a considerar es que la enfermedad no haya existido con

anterioridad a la relación de trabajo.

V. CONCLUSIONES

Este estudio presenta algunas de las posibles intervenciones de los

psicólogos forenses en el sistema legal. Como nos podemos dar cuenta

existen la base legal ya que la Constitución Mexicana prescribe que se

puede presentar cualquier tipo de prueba. Y las diferentes leyes

mexicanas permiten la presentación de testigos, peritos y todos los

elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia. Esto le da

al PF la oportunidad de presentarse como perito dentro de los juicios; de

hecho se ha llevado a la práctica en los casos de imputabilidad, en los

juicios de interdicción por incapacidad, etc. Sin embargo, la

participación de estos especialistas es muy exigua y no se han

establecido estándares generales para sus intervenciones.

Dentro del derecho Canadiense, se han establecido algunas

recomendaciones de cómo deberán de presentarse los informes de los

peritos en los tribunales o los juzgados para que sean admitidos y

tomados en cuenta como evidencia dentro del juicio56. Algunas de las

sugerencias que proporcionan incluye que el psicólogo forense se

asegure que su testimonio sea relevante, que proporcione análisis que

vayan más allá del sentido común, y que las conclusiones y

metodología esté basada en conocimiento científico, además de

asegurarse de que los métodos sean un estándar de los aceptados por 55 Ibidem, artículo 483. 56 Peters, M. Forensic Psychological testimony: In the court room door now looked and barred? Canadian Psychology, 42, 2002, pp. 101-108.



la comunidad científica. Por lo tanto, los PF deberán estar actualizados

en los conocimientos científicos del área que se pretende evaluar,

además, deberán de poseer algunos conocimientos de las leyes y de los

procesos judiciales. En México, es importante que se establezcan

algunos estándares para la presentación en juicio de la evidencia

psicológica forense.

Por otro lado, es importante que también los jueces reciban un

entrenamiento en las diferentes pruebas que presentan los PF. Para que

puedan discernir si el PF está presentando adecuadamente los datos, y

está utilizando los conocimientos o pruebas más actualizados sobre el

caso.

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LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y LA PARTICIPACIÓN

CIUDADANA COMO IMPULSORAS DE LA INNOVACIÓN EN LOS MUNICIPIOS

DE MÉXICO

Dra. Adria Velia GONZÁLEZ BELTRONES

SUMARIO: I. NOTA INTRODUCTORIA. II. PLANTEAMIENTO. III. CONCLUSIÓN.

IV. REFERENCIAS

Resumen: La innovación como proceso de cambio, debe detonarse desde la

esfera municipal y hacia el centro, impulsado por la ciudadanía y respaldado por

las relaciones intergubernamentales adecuadas. Lo anterior evita duplicar

esfuerzos y permite que los tres órdenes de gobierno actúen en forma coordinada

en aras de resolver conjuntamente y en cohesión con la sociedad civil de manera

innovadora los grandes problemas locales. Los que, seguramente si no se

arreglan, trascenderán lo nacional y el ámbito mundial.

I. NOTA INTRODUCTORIA

A finales del siglo pasado, una de las más importantes transformaciones de

nuestras sociedades se dio en la revalorización de lo local entendido como el

espacio de definición de las formas de convivencia, de organización social y

colectiva, y de realización de anhelos y logros de bienestar. Paradójicamente, en

un mundo en plena globalización, integración mundial y desdibujamiento de



fronteras, surge también un movimiento impulsor de las entidades locales y

regionales, como un mecanismo social protector de su entorno próximo, de su

ámbito de cotidianidad, de su necesidad de pertenencia y de permanencia. La

concepción de los problemas globales de trascendencia mundial, pero traducida

en preocupaciones y soluciones locales, parece ser una búsqueda de

reposicionamiento social ante un mundo demasiado complejo en su desarrollo, en

sus desequilibrios y contradicciones. Es en ésta, en donde lo nacional recupera su

esencia simbólica como suma de localidades. El ejemplo mas claro lo

encontramos en la unificación europea a finales del siglo que hace pocos años

acabamos de dejar atrás, pero en América Latina aunque débiles, también se

observan procesos de reacomodo, de celebración de alianzas, de mayor

participación de la sociedad civil, de mayor fortalecimiento de las regiones, de

resurgimiento de lo local como el eje de la acción social. El signo distintivo en la

región latinoamericana ha sido impulsar los procesos descentralizadores para

fortalecer a los gobiernos locales, y a pesar de no haberse logrado en su totalidad

el establecimiento de una nueva dinámica de relación centro-localidades, ha

correspondido a éstas y a la sociedad civil, inspirar, desde su ámbito local

generación de propuestas y soluciones a la diversa problemática.

En éste contexto, debemos reconocer que el nuevo punto de partida de la

reforma del Estado no se encuentra en el centro, en el nivel federal, sino en los

gobiernos locales y en la participación de la sociedad civil; en otras palabras, se

trata de un proceso ampliado de reformas de los gobiernos locales y de sus

formas de relación con la ciudadanía lo que generará los reacomodos necesarios



que hagan efectiva la atención y provisión de recursos del centro a la localidad y

de ésta al municipio y que se precisan por la situación a resolver.

De igual manera, en ésta nueva fase de reforma del Estado, corresponde al

centro convertirse en un articulador de esfuerzos locales (estado-municipio) y

facilitador de los recursos y acciones de fortalecimiento. Y al nivel local conducir la

reforma necesaria, su orientación, modalidades y tiempos, si se quiere que

prevalezca el Estado- Nación. Pues si bien es cierto que históricamente en México

como en otros países fue necesario centralizar para consolidar al Estado –

Nación, en nuestros días, por la misma razón se requiere impulsar una

redistribución no solamente de los recursos sino también del poder político.

Esta reflexión, obedece a una tendencia que aunque no del todo

generalizada en nuestro país ha inducido movimientos de reclamos del

fortalecimiento de los gobiernos locales, y aun cuando algunas regiones se

muestran más estables que otras, en el espacio municipal surgen experiencias

demostrativas a su vez de esta nueva dinámica. Es decir, se presentan casos en

los que el municipio adquiere cada vez mayor movilidad tanto en:

1) La participación ciudadana, ( Pues día a día surgen nuevas organizaciones no

gubernamentales - ONG`s- o grupos informales de ciudadanos, cuyas

principales demandas son en relación a que la autoridad municipal, estatal o

federal, por separado, o dos de ellas, o las tres según el caso, den marcha

atrás o eviten la construcción cercana a su entorno : de torres de energía

eléctrica, de lugares de desechos tóxicos, de antenas de ondas



electromagnéticas para celulares, de tintorerías, de rastros municipales, de

industrias, de fábricas entre otras; ya que, sin el debido estudio ecológico

ambiental, se han instalado o pretenden instalarse en los lugares donde

indudablemente causan perjuicio a la salud de sus habitantes), 1 como en

2) la obligada respuesta de los gobiernos locales ante estas demandas,

traducida en la necesidad de nuevas formas de relación, nuevos mecanismos

de gestión, nuevas estructuras de administración, nuevas soluciones y

nuevas estrategias para preservar la gobernabilidad.2

II. PLANTEAMIENTO

Ahora bien, ¿de que manera se generan esas nuevas formas de relación,

dentro de esa nueva estructura de gobernabilidad? La respuesta a estas

interrogantes puede derivarse en diversas direcciones y es en este punto donde

encuadra el contenido de este libelo, pues consideramos que no obstante la

1. En este tenor coincidimos con Fuentes Mario Luis y Lumbreras Jorge quienes en “La reforma del Estado Mexicano en los nuevos escenarios internacionales”. (1996.) p.474 consideran que “las universidades como núcleos formativos de la conciencia crítica y del conocimiento científico de la sociedad pueden ser factores decisivos en la protección y defensa de los derechos humanos, de la ecología y correcta aplicación de la ley, para contribuir a un desarrollo sustentable y equitativo, es decir para hacer compatibles progreso y cuidado del medio ambiente”. 2 Gobernabilidad desde la perspectiva del gobernado adquiere el carácter de un derecho: el derecho al buen gobierno, que se puede percibir a la luz de la teoría del status desarrollada por Jellinek conforme a la cual existen tres formas de relación de las personas con el Estado, de orden negativo, positivo y activo. En el primer caso la subordinación de los individuos al Estado llega hasta donde el derecho ordena, y la esfera de libertad de la persona está integrada por todo lo substraído al dominio del Estado; el segundo caso consiste en el derecho que tienen los individuos a utilizar los servicios ofrecidos por el Estado, o a beneficiarse de las acciones estatales de carácter prestacional;el tercer caso corresponde a la posibilidad del individuo de participar en las actividades del Estado, como votar o desempeñar cargos públicos. Es decir, en sentido estricto a la luz de un clásico como Jellinek estas tres situaciones enmarcan el ámbito de relaciones de los gobernados con el Estado. Sin embargo según expresa Diego Valadés en “Consideraciones sobre Gobernabilidad y Constitucionalismo. Estudio Introductoria (2004)p 33 la evolución del Estado constitucional contemporáneo permite identificar “una cuarta forma de relación, en este caso de orden pasivo: los gobernados tienen derecho a un buen gobierno”, (eficaz, oportuno y previsor)idea que se enlaza con la de gobernabilidad.



diversidad y asimetrías del municipio en México se deben crear las condiciones

que permitan el desempeño medianamente exitoso de las administraciones

municipales en turno, generando mayor bienestar, participación ciudadana,

transparencia, consensos y credibilidad; es decir, una nueva dimensión de la

gestión municipal en la que las relaciones intergubernamentales, el sector privado

y la sociedad -a través de la participación ciudadana- sean impulsoras en los

distintos municipios en nuestro país, de la innovación, entendida esta como

proceso en la que se coloca el acento en la forma como esta se percibe y

produce, en las diferentes etapas a que da lugar (concepción, creación,

investigación, desarrollo, producción y presentación) y en la forma en que estas se

articulan" y que marca un cambio observable en los patrones anteriores de

desarrollo del área municipal de que se trate.3

Pues si bien el concepto de innovación -además de difuso y amplio en sus

interpretaciones- se ha originado en el ámbito de estudio de las organizaciones

empresariales privadas, sin embargo buena parte de sus elementos resultan de

utilidad para comprender la dinámica de innovación en las organizaciones tanto

públicas como privadas. Así, si se considera a las administraciones públicas

municipales como una organización con reglamentaciones definidas, funciones

específicas, funcionarios directa e indirectamente relacionados, relaciones

intergubernamentales externas e internas, bienes y servicios a ofrecer, estaremos

delimitando al espacio municipal como un espacio organizacional cuya

característica distintiva lo es la poca rigidez de sus fronteras y en ocasiones

prácticamente permeables por las acciones tanto del gobierno federal como 3 Adaptación del concepto tomado del libro "La innovación tecnológica en la industria colombiana" Colciencias y el Observatorio Colombiano de Ciencia y Tecnología, 2003. p. 41).



estatal que inciden de igual manera en la esfera municipal. Asimismo los comités

ciudadanos que participan en las decisiones del ayuntamiento, aunadas a las de

los propios miembros del cabildo que no deja de ser instancia representativa de

los intereses partidistas.

Desde ésta perspectiva se debe considerar al municipio como el espacio

organizacional de acciones, programas y políticas municipales en los que los

agentes internos y externos en interacción con la administración municipal deban

ser considerados en la medida que participen en los procesos decisorios.

En México uno de los factores que más contribuyen a debilitar el nivel

municipal no es solo la centralización federal sino también y de manera más

significativa la centralización a nivel de los Estados. Aun cuando en nuestra

geografía política hay municipios generadores de propuestas innovadoras dentro

de la administración pública, con seguridad se puede afirmar que en muchos

municipios del país la burocracia de nivel estatal y el propio ejecutivo local, se

constituyen en obstáculos insalvables para las iniciativas innovadoras de

gobiernos municipales. Luego entonces se requiere la combinación de iniciativas

estatales y municipales para generar un proceso innovador de largo alcance que

permitan, por una parte, que iniciativas de gobierno estatales para fortalecer

municipios con poca capacidad innovadora y receptiva prosperen y no se queden

en el mero intento, y por otra, que iniciativas innovadoras de gobiernos

municipales, sin un contexto receptivo y favorable en el nivel local, logren

prosperar y no quedar como esfuerzos inconclusos. Aunque seguramente habrá



casos en que ambos componentes son indispensables para que se genere un

proceso de cambio innovador que trascienda. En ocasiones habrá elementos

suficientes para explicar una causalidad, es decir si la dinámica de nivel estatal es

la que genera como resultado una innovación en el nivel municipal o si, por el

contrario, la receptividad del gobierno local permite que prospere una iniciativa

innovadora del gobierno municipal; sin embargo, lo mas trascendente será

dilucidar de que manera el nivel estatal sienta las bases de descentralización en

las decisiones y los recursos, que permitan al gobierno municipal correspondiente,

visualizar un proyecto ambicioso que sea de impacto para el desarrollo municipal.

Cabe recalcar que, la propia iniciativa de los gobernantes del municipio de

que se trate, presionado a su vez por las demandas ciudadanas, es la que

generará la viabilidad de llevar a cabo cualquier proyecto innovador. Este proceso

además de estar basado en un liderazgo adecuado, y una administración eficiente,

requiere de una relación de confianza y participación con los habitantes del

municipio. Ya que una vez iniciada la dinámica de gestión municipal respectiva

deberá hacerse presente la participación de instancias estatales (relaciones

intergubernamentales) como un elemento esencial que permita consolidar la

dinámica de participación en las comunidades, y canalizar un flujo constante de

recursos que mantengan arriba el entusiasmo de los ciudadanos, y de ser

posible, se requerirá hacer gestión de recursos en el nivel federal, lo cual,

consolide más la dinámica del proceso. Es decir, se trata de una dinámica de

interacción de niveles de gobierno e iniciativas, en las que cada fase genere un

resultado incremental potenciando las futuras acciones, y multiplicando los



efectos, para que en un escenario innovador, el o los municipios respectivos

logren inversiones y niveles de participación sin precedentes.4

A partir del 2000 a nivel federal se está gobernando con correlación de

fuerzas polarizadas, como consecuencia del ejercicio del poder compartido por las

distintas representaciones políticas del país. Una parte importante de este cambio

es la permanencia de esquemas de gobierno dividido, así como la consolidación

de una representación política plural que no constituye mayorías que garanticen

un esquema de gobernabilidad.

Hoy en día: no se tiene mayoría en las Cámaras; el Presidente de la

República no es el dirigente real del partido en el gobierno y por lo tanto ha

perdido su condición de gran elector y dispensador de favores políticos. La

primera figura presidencial albiazul en México, quien inactivara de muto propio el

ejercicio a veces arbitrario de sus facultades meta constitucionales se evidenció

institucionalmente débil y poco eficaz en lograr consensos en la forma de abordar

los grandes temas nacionales, y en lo que va del ejercicio del actual jefe de

gobierno federal de extracción panista no se vislumbra un futuro distinto.

Lo anterior, parece indicar que estos dilemas se tendrán que dilucidar en el

espacio de los gobiernos locales. Los municipios de éste país no están dispuestos

a esperar mucho tiempo más por soluciones desde el centro a sus problemas

cotidianos de gobernabilidad y de gestión municipal.

4 Se debe aclarar que la innovación varía de contexto a contexto, pero en cualquier caso debe significar un cambio sustancial, un crecimiento importante y una mejora en el clima sociopolítico del municipio respectivo.



La innovación surge precisamente por la ausencia de respuestas globales

desde el centro, a los problemas del municipio. La innovación como proceso de

cambio detonado desde la esfera municipal y hacia el centro, impulsado por la

ciudadanía y respaldado por las relaciones intergubernamentales, la exigencia

creciente y las demandas de espacios de participación ha obligado, en buena

parte a los municipios del país a figurarse un nuevo modelo de gobierno5 dado que

ni los esquemas tradicionales, ni las alianzas tradicionales marchan con la

velocidad de las necesidades de nuestro México contemporáneo. De ahí que a

los munícipes les corresponda ejercer la opción de crear nuevas estructuras de

gobernabilidad, generar sistemas de cogestión gobierno-ciudadanía y aplicarse a

la tarea de administración con una nueva manifestación.

Indudablemente son los espacios locales el crisol del nuevo modelo de

gestión pública del país, en donde las propuestas de reforma caminan del

municipio hacia el centro, la interacción con los otros niveles de gobierno

redundan en captación de recursos y en donde se opera la transformación del

cabildo en un órgano real de discusión y toma de decisiones dinámica, dándole así

el lugar que le corresponde en la historia contemporánea y el que en el futuro

deberá ocupar.

Ciertamente, se requiere, acercar más la actuación de la administración

pública federal, estatal y municipal a la gente, para satisfacer con calidad y

5 Cada día es mayor la propensión de los municipios a innovar y a la creación de programas de cogestión gobierno municipal-ciudadanía. Enrique Cabrero Mendoza con la colaboración de Rodolfo García del Castillo, Martha Gutiérrez Mendoza., La nueva gestión municipal en México: análisis de experiencias innovadoras en gobiernos locales, 1a. ed., México, CIDE: M.A. Porrúa Grupo Editorial, 1995:6



calidez sus necesidades no solo de orden político, social y económico sino

también de esparcimiento recreativo y espiritual.

En este contexto, se hace necesario señalar que la innovación, no puede

ser por si misma el único factor que solucione distorsiones en la gestión municipal:

la opinión pública, las demandas de grupos organizados de la sociedad civil y las

propias instituciones deben contribuir a su logro del cual depende el bienestar

ciudadano y en ella radica la credibilidad en las instituciones.

Finalmente, es necesario señalar la importancia de que los Ejecutivos

Federal y Estatales reordenen respectivamente la actuación de sus

administraciones públicas, para ello se debe “transformar la práctica de elaborar

programas de modernización de la administración pública …….de manera

centralizada, en trabajo de “gabinetes” y sin contar con el consenso de los actores

fundamentales,,,,.La reforma administrativa pendiente debe contar con el apoyo y

la colaboración de los actores involucrados, así como la voluntad política para

llevarla a cabo.6 Por lo demás, los tres órdenes de gobierno en aras de resolver

conjuntamente y en cohesión con la sociedad civil los grandes problemas

nacionales deben actuar en forma coordinada para evitar duplicar esfuerzos.

6 Sánchez González José Juan (2004) Reforma, modernización e innovación en la historia de la Administración Pública en México. Ed. Iapqro pp 404.



III.CONCLUSIÓN

La innovación como proceso de cambio, debe detonarse desde la esfera

municipal y hacia el centro, impulsado por la ciudadanía y respaldado por las

relaciones intergubernamentales adecuadas. De esta forma, la exigencia creciente

y las demandas de espacios de participación, exigen que los municipios

experimenten un nuevo modelo de gestión (cogestión gobierno--ciudadanía) y

que se apliquen a la tarea de administración renovada(donde el cabildo se

transforme en un órgano real de discusión y toma de decisiones que respete a los

seres vivos y al conjunto del medio ambiente), que evite duplicar esfuerzos y actúe

en forma coordinada con los otros órdenes de gobierno en aras de resolver

conjuntamente y en cohesión con la sociedad civil los grandes problemas locales.

Los que, seguramente si no se arreglan, trascenderán lo nacional y el ámbito

mundial.

IV. REFERENCIAS

ACOSTA ROMERO, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo. México,

Ed. Porrúa, 2003.

BOZEMAN, J., Managing Public Organization, USA, University of California Press,

1989.



CABRERO, E. y R GARCÍA, La nueva gestión municipal en México, Análisis de

experiencias innovadoras en Gobiernos Locales, México, Ed. Miguel Ángel

Porrúa, 1995.

FUENTES Mario Luis y LUMBRERAS Jorge, La reforma del Estado mexicano en

los nuevos escenarios internacionales, México, Ed. Diana, 1996.

JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1954.

SÁNCHEZ GONZÁLEZ José Juan (2004) Reforma, modernización e innovación

en la historia de la Administración Pública en México, México, .Ed. Lapqro, 2004.

FORO INSTITUCIONAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LOS GOBIERNOS Y

LA MODERNIZACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS MUNICIPALES,

Ed. Lapqro, 2002.

.



El Interés Superior del Menor. Especial referencia al Sistema de

Justicia Integral para Menores

Germán Guillén López*

“Bienaventurado el que, dejando aparte su gusto e inclinación,

mira las cosas en razón y justicia para hacerlas” San JUAN DE LA CRUZ.

SUMARIO: I. Introducción II. La Protección Integral en el marco internacional. III.

Protección integral y su incursión en la legislación nacional IV. El interés

superior del menor: piedra angular del nuevo sistema de justicia integral para

adolescentes. VI. Conclusiones

I. Introducción

El presente artículo tiene como objetivo identificar el marco jurídico

—internacional y nacional— en el que se pretende concretar el

principio —o institución jurídica— que se conoce como Interés Superior

del Menor. Después de revisar la citada normativa, se buscará una

aproximación conceptual al precitado principio y se analizaran —

mínimamente— los principales retos que implica su efectiva

materialización en el ámbito jurídico.

II. La Protección Integral en el marco internacional

El interés de prestar especial atención al menor a nivel internacional

tiene su primer antecedente en la «Declaración de Ginebra» sobre

derechos del niño en 1924 y la «Declaración de los Derechos del Niño»,

adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de

* Profesor Investigador de la Universidad de Sonora



noviembre de 1959, y ha culminado con el establecimiento de lo que

podría denominarse como el «marco jurídico de la justicia de menores»

propuesto por ONU que, con el propósito de asegurar la protección

integral del niño, se apoya en la diferenciación aspectos de

intervención: 1º) acción protectora de los menores en situaciones de

desamparo o, en su caso, carenciales; 2º) acción preventiva para

disminuir la comisión de hechos delictivos por menores; 3º) El sistema de

justicia aplicable a los menores que han delinquido.1

El marco jurídico diseñado por Naciones Unidas —que ha sufrido

importantes cambios desde finales de la década de los ochentas—

pretende dar una protección integral de la infancia y se conforma por

una serie de instrumentos jurídicos —de carácter internacional— que

representan, en su conjunto, una evolución dentro de los Derechos de la

infancia. Este conjunto normativo, que tiene como antecedente directo

la Declaración Universal de los Derechos del Niño, se concentra en

cuatro instrumentos básicos:

a) La Convención de los Derechos del Niño[1990];

b) las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de los Menores [conocidas como Reglas de Beijing de 1985]2;

c) las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los

Jóvenes no Privados de la Libertad [Reglas de Tokio]3 o, en su caso, Privados de Libertad4 ;

d) las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención

de la Delincuencia Juvenil [conocidas como Directrices de Riad de 1990].5

Resultado de la ratificación y entrada en vigor de la Convención

de los Derechos del Niño (1990), un significativo número de países —

1 Sanz Hermida, A., Responsabilidad penal del menor. España, Universidad Castilla-La Mancha/Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, 2004. p. 39.

