comunicacion monica fuentes (2)

7/25/2019 Comunicacion Monica Fuentes (2)

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REAL COLEGIO COMPLUTENSE

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CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS ANDCORPORATE INSOLVENCY

II Harvard-Complutense Seminar on Business Law-------------------------------------------------------------------------------------

Fundacion GARRIGUES

I C O ALLEN&OVERY Abogados-As.T.

Mnica Fuentes Naharro

LA FUNCIONALIDAD DE LA FIGURA DEL ADMINISTRADOR DE HECHO COMO VA DEIMPUTACIN DE RESPONSABILIDADES INTRAGRUPO (UNA APROXIMACIN A LA

DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LA FIGURA)1

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................................................1II.- EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DE LA INSTITUCIN: DE LA

APROXIMACIN FORMALI STA A LA APROXIMACIN FUNCIONAL................................ 31.-

Una perspectiva de derecho comparado............................................................................................3

2.- Aproximacin a la evolucin conceptual de la figura en nuestro ordenamiento........................5III.- CARACTERIZACIN DE LA FIGURA .............................................................................................. 10

1.- Actividad positiva de gestin ..............................................................................................................102.- Carcter sistemtico o reiterado de la actividad............................................................................113.- Ejercicio independiente de la actividad gestora.............................................................................124.- Consentimiento por parte de la sociedad de la actividad gestora ...............................................135.- Modo de actuar del administrador de hecho...................................................................................14

IV.- LA PROBLEMTICA CALIFICACIN DEL ADMINISTRADOR INDIRECTO U OCULTOCOMO ADMINISTRADOR DE HECHO ............................................................................................15

1.- Administracin directa vs. administracin indirecta? o administracin aparente vs.administracin oculta?.....................................................................................................................................152.- La distinta? naturaleza de la responsabilidad del administrador que acta de hecho en

forma aparente y en forma oculta...................................................................................................................172.1.- Naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador de hecho ex art. 133.2 LSA .172.2.- La discutida naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador oculto ......... 19

3.- Una va de solucin: el recurso a la funcionalidad de la doctrina.............................................21

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La carencia de una regulacin jurdica sistematizada de la realidad del grupo desociedades y la falta de un mecanismo jurdico de imputacin de responsabilidades en

su seno que ofrezca a los tribunales un recurso alternativo al uso desafortunado en la

mayor parte de las ocasiones- de la tcnica del levantamiento del velo, viene

ocupando y preocupando a la doctrina espaola desde hace ya tiempo.

1 Estos textos han sido redactados exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second

Harvard-Complutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate

Insolvency . Cualquier referencia a su contenido y a la posicin del autor en relacin con el tema deberhacerse en relacin con la publicacin definitiva cuyos datos se anunciarn en esta misma pgina.


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El objetivo perseguido por los estudiosos de esta problemtica es el de

restablecer la ruptura del binomio poder-responsabilidad que la estructura propia del

grupo conlleva a travs del empleo de una institucin jurdica que sirva como

instrumento de imputacin de responsabilidades a la sociedad matriz por el ejercicio

perjudicial- de la direccin unitaria sobre sus sociedades filiales.

Lo cierto es que el legislador pareca tambin haber hecho suya esa

preocupacin incluyendo en el Proyecto de lo que se conoce hoy como Ley de

Transparencia 2 un apartado tercero en el artculo 133 LSA donde prevea una

responsabilidad de los administradores de la sociedad dominante frente a la sociedad

dominada, sus accionistas y acreedores, por los daos que a esta ltima causasen el

cumplimiento de las instrucciones impartidas desde aqulla. Desafortunadamente, esta

previsin fue eliminada, lo que plantea la duda de si la razn que movi al legislador

fue la falta de voluntad de regular esta cuestin en el seno de los grupos o si,

sencillamente, consider que la incorporacin de la figura del administrador de hecho -

prevista tambin en el Proyecto mencionado e incorporado finalmente a la Ley3- era

suficiente para resolver los problemas de imputacin de responsabilidades en el seno de

los grupos. Ciertamente, esta ltima interpretacin -aun cuando a prioripudiese parecer

algo forzada- no carece de peso, ya que la mayor parte de la doctrina estudiosa del

fenmeno del grupo viene invocando en los ltimos aos precisamente la idoneidad de

la figura del administrador de hecho como instrumento para la resolucin de la cuestin

planteada.

2Como tal se conoce a la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 dejulio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por elReal Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de lassociedades annimas cotizadas.

3La Ley de Transparencia ha supuesto la incorporacin definitiva de la figura del administrador dehecho en el mbito de la responsabilidad civil de los administradores de sociedades de capital mediante la

introduccin de un nuevo apartado segundo en el artculo 133 LSA en los siguientes trminos: el queacte como administrador de hecho de la sociedad responder personalmente frente a la sociedad, frente alos accionistas y frente a los acreedores del dao que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o

por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten conarreglo a sta la condicin de administrador.

Aun cuando se trata en realidad de una incorporacin posterior, no podemos dejar de mencionar que lanueva Ley Concursal -que no entrar en vigor hasta el 1 de septiembre de 2004- tambin ha introducido lafigura del administrador de hecho y equiparado, a efectos de responsabilidad, tal y como hace el nuevoartculo 133.2 LSA, a aqul con el administrador de derecho, pero sin llegar tampoco a definir la figura.De esta manera el legislador concursal no ha hecho sino seguir una tendencia normativa de los ltimosaos, que ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad al mbito mercantil en el plano de laresponsabilidad penal, administrativa y tributaria (con ms detalle, sobre el concepto y rgimen de

extensin de la responsabilidad a los administradores de hecho en estos otros sectores de nuestroordenamiento vase LATORRE CHINER, El administrador de hecho en las sociedades de capital,Comares, Granada, 2003, pgs. 155 a 170).


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Sin embargo, este no es el fin de la problemtica sino, antes al contrario, el

comienzo de la misma. Esto se debe a que -como no poda ser de otro modo- la postura

que plantean los estudiosos de los grupos de sociedades pasa necesariamente por

dilucidar si la actividad de direccin unitaria ejercida por una sociedad matriz es

identificable con los elementos definidores de la institucin del administrador de hecho,

y ha sido precisamente en este punto donde la cuestin que da ttulo a este trabajo ha

encontrado su principal escollo: existe una falta de consenso en torno a la delimitacin

conceptual de la figura misma del administrador de hecho que hace muy difcil definir

los criterios caracterizadores de la institucin.

II.- EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DE LA INSTITUCIN: DELA APROXIMACIN FORMALISTA A LA APROXIMACIN

FUNCIONAL

A pesar de la mayoritaria presencia de la doctrina del administrador de hecho en

los ordenamientos occidentales, la construccin conceptual de la figura no ha sido

siempre concebida de la misma forma en todos esos ordenamientos ni en atencin a las

mismas finalidades.Estudiando el origen de la institucin podemos distinguir claramente dos

mtodos de aproximacin a la nocin de administrador de hecho: uno formalista y otro

de carcter funcional o material. Mientras el primero incide en identificar el requisito

configurador de la figura en torno a la irregularidad del nombramiento de la condicin

de administrador, el segundo pone el acento en individualizar los elementos materiales

de la injerencia realizada en la gestin social que permitan afirmar la presencia de

rasgos que configuren la existencia de una verdadera relacin de administracin

4

.

1.- Una perspectiva de derecho comparado

Sin duda, la doctrina y jurisprudencia italianas han sido las que ms esfuerzos

han dedicado a la construccin de la doctrina del administrador de hecho en Europa. De

forma similar a como veremos ha ocurrido en Espaa, en el mbito de la

responsabilidad civil se ha venido otorgando tradicionalmente, desde la perspectiva

4DIAZ ECHEGARAY, El administrador de hecho de las sociedades , Aranzadi, 2002, pg. 128.


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formal ya apuntada, esa condicin nicamente a aquellos sujetos que contasen con un

nombramiento de administradores que, sin embargo, no se ajustase a los requisitos

establecidos por la Ley. As, desde esta premisa slo se entendan calificables como

administradores de hecho aquellos cuyo nombramiento (i) no hubiese sido publicado de

acuerdo con lo dispuesto en la ley, (ii) constituyese un presupuesto implcito de una

deliberacin de la junta, o (iii) fuese deducible de un comportamiento positivo extra-

asambleario de los socios que permitiera presumir que anteriormente se produjo una

deliberacin informal sobre su nombramiento5. En consecuencia, el administrador que

sin nombramiento alguno interfiriese en la administracin de la sociedad, ejerciendo de

hecho los poderes que competen a los administradores regularmente nombrados, no

poda considerarse un verdadero administrador de hecho.