2 Resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 3 Resolución 45/110, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 4 Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de Naciones Unidas. 5 Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las Naciones Unidas.



particularmente, los latinoamericanos— han efectuado una serie de

reformas legislativas a fin de establecer, dentro de los márgenes que les

permite su propia condición socioeconómica y jurídica, un sistema de

protección integral al menor.

Es notorio que a partir de la vigencia de la Convención de los

Derechos del Niño (1990) un gran número de legislaciones nacionales

brindan, por lo menos en el papel, una protección integral al menor e

intentan constituirse —coyunturalmente— en instrumentos

omnicomprensivos de los problemas de los menores en conflicto con la

Ley.6

III. Protección integral y su incursión en la legislación nacional

Por lo que se refiere a México, la ratificación de la precitada

Convención Internacional provocó que, a diferencia de lo que ocurría

en el antiguo —o hasta hace poco vigente— sistema tutelar para

menores, los niños y adolescentes pasaran a ser considerados sujetos

aptos de poseer la titularidad de derechos en lugar de ser objetos de

protección de sus familias o del Estado.7 Es decir, bajo el este nuevo

esquema —de protección integral— se reconoce a la niña, niño y

adolescente como sujeto social y sujeto de derecho.

Con el propósito de adecuar la normativa nacional a las nuevas

directrices y principios internacionales en materia de menores el

legislador federal reformó el contenido del artículo 4º de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos a fin de reconocer y proteger,

6 Frías, M., Garantías y la protección legal a menores infractores en América Latina en: Delincuencia

Juvenil. Aspectos sociales, jurídicos y psicológicos, México, CONACYT/UNISON, 2004 p.187.

7 El sistema tutelar se caracteriza, en términos generales, por el paternalismo que hay por parte del Estado respecto de los menores infractores, pues éste actúa como un padre biológico apoyándose en el supuesto de que los menores son antisociales porque los padres no los supieron educar o socializar. A partir de esta presunción el gobierno ejercita la posesión de la patria potestad y los interna en centros especializados para su tratamiento. Asimismo, crea leyes e instituciones especializadas con el propósito de tratar a aquellos menores que presenten una conducta antisocial o que infrinjan la ley penal. Íbidem p. 173.



desde el marco constitucional, el derecho que tienen las niñas y niños

mexicanos de que les sean satisfechas sus necesidades —básicas— de

alimentación, salud, educación y sano esparcimiento.8 En un segundo

momento, para dar cumplimiento al nuevo texto constitucional, se

publicó la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes que prevé principios rectores de la protección de los

derechos de los niños.9 La mencionada normativa —reglamentaria del

artículo 4º Constitucional— establece disposiciones de orden público en

las que pretende garantizar —y tutelar— a los Niñas, Niños y

Adolescentes —de la República Mexicana— los derechos

fundamentales que la Constitución les ha previsto.

Los anteriores ejercicios legislativos fueron considerados insuficientes

por cuanto se refiere a la justicia penal en materia de menores. El

legislador nacional, preocupado por dar una protección integral a la

infancia —y por estar más acorde a la nueva doctrina internacional—,

reformó el artículo 18 Constitucional con el objeto de mejorar las

condiciones de los niños y jóvenes mexicanos.10

El decreto por medio del cual se declara reformado en artículo 18

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se

modifica su párrafo cuarto,11y son adicionados los párrafos quinto y

sexto, recorriéndose en su orden los últimos dos párrafos, comprende,

básicamente, los puntos que se señalan a continuación:

“1º) La obligación de llevar acabo el establecimiento de un sistema integral del justicia para personas que hayan realizado acabo una conducta tipificada como delito por las leyes penales y que tengan entre 12 y 18 años.

8 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 2000. Entró en vigor al día siguiente. 9 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000. 10 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 2005. Entró en vigor el 12 de marzo de 2006. 11 Antes de la citada reforma el párrafo cuarto señalaba que: “La federación y los gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores”.



2º) La anterior obligación corre a cargo de la Federación, los Estados y el Distrito Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. 3º) El reconocimiento de que se garantice a los infractores los derechos fundamentales que reconoce la Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que tienen por su condición de personas en desarrollo. 4) Que los Menores de 12 años sólo sean sujetos a rehabilitación y asistencia. 5) La creación de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. 6) La aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento, atendiendo a la protección integral del interés superior del menor. 7) El establecimiento de formas alternativas de justicia. 8) Que en los procedimientos se observen las garantías del debido proceso legal. 9) La independencia entre las autoridades que efectúan la remisión y las que impongan la medida. 10) La aplicación de las medidas proporcionales a la conducta realizada, con el fin de lograr la reintegración social y familiar, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. 11) La aplicación del internamiento como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, únicamente para mayores de 14 años y por conductas calificadas como graves”. 12

El nuevo contexto jurídico nacional en materia de menores surge,

como ya se mencionó, siguiendo las prerrogativas de diversos

instrumentos internacionales —signados en el marco de ONU—; sin

embargo, la interpretación que ha llevado a cabo el legislador

nacional respecto de estos se presenta, en algunos casos, de manera

descontextualiza o poco afortunada, porque no se analizó con

profundidad —o de manera integral— las finalidades de la doctrina de

protección que rige la nueva justicia minoril.

12 Villanueva, R., La justicia de menores infractores en la reforma al artículo 18 constitucional,

México, Porrúa. 2006, p.36.



IV. El interés superior del menor: piedra angular del nuevo sistema de

justicia integral para adolescentes

a. Aproximación al principio

Este principio —Interés Superior del Menor— reconocido en la

Convención sobre los Derechos del Niño (1990) —y previsto desde la

Declaración de los Derechos del Niño (1959)—13 se funda en la dignidad

humana, en las características propias de la niñez y en la necesidad de

generar el desarrollo de ésta. Esencialmente, la Convención insiste en el

compromiso de que los Estados adopten medidas de protección

especial para todas aquellas personas menores a 18 años, debido a la

circunstancia particular —de debilidad, inmadurez o inexperiencia— en

que éstas se encuentran.

La Convención de los Derechos del Niño (art. 3.1.) localiza al Interés

Superior del Niño en todas las medidas concernientes a las Niñas, Niños y

Adolescentes que lleven a cabo las instituciones públicas o privadas —

de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los

órganos legislativos— con el primordial objetivo de darles una

protección integral.

El Interés Superior del Niño —principio básico de la Convención—

consagra que el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo,

debe ser entendido dentro de un marco jurídico correspondiente a un

principio de equidad —que hace referencia al derecho subjetivo del

menor—, en tanto cumple una función correctora e integradora de las

normas legales. Dicho concepto muestra una notoria vinculación con el

papel reservado a la equidad como moderadora de la aplicación de la

13 El segundo principio de la Declaración establece que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.



ley en el caso específico. Por ello, para resguardar los derechos

subjetivos de los menores, la Convención sobre los Derechos del Niño

prevé una tutela genérica y abierta mediante la cual el interés del

menor encontrará reconocimiento en cada caso concreto, en este

principio rector.14

b. Retos al momento de su materialización jurídica

El Interés Superior del Niño es un principio —para algunos autores

una institución jurídica— que se encuentra en un claro proceso de

construcción teórica y de determinación de su aplicación práctica.

Lamentablemente, su indeterminación teórica ha generado una serie

de problemas prácticos:

1º) Fundamentar cualquier posición concerniente a los derechos de

la niñez (incluso posiciones encontradas).

2º) Que en algunas regiones se de un tratamiento normativo muy

diferenciado, en relación a las otras entidades.

3º No exista un consenso básico que facilite la clara comprensión

del significado, funciones, características y alcances del principio.

4º) Su imprecisión incide en la falta de coherencia en el desarrollo

jurisprudencial sobre la materia.

5º) No existe la claridad necesaria para su aplicación efectiva en el

ámbito de las políticas públicas sobre niñez y adolescencia.

6º) Afecta en la creación de nuevos mecanismos que garanticen

su correcta aplicación.

14 Villanueva, R., Los Menores infractores en México, México, Porrúa, 2005. p.36.



Determinados autores, afirman que para la resolver los retos que

presenta la efectiva materialización de este principio (Interés Superior de

Menor) se requiere:

1º) unificar políticas y directrices en la materia;

2º) concretar esfuerzos en la profesionalización de personal

especializado que atienda —de forma cierta— la justicia minoril a nivel

nacional;

3º) establecer vínculos con universidades —públicas y privadas—,

institutos de investigación científica y asociaciones civiles

especializadas, con el propósito de coadyuvar en los estudios y

proyectos vinculados con el menor infractor.15

4º) incluir la participación —activa y coordinada— de la

ciudadanía y de diversas secretarías (Salud, Educación, Desarrollo

Social, Trabajo, Hacienda, así como la Procuraduría General de la

República).16

V. Conclusiones

En el ámbito internacional y nacional existe una red de instrumentos

jurídicos —así como un conjunto de acciones y procesos— orientados a

garantizar una protección integral al menor. Tales mecanismos tienen

como objetivo —primordial— el generar las condiciones jurídicas que

garanticen al menor de edad una vida digna, un entorno material y

afectivo que propicie su máximo bienestar y su desarrollo integral.

Dentro de los instrumentos jurídicos —internacionales y nacionales—

que buscan la protección integral del menor encontramos principios

que aportan la fórmula jurídica ideal para lograr dicho fin. Entre tales

15 Ibidem. P. 816 16 Villanueva, R., “Menores infractores y seguridad pública” en: Seguridad Pública. Voces diversas en un enfoque multidisciplinario, Pedro José Peñaloza (coord.), México, Porrúa, 2005(a). p.807-808.



institutos encontramos lo que se conoce como Interés Superior del Niño

—menor, o adolescente, según sea la legislación local—.

El Interés Superior del Niño funciona como piedra angular de la

protección integral del menor. Éste puede ser entendido —o

concebido— de diversas formas: 1º) paradigma ético; 2º) principio

jurídico; y, 3º) garantía de responsabilidad en las políticas públicas.

Debido a su complejidad, para su correcta interpretación se

requiere un abordaje multidisciplinario (lingüístico, histórico, sociológico,

jurídico y de políticas públicas), pues sólo de esta forma puede ser

entendida su verdadera esencia y dimensión.

En el presente, por lo que toca al interés superior del menor, no

existe un consenso filosófico, doctrinario y jurídico que permita su clara

comprensión, la identificación exacta de su significado, funciones y

alcances. Lo anterior, ha generado una serie de inconvenientes que

sólo serán superados una vez que se logre un mínimo consenso sobre la

verdadera esencia del principio.

Es necesario advertir que la vigencia del interés superior del menor

—como principio y paradigma garantista— no puede ser considerada

un producto de la indulgencia humana, sino que implica, por su propia

naturaleza, un elemento básico para la preservación y mejoramiento de

la sociedad. Por ello los Estados, en el marco de sus políticas, han de

privilegiar los derechos fundamentales de los Niños, Niñas y

Adolescentes.



Bibliografía

Doctrina:

Sanz Hermida, A., Responsabilidad penal del menor. España, Universidad Castilla-La Mancha/Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, 2004. Frías, M., Garantías y la protección legal a menores infractores en América Latina en: Delincuencia Juvenil. Aspectos sociales, jurídicos y psicológicos, México, CONACYT/UNISON, 2004. Villanueva, R., La justicia de menores infractores en la reforma al artículo 18 constitucional, México, Porrúa. 2006. Villanueva, R., Los Menores infractores en México, México, Porrúa, 2005. Villanueva, R., “Menores infractores y seguridad pública” en: Seguridad Pública. Voces diversas en un enfoque multidisciplinario, Pedro José Peñaloza (coord.), México, Porrúa, 2005.

Legislación (Internacional y Nacional):

• Convención de los Derechos del Niño (1990) • Resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea

General de las Naciones Unidas. • Resolución 45/110, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. • Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea

General de Naciones Unidas. • Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea

General de las Naciones Unidas. • Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.



LA MEDIACIÓN PENAL EN MÉXICO

(ESTUDIO EXEGÉTICO)

Raúl Guillén López*

SUMARIO: I. Planteamiento del tema. II Regulación de los medios

alternos de solución de conflicto en las primeras constituciones. III.

Resurgimiento de los medios alternos de solución de conflicto. IV.

Indicadores que muestran la tendencia de incorporar la mediación en

el marco legal. V. La mediación no es contraria a la constitución. VI.

Hacia la incorporación de la mediación como garantía individual. VIII.

Conclusiones. VIII. Bibliografía

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

El presente trabajo académico plantea un estudio sobre los

medios alternos de solución de conflictos, concretamente el de

mediación en el ámbito penal. Se trata de un estudio exegético

cuyo propósito es el de proporcionar un acercamiento al marco

jurídico que regula dicha figura.

De ninguna manera se agota el tema, solo se exponen algunas

reflexiones en torno a diversas disposiciones vinculadas con el tópico.

El estudio se realiza de forma cronológica, según se fue

estableciendo en el sistema jurídico mexicano.

Atendiendo al espacio y limites de este trabajo académico se

citan algunos ordenamientos, en nuestra opinión, suficientes para

brindar una visión general de la mediación penal y su regulación en

el sistema jurídico mexicano.

• Profesor Investigador de la Universidad de Sonora



Se revisa minuciosamente los textos constitucionales, leyes

secundarias tanto a nivel federal como local a fin de identificar con

precisión el marco normativo de la mediación penal. En algunos

casos se transcriben criterios judiciales que se han vertido sobre los

alcances jurídicos de la mediación como derecho del ofendido.

Asimismo, se hace un breve análisis de la legislación nacional a fin

de demostrar como la tendencia legislativa indica la incorporación

de la mediación en los códigos de procedimientos penales y leyes

estatales como un mecanismo para lograr más eficientes y rápidos

resultados en materia de justicia y ayudar a combatir la saturación

de procesos penales. Se plantea también la posibilidad de elevarla a

garantía individual continuando con la inercia de los últimos años de

fortalecer el marco jurídico del ofendido.

II REGULACIÓN DE MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO EN

LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES

Desde la implantación del sistema constitucional en nuestro país a

principios del siglo XIX, se observa la preocupación de los legisladores

por establecer medios alternos de solución de conflictos. En el texto

gaditano el capítulo II, de la administración de justicia en lo civil,

específicamente en los artículos 280, 281, 282 y 283, se encuentran

previstos la conciliación y el arbitraje. Cabe resaltar que la Constitución

de Cádiz de 1812 tuvo aplicación en nuestro país y muchas de sus

disposiciones fueron retomadas por los legisladores mexicanos y

contempladas en la Constitución de 1824, primera Constitución del

México independiente. En esta última podemos observar en el título V,

sección séptima, artículo 156 la disposición siguiente: A nadie podrá

privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces

árbitros, nombrados por ambas partes, sea cual fuere el estado del

juicio.



En 1836, el congreso nacional decreto las leyes constitucionales y

en el artículo 39 (de la quinta ley) estableció que los litigantes tenían

derecho para terminar, en cualquier tiempo, sus pleitos civiles o

criminales, sobre injurias puramente personales, por medio de jueces

árbitros, cuya sentencia sería ejecutada conforme a las leyes, además

en su artículo 40 contempló que para entablar cualquier pleito civil o

criminal sobre injurias puramente personales debía intentarse antes el

medio de la conciliación, y que la ley arreglaría la forma en que debía

procederse en esos actos, los casos en que no tuviera lugar, y todo lo

demás relativo a esa materia.

El proyecto de reforma a las leyes constitucionales (1840) en los

artículos 108 y 155 contemplaron la conciliación como un medio que

debía intentarse antes de entablar el pleito, en cualquier pleito civil o

criminal sobre injurias puramente personales, asimismo los jueces de paz

en sus demarcaciones debían de desempeñar el oficio de conciliador.

En los proyectos de Constitución de 1842 aparece la conciliación

como medio alterno de solución de conflicto. En el primer proyecto, los

artículos 129 y 130 establecían que la conciliación precedería a las

demandas civiles y de injurias puramente personales dejando a los

departamentos la posibilidad de fijar los casos de excepción y la forma

de intentarla, los litigantes podían terminar sus pleitos en cualquier

estado de la causa.

En las bases orgánicas de 1843, los artículos 185 y 186

contemplaron también en los casos de injurias personales la

conciliación.

En el estatuto orgánico provisional de la republica mexicana

(1854) se estableció en el artículo 60 el arbitraje como un medio alterno

de solución de conflicto, tal y como se desprende del contenido de

dicho precepto que se transcribe a continuación:

“Toda diferencia que se suscite sobre asuntos de interés

privado, será decidida, o por árbitros que las partes elijan, o

por los jueces o tribunales establecidos con generalidad y por



leyes anteriores al hecho de que proceda la obligación, sin

que las autoridades políticas puedan avocarse al

conocimiento de una causa civil o criminal, abrirla de nuevo,

ni mezclarse en su sustanciación o decisión. Se exceptúan de

los dispuesto en este artículo los negocios que se refieran a lo

contencioso administrativo, que serán arreglados por una ley

especial.”

Cabe resaltar pues, que en las primeras constituciones del país

fueron reconocidos medios alternos de solución de conflicto, no sólo en

materia civil, sino también en el ámbito penal. La figura de la mediación

en materia penal no esta reconocida actualmente en el texto

constitucional, pero hay antecedentes de la utilización de instrumentos

jurídicos de justicia alternativa y no existe prohibición alguna para

recurrir a éstos medios de solución de conflicto.

III. RESURGIMIENTO DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS

A finales de la última década del siglo pasado se ha venido

formando un movimiento en el ámbito nacional que pugna por el

reconocimiento de medios alternos de solución de conflicto en diversas

áreas del ámbito jurídico como son familia, civil, comunitario, penal,

entre otras.

Estos medios alternos son la negociación, mediación conciliación

y el arbitraje, cada uno de ellos tiene sus propias características, así la

negociación consiste en que las partes (sin la intervención de un

tercero) dialogan con el propósito de encontrar una solución que

satisfaga sus intereses; en la mediación también las partes pretenden

solucionar el conflicto de manera pacífica y voluntaria, pero con la



intervención de un tercero (mediador); en la conciliación el tercero

además de facilitar la comunicación y acercamiento entre las partes

también hace algunas propuestas apoyándose en su experiencia

profesional que pueden ser tomadas en cuenta o no por las partes, pero

siempre con el objetivo de resolver el conflicto, y en el arbitraje las

partes se someten a la decisión del tercero llamado arbitro.

En todas estas formas de resolver conflictos las partes tienen una

participación directa en la solución del problema.

Con relación al área penal la incorporación de la mediación en

diferentes códigos de procedimientos penales de varias entidades

federativas demuestra la voluntad del legislador de establecer nuevas

formas que agilicen la solución de conflictos penales. Lo anterior, sin

duda, con el propósito de impulsar y darle prioridad a la justicia

restaurativa en la que la víctima u ofendido del delito participe

directamente y logre la reparación del daño.

IV.- INDICADORES QUE MUESTRAN LA TENDENCIA DE INCORPORAR LA

MEDIACIÓN EN EL MARCO LEGAL

1. MARCO CONSTITUCIONAL

Al revisar el establecimiento de derechos constitucionales a favor

de las partes dentro del procedimiento penal podemos observar que los

legisladores desde la implantación del sistema constitucional hasta años

recientes han dirigido su atención a incorporar derechos

exclusivamente a favor del inculpado, tal y como se desprende del

contenido de las constituciones es de 1812, 1824, 1857 y 1917.

Los motivos de esta inclinación pueden inferirse de la lectura del

diario de sesiones de los congresos constituyentes, pues en dichos

documentos legislativos se aprecian las intervenciones de los diputados,



en ocasiones extensas, en las que señalaban las arbitrariedades de las

autoridades encargadas de procurar y administrar justicia, y en donde

puede observarse la omisión u olvido con relación a incorporar

derechos a favor de la víctima u ofendido del delito.

A partir de la Constitución de 1917 vigente en nuestro país y hasta

1993, las garantías individuales en materia penal no sufrieron

prácticamente modificación alguna, pues los artículos 14, 15, 19 y 23 no

fueron reformados; los artículos 16, 17 y 21 fueron reformados en una

ocasión; los artículos 18 y 20 en dos ocasiones, sin embargo, las reformas

citadas no afectaron sustancialmente el marco garantista.

De 1993 a la fecha hay una tendencia de incorporar nuevas

garantías individuales no sólo a favor del indiciado, como siempre había

ocurrido en tiempos pasados, sino también a favor de la víctima u

ofendido del delito.

A partir de esta reforma al artículo 20 constitucional fue

modificado de manera sustancial toda vez que se contemplan varias

garantías individuales a favor del indiciado en la etapa de averiguación

previa y se agregó un último párrafo a la fracción X en la cual se

establecía que en todo proceso penal la víctima o el ofendido por

algún delito tendría derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le

satisficiera la reparación del daño cuando procediera, a coadyuvar

con el Ministerio Público, a que se le prestará atención médica de

urgencia cuando lo requiriera y las demás que señalaran las leyes.

Esta reforma por primera vez estableció de manera expresa

garantías individuales a favor de la víctima u ofendido del delito dentro

del proceso penal, esto es, ante el órgano judicial.

Para finales del 2000, se reformó nuevamente el artículo 20

constitucional para establecer un apartado b y contemplar en él las

garantías individuales del ofendido no sólo dentro del proceso, sino

también en la etapa de averiguación previa. Inclusive se le otorgaron

derechos para participar directamente en la integración del expediente

penal.



Lo ya expuesto es un indicador claro del interés del legislador de

reconocer los derechos de la víctima u ofendido dentro de las causas

criminales, precisamente en los últimos años se puede observar esta

tendencia en diversos ordenamientos jurídicos, pero no sólo de otorgar

derechos al ofendido para participar en la integración del

procedimiento, sino también en la solución del conflicto mediante la

figura de la mediación.

2. ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES

LOCALES

En los últimos años varios estados de la república mexicana han

reconocido en sus respectivas constituciones locales la figura de la

mediación como un medio alterno de solución de conflicto. En la

Constitución Política de Colima se establece en el artículo 1, fracción VII

que “toda persona tiene derecho a que se les administre justicia por los

tribunales del Estado, los que estarán expeditos para impartirla en los

plazos y términos que fijan las leyes, emitiendo sus resoluciones de

manera pronta, completa, imparcial y gratuita. Asimismo, tiene

derecho, en la forma y términos que establezca la ley, a resolver sus

controversias de carácter jurídico a través de la justicia alternativa,

mediante procedimientos no jurisdiccionales”

Por su parte, en la Constitución Política del estado de Guanajuato

se hace referencia de manera expresa a acudir a medios alternos de

solución de conflictos en diversas materias, inclusive de manera directa

se hace mención que es un derecho constitucional (local) de las partes

acudir a la mediación en causas criminales, tal y como se aprecia en el

artículo 8, párrafo séptimo que se transcribe a continuación: “Cuando



así lo disponga la ley, ofendido e inculpado tendrán derecho a recibir

gratuitamente servicios de mediación y conciliación oficiales…”.1

Asimismo, en la Constitución Política de Quintana Roo, el artículo

7, segundo párrafo establece que todos los habitantes de dicha

entidad federativa tienen derecho, en la forma y términos establecidos

en la propia Constitución local y la ley, a resolver sus controversias de

carácter jurídico mediante la conciliación, la que podrá tener lugar

antes de iniciarse un juicio o durante su tramitación. Así también

cuando los interesados así lo determinen, habrá lugar a la conciliación

en la fase de ejecución. Al respecto el artículo 97 establece como

obligación del tribunal superior de justicia el de proporcionar a los

particulares medios alternos de solución de conflicto.

En el caso de la Constitución política del Estado de Oaxaca, el

artículo 11 fue reformado el 24 de agosto de 2002, para quedar de la

manera siguiente:

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse justicia por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial sin perjuicio de los centros de mediación y justicia alternativa que pueden crearse por las autoridades. El servicio tanto de los tribunales como de los centros de mediación o justicia alternativa mencionados, será gratuito, quedando en consecuencia, prohibida las costas por estos servicios.

Cabe señalar que el derecho de acudir a los tribunales ordinarios

en dichas entidades federativas queda a salvo y se da la opción a los

habitantes de acudir a otra vía (medios alternos) si así lo quisiere, para

resolver el conflicto, pero en este último con la ventaja de participar

directamente.

1 El artículo 3, también alude al derecho que tienen los habitantes de Guanajuato a acudir a la mediación.



Dentro de la estructura del poder judicial local hay un encargado

de proporcionar estos servicios de manera gratuita y a petición de parte

interesada.

Las normas constitucionales locales a las que hemos hecho

referencia son sólo algunos ejemplos de cómo los medios alternos de

solución de conflicto, entre ellos la mediación penal han venido

ganando terreno en el derecho positivo mexicano.

3. REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS

PENALES ESTATALES

La aparición de la mediación en diversas leyes adjetivas penales

de los estados es una muestra de la buena percepción que han tenido

los legisladores locales de dicho instrumento jurídico y como se ha ido

filtrando en los congresos estatales esta nueva postura cuyo propósito es

el de lograr una justicia restaurativa. Lo anterior es evidente pues, con el

paso del tiempo se han incrementado los ordenamientos jurídicos que la

contemplan.

Algunos de los códigos de procedimientos penales estatales que

contemplan la figura jurídica de la mediación son el del Estado de

México, el cual fue reformado el 10 de diciembre de 2002, en los

artículos 99 fracción VI, 162 fracción VII, 185 párrafos tercero, cuarto y

quinto; El Estado de Nuevo León que en el artículo 3, fracción VII y VIII,

actualmente señala: “El Ministerio Público del Estado, en el ejercicio de

sus actividades de investigación y persecución de los delitos y las de

preparación para el ejercicio de la acción penal, deberá: VII. Procurar la conciliación o mediación entre las partes en los delitos culposos, en los de instancia de parte y en los que persiguiéndose de oficio, no sean de los considerados como graves y su sanción no exceda de seis años como pena máxima. En estos casos se dictará auto de reserva de la acción penal hasta en tanto no se cumpla con el acuerdo derivado de la conciliación o mediación. VIII. Informar a las partes en que consiste la mediación y la conciliación, procedentes en los delitos perseguibles a instancia de parte y de oficio no considerados como graves y su sanción no exceda de seis años como pena máxima, y las bondades de esta figura, quedando a discreción de las mismas si la aceptan o no.”; recientemente fue reformado el Código del Procedimientos



Penales del Estado de Sonora estableciéndose en los artículos 2° fracción X y 126 bis la figura de la mediación como medio alterno de solución de conflicto.

El reconocimiento de la mediación como derecho procesal se ha

hecho efectivo en otras entidades federativas, por ejemplo, Quintana

Roo, Guanajuato y Puebla. En esta última ya existe un criterio judicial

sobre los alcances de dicha figura jurídica:

No. Registro: 181,710 Tesis aislada Materia(s): Penal Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Abril de 2004 Tesis: VI.2o.P.56 P Página: 1435 MEDIACIÓN. EL QUERELLANTE TIENE EL DERECHO DE EXIGIR SU INICIACIÓN EN CUALQUIER ETAPA DEL PROCEDIMIENTO INCLUIDA LA PROPIA AVERIGUACIÓN PREVIA, AUN CUANDO EN PRINCIPIO HAYA MANIFESTADO SU OPOSICIÓN A ELLA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). El derecho de mediación entra a la esfera jurídica del particular desde el momento en que formula querella por un delito que se persigue a instancia de parte, pero la actitud de no iniciar ese procedimiento por parte de la autoridad encargada de la mediación con vista en la oposición de aquél, no afecta sus intereses jurídicos, dado que este derecho se mantiene incólume, esto es, no lo pierde ni lo ve disminuido en la medida que lo puede hacer valer nuevamente en las diversas etapas del procedimiento en materia de defensa social, incluida la propia averiguación previa, aun cuando en principio lo haya desdeñado, lo que se confirma si se atiende a lo dispuesto en el artículo 405 del código procesal penal de esa entidad federativa, que establece que la autoridad encargada de la averiguación previa o del proceso pondrá en conocimiento de los involucrados que está abierta la posibilidad de mediación durante todo el procedimiento, y que de pedirlo alguna de las partes la autoridad citará a una audiencia, siguiendo los lineamientos establecidos al respecto por la propia ley; de ahí que el querellante sigue conservando la facultad de exigir la iniciación del procedimiento de mediación y, desde luego, es obligación del Ministerio Público, incluso del Juez del proceso, cumplir dicha exigencia. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 456/2003. 15 de enero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Diógenes Cruz Figueroa. Secretaria: Yolanda Leticia Escandón Carrillo.

Se trata de un derecho dirigido al ofendido o víctima del delito y no

al inculpado como ya se ha dicho por algunos órganos del poder



judicial.2

4. ESTABLECIMIENTO DE LEYES DE JUSTICIA ALTERNATIVA EN LOS ESTADOS

Sin duda un dato significativo del impacto que ha tenido esta corriente

de establecer medios alternativos de solución de conflictos en el país en

diferentes áreas del ámbito jurídico, incluyendo la penal, es el

establecimiento de leyes en varias entidades federativas que regulan

estos instrumentos jurídicos, ya no tan novedosos en nuestro país.

Desde 1997, Quintana Roo, fue el primer estado donde se

estableció una la Ley de Justicia Alternativa para regular los medios

alternos de solución de conflictos. Otros estados como Colima,

Guanajuato, han continuado con esta tendencia

En el estado de Chihuahua se publicó la ley de mediación (2003)

abarcando la materia penal para los casos en que procediera el

perdón del ofendido, que el delito no fuera de los calificados como

graves ni fuera trascendente para la sociedad.

No todos los estados han agregado a su normatividad estatal,

una ley especial sobre este tópico, sin embargo hay una inclinación

evidente a que ello ocurra, inclusive algunos estados ya tienen

proyectos o están en proceso de elaboración, por ejemplo Sinaloa y

Jalisco.

V. LA MEDIACION NO ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN.

El artículo 17 de nuestra carta magna establece varias garantías

individuales que están relacionadas con el ámbito penal. El primer

párrafo del citado artículo no otorga derecho alguno sino más bien una

prohibición a las personas de hacerse justicia por si misma. Mas

adelante en este mismo primer párrafo establece otra prohibición en la 2 Número de registro 173 911, Jurisprudencia, Materia Penal, Novena Época, Instancia, primera sala, Fuente Semanario Judicial de la Federación XXIV Noviembre de 2006, Tesis 1ª/ J: 61/2006, página 142.



cual se contempla que ninguna persona puede ejercer violencia para

reclamar su derecho.

Si bien la víctima u ofendido del delito en el procedimiento de

mediación interviene directamente en la solución del conflicto

buscando satisfacer sus intereses, lo cierto es que no impone su voluntad

de manera unilateral, obligatoria ni mucho menos ejerciendo violencia

para resolver el conflicto. Se trata de un acuerdo pacifico.

En el segundo párrafo del artículo 17 se establece como garantía

individual que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia

por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y

términos que fijen las leyes.

A lo señalado en el párrafo anterior cabe señalar que el

procedimiento de mediación, como medio alterno de solución de

conflicto, no es excluyente del procedimiento judicial, porque

precisamente es dentro de este procedimiento donde se contempla y

se reconoce como un derecho de las partes de acudir a dicho

procedimiento alternativo, desde luego, solo en los casos en que

proceda, cuando se trata de delitos de querella y en algunos casos en

delitos no graves ( algunos estados como Nuevo León tienen

contemplada este ultimo supuesto) sin que se extinga la posibilidad de

la víctima u ofendido del delito de regresar al procedimiento ordinario

contemplado en la ley adjetiva penal estatal.

En otras palabras, cuando se comete un delito se sigue el

procedimiento penal previsto para tal efecto y se brinda a las partes la

posibilidad de acudir a esta instancia “si así lo desean”, pero en ningún

caso es obligatorio llegar a un acuerdo y negar el derecho de la víctima

u ofendido del delito de acudir a los tribunales previamente

establecidos en donde se cumplan las formalidades del procedimiento.

En caso de que las partes lleguen a un convenio, el órgano judicial

tiene la obligación de llevar a cabo las medidas necesarias para su

cumplimiento, pues si no lo hace puede afectar garantías individuales.



En este sentido se han pronunciado algunos magistrados tal y como

puede apreciarse de la tesis judicial que se transcribe a continuación:

No. Registro: 185,576 Tesis aislada Materia(s): Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Noviembre de 2002 Tesis: I.9o.C.14 K Página: 1127 CONVENIO. SU NO APROBACIÓN POR EL JUZGADOR ES ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN POR PODER AFECTAR EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN PRONTA Y EXPEDITA. El criterio actual en relación con los actos procesales dentro de juicio que tienen una ejecución de imposible reparación, se basa fundamentalmente en que puedan afectar de manera cierta e inmediata algún derecho sustantivo protegido por las garantías individuales, de modo tal que si no se examina en el juicio de amparo indirecto puede consumarse irreparablemente la violación y afectar a las partes en el disfrute de la garantía individual de que se trata. En consecuencia, si el artículo 17 constitucional consagra el acceso de los particulares a una administración de justicia con las características de prontitud y expeditez, este derecho sustantivo, consagrado en el precepto en cita, puede ser vulnerado cuando el juzgador no aprueba el convenio sometido a su potestad con el fin de dar por concluida la controversia, por lo que debe apreciarse conforme al criterio actual en relación con los actos de imposible reparación, que para analizar tal determinación no debe esperarse al dictado de una sentencia definitiva; en consecuencia, debe tenerse presente también que las partes tienen, dentro del proceso, los siguientes derechos fundamentales en ese aspecto: 1) En primer lugar, que sus pretensiones y excepciones se diriman en el proceso; 2) Que ambas puedan o estén en posibilidad de obtener resolución favorable; y, 3) Que a través de los medios legales puedan resolver el problema sometido a la potestad del Juez. Las características señaladas producen importantes consecuencias para las partes cuando se pretende dirimir a través de un convenio y dar por concluida la controversia, con lo cual se gana en expeditez en la impartición de justicia; ello evita el trámite y conclusión del litigio que puede durar considerablemente, lo que puede atentar contra lo dispuesto en el artículo 17 constitucional. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 2259/2002. Banco Obrero, S.A. 9 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Hernández Cervantes. Secretario: Sergio Raúl Núñez Cajigal.

Tampoco se puede argumentar que este procedimiento sea

inconstitucional señalando que retrasa la impartición de justicia pronta y



expedita, pues precisamente con este método se pretende agilizar y

resarcir de manera inmediata la reparación del daño a favor del

ofendido.

El procedimiento relativo a la mediación no es una traba al

proceso ni puede estimarse como un obstáculo porque trata de

preservar los intereses de ambas partes (primordialmente el de la

víctima u ofendido del delito). Al respecto encontramos una tesis judicial

que en nuestra opinión puede ser aplicable a este tópico. No. Registro: 181,552 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Mayo de 2004 Tesis: 1a. LIII/2004 Página: 513 GARANTÍA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SUS ALCANCES. El citado precepto constitucional establece cinco garantías, a saber: 1) la prohibición de la autotutela o "hacerse justicia por propia mano"; 2) el derecho a la tutela jurisdiccional; 3) la abolición de costas judiciales; 4) la independencia judicial, y 5) la prohibición de la prisión por deudas del orden civil. La segunda de dichas garantías puede definirse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. Ahora bien, si se atiende a que la prevención de que los órganos jurisdiccionales deben estar expeditos -adjetivo con que se designa lo desembarazado, lo que está libre de todo estorbo- para impartir justicia en los plazos y términos que fijen las leyes, significa que el poder público -en cualquiera de sus manifestaciones: Ejecutivo, Legislativo o Judicial- no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna, pues de establecer cualquiera, ésta constituiría un obstáculo entre los gobernados y los tribunales, es indudable que tal derecho a la tutela judicial puede verse conculcado por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. Sin embargo, no todos los requisitos para el acceso al proceso pueden considerarse inconstitucionales, como ocurre con aquellos que, respetando el contenido de ese derecho fundamental, están enderezados a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida, como es el caso del cumplimiento de los plazos legales, el de agotar los recursos ordinarios previos antes de ejercer cierto tipo de acciones o el de la previa consignación de fianzas o depósitos.



Amparo directo en revisión 1670/2003. Fianzas México Bital, S.A., Grupo Financiero Bital. 10 de marzo de 2004. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Bonilla López.

Así pues, no cualquier requisito para el acceso al proceso puede

considerarse como inconstitucional, mucho menos un procedimiento

como el de la mediación porque esta contemplado para hacer

efectivo los derechos de la víctima u ofendido y agilizar el

procedimiento para lograr una impartición de justicia pronta y expedita.

Por otra parte, el artículo 18 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicano establece la garantía individual consistente en

el derecho a la readaptación social de toda persona encontrada

responsable en la comisión de un delito, si bien en los delitos de querella

y en algunos casos en delitos no graves se establece la posibilidad de

abrir el procedimiento de mediación y con ello puede afectarse el

derecho a la readaptación, lo cierto es que el inculpado o procesado

no esta obligado a acudir a este medio alternativo de solución de

conflicto, pues se trata de un acto voluntario, por consiguiente, si quiere

ejercer este derecho (a la readaptación Social) sólo tiene que

manifestarlo para que se siga la vía ordinaria ante los tribunales.

En nuestra opinión no puede argumentarse que el procedimiento

de mediación sea violatorio al artículo 18 constitucional apoyándose en

que se niega el derecho a la readaptación social, pues el Estado no

desconoce la obligación de brindar la readaptación al inculpado, sólo

se da a las partes la posibilidad de resolver el conflicto dejando a salvo

el derecho a la readaptación.

VI. HACIA LA INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL COMO

GARANTÍA INDIVIDUAL



La reforma de 1993 al artículo 20 constitucional en la cual por

primera vez se incorporan derechos a favor del ofendido durante el

proceso penal dejó a las legislaturas locales la posibilidad de alistarle

nuevos derechos, tal y como establecía el último párrafo que se agregó

al artículo 20 constitucional que a la letra señalaba: “En todo proceso

penal, la víctima u ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir

asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando

proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste

atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que

señalen las leyes.”

Dicha normatividad vigente hasta el año 2000, partiendo de una

interpretación literal, dejó la posibilidad de que en leyes secundarias (en

los ámbitos federal y local) se establecieran más derechos a favor de la

víctima u ofendido del delito.

Algunos estados como Quintana Roo establecieron más derechos

de los otorgados en la carta magna, entre estos se encontraban la

mediación en la esfera penal.

Actualmente la mediación sólo es un derecho constitucional local

o, en su caso, un derecho procesal dentro del procedimiento penal.

La mediación no esta contemplada expresamente en la

Constitución Mexicana como medio alterno de solución de conflicto,

pero ello no significa que no pueda incorporarse como una garantía

individual, pues la experiencia legislativa demuestra que es frecuente la

aparición de derechos en los códigos de procedimientos penales de las

entidades federativas (tanto a favor del inculpado como de la víctima u

ofendido del delito) que posteriormente pasan al marco constitucional

como garantías individuales.

Por otra parte, es importante destacar que se han celebrado en

México varios congresos nacionales cuyo propósito es el de impulsar y

apoyar el establecimiento de la mediación en el ordenamiento

constitucional



Del 7 al 10 de noviembre de 2001, se llevó a cabo en la ciudad de

Hermosillo, Sonora el primer Congreso Nacional de mediación en el cual

se presentaron conferencias y se realizaron mesas de trabajo, llegando

a diversas conclusiones, entre ellas la de adicionar en el texto

constitucional del país, el párrafo siguiente: “Las personas tienen

derecho a resolver sus conflictos mediante el diálogo, la tolerancia y la

colaboración para lo cual, el estado facilitará y establecerá

procedimientos extrajudiciales que provean su solución pacífica”.3

Esta misma propuesta se ha reiterado en los demás congresos

nacionales (II, III,IV y V).

VII. CONCLUSIONES

Este mecanismo y forma de resolver los conflictos, plantea un

acercamiento directo entre la victima u ofendido con el sujeto activo

del delito, pero solo en ciertos casos, por ejemplo, en asuntos de

querella no graves y delitos culposos.

Los amparos que se han promovido vinculados a normas jurídicas

que regulan la mediación, son realmente escasos. Este indicador nos

muestra dos cuestiones: poca aplicación o, en su caso, una adecuada

aplicación de los ordenamientos jurídicos por parte de los Ministerios

Públicos y Jueces, pues no se han presentado inconformidades, tal y

como se pueda constatar en la poca actividad reflejada en materia

de amparo.

Los medios alternos de solución de conflictos, no son contrarios a

la ley fundamental, concretamente a los artículos 17 y 18; pues intenta

lograr la justicia de manera pronta y eficaz en donde se logre la

reparación del daño y la satisfacción del sujeto pasivo del delito. Por

3 MÁRQUEZ ALGARA, María Guadalupe, Mediación u Administración de Justicia, Hacia la Consolidación de la Justicia Participativa. Universidad de Aguascalientes, México, 2004, p. 164 y 165



otra parte, la mediación constituye una forma de reivindicación social

del inculpado, debido a que se le brinda la posibilidad de conocer a la

víctima, y la oportunidad de resarcir el daño causado lo cual, sin duda,

constituye una forma de reivindicación social, finalidad última de la

readaptación social reconocida en el texto constitucional

Los esfuerzos en las entidades federativas por implementar esta

figura jurídica son evidentes, pues en algunos estados como por

ejemplo Oaxaca y Quintana Roo reconocen la mediación como un

derecho constitucional, además la tienen contemplada como un

derecho dentro del procedimiento penal. Cada vez más estados van

incorporando dentro de su marco jurídico este medio de solución

alterna.

Todo hace indicar que el paso siguiente es elevar a garantía

individual los medios alternos de solución de conflicto, entre ellos la

mediación en materia penal.



BIBLIOGRAFÍA

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reimpresión, AD-HOC, Argentina, 2004.

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MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, Sujetos Procesales, Volumen II, Buenos Aires, editores del Puerto, 2003. MÁRQUEZ ALGARA, María Guadalupe, Mediación y Administración de Justicia, Hacia la Consolidación de la Justicia Participativa. Universidad de Aguascalientes, México, 2004 NEUMAN, Elías, Mediación Penal, editorial Porrúa, México, 2005 TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México, editorial Porrúa, México, 2004

LEYES

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Constitución Política para el Estado de Colima Constitución Política para el Estado de Guanajuato Constitución Política para el Estado Oaxaca Constitución Política para el estado de Quintana Roo Código de Procedimientos Penales para el Estado de México Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato Código de Procedimientos Penales para el Estado de Puebla Código de Procedimientos Penales para el Estado de Quintana Roo Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Colima Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Guanajuato Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Quintana Roo Ley de Justicia Alternativa de Colima Ley de Justicia Alternativa de Guanajuato Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo



LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y LA PARTICIPACIÓN

CIUDADANA COMO IMPULSORAS DE LA INNOVACIÓN EN LOS MUNICIPIOS

DE MÉXICO

Dra. Adria Velia GONZÁLEZ BELTRONES*

SUMARIO: I. NOTA INTRODUCTORIA. II. PLANTEAMIENTO. III. CONCLUSIÓN.

IV. REFERENCIAS

Resumen: La innovación como proceso de cambio, debe detonarse desde la

esfera municipal y hacia el centro, impulsado por la ciudadanía y respaldado por

las relaciones intergubernamentales adecuadas. Lo anterior evita duplicar

esfuerzos y permite que los tres órdenes de gobierno actúen en forma coordinada

en aras de resolver conjuntamente y en cohesión con la sociedad civil de manera

innovadora los grandes problemas locales. Los que, seguramente si no se

arreglan, trascenderán lo nacional y el ámbito mundial.