No obstante, esta visin tan formalista -y restringida- de la institucin ha sido

objeto en los ltimos aos de fuertes crticas que han calado hondo en la doctrina y

jurisprudencia de este pas que, en la actualidad, en consonancia con la lnea conceptual

ms amplia de la figura que viene promulgando su propio derecho penal6, se decanta

por ampliar notablemente los supuestos en que la condicin de administrador de hecho

puede ser atribuida, poniendo el acento nicamente en las funciones efectivamente

desempeadas por el sujeto - la gestin de facto de la sociedad-, sin atencin a la

presencia o ausencia de un nombramiento en tal sentido7. As, hoy, la mayor parte de la

doctrina italiana se inclina por una nocin concebida a travs de la individualizacin de

los elementos materiales del supuesto en cuestin en presencia de los cuales la

injerencia en la gestin social hace surgir una relacin administrativa, y con ella, las

obligaciones y responsabilidades consiguientes8.

Esta ltima orientacin, fundada en una visin ms amplia, o si se quiere, ms

funcional del concepto, es la que avalan otros muchos ordenamientos comparados como

Gran Bretaa9, Suiza10o Francia11, cuyos legisladores han optado por reflejar de forma

5BONELLI, Gli amministratori di societ per azioni, Giuffr, Milano, 1985, pg. 254.6Vase el acento que pone la jurisprudencia penalista italiana en el ejercicio del poder de gestin, tenga

o no un nombramiento regular el sujeto que lo ejerce, a la hora de calificarlo como administrador dehecho en BONELLI, La responsabilit dellamministratore di fatto, Giur. comm., 1984, pg. 107.

7En este sentido se decanta BONELLI, Gli amministratori di societ, cit., pg. 259.8 ABRIANI, Riforma del diritto societario e responsabilit dellamministratore di fatto: verso una

nozione unitaria dellistituto?,Le Societ, 2000, pg. 214.9As, el ordenamiento ingls considera administrador a cualquier persona que ocupe tal posicin, sea

cual sea la denominacin que ostente (s. 741 Companies Act 1985). Se trata de una definicin losuficientemente general como para dar cabida a la mayor parte de los supuestos de administracin dehecho.


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expresa una nocin amplia de la figura que ponga el acento en las labores gestoras

efectivamente desarrolladas por el sujeto en cuestin, obviando toda cuestin relativa a

la regularidad del nombramiento como tal administrador.

2.- Aproximacin a la evolucin conceptual de la figura en nuestro

ordenamiento

Tambin en nuestro pas la figura del administrador de hecho en el mbito del

derecho mercantil naci estrechamente vinculada a esa visin tan formalista y estricta

que hemos apreciado en el seno de la doctrina tradicional italiana. No obstante, aqulla

visin responde a una lgica, cual es la funcin que se ha atribuido histricamente en

nuestro ordenamiento a la institucin. Y es que, aunque actualmente doctrina y lajurisprudencia parecen estar de acuerdo en que la figura del administrador de hecho

tiene por finalidad perseguir cualquier intento defraudatorio de eludir la

responsabilidad propia de los administradores sociales12, en nuestro pas el nacimiento

de esta institucin vino unido a otra motivacin bien distinta. Tal nimo queda patente

al analizar la resolucin de la DGRN que la doctrina considera el origen de la figura

en nuestro pas, dirigida no a solventar fraude alguno en materia de responsabilidad,

sino a evitar la paralizacin de la sociedad, para lo cual se admiti la validez de unaconvocatoria de Junta realizada por administradores con cargo caducado13.

10Una tendencia similar la encontramos tambin en el derecho suizo, ms en concreto, en el artculo754 del Cdigo Suizo de Obligaciones, modificado en 1991. Segn la formulacin de este precepto, elrgimen sobre la responsabilidad de los administradores se aplica no slo al que haya estado formalmenteencargado de la administracin, sino tambin a quien quiera que haya interferido en la gestin social.

11La misma conclusin se puede extraer del estudio de la figura en el ordenamiento francs (arts. 180 y182 Ley 25 enero 1985, sobre Redressement Judiciaire). Para la doctrina gala es administrador de hecho

todo el que dirige una sociedad sin haber sido regularmente investido por los rganos de sta del podernecesario para representarla (DEDESSUS-LE MOUSTIER, La responsabilit du dirigeant de fait, Rev.soc., 1997, pg. 500).