I. NOTA INTRODUCTORIA

A finales del siglo pasado, una de las más importantes transformaciones de

nuestras sociedades se dio en la revalorización de lo local entendido como el

espacio de definición de las formas de convivencia, de organización social y

colectiva, y de realización de anhelos y logros de bienestar. Paradójicamente, en

* Profesora Investigadora de la Universidad de Sonora



un mundo en plena globalización, integración mundial y desdibujamiento de

fronteras, surge también un movimiento impulsor de las entidades locales y

regionales, como un mecanismo social protector de su entorno próximo, de su

ámbito de cotidianidad, de su necesidad de pertenencia y de permanencia. La

concepción de los problemas globales de trascendencia mundial, pero traducida

en preocupaciones y soluciones locales, parece ser una búsqueda de

reposicionamiento social ante un mundo demasiado complejo en su desarrollo, en

sus desequilibrios y contradicciones. Es en ésta, en donde lo nacional recupera su

esencia simbólica como suma de localidades. El ejemplo mas claro lo

encontramos en la unificación europea a finales del siglo que hace pocos años

acabamos de dejar atrás, pero en América Latina aunque débiles, también se

observan procesos de reacomodo, de celebración de alianzas, de mayor

participación de la sociedad civil, de mayor fortalecimiento de las regiones, de

resurgimiento de lo local como el eje de la acción social. El signo distintivo en la

región latinoamericana ha sido impulsar los procesos descentralizadores para

fortalecer a los gobiernos locales, y a pesar de no haberse logrado en su totalidad

el establecimiento de una nueva dinámica de relación centro-localidades, ha

correspondido a éstas y a la sociedad civil, inspirar, desde su ámbito local

generación de propuestas y soluciones a la diversa problemática.

En éste contexto, debemos reconocer que el nuevo punto de partida de la

reforma del Estado no se encuentra en el centro, en el nivel federal, sino en los

gobiernos locales y en la participación de la sociedad civil; en otras palabras, se

trata de un proceso ampliado de reformas de los gobiernos locales y de sus



formas de relación con la ciudadanía lo que generará los reacomodos necesarios

que hagan efectiva la atención y provisión de recursos del centro a la localidad y

de ésta al municipio y que se precisan por la situación a resolver.

De igual manera, en ésta nueva fase de reforma del Estado, corresponde al

centro convertirse en un articulador de esfuerzos locales (estado-municipio) y

facilitador de los recursos y acciones de fortalecimiento. Y al nivel local conducir la

reforma necesaria, su orientación, modalidades y tiempos, si se quiere que

prevalezca el Estado- Nación. Pues si bien es cierto que históricamente en México

como en otros países fue necesario centralizar para consolidar al Estado –

Nación, en nuestros días, por la misma razón se requiere impulsar una

redistribución no solamente de los recursos sino también del poder político.

Esta reflexión, obedece a una tendencia que aunque no del todo

generalizada en nuestro país ha inducido movimientos de reclamos del

fortalecimiento de los gobiernos locales, y aun cuando algunas regiones se

muestran más estables que otras, en el espacio municipal surgen experiencias

demostrativas a su vez de esta nueva dinámica. Es decir, se presentan casos en

los que el municipio adquiere cada vez mayor movilidad tanto en:

1) La participación ciudadana, ( Pues día a día surgen nuevas organizaciones no

gubernamentales - ONG`s- o grupos informales de ciudadanos, cuyas

principales demandas son en relación a que la autoridad municipal, estatal o

federal, por separado, o dos de ellas, o las tres según el caso, den marcha

atrás o eviten la construcción cercana a su entorno : de torres de energía



eléctrica, de lugares de desechos tóxicos, de antenas de ondas

electromagnéticas para celulares, de tintorerías, de rastros municipales, de

industrias, de fábricas entre otras; ya que, sin el debido estudio ecológico

ambiental, se han instalado o pretenden instalarse en los lugares donde

indudablemente causan perjuicio a la salud de sus habitantes), 1 como en

2) la obligada respuesta de los gobiernos locales ante estas demandas,

traducida en la necesidad de nuevas formas de relación, nuevos mecanismos

de gestión, nuevas estructuras de administración, nuevas soluciones y

nuevas estrategias para preservar la gobernabilidad.2

II. PLANTEAMIENTO

Ahora bien, ¿de que manera se generan esas nuevas formas de relación,

dentro de esa nueva estructura de gobernabilidad? La respuesta a estas

interrogantes puede derivarse en diversas direcciones y es en este punto donde

1. En este tenor coincidimos con Fuentes Mario Luis y Lumbreras Jorge quienes en “La reforma del Estado Mexicano en los nuevos escenarios internacionales”. (1996.) p.474 consideran que “las universidades como núcleos formativos de la conciencia crítica y del conocimiento científico de la sociedad pueden ser factores decisivos en la protección y defensa de los derechos humanos, de la ecología y correcta aplicación de la ley, para contribuir a un desarrollo sustentable y equitativo, es decir para hacer compatibles progreso y cuidado del medio ambiente”. 2 Gobernabilidad desde la perspectiva del gobernado adquiere el carácter de un derecho: el derecho al buen gobierno, que se puede percibir a la luz de la teoría del status desarrollada por Jellinek conforme a la cual existen tres formas de relación de las personas con el Estado, de orden negativo, positivo y activo. En el primer caso la subordinación de los individuos al Estado llega hasta donde el derecho ordena, y la esfera de libertad de la persona está integrada por todo lo substraído al dominio del Estado; el segundo caso consiste en el derecho que tienen los individuos a utilizar los servicios ofrecidos por el Estado, o a beneficiarse de las acciones estatales de carácter prestacional;el tercer caso corresponde a la posibilidad del individuo de participar en las actividades del Estado, como votar o desempeñar cargos públicos. Es decir, en sentido estricto a la luz de un clásico como Jellinek estas tres situaciones enmarcan el ámbito de relaciones de los gobernados con el Estado. Sin embargo según expresa Diego Valadés en “Consideraciones sobre Gobernabilidad y Constitucionalismo. Estudio Introductoria (2004)p 33 la evolución del Estado constitucional contemporáneo permite identificar “una cuarta forma de relación, en este caso de orden pasivo: los gobernados tienen derecho a un buen gobierno”, (eficaz, oportuno y previsor)idea que se enlaza con la de gobernabilidad.



encuadra el contenido de este libelo, pues consideramos que no obstante la

diversidad y asimetrías del municipio en México se deben crear las condiciones

que permitan el desempeño medianamente exitoso de las administraciones

municipales en turno, generando mayor bienestar, participación ciudadana,

transparencia, consensos y credibilidad; es decir, una nueva dimensión de la

gestión municipal en la que las relaciones intergubernamentales, el sector privado

y la sociedad -a través de la participación ciudadana- sean impulsoras en los

distintos municipios en nuestro país, de la innovación, entendida esta como

proceso en la que se coloca el acento en la forma como esta se percibe y

produce, en las diferentes etapas a que da lugar (concepción, creación,

investigación, desarrollo, producción y presentación) y en la forma en que estas se

articulan" y que marca un cambio observable en los patrones anteriores de

desarrollo del área municipal de que se trate.3

Pues si bien el concepto de innovación -además de difuso y amplio en sus

interpretaciones- se ha originado en el ámbito de estudio de las organizaciones

empresariales privadas, sin embargo buena parte de sus elementos resultan de

utilidad para comprender la dinámica de innovación en las organizaciones tanto

públicas como privadas. Así, si se considera a las administraciones públicas

municipales como una organización con reglamentaciones definidas, funciones

específicas, funcionarios directa e indirectamente relacionados, relaciones

intergubernamentales externas e internas, bienes y servicios a ofrecer, estaremos

delimitando al espacio municipal como un espacio organizacional cuya

característica distintiva lo es la poca rigidez de sus fronteras y en ocasiones 3 Adaptación del concepto tomado del libro "La innovación tecnológica en la industria colombiana" Colciencias y el Observatorio Colombiano de Ciencia y Tecnología, 2003. p. 41).



prácticamente permeables por las acciones tanto del gobierno federal como

estatal que inciden de igual manera en la esfera municipal. Asimismo los comités

ciudadanos que participan en las decisiones del ayuntamiento, aunadas a las de

los propios miembros del cabildo que no deja de ser instancia representativa de

los intereses partidistas.

Desde ésta perspectiva se debe considerar al municipio como el espacio

organizacional de acciones, programas y políticas municipales en los que los

agentes internos y externos en interacción con la administración municipal deban

ser considerados en la medida que participen en los procesos decisorios.

En México uno de los factores que más contribuyen a debilitar el nivel

municipal no es solo la centralización federal sino también y de manera más

significativa la centralización a nivel de los Estados. Aun cuando en nuestra

geografía política hay municipios generadores de propuestas innovadoras dentro

de la administración pública, con seguridad se puede afirmar que en muchos

municipios del país la burocracia de nivel estatal y el propio ejecutivo local, se

constituyen en obstáculos insalvables para las iniciativas innovadoras de

gobiernos municipales. Luego entonces se requiere la combinación de iniciativas

estatales y municipales para generar un proceso innovador de largo alcance que

permitan, por una parte, que iniciativas de gobierno estatales para fortalecer

municipios con poca capacidad innovadora y receptiva prosperen y no se queden

en el mero intento, y por otra, que iniciativas innovadoras de gobiernos

municipales, sin un contexto receptivo y favorable en el nivel local, logren



prosperar y no quedar como esfuerzos inconclusos. Aunque seguramente habrá

casos en que ambos componentes son indispensables para que se genere un

proceso de cambio innovador que trascienda. En ocasiones habrá elementos

suficientes para explicar una causalidad, es decir si la dinámica de nivel estatal es

la que genera como resultado una innovación en el nivel municipal o si, por el

contrario, la receptividad del gobierno local permite que prospere una iniciativa

innovadora del gobierno municipal; sin embargo, lo mas trascendente será

dilucidar de que manera el nivel estatal sienta las bases de descentralización en

las decisiones y los recursos, que permitan al gobierno municipal correspondiente,

visualizar un proyecto ambicioso que sea de impacto para el desarrollo municipal.

Cabe recalcar que, la propia iniciativa de los gobernantes del municipio de

que se trate, presionado a su vez por las demandas ciudadanas, es la que

generará la viabilidad de llevar a cabo cualquier proyecto innovador. Este proceso

además de estar basado en un liderazgo adecuado, y una administración eficiente,

requiere de una relación de confianza y participación con los habitantes del

municipio. Ya que una vez iniciada la dinámica de gestión municipal respectiva

deberá hacerse presente la participación de instancias estatales (relaciones

intergubernamentales) como un elemento esencial que permita consolidar la

dinámica de participación en las comunidades, y canalizar un flujo constante de

recursos que mantengan arriba el entusiasmo de los ciudadanos, y de ser

posible, se requerirá hacer gestión de recursos en el nivel federal, lo cual,

consolide más la dinámica del proceso. Es decir, se trata de una dinámica de

interacción de niveles de gobierno e iniciativas, en las que cada fase genere un



resultado incremental potenciando las futuras acciones, y multiplicando los

efectos, para que en un escenario innovador, el o los municipios respectivos

logren inversiones y niveles de participación sin precedentes.4

A partir del 2000 a nivel federal se está gobernando con correlación de

fuerzas polarizadas, como consecuencia del ejercicio del poder compartido por las

distintas representaciones políticas del país. Una parte importante de este cambio

es la permanencia de esquemas de gobierno dividido, así como la consolidación

de una representación política plural que no constituye mayorías que garanticen

un esquema de gobernabilidad.

Hoy en día: no se tiene mayoría en las Cámaras; el Presidente de la

República no es el dirigente real del partido en el gobierno y por lo tanto ha

perdido su condición de gran elector y dispensador de favores políticos. La

primera figura presidencial albiazul en México, quien inactivara de muto propio el

ejercicio a veces arbitrario de sus facultades meta constitucionales se evidenció

institucionalmente débil y poco eficaz en lograr consensos en la forma de abordar

los grandes temas nacionales, y en lo que va del ejercicio del actual jefe de

gobierno federal de extracción panista no se vislumbra un futuro distinto.

Lo anterior, parece indicar que estos dilemas se tendrán que dilucidar en el

espacio de los gobiernos locales. Los municipios de éste país no están dispuestos

a esperar mucho tiempo más por soluciones desde el centro a sus problemas

cotidianos de gobernabilidad y de gestión municipal. 4 Se debe aclarar que la innovación varía de contexto a contexto, pero en cualquier caso debe significar un cambio sustancial, un crecimiento importante y una mejora en el clima sociopolítico del municipio respectivo.



La innovación surge precisamente por la ausencia de respuestas globales

desde el centro, a los problemas del municipio. La innovación como proceso de

cambio detonado desde la esfera municipal y hacia el centro, impulsado por la

ciudadanía y respaldado por las relaciones intergubernamentales, la exigencia

creciente y las demandas de espacios de participación ha obligado, en buena

parte a los municipios del país a figurarse un nuevo modelo de gobierno5 dado que

ni los esquemas tradicionales, ni las alianzas tradicionales marchan con la

velocidad de las necesidades de nuestro México contemporáneo. De ahí que a

los munícipes les corresponda ejercer la opción de crear nuevas estructuras de

gobernabilidad, generar sistemas de cogestión gobierno-ciudadanía y aplicarse a

la tarea de administración con una nueva manifestación.

Indudablemente son los espacios locales el crisol del nuevo modelo de

gestión pública del país, en donde las propuestas de reforma caminan del

municipio hacia el centro, la interacción con los otros niveles de gobierno

redundan en captación de recursos y en donde se opera la transformación del

cabildo en un órgano real de discusión y toma de decisiones dinámica, dándole así

el lugar que le corresponde en la historia contemporánea y el que en el futuro

deberá ocupar.

Ciertamente, se requiere, acercar más la actuación de la administración

pública federal, estatal y municipal a la gente, para satisfacer con calidad y

5 Cada día es mayor la propensión de los municipios a innovar y a la creación de programas de cogestión gobierno municipal-ciudadanía. Enrique Cabrero Mendoza con la colaboración de Rodolfo García del Castillo, Martha Gutiérrez Mendoza., La nueva gestión municipal en México: análisis de experiencias innovadoras en gobiernos locales, 1a. ed., México, CIDE: M.A. Porrúa Grupo Editorial, 1995:6



calidez sus necesidades no solo de orden político, social y económico sino

también de esparcimiento recreativo y espiritual.

En este contexto, se hace necesario señalar que la innovación, no puede

ser por si misma el único factor que solucione distorsiones en la gestión municipal:

la opinión pública, las demandas de grupos organizados de la sociedad civil y las

propias instituciones deben contribuir a su logro del cual depende el bienestar

ciudadano y en ella radica la credibilidad en las instituciones.

Finalmente, es necesario señalar la importancia de que los Ejecutivos

Federal y Estatales reordenen respectivamente la actuación de sus

administraciones públicas, para ello se debe “transformar la práctica de elaborar

programas de modernización de la administración pública …….de manera

centralizada, en trabajo de “gabinetes” y sin contar con el consenso de los actores

fundamentales,,,,.La reforma administrativa pendiente debe contar con el apoyo y

la colaboración de los actores involucrados, así como la voluntad política para

llevarla a cabo.6 Por lo demás, los tres órdenes de gobierno en aras de resolver

conjuntamente y en cohesión con la sociedad civil los grandes problemas

nacionales deben actuar en forma coordinada para evitar duplicar esfuerzos.

6 Sánchez González José Juan (2004) Reforma, modernización e innovación en la historia de la Administración Pública en México. Ed. Iapqro pp 404.



III.CONCLUSIÓN

La innovación como proceso de cambio, debe detonarse desde la esfera

municipal y hacia el centro, impulsado por la ciudadanía y respaldado por las

relaciones intergubernamentales adecuadas. De esta forma, la exigencia creciente

y las demandas de espacios de participación, exigen que los municipios

experimenten un nuevo modelo de gestión (cogestión gobierno--ciudadanía) y

que se apliquen a la tarea de administración renovada(donde el cabildo se

transforme en un órgano real de discusión y toma de decisiones que respete a los

seres vivos y al conjunto del medio ambiente), que evite duplicar esfuerzos y actúe

en forma coordinada con los otros órdenes de gobierno en aras de resolver

conjuntamente y en cohesión con la sociedad civil los grandes problemas locales.

Los que, seguramente si no se arreglan, trascenderán lo nacional y el ámbito

mundial.

IV. REFERENCIAS

ACOSTA ROMERO, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo. México,

Ed. Porrúa, 2003.

BOZEMAN, J., Managing Public Organization, USA, University of California Press,

1989.



CABRERO, E. y R GARCÍA, La nueva gestión municipal en México, Análisis de

experiencias innovadoras en Gobiernos Locales, México, Ed. Miguel Ángel

Porrúa, 1995.

FUENTES Mario Luis y LUMBRERAS Jorge, La reforma del Estado mexicano en

los nuevos escenarios internacionales, México, Ed. Diana, 1996.

JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1954.

SÁNCHEZ GONZÁLEZ José Juan (2004) Reforma, modernización e innovación

en la historia de la Administración Pública en México, México, .Ed. Lapqro, 2004.

FORO INSTITUCIONAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LOS GOBIERNOS Y

LA MODERNIZACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS MUNICIPALES,

Ed. Lapqro, 2002.

.



LA JURISPRUDENCIA: FORMAS DE INTEGRACION

RODRÍGUEZ BORBÓN, Jesús Alfredo*

SUMARIO: I.- PRECISIONES CONCEPTUALES II.- PERIODOS DE SU DESENVOLBIMIENTO. III.- MARCO LEGAL IV.- EL ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE NORMAS GENERALES. V.- CONCLUSIONES. RESUMEN: Un tema que, tal vez los profesionistas del derecho, no deben abandonar su estudio es el de la jurisprudencia, omitirlo implica un alto nivel de posibilidad de ubicarse en el riesgo de la obsolescencia respecto de los conocimientos propios de la disciplina jurídica. En nuestro sistema legal, la jurisprudencia por ser producto de la interpretación, que ciertos tribunales del poder judicial de la federación, hacen de la norma jurídica tiene una trascendencia notoria para la práctica profesional del derecho, esta importancia se acrecienta Con motivo de que la jurisprudencia obliga a todos los tribunales que integran el aparato jurisdiccional del estado mexicano. De aquí que el objetivo de esta contribución es mostrar algunos de los aspectos mas significativos, que en materia de alcances de la jurisprudencia se han asumido en materia de control de constitucionalidad de normas generales.

I. PRECISIONES CONCEPTUALES

Para efectos de este trabajo que solo tiene pretensiones divulgativas, es pertinente acotar el significado del polisémico vocablo jurisprudencia: “ con la palabra jurisprudencia se presenta el fenómeno de la polisemia, la cual consiste en que una sola unidad léxica puede tener o transmitir un abanico de significados. El origen de la mayoría de los términos polisémicas reside en una analogía entre dos conceptos que permite que la denominación de un concepto pase a otro”.1

Al vocablo jurisprudencia se le adjudican, por su condición polisémica, varios significados, por una parte se le reconoce como la ciencia cuyo objeto de estudio es el derecho, sus doctrinas y teorías; de igual manera se entiende por jurisprudencia los temas jurídicos referenciados con los conceptos fundamentales, como sucede en el derecho anglosajón. Es de consideración la opinión del ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Arturo Serrano Robles, quien define la jurisprudencia del siguiente modo: “ el conjunto de reglas o normas que la autoridad jurisdiccional, que cuenta con atribuciones al * Profesor Investigador de la Universidad de Sonora 1 Alcaraz Varó, Enrique y Brian Huges. El español jurídico, 1era. Ed., Ariel, Barcelona 2002, pp. 81 y 82.



respecto, deriva de la interpretación de determinadas prevenciones del derecho positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse y el alcance que debe darse a éstas, y que, al ser reiteradas cierto numero de veces en sentido uniforme, no contrariado, son obligatorias para quien debe decidir casos concretos regidos por aquellas prevenciones”2

Es pertinente precisar que, para el caso de esta exposición, la

jurisprudencia esta referenciada en el contexto legal actualmente vigente, con el pensamiento teórico y muy en especial con los sistemas de integración de la jurisprudencia mexicana.

En este tenor, es inevitable exponer el concepto

de jurisprudencia sustentado por la propia suprema Corte de Justicia de la nación, de cuyo contenido se puede derivar que la equipara a una forma de interpretación y a los resultados obtenidos de este ejercicio, elevándola incluso a la categoría de fuente del orden jurídico normativo.

Registro No. 260866 Localización: Sexta Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Segunda Parte, XLIX Página: 58 Tesis Aislada Materia(s): Común

INTERPRETACION Y JURISPRUDENCIA.

Interpretar la ley es desentrañar su sentido y por ello la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que tiene fuerza obligatoria según lo determinan los artículos 193 y 193 bis de la Ley de Amparo reformada en vigor, según se trate de jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o a través de sus Salas. En síntesis: la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el período de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única aplicable.

2 Serrano Robles, Arturo, “ Amparo en materia Administrativa” en Manual del Juicio de Amparo, cap. I, publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2da.ed., Themis, México, 1994, p.175



Amparo directo 2349/61. Miguel Yapor Farías. 24 de julio de 1961. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan José González Bustamante. 3

Genealogía: Apéndice 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, primera tesis relacionada con la jurisprudencia 143, página 290

Registro No. 261096 Localización: Sexta Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Segunda Parte, XLIV Página: 86 Tesis Aislada Materia(s): Común

JURISPRUDENCIA, NATURALEZA.

La jurisprudencia, en el fondo, consiste en la interpretación correcta y válida de la ley que necesariamente se tiene que hacer al aplicar ésta.

Amparo directo 7971/60. José G. Romo. 20 de febrero de 1961. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.