12Vid. infra. nota nm. 21.13Se trata de la RDGRN de 24 de junio de 1968, donde se dio por vlido un aumento de capital a pesar

de que la Junta general haba sido convocada por administradores con cargos caducados, todo ello en arasde la conservacin de la empresa, y en este caso concreto, evitar la paralizacin de la sociedad porimposibilidad de actuacin de sus rganos sociales. Este mismo argumento ha sido empleado por nuestrostribunales con posterioridad con cierta frecuencia: STS 22 de octubre de 1974 (RAJ 3970/1974) y 3 demarzo de 1977 (RAJ 856/1977), as como en las resoluciones de la DGRN de 24 de mayo de 1974 (RAJ3064/1974) y 12 de mayo de 1978 (RAJ 1529/1978). Como seala LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 5,en todas ellas se observa una misma idea, cual es la de descartar el cese automtico del cargo,

procurando la continuacin del administrador en sus funciones; de esta forma, se impide que la sociedadquede desprovista de su rgano de gestin y paralizada, precisamente, por carecer de los representantesencargados de gestionar los asuntos sociales. Puede afirmarse que en estos casos el principio de


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Esta vinculacin de la figura del administrador de hecho al principio de

conservacin de la empresa se ha mantenido hasta escasamente una dcada. Fue

precisamente en los aos noventa cuando, de forma similar a como ha ocurrido en Italia,

la doctrina espaola empez a criticar esta concepcin de la institucin, acusndola de

observar un concepto de administrador de hecho arcaico, limitado y diferente,

sobre todo teniendo en cuenta el concepto tan distinto que de la figura barajaban no slo

los pases de nuestro entorno ya mencionados, sino tambin, en nuestro propio pas,

otros sectores de nuestro ordenamiento como el Derecho penal que, tras la reforma del

Cdigo en 1995, recogi expresamente la dualidad conceptual entre administrador de

derecho y administrador de hecho en el artculo 31 y en los denominados delitos

societarios (290, 293, 294 y 295 CP) 14. Con esta reforma el legislador penal pretenda

dar respuesta a las voces que desde la doctrina venan reclamando la necesidad de que

los tipos penales comprendiesen la figura del administrador de hecho, ello en aras de

evitar que saliesen beneficiados de tal omisin aquellos sujetos que por cualquier

motivo no asumieran la condicin de administradores de derecho 15. La funcionalidad de

la reforma era clara: evitar lagunas de punibilidad.

Desafortunadamente, tampoco el legislador penal ha definido los sujetos que

pueden resultar comprendidos en la nocin de administrador de hecho. As, de forma

similar a como ocurre en el mbito mercantil, tambin en el seno de la doctrina penalista

encontramos distintas aproximaciones conceptuales a la figura, si bien, la doctrina y

jurisprudencia mayoritaria se han decantado desde un principio de forma ms

contundente por un concepto funcional o material, calificando como administrador de

hecho a todo sujeto que detente el poder societario, esto es, todo aqul que tenga

capacidad de decisin en el seno de la sociedad16, desvinculndose as del concepto

conservacin de la empresa demuestra su superioridad frente al principio de temporalidad del cargo deadministrador.

14GARCA CAVERO, Responsabilidad penal del administrador de hecho en la empresa: criterios deimputacin, Bosch, Barcelona, 1999, pg. 109.

15FERR OLIV, Sujetos responsables en los delitos societarios,Revista Penal, 1998, pg. 23.16 FERR OLIV, ob. cit., pg. 24. A diferencia del derecho mercantil, el derecho penal observa la

funcionalidad de la figura desde una perspectiva nica y concreta, cual es superar los problemas deimputacin de responsabilidad penal que se pres entan respecto de aquellas personas que ejercenfcticamente funciones de administracin en la empresa pero que formalmente no son titulares del cargode administrador, esto es, desde el caso de un nombramiento con defectos hasta la inexistencia del mismo

(GARCA CAVERO, ob. cit., pg. 26 y 27). Tambin hay autores mercantilistas que abogan por estapostura al estudiar los delitos societarios (vid. SANCHEZ ALVAREZ, Los delitos societarios, Aranzadi,Pamplona, 1996, pg. 58 y ss).


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formalista que la doctrina mercantilista vena sosteniendo17y optando por un criterio

material basado en el acceso al ejercicio del dominio social y la asuncin de la posicin

de garante en l fundamentada18. De esta forma, para determinar si a una determinada

persona le puede ser imputada la condicin de administrador de hecho en el mbito

penal, habr que estar ante todo a los actos concretos que ha realizado ese sujeto en

orden a definir si tales actos constituyen una manifestacin de poder de gestin de una

determinada empresa, en funcin de su cualidad o cantidad19.

Esta aproximacin funcional que al concepto de administrador de hecho

realiza el Derecho penal tambin se encuentra presente en otras normas sancionadoras

propias del sector societario y financiero que se sirven de frmulas mucho ms amplias

(arts. 1.4 LDIEC, 95 LMV y 40.1 LOSSP), aplicando su rgimen sancionador a todos

aquellos que desempeen cargos de administracin o direccin, cuidndose a

continuacin de precisar que, a esos efectos, ostentan tales cargos no slo los

administradores sino tambin los directores generales y asimilados.

17Lo cierto es que la doctrina penalista suele considerar el que ellos denominan concepto mercantilinsuficiente a los efectos de integrar los nuevos preceptos penales. No obstante, relevantes autoresadoptan un planteamiento muy similar al concepto clsico del administrador de hecho mercantil,

tambin muy limitador, sosteniendo que el concepto de administrador que utilizan los delitos societariosno permite abrir las puertas a cualquiera, sino nicamente a esos administradores que no hubieranregularizado su situacin jurdica (RODRIGUEZ MOURULLO, Anlisis del artculo 294 del nuevoCdigo Penal, en AAVV El nuevo Cdigo Penal. Delitos societarios e insolvencias punibles, Madrid,1996, pg. 127). Esta perspectiva tan estricta viene apoyada tambin por parte de la doctrinamercantilista: vid. GARCA DE ENTERRA, Los delitos societarios (un enfoque mercantil) , Civitas,Madrid, 1996, pg. 46 y ss, quien considera que la nocin de administrador tiene un significado muy

preciso y depurado en el ordenamiento mercantil que pugna claramente con la inclusin en su seno depersonas que, por relevantes que sean las funciones que ejercitan, ostentan legalmente la condicin detrabajadores o empleados de la sociedad. Entiende el autor que, precisamente partiendo de los postuladosde precisin y taxatividad a los que ha de ajustarse la descripcin de cualquier tipo penal (las leyes

penales dispone el art. 4.1 CP- no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente enellas), no parece posible extender elsticamente la nocin de administrador en sede hermenutica para

abarcar a otros grupos de personas que han merecido, y no de forma casual, alusiones expresasabsolutamente inequvocas en otros textos sancionadores (ibidem pg. 49). A juicio de este autor, elreconocimiento exp reso de la autora mediata (art. 28 CP) o de otras formas de participacin, como lacomplicidad exart. 29 CP, permitir resolver muchos problemas de imputacin subjetiva de estos delitos(ibidempg. 52).

18FARALDO CABANA, Los delitos societarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs. 147 y 148,sealando que la mencin expresa por parte del legislador a los administradores de hecho permite laintegracin formal de dichos comportamientos en los tipos correspondientes sobre la base de unfundamento material. Se desvincula el ttulo de las funciones, atribuyendo al ejercicio de stas una seriede obligaciones de cuya observancia puede derivarse responsabilidad penal. De esta forma, el centro degravedad recae en la relacin material, efectiva y real del sujeto con el bien jurdico penalmente protegido

por el t ipo respecto del cual ha asumido el dominio social y la posicin de garante, destacando adems

que esta es la posicin adoptada tambin por la doctrina italiana y alemana (vid. ibidem autores citados ennotas nm. 368 y 369).19SANCHEZ ALVAREZ, Los delitos societarios, cit., pg. 63.


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En definitiva, influenciada o no por la evolucin del derecho comparado, o por

la nocin adoptada mayoritariamente por la doctrina penalista de nuestro pas, lo cierto

es que en los aos 90 nuestros tribunales desde el orden civil comenzaron a analizar la

figura desde una ptica bien distinta20, ms en la lnea funcional de la moderna

doctrina italiana. An as, a nuestro parecer, lo ms probable es que este giro doctrinal y

jurisprudencial del concepto obedezca a que nuestra doctrina y jurisprudencia otorgan

actualmente otra funcionalidad a la figura, en tanto la prctica ha puesto de manifiesto

que la administracin fctica es un instrumento perfecto para eludir la responsabilidad

propia de los administradores sociales21. As, se ha pretendido convertir la doctrina del

administrador de hecho en un remedio a la elusin de esas responsabilidades, en un

instrumento dirigido a imputar responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias

de un administrador social sin serlo 22. Con ese fin, tambin en el mbito del derecho