Genealogía: Apéndice 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, sexta tesis relacionada con la jurisprudencia 143, página 292. Registro No.265156 Localización: Sexta Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tercera Parte, CXXIX Pagina: 28 Tesis Aislada Materia(s):Común 4 JURISPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLIGATORIEDADDE LA. No se puede equiparar la jurisprudencia con el “uso”, “costumbre” o “práctica en contrario” de que habla el artículo 10 del Código Civil del

3 Semanario Judicial de Federación 4 Ob. cit. Pag. 2



Distrito y Territorios Federales, en virtud de que la jurisprudencia de la Suprema Corte no se origina ni se funda en ellos, sino que emerge de la fuente viva que implica el análisis reiterado de las disposiciones legales vigentes; en función de su aplicación a los casos concretos sometidos a la consideración de este Alto Tribunal, conforme a su competencia; y precisamente porque la jurisprudencia es fuente de derecho, de ahí dimana su obligatoriedad en los términos del artículo 193 bis de la Ley de Amparo. Amparo en revisión 408661. Compañía de Fianzas México, S. A. 15 de marzo de 1968. Cinco votos. Ponente. Jorge Iñarritu. Para beneficio de la claridad de los conceptos que se vierten, es menester precisar que a la jurisprudencia se la entenderá en su significación judicial y normativa vigente en el orden legal mexicano; desde la perspectiva que le reconoce la constitución en tanto mecanismo instituido, cuyos destinatarios son tribunales federales y locales y sus objetivos jerárquicos de naturaleza obligatoria, derivados de la interpretación y aplicación del derecho vigente, materialmente legislado y escrito, que sirven de herramienta a los operadores oficiales del derecho para brindar en la actividad jurisdiccional una relativa seguridad jurídica y un alejamiento de actitudes subjetivas. A mayor abundamiento, resulta pertinente traer a colación el pensamiento que sobre el particular expone Mario Ignacio Álvarez Ledesma: “ Los contenidos jurídicos que forman la jurisprudencia son directrices que surgen como resultado de la aplicación del Derecho por parte de los tribunales. Esta aplicación va confrontando a la norma elaborada con la realidad, de tal confrontación se obtiene una invaluable experiencia jurídica. De ella se desprende que en muchos casos la ley es obscura o confusa, o que de plano no regula situaciones concretas que en la practica se presentan y que no pudieron o no supieron ser previstas por el legislador. En tales casos, los tribunales deben resolver interpretando el sentido de la ley, precisando el predicado de sus términos o elaborando criterios de resolución de casos en que la ley es ausente, recurriendo tanto a los principios generales insertos en cada ordenamiento jurídico, como a los principios superiores por él protegidos y que orientan al mismo Derecho”5

II. PERIODOS DE SU DESENVOLBIMIENTO Para Lucio Cabrera Acevedo los periodos en que se ha

desenvuelto la jurisprudencia pueden clasificarse en esta forma:

5 Álvarez L. Mario I. “ Introducción al Derecho” lera. Ed. McGraw-Hill, México, D. F. p.149.



“1.- Gestación.- Entre 1861 y 1882 surgió en México la jurisprudencia. Esto fue merced a la inteligente labor de la generación liberal que estuvo influida por el derecho estadounidense. Cinco sentencias en el mismo sentido de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fueron obligatorias para los jueces federales.

2.- Crisis.- Sin embargo, el principio entró en crisis en

1895, cuando quedó prohibido que los tribunales hicieran declaraciones generales, y en 1897 fue derogado.

3.- Consolidación.- La jurisprudencia nuevamente

quedó restablecida en México en 1908. Desde entonces, ha ampliado su esfera de obligatoriedad a todos los jueces y tribunales y las sentencias de la corte crean precedentes obligatorios e intentan uniformar e impedir la contradicción de criterios.

4.- Situación contemporánea.- En 1951 fueron

establecidos en México los tribunales colegiados de circuito, y a partir de 1967 también pudieron crear jurisprudencia. Desde entonces el peligro de contradicción de las tesis sustentadas por ellos nació, situación que se ha agravado debido a la importancia de sus atribuciones y a que su numero a aumentado muchísimo, estando distribuidos a lo largo del territorio nacional. Es de advertirse que la contradicción de tesis también puede darse entre las cuatro salas que integran la Corte Suprema de Justicia”6.

En opinión personal, a los cuatro periodos descritos

por Cabrera Acevedo, bien pueden agregarse dos mas y por ende distinguir seis periodos: quinto que se empieza en 1988 al incorporarse el sistema de creación jurisprudencial por resolución de contradicción de tesis existente entre tribunales colegiados de circuito y entre las salas de la suprema corte de justicia de la nación. Sexto, inicia en 1994 con la reglamentación del artículo 105 constitucional que abrió la posibilidad de controlar la constitucionalidad de normas generales desde la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad, en cuyo caso la sentencia de la suprema corte que resuelve la inconstitucionalidad de la norma general tiene el rango de jurisprudencia y con efectos generales cuando es aprobada por una mayoría calificada de al menos ocho ministros.

III. MARCO LEGAL

El fundamento constitucional de la jurisprudencia es localizable en el 8vo. Párrafo del artículo 94 de la Carta 6 Cabrera Acevedo Lucio. “ La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y Aspectos de sus Facultades Discrecionales”, en Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos de Norteamérica. P. 478,



Magna, cuya voz es del siguiente tenor: “ La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales de la federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el estado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación.”

Tradicionalmente, la jurisprudencia mexicana

ha sido tema referenciado con el juicio de amparo y por ende estudiada y desarrollada en el marco jurídico constituido por la legislación reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales; sin embargo, debe resaltarse que recientemente también es objeto de regulación, estudio y desarrollo en materia electoral, así como en función del desarrollo en México de los controles de constitucionalidad de normas generales previstos en las fracciones I y II del artículo 105 constitucional y la ley reglamentaria respectiva; a saber, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad.

En efecto, el artículo 192 de la Ley de Amparo

en su primer párrafo establece la obligatoriedad de la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en pleno o en salas y define quienes son los sujetos a quienes vincula; de igual manera, en el segundo párrafo describe el sistema de creación jurisprudencial por reiteración de tesis al prescribir que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de sus salas constituyen jurisprudencia bajo la condición que lo resuelto en tales resoluciones sea sostenido en cinco ejecutorias consecutivas sin ser interrumpidas, aprobadas por ocho ministros en tratándose del pleno de la Suprema Corte y de cuatro ministros cuando se trate de las salas de ese propio máximo tribunal.

El tercer párrafo del precitado artículo 192 de la

Ley de amparo describe el sistema de creación jurisprudencia por resolución de contradicción de tesis de jurisprudencia existente entre las salas de la suprema corte de justicia y entre los tribunales colegiados de circuito. En lo general la ley de amparo regula estos dos sistemas de creación jurisprudencial conocidos como el de reiteración de tesis que se reconoció por el sistema legal mexicano desde los inicios de la jurisprudencia y el de resolución de contradicción de tesis incorporado en 1988 ante el alud de contradicciones existentes frente al enorme crecimiento del numero de tribunales colegiados de circuito que se encuentran operando en el territorio nacional. El artículo 193 de la ley de amparo regula la actividad jurisprudencial de los tribunales colegiados de circuito, acotándola al sistema de reiteración de tesis y de esta manera reserva la ley a las salas de la suprema corte y al pleno de la propia suprema corte de justicia el sistema de creación jurisprudencial por resolución de contradicción de tesis.



IV. EL ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE NORMAS GENERALES.

Hace ya cincuenta años que Piero

Calamandrei, respecto de la declaración de inconstitucionalidad de leyes pronunciadas en sistemas de control de constitucionalidad concentrado, expuso sus ideas del siguiente modo: “ el recurso concentrado confiado a la Corte Constitucional, otorga a ésta el medio de resolver una vez para siempre la cuestión, con una declaración válida erga omnes, que no deja tras de sí restos de duda : la ley declarada ilegítima por la Corte Constitucional deja de existir, y toda diferencia de opiniones en relación con ella queda definitivamente cortada de raíz. El sistema se ha querido así, porque, una vez planteada en un juicio una cuestión de legitimidad constitucional que no sea manifiestamente infundada, tal circunstancia es suficiente para arrojar sobre la ley sospechosa de ilegitimidad, una sombra de descrédito, que hace surgir el interés público a una decisión erga omnes sobre la duda. El problema tiene tal trascendencia de orden general, que una vez aflorado no puede ya permanecer limitado en el estrecho recinto de un juicio incidental. Diferencias de pareceres sobre dicha materia no son consentidos desde ese momento; la cuestión de legitimidad constitucional no puede ser decidida más que de una manera: una vez para siempre y una vez para todos… Y no puede considerarse como ordenamiento civilizado aquél en el cual se tolera la libre circulación de leyes desacreditadas…” 7

Ahora bien, como ya se dijo en párrafos

precedentes, a virtud de que la jurisprudencia mexicana a sido estudiada y desarrollada desde la perspectiva de la ley de amparo, y que este juicio esta regulado, entre otros principios, por el de la relatividad de las sentencias de amparo, que impone al juez de amparo limitarse en su sentencia a conceder el amparo al solicitante de la protección, únicamente por el acto o ley reclamada, sin que le este permitido al juzgador hacer declaraciones universales de derecho, es decir erga omnes, es que la jurisprudencia mexicana de alguna manera está, por vía de consecuencia, sujeta a dicho principio de relatividad; lo anterior a pesar de que la jurisprudencia ha sido considerada por la propia suprema corte como norma jurídica que se equipara a la ley, y que por ende obliga, vincula a los jueces a pasar por ella. Las tesis de jurisprudencia son “ verdaderas normas legales, por reunir en su aspecto de interpretación de la ley los atributos esenciales de esta: generalidad, impersonalidad, abstracción y obligatoriedad”. Su importancia ha ido

7 Calamandrei, Piero en : “ Ensayos y conferencias difundidas en el Boletín de Información Judicial ( 1947-1964) Tomo I, pp. 611 y 612, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Conferencia pronunciada en el Palacio de Justicia de Roma, Sala de los abogados, el 11 de febrero de 1956, trad. Del Lic. Héctor Fix, Secretario del Instituto Nacional de Amparo.



en aumento al grado de que se podría calificar como primordiales en la práctica diaria de los tribunales, en donde posee tanta eficacia como la ley misma, y desde luego, más que la doctrina.”8

El principio de la relatividad de las sentencias

de amparo, que se atribuye al Diputado Constituyente Mariano Otero, fue incorporada en el acta de reformas de 1847, que es del siguiente texto: “Los tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante de la República en ejercicio y conservación de los derechos que le conceden esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la Ley o del acto que la motivare.” Al respecto Tena Ramírez opina que “ El ilustre jurista mexicano fundamentó los efectos relativos de la sentencia de amparo en los antecedentes norteamericanos, sosteniendo que los tribunales de los Estados Unidos no derogaban las disposiciones cuya inconstitucionalidad declaraban, sino que se limitaban a hacer impotente a la norma jurídica impugnada en cada caso particular en que ella debía regir.”9

En la actualidad, el principio de la relatividad

de las sentencias de amparo, está establecido en la fracción II del artículo 107 constitucional que dice lo siguiente: “ la sentencia será siempre tál, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.”

Este principio de relatividad de las sentencias

de amparo, también conocido como formula Otero, ha tenido un impacto directo en la jurisprudencia generada a través del juicio de amparo, habida cuenta que la propia jurisprudencia declare la inconstitucionalidad de normas generales, éstas siguen vigentes. “ desde el año de 1874 fue discutido en el periódico El Foro el problema de que algunos juicios de amparo daban lugar a sentencias que tenían necesariamente efectos erga omnes… los juristas liberales de esos años presumieron que si una ley era declarada inconstitucional por la Corte, el fallo respectivo era de consecuencias generales. ¿ Como era posible que una ley fuera inconstitucional para unas personas – quejosos en el amparo – y constitucional para otros?.

8 Acosta Romero, Miguel y Gongora Pimentel, Genaro, Código Federal de procedimientos Civiles. Ley Organica del Poder Judicial Federal, México, Porrúa, 1983,p.288. 9 Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México (1808-1964), 2ª. Ed.1964, ed. Porrua, México.



En realidad la “ formula Otero” ha estado opuesta, en el amparo contra leyes, al principio de la jurisprudencia, según el cual los fallos van formando una regla para ser aplicada a los posteriores casos análogos.

En este tema, la influencia de los tribunales

constitucionales europeos - que se hizo sentir en las reformas que entraron en vigor el 15 de enero de 1988 – no determinó que en el amparo contra leyes la sentencia tuviera efectos generales”10.

Para Lucio Cabrera Acevedo “ La Suprema

Corte de Justicia conserva en la actualidad su doble función histórica en la creación de jurisprudencia obligatoria: la ordinaria y la estrictamente constitucional. Las salas de la Corte crearán jurisprudencia ordinaria al resolver contradicciones de tesis sustentadas por los tribunales colegiados de circuito y al ejercitar sus facultades de “ atracción” respecto de asuntos que pertenecen- como regla general- a dichos tribunales, respecto de la legislación civil, mercantil, penal, laboral, agraria y otras materias de la legislación común o federal de nivel ordinario.

Por otra parte, el Pleno de la Corte de Justicia

creará jurisprudencia constitucional en los amparos en que sean impugnadas algunas leyes de inconstitucionales y nulas respecto de los quejosos.

Esta doble función de los tribunales ha sido

estudiada en años recientes con especial interés por los juristas europeos. En general, sostienen que el juez que interpreta la aplicación correcta de la ley a los casos concretos y establece jurisprudencia o un criterio uniforme sobre el sentido de la legislación ordinaria, lleva a cabo una labor muy diferente a la del juez constitucional. Este último no solamente interpreta la ley, sino que examina su valor a la luz de una ley superior y decide respecto de su legitimidad y validez, mediante una operación lógica y axiológica, de dimensiones filosófico-políticas.”11

Sobre esta dualidad de función interpretativa

del orden jurídico, depositada en los órganos del poder judicial de la federación, y mas específicamente sobre la facultad de interpretación de las normas constitucionales encomendada a la Suprema Corte de Justicia, es de notoria trascendencia la tesis aislada emitida desde los Tribunales Colegiados de Circuito en la cual se establecen las diferencias existentes entre la interpretación del orden jurídico constitucional y el orden legal. En dicha tesis que data de 1989 se sostiene lo siguiente: 10 Op. Cit. P 3. 11 Idem.



Registro No. 228583 Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación III, Segunda Parte-I, Enero a Junio de 1989 Página: 419 Tesis Aislada. Materia(s) : Administrativa INTERPRETACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y DE NORMAS LEGALES. SUS DIFERENCIAS. El exacto cumplimiento de la Constitución sólo puede lograrse si su intérprete, liberándose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales ( Expresión positivizada del Derecho ) , entiende que su función no se agota en la mera subsunción automática del supuesto de hecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado superado muchas décadas atrás, sino que comprende básicamente una labor de creación del derecho en búsqueda de la efectiva realización de los valores supremos de justicia. Es precisamente en el campo de las normas constitucionales, las que difieren esencialmente de las restantes que conforman un sistema jurídico determinado, en razón no únicamente de su jerarquía suprema, sino de sus contenidos, los que se inspiran rigurosamente en fenómenos sociales y políticos preexistentes de gran entidad para la conformación de la realidad jurídica en que se halla un pueblo determinado, que la jurisprudencia –pasada la época del legalismo- , se ha convertido en una fuente del Derecho que, aunque subordinada a la ley que le otorga eficacia normativa, se remonta mas allá de ella cuando el lenguaje utilizado por el constituyente ( al fin y al cabo una obra inacabada por naturaleza ) exige una recreación por la vía de la interpretación, para el efectote ajustarla a las exigencias impuestas por su conveniente aplicación. Así, el intérprete de la Constitución en el trance de aplicarla tiene por misión esencial magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza de las instituciones, convirtiendo a la norma escrita en una expresión del derecho vivo, el Derecho eficaz que resulta no sólo de la reconstrucción del pensamiento y voluntad que yace en el fondo de la ley escrita ( a través de los métodos clásicos de orden gramatical, lógico, histórico o sistemático), sino también de la búsqueda del fin que debe perseguir la norma para la consecución de los postulados fundamentales del Derecho. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.



Amparo en revisión 553/89. Perfiles Termoplásticos, S. A. 7 de junio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos. 12 Cabe abundar sobre los anteriores lineamientos que menciona en la actualidad, la jurisprudencia constitucional generada desde la Suprema Corte de Justicia comprende otras fuentes generadoras, distintas al amparo contra normas generales, y que han sido incorporadas al sistema jurídico mexicano desde la perspectiva de los controles de constitucional a partir de 1994, y son precisamente la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad.

Lo expuesto con antelación debe considerarse

como antecedente del tema toral que aquí se expone: Una nueva forma de integración jurisprudencial derivada de las sentencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver las cuestiones planteadas desde la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad respecto de normas generales; ambas previstas respectivamente en las fracciones I y II del artículo105 constitucional.

La controversia constitucional prevista en la Fr. I

del precitado artículo 105 constitucional, en lo que interesa establece: La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria , de los asuntos siguientes: “ I.- De las controversias constitucionales que, con excepción a las que se refieran a la materia electoral y a lo establecido en el artículo 46 de esta constitución, se susciten entre: …. ( diversos órganos de los tres niveles de gobierno) … Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los Municipios impugnados por la Federación, de los Municipios impugnados por los Estados, o en los casos a que se refiere los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare invalidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos”.

Por lo que hace a las acciones de

inconstitucionalidad de normas generales, el último párrafo de la fracción II, del artículo 105 constitucional, establece: “Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas siempre que fueren aprobadas por una mayoría de al menos ocho votos”.

La jurisprudencia derivada de las sentencias

dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al

12 Ob. Cit. Pg.2



resolver acciones de inconstitucionalidad de leyes y controversias constitucionales, aparentemente tienen el mismo alcance de obligatoriedad, en tanto que por una parte la ley reglamentaria del artículo 105 constitucional establece en el artículo 43 que serán obligatorias las razones en que funden las sentencias – jurisprudencia - para las salas de la corte, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean estos locales o federales. De igual manera, la ley de amparo establece en el primer párrafo del artículo 192 que la jurisprudencia del pleno de la suprema corte será también obligatoria para las mismas autoridades que menciona el artículo 43 de la ley reglamentaria del artículo 105 constitucional; sin embargo, es de atender el primer párrafo del artículo 42 del mismo ordenamiento apenas mencionado, en el que se declara que cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad de una norma general tendrá efectos generales, lo cual implica que si esta sentencia forma jurisprudencia su obligatoriedad va más halla de lo que indica el precitado artículo 43 de la y que toda autoridad estará obligada al acatamiento de dicha sentencia – jurisprudencia- . El efecto general de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma jurídica obliga a toda autoridad y por ende deberá abstenerse de aplicarla, y en caso contrario, es decir en el supuesto de que no acate dicha declaración de invalidez, cualquiera de las partes pueden denunciar ante el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el hecho de desacato, expresado en un acto concreto de aplicación, siendo que en caso de ser cierta la aplicación de la norma invalidada, la consecuencia legal es obligar a la autoridad responsable a que dentro de un plazo de quince días deje sin efectos el acto de aplicación materia de reclamación; lo anterior se deriva del primer párrafo del artículo 47 de ameritada legislación.

Como es de apreciarse, la ley limita el derecho a

reclamar la aplicación de la norma jurídica invalidada a las partes que hayan intervenido en el procedimiento del cual deriva la sentencia - jurisprudencia- que declara la anulación de la norma, lo cual puede considerarse injusto o inapropiado en caso de que la aplicación de dicha norma afecte la esfera jurídica de un gobernado, un particular, una persona de derecho privado, que obviamente no pudo haber intervenido con el carácter de parte en el juicio del que proviene la declaratoria de invalidez de la norma aplicada; esta cuestión que puede parecer injusta, encuentra solución mediante el juicio de amparo, en el cual puede reclamarse la indebida aplicación de una norma que por efectos de la declaración de invalidez emitida en una sentencia derivada de una controversia constitucional o de una acción de inconstitucionalidad, queda al margen del sistema legal.



CONCLUSIONES

PRIMERA.- De la lectura de los textos legales apenas transcritos se puede colegir que el orden jurídico mexicano a incorporado un sistema más de creación jurisprudencia, diferente a los que ya tenia incorporados, reconocidos e identificados como el de reiteración de tesis y resolución de contradicción de tesis derivados del juicio de amparo; las características mas sobresalientes de este novedoso sistema de creación jurisprudencial son las siguientes:

1.- esta reservado a la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, actuando en pleno. 2.- Sólo puede generarse a través de las

sentencias emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en resolución de controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad de normas generales.

3.- Para establecer jurisprudencia es suficiente

una resolución a condición de que sea aprobada por una mayoría calificada de al menos ocho ministros.

4.- El efecto de esta jurisprudencia, sentencia de invalidez de la norma general, es general, erga omnes.

5.- Cuando la sentencia se ocupe de la

declaración de invalidez de una norma general en materia penal, no solo tendrá efectos generales, sino incluso retroactivos.

6.- Se puede afirmar que a través del desarrollo

de estas formas de creación de jurisprudencia la Suprema Corte de Justicia de la nación asume de hecho una función de legislador negativo, en tanto que la norma declarada inconstitucional es suprimida del orden jurídico nacional.

7.- La sentencia que declare la

inconstitucionalidad de una norma general, deberá ser publicada en el mismo medio de difusión oficial donde fue publicada la norma invalidada.

8.- Cualquier autoridad, aunque no haya

intervenido como parte en el procedimiento donde se declaró la invalidez de la norma general, puede ser obligada a dejar sin efectos los actos concreto de aplicación de la norma invalidada. Esta posibilidad de exigencia de acatamiento a una declaración de alcance universal respecto de la invalidez de una norma general, queda reservada a las partes que intervinieron en el procedimiento respectivo.



9.- Como la sentencia que declara la invalidez de la norma general, cuando es aprobada por una minoría calificada de ocho ministros del pleno de la suprema corte de justicia, sienta jurisprudencia y esta obliga a las Salas de la propia Corte, a los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, a los Jueces de Distrito y todos los tribunales ya sean del fuero común o federal, laborales y administrativos , cualquier acto de aplicación de la norma jurídica invalidada puede dar materia al juicio de amparo en cual debe ampararse al particular afectado por la aplicación de la norma invalidada.