20La doctrina (vase LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 9 y ss) destaca la sentencia de la AudienciaProvincial de Valencia de 27 de septiembre de 1999 (AC 1999/2523) como paradigmtica de lo que lainstitucin del administrador de hecho significa en la actualidad. En ella, la Sala expone en suFundamento Segundo: El nico punto controvertido lo constituye, como se ha dicho, la determinacin desi, en este caso, resulta procedente extender la responsabilidad que las normas reguladoras de lassociedades mercantiles establecen respecto de los administradores a otros cargos como representantesvoluntarios, gerentes o apoderados, si se acredita que, efectivamente, bajo la doble cobertura de unadministrador insolvente y la apariencia de un cargo tcnico se oculta un verdadero administrador,

partiendo de que, efectivamente las normas sancionadoras han de ser interpretadas en forma restrictiva; en

tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1998 (RJ 1998/4004) viene a amparar laposibilidad de que si el tribunal de instancia concluye que bajo la apariencia de apoderado o de factormercantil se esconde el autntico administrador de la sociedad, puede extender a ste los efectos

perjudiciales de las normas relativas a la responsabilidad de los primeros en las sociedades, siempre quede las pruebas practicadas se extraiga lgicamente tal conclusin; y en tal lnea, en este caso, la Sala,contrariamente a lo que indica la sentencia, y por razones distintas de la que en sta se recogen, consideraque nos hallamos ante uno de esos supuestos en que el demandado absuelto no es, simplemente, uno delos encargados de gestionar la vida econmica de la sociedad como apoderado de sta, sino que es,realmente, el administrador de hecho de la marcha societaria, siendo su hijo -extremo ste reconocido

por ambos- el administrador social pero no quien realmente conoce y controla el desenvolvimiento usualde la entidad mercantil (), de hecho, es el demandado absuelto el que gestiona la marcha econmica dela sociedad, siendo de destacar que l fue quien contrat con la demandante () y que, no realizado y noconstando la diligencia exigible, ha de conllevar su condena, a la que procede dar lugar, estimando el

recurso interpuesto por la actora.21LATORRE CHINER, ob. cit., pgs. 2 y 3, donde manifiesta de forma bastante elocuente: admitidoel fraude como uno de los caracteres propios de la administracin fctica, no es pues de extraar que ladoctrina del administrador de hecho tenga como objetivo prioritario impedir la elusin de responsabilidad

pretendida por los que, amparndose en la falta de investidura formal, ejercen las labores propias delcargo de administrador social. De esta misma opinin es JUSTE MENCA, En torno a la aplicacin delrgimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad, RdS, nm. 14,2000, pgs. 444 y 450. Tambin la jurisprudencia observa la institucin desde esa misma perspectiva; as,la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 2352/1999)sealaba: La utilizacin de sociedades como mera pantalla o apariencia destinada a prestar cobertura a laactuacin negocial de las personas fsicas, as como el nombramiento de administradores formalesinsolventes tras los cuales acta realmente un administrador de hecho, cuya voluntad rige realmente el

destino societario, son mtodos fraudulentos frecuentemente utilizados en el trfico jurdico.22LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 15 y 16. Como indica DIAZ ECHEGARAY, ob. cit., pg. 136,esto significa que es del comportamiento del sujeto de donde se deduce la relacin de administracin de


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privado, el administrador de hecho ha pasado a ser identificado con el sujeto que en la

prctica ostenta el poder de decisin de la sociedad en los trminos en que ste viene

atribuido por la Ley al rgano de administracin23.

De esta forma, hoy en da la prctica totalidad de la doctrina, tanto espaola

como extranjera, concibe la figura del administrador de hecho como un sujeto que

ejercita las funciones de gestin de una sociedad sin haber sido regularmente investido

del correspondiente poder24, o dicho de otro modo: como todo aqul que administra la

sociedad sin estar formalmente legitimado para ello.

La culminacin de esta evolucin conceptual se ha visto reflejada en la reforma

del artculo 133.2 LSA que ahora nos ocupa, y a travs del cual no slo se ha

positivizado la figura, sino que se ha incidido de forma significativa en ese aspecto

funcional de la misma: el que acte como administrador de hecho de la sociedad

responder personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los

acreedores del dao que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los

realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente

ostenten con arreglo a sta la condicin de administrador.

En definitiva, de esta acepcin de la figura, a prioripueden deducirse diferentes

supuestos que presentan en comn ese ejercicio por el sujeto de una labor de

administracin de la sociedad en ausencia de un nombramiento vlido y eficaz en la

fecha a que se refiere el ejercicio de esa actividad gestora: (i) los administradores con el

cargo caducado; (ii) los que ocupan formalmente el cargo para el que han sido

designados pero cuyo nombramiento presenta un vicio de nulidad, (iii) los que de hecho

controlan la gestin y administracin de la sociedad sin haber sido formalmente

designados para ello, pero manifestndose frente a terceros como administradores y (iv)

los que, sin aparecer frente a terceros como administradores, controlan de hecho la

gestin y administracin de la sociedad no de forma directa, sino ejerciendo unainfluencia decisiva sobre los administradores de derecho de la misma.

hecho de ste con la sociedad; o dicho de otro modo, en lugar de considerar administrador de hecho aaqul que rene unos requisitos mnimos que permiten otorgar una legitimacin formal a la irregularasuncin de la administracin societaria, bien porque fue designado por un acuerdo nulo, bien por habertranscurrido el plazo para el que fue nombrado, bien por deducirse un mandato tcito de administracin,

se estima que se produce por el solo hecho de la administracin.23LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 15.24ABRIANI, Gli amministratori di fatto delle societ di capitali , Milano, Giuffr, 1998, pg. 13.


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III.- CARACTERIZACIN DE LA FIGURA

De la evolucin histrica del concepto de administrador de hecho hemos

deducido que, en la actualidad, prima una visin funcional o material de la figuravinculada ya no tanto a la existencia de un nombramiento nulo o caduco, como a la

injerencia o participacin de un sujeto en la actividad de gestin de una sociedad, aun

cuando aqul nombramiento nunca se hubiese producido. As, podra decirse que el

administrador de hecho es un sujeto que puede describirse en base a dos elementos

caracterizadores esenciales: uno que podra tildarse de negativo, en tanto se refiere a

la ausencia de legitimacin formal para actuar como administrador, y otro positivo, en

tanto la atribucin de esa condicin va unida a una actividad de gestin de una sociedad.

Sin embargo, mientras el primer elemento caracterizador no exige ninguna

matizacin adicional, el segundo, a nuestro juicio, s merece un estudio ms detallado,

ya que no toda injerencia en la gestin de una sociedad puede traducirse en la

automtica atribucin de la condicin de administrador de hecho. A esos efectos, la

mayor parte de la doctrina considera necesaria la concurrencia de una serie de

requisitos: debe tratarse de una actividad (i) positiva que recaiga sobre materias

reservadas a los administradores de derecho de la sociedad, (ii) ejercida de modo

continuado, (ii) con independencia y (iii) que cuente con el respaldo de la sociedad.

Adicionalmente, parte de la doctrina aade una exigencia ms: la actuacin directa o

en primera persona por parte del administrador de hecho.

1.- Actividad positiva de gestin

Al contrario de lo que ocurre con el administrador de derecho, la falta de

nombramiento y aceptacin regular del cargo hace que la calificacin de administradorfctico precise de una verdadera y efectiva participacin en la administracin, de lo

contrario, difcilmente podra constatarse su existencia. Es precisamente esa injerencia

en la administracin, el desarrollo de una actividad positiva, la causa de que se le

atribuya a un sujeto la condicin de dirigente de hecho. Por lo tanto, el ejercicio real,

positivo y efectivo de la gestin es lo que, en definitiva, marca el nacimiento de la

figura25.

25LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 66.


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Adems, el contenido de la actividad ejercitada de forma positiva26 lo forman

actos tpicos de los administradores, esto es, debe tratarse de una actividad propiamente

administradora 27, de forma tal que la injerencia se traduzca en una actividad igual o, al

menos, equiparable a la que corresponde al rgano de administracin diseado por el

legislador societario. Por eso algunos autores hablan de que del ejercicio positivo y

efectivo de la gestin se ha de predicar una cierta intensidad no slo cuantitativa

(como veremos al hablar de la necesidad de que tal ejercicio sea continuado y

sistemtico) sino tambin cualitativa28, entendindose por tal la conformada por

verdaderos actos de administracin de la sociedad, a los que en ningn caso puede

equipararse el mero control o supervisin a la administracin efectiva. De esta forma, se

entienden excluidos casos como el del socio de control que desde la junta -ejerciendo

sus derechos como tal socio- instruye a los administradores, la entidad de crdito que

supervisa el empleo de los fondos puestos a disposicin de la sociedad cliente, los

miembros del consejo de vigilancia en los sistemas de administracin dualista, etc.29