10.- La función interpretativa que del orden

jurídico se hace, por la Suprema Corte de Justicia, cuando interpreta normas constitucionales tiene características diferentes a las que resultan atribuibles a la labor de interpretación que hace de normas jurídicas ordinarias y derivadas de la propia constitución.

SEGUNDA.- La obra humana es perfectible, la

institución de la que aquí se escribe, participa de esta natura, en consecuencia es insoslayable el hecho de que algunos juristas se hayan pronunciado criticándola, dichas criticas debidamente razonadas, deben tomarse como una oportunidad de mejoramiento institucional. Así es que resulta pertinente traer a colación la opinión de Francesco Carnelutti, invocada por Emmanuel G. Rosales Guerrero, quien asevera es localizable en Sistema de derecho Procesal Civil, tomo III, y que identifica como “ Constancia o uniformidad de la jurisprudencia”. Desde luego que la talla del autor de esta crítica, por si sola, obliga a una detenida y concienzuda reflexión:

“ La llamada uniformidad de la jurisprudencia

sirve precisamente a la certeza ( del derecho ) pero ¿ cuánto sufre con ello la justicia ? El peligro estriba en que adormezca, sino extinga, la continua indagación de los jueces que día tras día, a través de los caminos de la interpretación afina las normas vigentes, haciéndolas siempre más idóneas para su función. El milagro del Código Napoleónico que subsiste en su estructura fundamental desde hace más de un siglo no se debe sólo a su bondad, sino a esta labor diaria que lo mantiene en vida. Lo cierto que esas incertidumbres y esos contrastes de la jurisprudencia, contra lo que los indoctos lanzan su inbelle telum, son como los poros a través de los que el Derecho respira la Justicia y cuando por el fetichismo de la uniformidad los jueces recuentan en las soluciones adquiridas y el conjunto de máximas adquiere en la práctica el valor de un código desmesurado, se cierra la vía normal a la renovación del derecho”13

13 Ibid. La anterior transcripción fue tomada de Pallares Eduardo, voz “ Jurisprudencia”, en Diccionario de derecho procesal civil, 23ª. Ed. Porrúa, México, 1997, pp. 522 y 523.



BIBLIOGRAFIA

Acosta Romero, Miguel y Gongora Pimentel, Genaro. Código Federal de Procedimientos Civiles. Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, México, ed. Porrúa, 1993. Alcaraz Varó y Brian Huges. El español jurídico, lera. Ed. Ed. Ariel. Barcelona, España,2002. Alvarez L. Mario I. Introducción al Derecho. México, D. F., ed. Mgraw Hill, 1995. Cabrera Acevedo, Lucio. “ La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y Aspectos de sus Facultades Discrecionales” en Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos de Norteamérica. Calamandrei, Piero. Ensayos y Conferencias Difundidos en el Boletín de Información Judicial ( 1947-1964 ), Tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Conferencia pronunciada en el Palacio de Justicia de Roma, sala de los Abogados, el 11 de febrero de 1956. trad. Del Lic. Héctor Fix. México, D. F. 2006. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Boletín de Información Judicial del Estado de Sonora, Abril-Junio de 2007, Octava Época. No. 73. Hermosillo, México.2007 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Boletín de Información Judicial del Estado de Sonora, Abril-Junio de 2007, Octava Época. No. 73. Hermosillo, México.2007 Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Articulo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Boletín de Información Judicial del Estado de Sonora, Abril-Junio de 2007, Octava Época. No. 73. Hermosillo, México.27 Rosales Guerrero, Emmanuel Gpe. Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, D. f. 2005. Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México ( 10808-1964 ), 2da. Ed. Ed. Porrúa, México D. F. 1964. Semanario Judicial de la Federación, http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/

Revista Jurídica del Departamento de Derecho

Academia de Derecho Administrativo

Tercera Época Año2. No. 1 / Julio‐Diciembre 2009.

LÍMITE DE LA PROHIBICIÓN A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y

ACCESO A LA INFORMACIÓN EN LA NUEVA REFORMA

ELECTORAL

Jesús Francisco Moreno Cruz*

La nueva reforma al Código Federal de Instituciones y

Procedimientos Electorales, así como a la Ley Federal de Radio y Televisión

ha sido objeto constante de debate mediático entre legisladores y

representantes del gremio de los medios de comunicación (como el STIRT1),

esto por los drásticos cambios y sus repercusiones económicas dentro del

libre mercado. Mucho hay que criticar en cuanto a ventajas y desventajas,

definitivamente merece un profundo análisis cada tema sujeto a la

reforma, sin embargo, en esta ocasión hemos de puntualizar en un acierto

que atañe a un posible mal entendido por parte de los medios, que es

interpretado como un dilema constitucional referente a la Libertad de

Expresión y el Derecho que tenemos como ciudadanos al acceso a la

información.

La difusión exacta de las reformas es una gran responsabilidad

conferida, ya que de ella depende el sentido y la aceptación que la

ciudadanía dará como respuesta al quehacer legislativo. Partiendo de ese

punto podemos calificar como un grave error la falta de cuidado en la

que incurrieron los responsables del área de comunicación y diseño web

de la página del Senado de la República2, ya que en el apartado

publicitario de la Nueva Reforma Electoral3 manejan de una manera no

* Estudiante de la Licenciatura en Derecho. Universidad de Sonora 1 Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Radio y Televisión 2 Página Oficial del Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. http://www.senado.gob.mx 3 Poder Ejecutivo. Secretaría de Gobernación. Decreto que reforma que reforma los artículos 6o., 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación Martes 13 de Noviembre del 2007. URL: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5005999




exacta uno de los puntos mas importantes sujetos a debate, el cual

literalmente así lo enuncian en el octavo párrafo dispuesto en la página

antes citada:

“Se prohíben las campañas y mensajes que denigren instituciones, partidos

políticos, candidatos o personas”, si denigrar consiste en injuriar o levantar

falsos testimonios, hemos de estar totalmente de acuerdo que eso no

puede ser aceptable en ningún sentido, ya que además de lacerar la

reputación del prójimo, estamos incurriendo en un delito penado por

diversas de nuestras legislaciones, las cuales se encuadran en los tipos de

Difamación e Injurias, y cualquier sujeto que pruebe ser víctima de lo antes

mencionado, se encuentra en la posibilidad de solicitar que se ejerza

acción penal en contra del presunto responsable; por ende concluyo que

queda sobreentendido dicha disposición y que esta demás la enfatización

que se hace en la nueva reforma.

El enunciado correcto tal como fue reformado en el Artículo 41

Constitucional Apartado C es:

EN LA PROPAGANDA POLITICA O ELECTORAL QUE DIFUNDAN LOS

PARTIDOS DEBERAN ABSTENERSE DE EXPRESIONES QUE DENIGREN A LAS

INSTITUCIONES Y A LOS PROPIOS PARTIDOS, O QUE CALUMNIEN A LAS

PERSONAS

De esta manera podemos observar la diferencia abismal en la

dimensión entre los términos de redacción utilizados entre CAMPAÑAS -

MENSAJES y EXPRESIONES, mientras las primeras las consideramos como

una finalidad, ubicándolas a grosso modo dentro del terreno de la

propaganda blanca4, entendiendo por ésta aquella que se lanza

identificando la fuente u origen de la misma y publicidad negativa5,

definiéndola como aquella que se centra en los defectos o debilidades 4 Tratado de Propaganda. Dr.- Aaeron Delwiche. Departmente of Communication at the University of Whashington institute for Propaganda Analysis (IPA) Septiembre, 2002. 5 Ídem




del rival, las EXPRESIONES corresponden a la exigencia del mantenimiento

de la paz y el respeto en la contienda electoral durante el

pronunciamiento directo a una institución, partido o a un individuo en lo

particular, tratando de evitar que las campañas se conviertan en una

mixtura de ataques o señalamientos, transgrediendo las normas éticas y de

buena educación, tal como sucedió en las campañas electorales por la

Presidencia de la República durante el año 2006, cuando el antes

candidato por el Partido de la revolución Democrática en uno de sus

discursos emitidos en el sur del país insultó la investidura presidencial, siendo

susceptible de la crítica y desaprobación como un acto inaceptable6.

El Artículo sexto constitucional literalmente enuncia que:

“La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición

judicial o administrativa, sino en el caso de que se ataque la moral, los

derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden; el

derecho a la información será garantizado por el Estado”.

1.- La Libertad de expresión comprende las libertades de “buscar,

recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de

fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por

cualquier medio o por otro procedimiento a la elección”7. Estas tres

libertades constituyen derechos subjetivos de los particulares frente al

Estado, es decir, suponen que cualquier individuo, puede, en relación con

aquél, buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones e ideas por

cualquier medio, y que a contrario sensu el Estado no le impida u

obstaculice en cualquier forma estas potestades consagradas hacia el

ciudadano.

2.- La Libertad de expresión incluye tanto el concepto de

“informaciones” como el de “opiniones” o “ideas”. En general se admite 6 Diario “La Jornada” Artículo: ¡Callate, Chachalaca! Autora: Soledad Loaeza. Dirección URL: http://www.jornada.unam.mx/2006/03/23/028a2pol.php 7Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 1981




que la información comprende hechos, datos, noticias, acontecimientos

susceptibles de ser verificados8

3.- Derecho a la información9. El Estado tiene la obligación de no

entorpecer el uso de los medios de difusión masiva de ideas, prohibiéndole

erigirse en guardián de la cantidad o calidad de los medios de difusión10

La garantía individual que ofrece el artículo sexto da la posibilidad

de conocer al candidato, su desempeño en caso de que haya ocupado

un puesto previo y sus acciones anteriores, con esto no se trata de

inmiscuirnos en su vida privada, sino que desde el momento que una

persona pasa a ser candidata para algún puesto político se brincan los

linderos de un interés particular, a un interés público, por lo cual, tenemos

el pleno de derecho de conocer esa información y cualquier señalamiento

que se pronuncie de manera positiva o negativa, deberá ser veraz como

también susceptible de comprobación.11

Después del análisis realizado al artículo sexto constitucional

podemos concluir que fue un acierto por parte de nuestros legisladores el

acentuar el límite de la libertad de expresión al respeto a las instituciones,

personas y partidos, con el ánimo de mejorar la calidad política y social de

las campañas, privilegiando las propuestas y desfavoreciendo los ataques,

aunque cabe aclarar que con la nueva reforma no se pretende

desaparecer la propaganda y publicidad negativa, sino delimitar la forma

de realizar pronunciamientos públicos en un margen de educación y

respeto.

8 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Constitución Política Mexicana comentada y concordada. Tomo I Arts 1-29. Ciudad de México Editorial Porrúa, 2003. 9 Primer apartado. Poder Ejecutivo. Secretaría de Gobernación. Reforma art.- 41, 51, 52, 53, 54, 55, 60, 61, 65, 70, 73, 74, 76, 93, 97 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación 6 de Diciembre de 1977. 10 Semanario Judicial de la Federación, séptima época, sexta parte, vols. 145-150, pp. 226 y 227 11 Seminario Judicial de la Federación. Sexta época, vol VII, segunda parte, p.10.




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• Marketing Político. Arte y ciencia de la persuasión en democracia.

Lourdes Martín Salgado. Editorial: Paidós, 2003.

• Diario Oficial de la Federación http://dof.gob.mx/



CONSIDERACIONES LINGÜÍSTICAS EN TORNO A LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES

Luis Alfonso Navarrete Aldaco* INTRODUCCIÓN La presente comunicación tiene como objeto plantear brevemente algunas consideraciones en torno a la ciencia del derecho como un cúmulo de símbolos lingüísticos y procesos de comunicación generados en la vida cotidiana, representados a su vez en documentos judiciales y legislativos. Para ello, iniciaremos este pequeño recorrido con el metalenguaje del derecho y su impacto en diversos escenarios institucionales mexicanos, para luego hablar un poco acerca de las deficiencias más comunes de las resoluciones judiciales y de algunas propuestas que se han planteado para un perfeccionamiento y un mejor impacto social de éstas. 1 METALENGUAJE DEL DERECHO. EL CASO MEXICANO Consideremos los siguientes enunciados:

Artículo 289.- El sobreseimiento se resolverá de plano cuando se decrete de oficio. Si fuere a petición de parte, se tramitará por separado y en forma de incidente no especificado. Artículo 311.- Son apelables en ambos efectos solamente las sentencias definitivas dictadas por los jueces de primera instancia en que se imponga alguna sanción. Artículo 427.- La acumulación no podrá decretarse en los procesos después de cerrada la instrucción.2

¿Sobreseimiento?, ¿de oficio?, ¿incidente?, ¿ambos efectos?,

¿instrucción? Sin duda alguna un ciudadano común y corriente no entendería cuál es el sentido de esos enunciados.

Lo anterior tiene sus razones, éstas radican en que el doctrinario procesalista ha hecho uso de una libertad de estipulación lingüística y ha otorgado significados especiales a determinadas palabras, más allá del lenguaje común o natural, ya que de esa forma facilita la comunicación entre actores jurídicos. A eso se le llama metalenguaje del derecho.3

*Estudiante de noveno semestre de la licenciatura en derecho de la Universidad de Sonora. Director de “El Siete”, revista jurídica estudiantil de la misma institución. [email protected] 1 En este trabajo se pretende realizar el análisis lingüístico únicamente de las resoluciones judiciales. El análisis de los cuerpos legislativos no se aborda aquí por su extensión, ya que es materia de un posterior trabajo. Cabe hacer la aclaración de que, en gran medida, el problema de la estructura y redacción de las sentencias judiciales proviene de una legislación deficiente en términos lingüísticos. 2 Por todos, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE SONORA. Ley No. 138, publicada en el Boletín Oficial No. 16, Sección III, de fecha 24 agosto de 1949. Reformado, 2007. 3 Algo así como un subconjunto o subsistema de proposiciones lingüísticas con un significado determinado y específico generado de manera convencional y conocido generalmente por especialistas en la materia



El derecho, o aquello que se crea con fundamento en el derecho, se reproduce e impacta lingüística y comunicativamente en un determinado sector de la sociedad, conformado por miembros de la judicatura, de la administración, abogados, consultores jurídicos, etc. En algunos países, y tal es el caso de Inglaterra y algunas entidades de Estados Unidos de Norteamérica, el lenguaje jurídico se ha trasformado en gran medida y ahora se busca que éste sea accesible para cualquier angloparlante (PLAIN ENGLISH MOVEMENT).4 Ese no es el caso de México.

En México, una buena parte del universo lingüístico en el terreno legislativo, jurisdiccional, administrativo y doctrinario se encuentra, por así decirlo, “infectado” por una terminología anacrónica y técnica en demasía, aun en estos días, lo que termina por generar un circulo vicioso que inicia con leyes mal escritas y termina en resoluciones jurisdiccionales indescifrables,5 debido a la constante confrontación de los asuntos judiciales a una legislación repleta de usos incorrectos del lenguaje. Existen algunos conceptos del derecho que, debido a su importancia y complejidad, sólo son comprensibles por personas con determinados conocimientos jurídicos, al igual que sucede en otras ciencias. Lo que tratamos de resaltar aquí es la deformación del lenguaje natural dentro de la legislación y, consecuentemente, de las resoluciones judiciales, que veremos más adelante. Otro aspecto relevante del uso incorrecto del lenguaje dentro del proceso de comunicación jurídica se encuentra en la ausencia de bases semánticas6, sintácticas, gramaticales, ortográficas, etc., lo que dificulta aún más el plausible entendimiento de los textos normativos y judiciales por el ciudadano común. EL IMPACTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DEFICIENTES Una resolución judicial con defectos en su redacción produce una perturbación al razonamiento e impide que el destinatario conozca las razones de fondo por las cuales se ha tomado tal o cual decisión.

Algunos de los vicios más constantes en las resoluciones judiciales encuentran su foco de infección en el desconocimiento de las bases lingüísticas más importantes por parte de los actores judiciales: el abuso de las construcciones en las que se utiliza el gerundio, las frases en latín sin posterior

4 El PLAIN LANGUAJE MOVEMENT no solo ha impactado a las leyes y resoluciones judiciales: también se utiliza en el derecho privado, específicamente en los contratos. En algunas legislaciones se encuentra contemplado que todo contrato que contenga terminología extremadamente técnica o rimbombante será nulo de todo derecho. Cfr. Martin Cutts, Unspeakable Acts? Clarifying the Language and Typography of an Act of Parliament, Words at Work, Stockport, 1993; Martin Cutts, Lucid Law (2nd edition, 2000) Plain Language Commission, Stockport; Law Commissions' Joint Consultation Paper, Unfair Terms in Contracts, (Law Com No. 16, Scot Law Com No. 119), 2002; Law Commissions' Joint report, Unfair Terms in Contracts, (Law Com No. 292, Scot Law Com No. 199), 2005 5 Lingüísticamente hablando, dicho fenómeno sucede generalmente en juzgados de primera y segunda instancia. Aunque los tribunales superiores, de casación y la suprema corte no se quedan excluidos... 6 M. C. Stephenson. “The strategic substitution effect: textual plausibility, procedural formality, and judicial review of agency statutory interpretations”, en Harvard law review, vol. 120:528, Harvard University Press, USA. pp. 557 y ss.



traducción, la invención de términos y neologismos, la extensión exagerada de oraciones sin puntuación o separación de ideas, la concatenación de extensos razonamientos sin separación,7 la particular predilección por citar y “parafrasear” tesis jurisprudenciales (o el abuso del disco compacto de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación) y disposiciones normativas, enormes trascripciones en el capítulo del “resultando”, etcétera.8

Los modelos actuales de resolución contienen problemas que van desde lo metodológico hasta lo epistemológico. En relación con lo primero podemos decir que no existe en sí un método convencional y plausible para la elaboración formal de los textos judiciales (con esto nos referimos a meros elementos de forma, i. e. redacción y orden del capitulado). Por lo que refiere a lo segundo se dice que existe un abuso de la discrecionalidad judicial al otorgar argumentaciones un tanto subjetivas, que no van más allá de la comprensión particular del juzgador y su forma de entender el problema a resolver (el típico ejemplo: se transcribe gran cantidad de información en la sentencia y luego “se infiere de todo lo anterior”).9 ALGUNAS PROPUESTAS Es necesario que los juzgadores no se desvinculen de las consideraciones pragmáticas del lenguaje. El desarrollo y especial comprensión de los mecanismos lingüísticos y de la comunicación son tareas de imprescindible atención. Así, se asegurará la seguridad jurídica de las partes al no tener que implementar mecanismos de interpretación para dilucidar cuestiones, a veces, de mero trámite.

Se recomienda que los actores judiciales posean conocimientos amplios sobre las virtudes semánticas, sintácticas, gramaticales, etc., que el lenguaje jurídico ofrece.10 El fundamento teleológico de la resolución judicial se encuentra en que está investida de autoridad científica: tiene como finalidad la solución de una confrontación de intereses y no puede dejar duda sobre cuáles son las razones normativas, fácticas y, sobre todo, lógicas de su sentido. Debe ser producto de herramientas persuasivas,11 mas no retóricas, suficientes

7 “Los resultados de las investigaciones psicolingüísticas han demostrado que las ideas se comprenden y memorizan mejor expresadas mediante frases cortas que por medio de frases largas. Y que esa capacidad de comprensión de oraciones más extensas está directamente relacionada con el nivel cultural del lector. Por ello, France Soir, un periódico más popular, emplea en general frases de unas 10 palabras, mientras que Le Monde, de 20 (el Libro de Estilo de El País aconseja 20). La barrera de las 30 palabras es decisiva, pues, está probado asimismo que la comprensión fácil de frases por encima de este número de palabras sólo se da normalmente en personas con nivel cultural universitario. ¿Tiene en algún momento los redactores legales estos datos tan básicos para la comunicación a través del lenguaje?.” Cfr. J. Prieto de Pedro. Lenguas, lenguaje y derecho. Citado en J. F. Malem Seña. “El lenguaje de las sentencias”, en Reforma judicial: revista mexicana de justicia No. 7, México, 2006. 8 Cfr. J. F. Malem Seña. “El lenguaje de las sentencias”, en Reforma judicial: revista mexicana de justicia No. 7, México, 2006, pp. 47-63. 9 Cfr. J. R. Cossío Díaz. “Simplificación de la estructura de las sentencias de amparo”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal No. 21, Poder Judicial de la Federación, México, 2006. 10 La consulta de obras básicas puede ser de gran ayuda. Cfr., por ejemplo, R. Schreiber. Lógica del derecho. Editorial Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. 11 Claro está, en el sentido epistemológico de la expresión.



como para satisfacer las pretensiones de las partes. En uso de la coherencia, elemento fundamental de toda resolución judicial, se debe evitar todo tipo de enunciados que puedan prestarse a confusión, vaguedad o ambigüedad, atendiendo a las técnicas mencionadas anteriormente. Se recomienda que el lenguaje utilizado se encuentre libre de juicios de valor subjetivos o de propiedades “estéticas” (románticas y barrocas) con las que se vuelva engorrosa la lectura; esto es, en el lenguaje judicial debe prevalecer lo formal sobre lo informal.12

Lo anterior no supone el distanciamiento de conceptos técnicos, sino su uso moderado, ya que el exceso en su implementación puede provocar la incomunicación con los destinatarios. Ahora bien, no hay que perder de vista que el lenguaje legislativo se encuentra infestado de frases arcaicas y rituales ancestrales, lo que genera fórmulas inadecuadas en las resoluciones judiciales. Por esta razón, el juzgador debe encontrar la redacción más idónea para un mejor entendimiento del gobernado.

La resolución judicial, más allá de contener extensos apartados dedicados a historia legal, precedentes, cuestiones de jurisdicción y competencia, “interpretaciones” o “teorías” de la interpretación y otros legalismos (lo cual no es del todo erróneo, aunque sólo en parte, pero sí prescindible), debe buscar una plena comprensión por cualquier destinatario con conocimiento social y cultura general.13

12 Al hablar de lenguaje “formal” no hacemos referencia a tecnicismos exagerados o terminologías especializadas, sino al lenguaje natural u ordinario. 13 Cfr. L. H. Tribe, J. Waldron y M. Tushnet. “On judicial review”, en Dissent magazine, Foundation for the Study of Independent Social Ideas, New York, NY., summer 2005. J. Waldron dice: “I’m not convinced. If you read what passes for “reasoning” in Supreme Court decisions, most of it is not about issues of rights at all. It’s about legal history, or precedent, or jurisdiction, or theories of interpretation, or other legalisms. Judges know that their role is problematic. Thus they cling to the texts that authorize their interventions and laboriously debate their interpretation with special reference to theories like originalism and constructivism to show that they are legally entitled to do what they are doing. They may concoct analogies between what they are doing in one case and the contortions they went through when they dealt with similar or not-so-similar matters in the past. And all the time, the real issues at stake get pushed to the margins of their reasoning. In the Supreme Court’s fifty-page opinion in Roe v. Wade (1973), for example, there are just two paragraphs dealing with the importance of the main issue at stake—the rights-status of the fetus. The rest is mostly taken up with showing the diversity of opinions on the matter. The result may be appealing, but the ‘reasoning’ is threadbare.”




ASPECTOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ANTE EL PLANTEAMIENTO DE

REFORMAS DEL PROCESO PENAL RELACIONADAS A LA PERSECUCIÓN

DELICTIVA. CASO SONORA.

Alejandro PANDURO REYES*

SUMARIO: I. Comunicación del estado de la investigación. II. Bibliografía

básica.

Resumen: Con esta comunicación se intenta explicar, brevemente, el

tema del principio de oportunidad dentro del proceso penal, resaltando los

planteamientos, avances, análisis de los resultados obtenidos hasta el

momento, valorando además algunas expectativas con las que se

cuentan en esta etapa.

I. COMUNICACIÓN DEL ESTADO DE LA INVESTIGACIÓN

El principio de oportunidad no ha sido incluido de igual forma que

otros principios como el de legalidad, presunción de inocencia, defensa

adecuada y varios más que dentro del procedimiento penal tienen

cumplimiento.

En la presente comunicación explicaré de manera resumida en que

consiste dicho principio, así como el planteamiento que he realizado para

la investigación del mismo dentro de un estudio acerca de algunos de sus

aspectos, dada las situaciones que dentro de la Universidad de Sonora he

tenido para comentarlo.

El principio de oportunidad –o dispositivo, de discreción, diversión,

según ciertas acepciones utilizadas por la bibliografía— es una facultad

que se les otorga a los encargados de la procuración de justicia sobre el * Universidad de Sonora.




ejercer o no ejercer una persecución delictiva a causa de diversos

factores.1

Las circunstancias sobre el no ejercer dicha persecución penal por

parte del Estado, como sería en delitos cometidos por primodelincuentes,

que no sean graves o que tengan establecida pena alternativa o distinta a

la de prisión, y tomando en cuenta la baja lesión social del ilícito;

responden a una serie de observaciones acerca del no cumplimiento de

principio legalidad –oficiosidad— en la persecución delictiva, que consiste

en que todas las situaciones delictivas deben de perseguirse por la vía del

poder punitivo del Estado hasta concluir dicho asunto por la forma

asumida tradicionalmente. Eso, de acuerdo a los indicadores delictivos

que se obtienen estadísticamente, dan cuenta que el Estado no posee la

capacidad de responder en la totalidad de los casos con el procedimiento

establecido (denuncia o querella; averiguación previa; instrucción; juicio;

sentencia y su ejecución) debido a que por circunstancias fácticas las

instituciones no se dan abasto. Por ello, apoyados en criterios de

conveniencia para el mismo Estado, sumados a la existencia de una serie

de métodos alternativos de solución de conflictos se puede decir que,

desde unos años atrás se habla acerca de implementar el principio de

oportunidad como estrategia de política criminal que apoye a la

procuración y administración de justicia.

1Tenemos como apoyo las siguientes definiciones aportados por estudiosos del tema. Teresa Armenta lo explica como una opción de política criminal que configura el ejercicio de acción penal con mayores o menores ámbitos de discrecionalidad. Cfr. Armenta Deu, Teresa, Nuevo proceso penal: Sistema y valoración de pesos y contrapesos, en García Ramírez, Sergio (coord.) Derecho penal. Memoria del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos comparados. T. II. Proceso penal, México, UNAM, 2005, p 42. Por su parte, Alberto Binder lo define como la facultad que se le da al Estado para modificar su decisión de intervenir en el proceso penal cuando se dan diversas circunstancias. Cfr. Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad.Hoc, Segunda edición, 2004, p. 221.




En México se ha tomado en cuenta el principio de oportunidad, es

por ello que las legislaciones de Chihuahua, Nuevo León, Jalisco y

Coahuila han establecido en sus códigos procesales la figura relacionadas

al ejercicio de la discreción en la acusación penal y en algunos casos,

figuras relacionadas.2

De manera básica muestro algunos puntos que se esperan conseguir

con la implementación de la discrecionalidad, señalando también algunas

críticas al mismo modelo.

Se espera:

• Reducir los casos que llegan a instancia jurisdiccional dando

respuesta a través de métodos alternativos de solución de conflictos

(mediación, conciliación).

• Reducir el uso de formalismos en la aplicación de la justicia penal.

• Que haya en los casos de delitos no graves o con penas alternativas

una respuesta rápida y reparación del daño evitando dilaciones que

puedan generar molestias.

• No reducir el poder punitivo del Estado (ius puniendi), ni consolidar

dicha figura como una justicia privada regulada por el marco

normativo. 2 Tenemos los ejemplos de Chihuahua, que en su nuevo código procesal de 2007 establece en el artículo 83 el uso del principio de oportunidad como excepción al de legalidad. En Coahuila el artículo 196 que procura una conciliación antes de iniciar averiguación previa y del 265 al 268 del código procesal en donde establece la vía de falta penal y un procedimiento institucional y financiero para hacer efectiva la reparación del daño. Nuevo León con la suspensión del procedimiento a prueba establecido en los artículos 610 y 611 hacen uso de la discreción. Así también la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada que en los artículos 35 a 38 mencionan los beneficios para el indiciado que favorezca a la investigación de delitos de delincuencia organizada obteniendo beneficios en la reducción de la pena, lo cual se considera un matiz fuerte del principio de oportunidad.




Del mismo modo se hacen las siguientes observaciones:

• Se cuestiona su aplicación en asuntos de reincidencia delictiva.

• Surge la duda acerca de cómo y que métodos se utilizaran para

hacer efectiva la solución al problema sin seguir un proceso

tradicional.

• Queda la interrogante acerca de sí se depositará un poder excesivo

del que dispone actualmente el Ministerio Público en el sistema

procesal penal mexicano.

• Se prevé incentive corrupción.

Las respuestas que doy como resultado de la valoración de los

documentos de consulta, se pueden explicar como notas para la

aplicación posible del principio de oportunidad, ya que si tomamos en

cuenta la relación entre reincidencia delictiva y corrupción, es claro que

existe una conexidad, de ahí que el principio dispositivo se aplica tomando

en cuenta la no reincidencia en la comisión de ilícitos (según la

experiencia comparada de Latinoamérica y Europa).

La existencia de procedimientos de solución de conflictos de manera

alternativa que cuenten con estabilidad institucional, –económica y en los

operadores de dichos métodos— va a ser factor clave al momento de

aplicar la discreción.

Finalmente, debido a que las facultades constitucionales,

reglamentarias y las ubicadas en los códigos penal y procesal otorgadas a

la figura del Ministerio Público son de gran impacto dentro del

procedimiento penal mexicano, pues su actuación configura el

seguimiento delictivo hasta una probable sentencia, el principio de




oportunidad debe estar especificado en la ley (reglado) y no dejarlo como

una libre facultad –que como en Norteamérica el fiscal puede disponer de

la aplicación del principio dispositivo libremente, considerándose dicha

actuación como la base del proceso americano— que sí afectaría

probablemente la existencia de un proceso garantista y justo en el caso

mexicano.

Algo que considero importante para abarcar de manera significativa el

tema de investigación, entrando así, al estudio del caso Sonora, consiste

en analizar la normativa penal local, desde la Constitución hasta el

reglamento de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Sonora,

pasando por los códigos penal y procesal penal, entre varias más que nos

servirán de apoyo documental como fuente de información, para así, ver

figuras ya establecidas de manera vigente; pues una interrogante que

obtengo al momento de ver algunos datos sobre incidencia delictiva y

persecución oficial, nos hacen creer que materialmente –o

accidentalmente— se aplica el principio dispositivo, al llevar la

Procuraduría y sus agencias del Ministerio Público, solo los casos que

pueden sostener en juicio, basados en el fuerte peso con que cuentan las

detenciones en flagrancia o mediante procedimientos en donde en

averiguación previa el representante social obtuvo pruebas con valor

fuerte, ya tasado en la normatividad (como la confesional y las

testimoniales valoradas por el tribunal de manera plena. Véase arts. 270 –

277 del CPPES).

Por lo escrito en líneas anteriores podría decir que el planteamiento

sobre el tema del principio de oportunidad, así como los avances




existentes a este momento,3 me permiten formular expectativas que

impacten en alguna medida en la normatividad procesal penal de Sonora,

continuando la labor de investigación documental para entrar en el

aspecto institucional- normativo con el que se desarrolla la entidad en su

sistema de justicia penal, pretendiendo –de una manera ambiciosa—

aportar una idea que ayude a los esfuerzos ya realizados para fortalecer el

sistema penal, con la finalidad, todo ello, de conseguir resultados

materiales que sirvan de beneficio a la legitimidad de los órganos de

poder público en materia penal.

3 El tema fue presentado por el autor en el segundo coloquio “Tendencias Actuales del Derecho” organizado por la academia Jurídico Formativa del Departamento de Derecho de la Universidad de Sonora.




II. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

ARMENTA DEU, Teresa, Nuevo proceso penal: Sistema y valoración de

pesos y contrapesos, en García Ramírez, Sergio (coord.) Derecho penal.

Memoria del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos

comparados. T. II. Proceso penal, México, UNAM, 2005.

BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires,

Ad.Hoc, Segunda edición, 2004.

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Algunas cuestiones del proceso penal, en García

Ramírez, Sergio, (coord.) Derecho penal. Memoria del congreso

internacional de culturas y sistemas jurídicos comparados. T. II. Proceso

penal, México, UNAM, 2005.

GORDILLO SANTANA, Luis, “Los principios constitucionales y las garantías

penales en el marco del proceso de mediación penal”, en Redur.

Revista electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de

la Rioja, La Rioja, UniRioja, No. 4, Diciembre de 2006.

(www.unirioja.es/redur)

KEMELMAIER, Aída, En búsqueda de la tercera vía. La llamada “Justicia

Restaurativa”, “Reparativa”, “Reintegrativa” o “Restitutiva”, en García

Ramírez, Sergio (coord.), Memorias del congreso de culturas y sistemas

jurídicos comparados, México, UNAM, 2005.




MAIER, Julio B., Derecho procesal penal, T. I. Fundamentos, Buenos Aires,

Del Puerto, 2004.

ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo, El principio de oportunidad: Naturaleza,

ámbito de aplicación y límites, Madrid, Centro de Estudios Jurídicos de

Justicia, 2004. (www.cej.justicia.es)

PÁSARA, Luis, Como sentencian los jueces del Distrito Federal en materia

penal, México, UNAM, 2006.

ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Algunas modalidades del principio de

oportunidad en las reformas penales de América Latina: Lecciones

prácticas para México, en García Ramírez, Sergio, (coord.) Derecho penal.

Memoria del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos

comparados. T. II. Proceso penal, México, UNAM, 2005.


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. Puntos de Revisión. Libertad, dignidad e inseguridad en la misma fosa. Jorge Pesqueira Ancheta* Es una realidad que, tanto funcionarios públicos como ciudadanos,

debemos aceptar: estamos viviendo en una época de paranoia ante la

muy en boga inseguridad, lo cual lleva a tomar medidas con tildes

dictatoriales y por demás lesivas de derechos humanos.

Sin ser excluyentes (es decir, no aceptando que sea el único

derecho fundamental transgredido), este trabajo tratará lo anterior

relacionado a la libertad de tránsito, consagrada básicamente por el

artículo 11 de nuestra Constitución general, pero también por los

diversos 14º y 16º, así como, además, por distintos instrumentos

internacionales de derechos humanos.

Haciendo referencia a estos últimos, y adentrándonos más en el

punto medular de esta comunicación, cabe remontarse al pilar de los

mismos: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789, la cual tenía como unos de sus principales objetivos terminar con

la subordinación a un gobierno absolutista y el reconocimiento de la

libertad general por parte del Estado. “Algunos consideran que el

artículo 7º de aquel celebérrimo antecedente en materia de derechos

humanos alude, a contrario sensu, a la libertad de movimiento al

prohibir los arrestos o detenciones sin justificación legal” contribuye

Andrade Sánchez.

Sin duda, la manifestación más indignante, indiscriminada y

arbitraria es la consistente en los puntos de revisión, comúnmente

denominados “retenes”. Vista la eventual organización de los mismos,

podría parecer que se encuentran legitimados por nuestro sistema

normativo.

Es en torno a esto último que se han gestado opiniones

sobremanera diversificadas. Para comenzar con la personal, haremos

Estudiante de la Licenciatura en Derecho. Universidad de Sonora


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. referencia al artículo 11 constitucional. De la lectura del mismo se

desprenden algunas limitaciones expresas a la libertad de tránsito, a

saber:

a) Facultades de la autoridad judicial. Entre las cuales, encontramos las

de ordenar un arresto, una aprehensión o sujeción a proceso; hasta la

emisión de sentencia condenatoria en la que se restrinja, en alguna de

sus formas, la libertad. En ninguna ley orgánica del Poder Judicial

encontramos la atribución jurisdiccional de establecimiento de puntos

de revisión.

b) Facultades de la autoridad administrativa: que, limitativamente, se

citan lo relativo a leyes sobre emigración, inmigración y salubridad

general de la república, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el

país. Cierto es que las restricciones de orden administrativo pueden ser

más amplias, las enunciadas en esta parte se refieren concretamente a

cuestiones sobre extranjería y derecho internacional, o bien, personas

que potencialmente provocarían una epidemia o un mal de (muy) difícil

contención.

En ninguno de los casos anteriores se estima adecuada la

instalación de “retenes” ya que sería una restricción a la libertad de

tránsito de toda persona que circule por la ubicación de éstos.

Asimismo, por las situaciones a que se hace referencia, no es lógico que

tales operativos se instalen indistintamente en ciudades o fuera de ellas,

participando, sobre todo, corporaciones policíacas de cualquier nivel e,

incluso, militares. Por cierto, la inclusión de éstos últimos, como se verá a

continuación, es de lo más anticonstitucional.

Ciertamente el artículo 11 constitucional es el principal en cuanto

a libertad de tránsito en el derecho interno mexicano; sin embargo,

como se apuntó antes, no es el único, pues se encuentra respaldado

por los numerales 14 y 16 de la misma ley, de los que a continuación

extraemos lo siguiente:


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. ARTICULO 14.

(…) NADIE PODRA SER PRIVADO DE LA LIBERTAD O DE SUS PROPIEDADES, POSESIONES O

DERECHOS, SINO MEDIANTE JUICIO SEGUIDO ANTE LOS TRIBUNALES PREVIAMENTE

ESTABLECIDOS, EN EL QUE SE CUMPLAN LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL

PROCEDIMIENTO Y CONFORME A LAS LEYES EXPEDIDAS CON ANTERIORIDAD AL HECHO.

ARTICULO 16. NADIE PUEDE SER MOLESTADO EN SU PERSONA, FAMILIA, DOMICILIO,

PAPELES O POSESIONES, SINO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO ESCRITO DE LA AUTORIDAD

COMPETENTE, QUE FUNDE Y MOTIVE LA CAUSA LEGAL DEL PROCEDIMIENTO.

(…) EN LOS CASOS DE DELITO FLAGRANTE, CUALQUIER PERSONA PUEDE DETENER AL

INDICIADO PONIENDOLO SIN DEMORA A DISPOSICION DE LA AUTORIDAD INMEDIATA Y

ESTA, CON LA MISMA PRONTITUD, A LA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

(…)EN TODA ORDEN DE CATEO, QUE SOLO LA AUTORIDAD JUDICIAL PODRA EXPEDIR Y

QUE SERA ESCRITA, SE EXPRESARA EL LUGAR QUE HA DE INSPECCIONARSE, LA PERSONA

O PERSONAS QUE HAYAN DE APREHENDERSE Y LOS OBJETOS QUE SE BUSCAN, A LO QUE

UNICAMENTE DEBE LIMITARSE LA DILIGENCIA (…).

LAS INTERVENCIONES AUTORIZADAS SE AJUSTARAN A LOS REQUISITOS Y LIMITES

PREVISTOS EN LAS LEYES. LOS RESULTADOS DE LAS INTERVENCIONES QUE NO CUMPLAN

CON ESTOS, CARECERAN DE TODO VALOR PROBATORIO.

Ante la imposibilidad de extensión, y a resumidas cuentas, en

ninguno de los anteriores casos se establece la facultad de la autoridad

administrativa de seguridad pública o administración de justicia de

colocar puntos de revisión indiscriminada. Sin embargo, los últimos dos

párrafos del artículo 16 nos llevan a una segunda trasgresión de

derechos. La privacidad. Si es posible llegar a la inferencia de que los

retenes, por lo menos en la actualidad, tienen como objetivo la

reducción (o prevención) de la delincuencia, el paso a seguir por

quienes participan en ellos sería encontrar objetos relacionados con un

delito, ya sea con el que se cometa o pueda cometer, o que sea

resultado del mismo. Lo anterior necesariamente implica una

auscultación tan minuciosa como el encargado quiera… sin una orden

judicial de cateo. En este entendido, todo lo que se obtuviere de dicha

búsqueda carecería de todo valor probatorio en un proceso instaurado

en contra de quien haya rendido frutos dicha búsqueda.

Desafortunadamente, no es así. En la praxis es común ver expedientes

que contienen un parte informativo en el que se dice haber detenido a


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. una persona o “se procedió” a su revisión por parecer sospechosa (en

cualquiera modalidad que una persona pueda parecerlo a juicio del

agente).

Remitiéndonos unos párrafos atrás, encontramos la flagrancia,

figura que permite a cualquier persona detener a otra durante la

comisión de un delito o justo al consumarse éste, aunque se han creado

formas de cuasiflagrancia. Así, pues, cierto es que si en una inspección

de las multicitadas, efectivamente, se encuentra “algo” se estaría

hablando de una forma de flagrancia. Al respecto, la Suprema Corte ha

pronunciado la siguiente tesis:

Registro No. 217303

FLAGRANTE DELITO, NO SE RESTRINGE LA LIBERTAD DE TRANSITO TRATANDOSE DE.

Si la detención del inculpado de un delito (en el caso contra la salud) obedece a la

intercepción que los elementos militares hicieron del automóvil que conducía cuando

se desplazaba en el tramo de la carretera donde se encontraba establecida la

guardia, la captura así hecha, no es conculcatoria de lo establecido por el artículo 11

constitucional, ya que tal retención encuentra su justificación legal en que las

autoridades encargadas de practicar diligencias de Policía Judicial en auxilio de la

representación social, no están impedidas para interceptar el vehículo relativo

cuando, como en el caso, se trate de flagrante delito, sin que con ello se transgreda la

garantía de libre tránsito tutelada por el precepto constitucional aludido.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Amparo directo 317/92. Clemente Lozano Cortez. 19 de noviembre de 1992.

Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Rodríguez Olmedo. Secretaria: Mercedes

Rodarte Magdaleno.

Con el criterio anterior queda demostrado que con los puntos de

revisión establecidos en la actualidad no tienen los fines enunciados en

el artículo 11 de la ley fundamental. Por otra parte, la misma resolución

invita a pensar que las autoridades jurisdiccionales federales

desconocen lo que ocurre en el mundo real, en el que se “siembran”

objetos o instrumentos de delitos para inculpar a alguien, se llevan a


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. cabo abusos graves, o se ocasionan caos viales que se pueden medir

en kilómetros.

Es cierto. Se pueden lograr detenciones (que lastimosamente son

excepcionales y, generalmente, no importantes) pero, ¿a costa de

qué? De pasar por el internacionalmente reconocido principio de

presunción de inocencia, vulnerar demás derechos humanos,

entorpecer el tránsito y actividades cotidianas, en ocasiones urgentes,

de cualquier ciudadano.

Ahora, en una especie de redención de nuestro máximo tribunal

nacional, se emitió la jurisprudencia bajo el rubro “TRANSITO,

REGLAMENTO DE, DEL DISTRITO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDAD”,

registro 253317, en el que se tacha de inconstitucional un reglamento de

tránsito (hecho, obviamente, por el Poder Ejecutivo) en el que se

interesen derechos fundamentales y garantías individuales, pues un

ordenamiento con estas características podría ser emitido únicamente

por el Congreso (cabe destacar que dicha problemática es padecida

por gran cantidad de municipios en el país). Sin embargo, en el

contenido de dicha resolución encontramos que: (…) Al respecto, este

tribunal considera que cuando el contenido de la reglamentación puede afectar en

forma sustancial derechos constitucionalmente protegidos de los gobernados, como lo

son, por ejemplo, la libertad de trabajo o de comercio (artículo 5o.), o su vida, libertad,

propiedades, posesiones, derecho, familia, domicilio (artículos 14 y 16), etcétera, esas

cuestiones no pueden ser materia de afectación por un reglamento autónomo (sin ley

a reglamentar) del presidente de la República, pues éste estaría ejerciendo facultades

legislativas y reuniendo dos poderes en uno. En cambio, la materia del reglamento sí

puede dar lugar a un mero reglamento autónomo de buen gobierno cuando no

regula ni afecta en forma sustancial los derechos antes señalados sino que se limita a

dar disposiciones sobre cuestiones secundarias que no los vienen a coartar.

Con lo anterior, además de desacreditar totalmente los puntos de

revisión impuestos por corporaciones policíacas o dependencias del

ejecutivo de cualquier nivel, se invalidan los operativos y demás

implementados recientemente, ya que no se ha seguido, en ningún


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. caso, el procedimiento de suspensión de garantías individuales previsto

en el artículo 29 de la CPEUM.

La postura tomada en contra de estas prácticas es respaldada,

incluso, por miembros del Congreso de la Unión, lo cual se acredita con

lo siguiente: CON PUNTO DE ACUERDO, POR EL QUE SE EXHORTA A LA SEDENA Y A LA

PGR A SUSPENDER LA REVISIÓN DE LOS TRAMOS CARRETEROS EN SALAMAYUCA,

CHIHUAHUA, SUSCRITA POR DIPUTADOS DE DIVERSOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

CONSIDERACIONES

Estos retenes carreteros que existen en toda la República Mexicana son

inconstitucionales, porque los efectivos militares y la Procuraduría General de la

República están entorpeciendo el desplazamiento de automóviles en las carreteras

correspondientes, y están actuando sin orden escrita de la autoridad competente,

ignorando el artículo 16 de la Constitución. De tal manera que esa situación de

inconstitucionalidad obedece a la grave situación por la que no solamente

Chihuahua, sino muchos estados de la república, están pasando en este momento,

pero desde un punto de vista estrictamente constitucional.

Cito el artículo 129: "Solamente habrá comandancias militares fijas y

permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente

del gobierno de la unión, o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de

las poblaciones, estableciere para la estación de tropas".

Punto de Acuerdo

De urgente y obvia resolución.

Único. La LX Legislatura de la honorable Cámara de Diputados exhorta a la Secretaría

de la Defensa Nacional y a la Procuraduría General de la República a suspender el

Precos Salamayuca, en el estado de Chihuahua, que no contribuye eficazmente al

combate del tráfico de drogas y armas, y sí propicia las violaciones de los derechos

humanos, la corrupción y la impunidad.

Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, a los 21 días de diciembre de 2006.

Asimismo, se cuenta también con la opinión convergente de la

Comisión de Derechos Humanos, de la cual nos permitimos incluir un

extracto:


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. REVISIONES PRECAUTORIAS Y RETENES. SON ILEGALES

RECOMENDACIÓN DICTADA EN EL EXPEDIENTE 41/2002 POR LA COMISIÓN DE

DERECHOS HUMANOS DEL ESTADO DE NAYARIT

En la resolución de dos expedientes acumulados cuyos motivos fueron, a su vez,

estimados coincidentes con los de quejas previamente resueltas, la Comisión estatal

de Derechos Humanos efectuó la siguiente consideración que se sintetiza: “En la

mayoría de los casos planteados en estas recomendaciones, los policías informaron

que al registrar al ciudadano por “sospechoso” se le encontró droga o en posesión de

un arma; con esto se trató de justificar su detención. Una gran parte de los afectados

alegaron que la droga o el arma les fue “sembrada”; la falta de testigos hace que

pocas veces se corroboren estos hechos. Lo anterior también puede ocurrir en los

llamados retenes, pues el ciudadano queda al libre arbitrio de la autoridad una vez

que es detenido en su tránsito. El fin no justifica los medios; en un Estado democrático

de derecho hay reglas claras, fijadas de antemano por las leyes, que determinan lo

que debe hacerse en caso de descubrir la comisión de un delito.

(…)

Con las revisiones precautorias se violaron los derechos a la libertad de tránsito,

legalidad y seguridad jurídica, y el principio de presunción de inocencia, garantías que

están consagradas en los artículos 11, 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos y los artículos 9º. Y 14.2 del l Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, 7º, puntos 1, 2 y 3 y 8º. Punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.”

De lo que se ha vertido en esta comunicación, resulta claro que

es indispensable y apremiante que el Estado implemente acciones

contra la delincuencia que sean efectivas y eficientes y que, además,

sean respetuosas de derechos humanos tan básicos como la dignidad,

privacidad y libertad, así como de principios fundamentales como el de

presunción de inocencia.


Tercera Época Año2. No. 1 / Julio-Diciembre 2009. Referencias:

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y

concordada, tomo I. 19ª edición. Colaborador: Andrade Sánchez,

Eduardo. Editorial Porrúa/Universidad Nacional Autónoma de México.

México, 2006.

- Manual del justiciable, materia penal. Primera Edición. Poder Judicial

de la Federación. México, 2003.

- Portales de Internet: www.scjn.gob.mx, www.cndh.org.mx,

www.congreso.gob.mx, www.juridicas.unam.mx



Los presupuestos democráticos del Poder

Constituyente Por Mauro Arturo Rivera León*

SUMARIO: I. Constitución y democracia .II. Reflexiones sobre el Poder Constituyente III. Poder Constituyente y Democracia IV. Bibliografía

A mi padre, quien es, en verdad, un humanista.

I. CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA

Es válido sostener que el moderno estado constitucional, es sin duda

alguna, una de las grandes ideas de nuestros tiempos. Más

concretamente, nos referimos al estado constitucional democrático de

derecho, una idea, que si bien actualmente puede parecer una

absurda tautología, es el producto de años de pugnas constitucionales.

Sin embargo, todavía resulta ardua y laboriosa la tarea de intentar

determinar el sentido, la esencia o la definición de constitución.

La constitución ha dejado de ser aquél primer documento de control

normativo del poder1, o de ser, kelsenianamente, la simple norma

fundante del ordenamiento jurídico libre de toda valoración axiológica,

para erigirse como el centro del debate en la teoría del estado. Ahora

bien, aún cuando la evolución constitucional nos brinda una

perspectiva cualitativamente distinta de la constitución, no podemos

negar que existe cierto equivocismo en su empleo. La constitución no

refleja en si un concepto abstracto, sino que puede ser entendida de

diversas maneras.

• Estudiante de la Licenciatura en Derecho. Universidad de Sonora

1 Fix-Zamudio, Héctor, Valencia Carmona, Salvador, “Derecho Constitucional Mexicano y Comparado”, Editorial Porrúa, México, 2001.



Paolo Comanducci distingue cuatro modelos conceptuales básicos2 de

la constitución, a saber: a) Modelo axiológico de la constitución como

orden3, b) Modelo descriptivo de la constitución como orden, c) Modelo

descriptivo de la constitución como norma y d) Modelo

axiológico de la constitución como norma.

Aquí, Comanducci aborda el cuarto concepto, pronunciándose a favor

de un modelo axiológico-normativo de la constitución4. En este modelo,

debemos concebir a la constitución como un documento normativo de

jerarquía mayor a la ley, y de cierta forma –como lo han señalado

reiteradamente Zagrebelsky, Bobbio y Dworkin-, democrática.

Esta distinción (democracia y constitución) es uno de los pilares del

estado constitucional moderno que se dispone como un estado social,

plural, con una constitución jerárquicamente superior a la ley ordinaria –

y efectiva- en donde la ampliación de la materia constitucional

fortalezca su carácter democrático5 y soberano6.

No existe pues, para la concepción del moderno estado constitucional,

una constitución sin democracia, así como no existe democracia sin

constitución.

En este tenor, podemos identificar los tres presupuestos del moderno

estado constitucional democrático de derecho, que en nuestra opinión

son: 1) La existencia de una constitución con las características de

2 Comanducci, Paolo, “Modelos e Interpretación de la Constitución”, en “Teoría de la Constitución: Ensayos escogidos, (coord.) Miguel Carbonell Sánchez, Editorial Porrúa, México, 2005. (p. 127-136) 3 Este tipo de modelos sociológico-descriptivos de la constitución no son ajenos a la definición propuesta por Lasalle y sus “factores reales de “poder”, así como la conocida distinción lasallista entre constitución escrita (hoja de papel) y constitución “real y efectiva”; véase Lasalle, Ferdinand, “¿Qué es una Constitución?”, Editorial Ariel Derecho, España, 2002. (p. 92) 4 Ibidem. 5 “Si hubiera un pueblo de dioses se gobernaría democráticamente. Un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres”. Obviamente la doctrina Rousseana contravenía este concepto que es ahora común, veáse Rousseau, Juan Jacobo, “El Contrato Social”, Trad. Rafael Rutiaga, México, 2003. (p. 86-88). 6 Así se pronuncia también Eliseo Aja sobre las características del constitucionalismo actual: en Lasalle, Ferdinand, Op. Cit.,“Introducción al concepto de Constitución de Ferdinand Lasalle” (p.27-40).



supremacía y supralegalidad7, 2) El establecimiento de los derechos

fundamentales en la constitución y 3) El sostener, constitucionalmente,

el pluralismo democrático.

No cabe, entonces, hacer una distinción real entre constitucionalismo

formal y constitucionalismo democrático, pues la propia idea de

constitución, actualmente, conlleva implícito la infranqueable barrera

democrática; pues es cierto, que suponer un concepto de democracia

en la actualidad, pero aislado del fundamento garantista y normativo

de la constitución, es un anacronismo histórico8.

II. REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

Al hablar de teoría de la constitución, sobre democracia o sobre el

estado, nos es imposible ignorar al Poder Constituyente.

El poder constituyente es aquel que establece una constitución a partir

de la nada jurídica9 o bien, en opinión de Burgoa, aquel poder supremo

e independiente encaminado a establecer un orden constitucional10.

Claro, que la noción de poder constituyente y orden jurídico no están

tan intrínsecamente vinculados como pareciera. Ante esta perspectiva,

Carl Schmitt plantea un poder constituyente homologado a la voluntad

política –fuerza- cuya autoridad es capaz de concretar una decisión

sobre el conjunto de la propia existencia política del nuevo estado11. En

esta determinación política de factores materialmente sociales, el

7 Un término que erróneamente se utiliza de forma indistinta. Supremacía constitucionalidad parece enfocarse a una terminología política que puede –y debe- transformarse en una garantía jurídica de supralegalidad. 8 Balaguer Callejón, Francisco, “Constitución y ordenamiento jurídico”, en “Teoría de la Constitución”, Op. Cit. (p. 198-201) 9 O bien, desconociendo el orden jurídico. La validez del establecimiento de un nuevo orden constitucional en base a sistemas democráticos es una polémica actual. 10 Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, décimo tercera edición, México DF, 2000. 11 Schmitt, Carl, “Teoría de la Constitución”, Editorial Nacional, (trad) Francisco Ayala, México, 1952, (p.86)



pensamiento de Schmitt concuerda con Lassalle en tanto ambos

detectan el carácter metajurídico del poder constituyente12.

El poder constituyente, como un poder originario13, surge según Iván

Escobar14, en cualquiera de las siguientes situaciones 1) La constitución

de un nuevo estado, 2) mediante el rompimiento del orden

constitucional anterior, 3) después de la independencia de un país, 4)

después de la separación de un estado de la federación, 5)

después de un golpe de estado o 6) después de una guerra o una

revolución.

En cualquiera de las situaciones anteriormente descritas, encontraremos

un poder constituyente que configurará –y justificará- políticamente un

orden jurídico. Esto es claro, dado que el constituyente no justifica o

valida el orden jurídico de acuerdo al contenido constitucional15 sino en

base a una decisión política16.

Es entonces esta voluntad política o fuerza fáctica la que –en la teoría

clásica del derecho- de una u otra forma impone el orden jurídico. Una

constitución no se valida entonces por su justicia o contenido normativo,

sino por la fuerza17 de la voluntad política que ha impuesto la

constitución18.

12 Kelsen, lejos de estudiar a fondo al poder constituyente lo relegó, calificándolo como un hecho “natural” o más bien un hecho constitucional en tanto el poder constituyente no es jurídicamente justificable. El kelsenismo se preocupó más por la pureza metodológica de la ciencia jurídica –en particular de la grundnorm- y no de la pre-validación del ordenamiento jurídico. 13 No pienso entrar en debate acerca del dilema entre el llamado “constituyente constituido” o “constituyente derivado” en contraposición con el constituyente “originario”. en la literatura jurídica se han pronunciado sobre ello algunos autores como Vanossi, Carpizo, Carbonell entre otros. Véase también mi artículo “El órgano reformador de la Constitución: ¿Debe ser susceptible de control jurisdiccional?”, Revista Jurídica “El Siete”, año 2, número 11. (p. 17-23) 14 Escobar Fornos, Ivan, Apuntes sobre derecho constitucional en Nicaragua, Revista Iberoamericana de Derecho Constitucional Procesal, México, 2006. 15 Pensamiento que puede ser fuertemente criticado si presuponemos al estado constitucional como un estado constitucional democrático y validado entonces democráticamente. 16 Schmitt, Carl, Op. Cit. 17 En el mismo sentido se expresa Requejo Pagés al definir a la constitución como una “decisión adoptada por quien en ese momento tenía la fuerza para imponer un orden jurídico”. 18 Quiroga interpreta a Schmitt en: Quiroga Lavié, Humberto, “El Poder Constituyente en acción”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, Argentina, 1996.



Claro que la distinción kelseniana del constituyente identificada por

Negri, intenta constituir al constituyente más como un hecho sociológico

que inclusive uno político; aún cuando finalmente, ambos se reduzcan a

factores reales de poder.

Ahora bien, contrario a la ya clásica distinción de Sieyés, Negri identifica

al posible titular del poder constituyente como a) la nación, b) El pueblo

o c) Multiplicidad de poderes jurídicos y fácticos19. Esta distinción es útil

cuando el proceso de constitución se realiza a través de una ruptura

con el orden jurídico anterior.

Finalmente, siguiendo a Luis Carlos Sáchica20, podemos decir que las

características del poder constituyente son que 1) Es un poder no

recibido ni derivado de otro, sino que es fuente de los poderes

constituidos; 2)Es un poder político derivado de un hecho histórico y no

jurídico, un factor material; 3) El ejercicio del poder constituyente es

prejurídico y no está condicionado a normas 4) El poder constituyente

justifica la nueva constitución política e históricamente, puesto que él

mismo es fuente de legitimidad en el nuevo orden constitucional y 5)

Solamente los factores materiales y las circunstancias de la realidad

determinan el obrar del constituyente puesto que él crea al estado del

modo que considera conveniente.

Sin embargo, a pesar de la denominación del poder constituyente

como un poder jurídicamente ilimitado, podemos encontrar ciertas

limitantes o límites al poder constituyente21: 1) Tendrá que restringirse al

territorio del estado internacionalmente reconocido 2) No podrá

desconocer los tratados internacionales hechos bajo el régimen anterior

3) No podrá desconocer las facultades o derechos de los extranjeros

19 Negri, Antonio, “El Poder Constituyente: Ensayo sobre las alternativas de la modernidad”, editorial Libertarias/Prodhufl, España, 1994. 20 Sáchica, Luis Carlos, “Constitucionalismo Mestizo”, IIJ-UNAM (p. 65-68). 21 Carpizo, Jorge, “Algunas reflexiones sobre el Poder Constituyente”, en “Teoría de la Constitución”, Op. Cit. (p. 215 y 216)



internacionalmente estatuidos, 4) Estará influenciado histórico-

políticamente por el desarrollo nacional, 5) deberá instaurar una

constitución y 6) de una u otra forma estará influenciado por los factores

reales de poder sostenidos por Lassalle22.

III. PODER CONSTITUYENTE Y DEMOCRACIA: EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ

Uno de los grandes problemas de la teoría jurídica contemporánea, es

el de la validez del ordenamiento jurídico, y en concreto, de la

constitución. ¿Qué valida una constitución? ¿Qué hace que

determinado orden normativo haya sido impuesto de forma válida?

¿Qué justifica la acción del poder constituyente?

La teoría jurídica en el pensamiento kelseniano parecía haber

respondido a esta pregunta, mediante la presuposición del cambio

fortuito de la norma básica ajena a toda validez metajurídica, es decir

que fuera de ser un fenómeno, es un hecho el que la norma básica –

grundnorm- cambie y por tanto ajeno al derecho positivo23. Claro, que

esta distinción kelseniana, si bien aparenta ser una solución sencilla al

problema, equivaldría a hacer depender el sistema normativo del poder

originario o del hecho sociológico –político en el sentido de Schmitt- lo

que en pocas palabras pretende reducir el derecho a fuerza24. Y claro,

que la democracia25 funda su existencia con el predominio del

consenso sobre la coerción, el pluripartidismo, la igualdad y valores

garantistas de la pluralidad26.

22 Claro, que las primeras tres limitaciones son limitaciones internacionales en tanto se conceptualiza al constituyente como dentro de un orden global y las últimas tres, como el propio Carpizo señala, son metajurídicas. El derecho internacional parece ser el factor decisivo en las limitaciones de un poder constituyente. 23 Kelsen, Hans, “Teoría General del Derecho y del Estado”, (trad) Eduardo García Maníes, Universidad Autónoma de México, México, 1988. (p. 137). 24 Bobbio, Norberto, “Teoría General del Derecho”, (trad) Jorge Guerrero, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. (p. 171). 25 Que actualmente se ha conceptualizado quizás más como un fin que como el inicio procedimental de la consecución de los fines del estado. 26 Vanossi, Jorge Reinaldo, “Estudios de Teoría Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de México”, 2002. (p. 163).



La fuerza o el poder fáctico, es necesario para ejercer o imponer el

poder, pero no para justificarlo27. El problema de la justificación o

validez se convierten entonces en los problemas centrales del poder

constituyente.

Ahora bien, la adición de la palabra democracia al estado

constitucional, la ha convertido en un requisito sine qua non del

moderno estado de derecho, y de alguna manera, en una posibilidad

de justificación.

Por ello he aquí mi tesis: Si hemos de concebir al estado constitucional

como un estado democrático28 La acción del poder constituyente sólo

será válida –justificable por así decirlo- en tanto ésta sea democrática29

o, una vez instaurada la constitución, se prevean mecanismos para su

democratización.

El propio Schmitt sostiene que el poder constituyente legitimiza la

constitución30. Sin embargo, este pensamiento puede resultar peligroso

si el poder constituyente legitima per se el texto constitucional y no

mediante un procedimiento democrático.

La democracia puede legitimar el uso del poder y el ejercicio del poder

constituyente, es decir, el gobierno o la constitución –o el ejercicio del

P.C- serán legítimos siempre que emanen de la voluntad popular31.

Cuando afirmamos entonces que existe un gobierno democrático no

sólo hablamos de fuentes del poder sino de legitimidad del poder32.

El principio de la autonomía y en particular el principio de la

democracia, pretende entonces –quizás como factores metajurídicos-

justificar el poder público33.

Esta postura, ha sido abiertamente defendida por Negri, quien, de

forma más radical aún, señala que hablar de poder constituyente es 27 Ibidem. (p.174). 28 Especialmente si asumimos la idea de que la ausencia de democracia es ausencia de constitución. 29 Al respecto se ha pronunciado Carl Schmitt al sostener que existe formas de democratizar una asamblea o convención constituyente. 30 Schmitt, Carl, Op. Cit. (p. 101) 31 Sartori, Giovanni, “¿Qué es la democracia?”, (Trad) Miguel Ángel Rodríguez, México, 2000. (p. 23) 32 Ibidem. 33 Held, David, “La democracia y el orden global”, España, 1997. (p. 190)



hablar de democracia34. Bajo esta óptica, el constituyente no sólo está

obligado a crear una constitución, sino –idóneamente- crear

una constitución democrática y democráticamente35.

La constitución entonces no es validada por la simple decisión del

poder constituyente, sino que es necesario el principio de la

legitimación democrática para validar el orden jurídico36.

De esta forma el constituyente no se observa como un poder ilimitado,

sino un poder consensual y elementalmente democrático37.

Debemos reconocer sin embargo, que la mayoría de las situaciones en

las que tiene ocasión de actuar el constituyente “originario”, son

situaciones en las que es difícil realizar un verdadero consenso

democrático. Los conflictos suscitados en cambios de régimen

constitucional, ocasionan por lo regular que los grupos disidentes sean

segregados o que la constitución refleje las aspiraciones –que se

presumen válidas- del grupo que ha logrado el poder. Por ello, en un

verdadero estado de derecho, en un verdadero régimen constitucional-

democrático, la constitución debe inicialmente suavizar los límites de la

reforma constitucional e incluir a los grupos disidentes dentro de la

representación democrática. Gran parte de la fuerza de la constitución

–ajeno a la fuerza del aparato estatales la vinculación que ésta tiene

sobre sus ciudadanos, y más fuerza tendrá mientras éstos sientan un

mayor efecto vinculante. Un proceso post-democratizador (y un

proceso tal debe ser verdaderamente inclusivo) ayuda a establecer las

reglas del juego, los consensos axiológicos, el entendimiento de la

terminología social y vincula, finalmente, la concepción constitucional

34 Negri, Antonio, Op. Cit. (p. 17) 35 En el caso –hipotético- de la implementación por la fuerza de una constitución democrática, ¿no estaríamos ante la presencia de una democracia implementada antidemocráticamente? 36 Requejo Pages, Juan Luis, “Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente”, Colección Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. (p.44) 37 Quizás bajo esta perspectiva, la democracia podría ser un límite a la reforma constitucional. Creo firmemente que si partimos del supuesto de que el pluralismo democrático de la constitución es su justificación y validez, una reforma al régimen democrático –pilar del cuerpo normativo- equivaldría a invalidar todo el régimen constitucional, cuyo objetivo es, entre otros, el de persistir.



Lassallista, Schmittiana, Kelseniana, con un concepto constitucionalista y

consensual.

La democratización de la constitución no debe ser impositiva, la

representación de todos los valores dentro de una nación38 son la base

para el respeto de la constitución misma; una constitución pluralista, una

constitución social y una verdadera constitución democrática, que es

base para el moderno estado de derecho.

Por ello, aún cuando parezca utópico, no podremos dejar de

propugnar por un proceso constituyente en donde la constitución se

erija como basamento jurídico, y en cuyo proceso edificador sean

escuchados todos: desde el más férreo constitucionalista, hasta el último

anarquista radical.

38 Sin embargo, siempre es necesario respetar los derechos de las minorías. La peligrosidad de una democracia “absolutista” nos puede llevar a la tiranía de las mayorías, que pone en grave riesgo la propia democracia. Véase de Tocqueville, Alexis, “La democracia en América”, Editorial Valle de México, 1997. (p. 161-166). Los derechos de las minorías son condición necesaria para el proceso democrático mismo, en Sartori, Giovanni, “Teoría de la democracia: El debate contemporáneo”, España 1992. (p.58), así como también la idea de “la mayoría limitada”en Sartori, Giovanni, “Aspectos de la democracia”, Editorial Limusa-Wiley, México, 1962. Rawls maneja también la idea del simple principio de mayorías como una “decadencia procesal” frente al respeto de los derechos de las minorías, en Rawls, John, “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, México, 1997. (p. 315-330)



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