2.- Carcter sistemtico o reiterado de la actividad

Un ejercicio reiterado y sistemtico de la actividad gestora ha sido siempre unade las exigencias bsicas de la doctrina, tanto espaola como comparada, para la

correcta configuracin del tipo, no siendo suficiente la referencia a algunos episodios de

intervencin en la administracin de naturaleza heterognea y ocasional30. As, se

considera que slo una injerencia prorrogada en el tiempo puede revelarse como una

actividad administrativa de hecho y hacer surgir, en relacin con la persona que ha

26Ciertamente, la exigencia de una actuacin positiva plantea una problemtica bastante compleja ydiscutida a nivel doctrinal: la posibilidad de que el administrador de hecho tambin responda por culpa inommittendo. Vase una aproximacin a esta cuestin infra. IV. 2.1.

27ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 227. Tambin la doctrina britnica exige esto:vase Re Hydrodan (Corby) Ltd[1994] BCC 161 at p. 163C-D, donde el Juez Millet dijo: to establishthat a person was a de factodirector of a company it is necessary to plead and prove that he undertookfunctions in relation to the company which could properly be discharged only by a director () (paraestablecer que una persona actuaba como un administrador de hecho de una sociedad es necesarioacreditar que asumi funciones en relacin con la sociedad que slo podan ser llevadas a cabo por unadministrador).

28LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 68.29

LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 68. DEDESSUS-LE-MOUSTIER, ob. cit., pg. 503.30 LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 70 y autores por ella citados. ABRIANI, Gli amministratori difatto, cit., pg. 225, haciendo referencia a la jurisprudencia italiana, que exige esta condicin.


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desarrollado tal actividad, las responsabilidades que puedan corresponder por el

ejercicio de la gestin social31.

De esta forma, la exigencia de este requisito excluye la posibilidad de catalogar

como administracin de hecho cualquier abuso de poder ejercido ocasionalmente por un

socio mayoritario o por una sociedad que ejerza una influencia dominante sobre otra de

forma espordica, como ocurre en las relaciones de simple dependencia societaria,

donde el ejercicio de esa influencia dominante se ejerce de forma concreta y puntual (en

contraposicin a una vertiente planificadora, que acercara entonces el control o

dominio a la direccin unitaria propia del grupo de sociedades)32. De hecho, a juicio de

la doctrina, para los daos que resulten eventualmente de estos actos singulares y

espordicos de gestin, tanto la sociedad como sus acreedores podrn recurrir al

remedio general resarcitorio del ilcito aquiliano 33, pero no a la responsabilidad propia

de los administradores legales que se atribuye a los que son calificados como

administradores de hecho.

3.- Ejercicio independiente de la actividad gestora

La independencia en la gestin llevada a cabo por el administrador de hecho

tambin es otra nota que, tradicionalmente se ha considerado de necesaria concurrenciapor gran parte de la doctrina. Ello significa concebir la administracin fctica como un

verdadero poder autnomo de decisin, esto es, el administrador de hecho debe ser

capaz de decidir el destino comercial y financiero de la empresa, de imponer sus

decisiones y de influir de forma determinante en la gestin de la misma forma en que lo

hara el administrador de derecho 34.

Esta exigencia de ejercicio soberano, libre e independiente se justifica por

cuanto se entiende que la responsabilidad por la administracin presupone,necesariamente, un poder soberano de decisin35. De hecho, la doctrina y la

31ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 226. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant defait au sens de larticle 99 de la loi du 13 juillet 1967, sur le rglemet judiciaire et la liquidation des

biens ,Dalloz, 1975, pg. 41 y ss; DEDESSUS-LE-MOUSTIER, ob. cit., pg. 502 y ss.32De esta sistematicidad en el ejercicio de la actividad gestora deduce incluso parte de la doctrina el

carcter de profesionalidad en el ejercicio de esa injerencia (vid. ABRIANI, Gli amministratori difatto, cit., pg. 226 y LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 66)

33ABRIANI, Gli amministratori di fatto , cit., pg. 226.34

Vid. LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 71 y 72.35RIVES-LANGE, ob. cit., pg. 44 y ss. DEDESSUS-LE MOUSTIER, ob. cit., pg. 503, en el mismosentido advierte de que para poder hablar de administrador de hecho, ste debe disponer de un autntico


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jurisprudencia gala definen al administrador de hecho como aqul que, con total

soberana e independencia, ejerce una actividad positiva de gestin y direccin 36.

Otra lectura adicional- que se extrae de la exigencia de este requisito se traduce

en que los administradores de hecho deben estar, si no en una posicin superior en

trminos de dominio a los de derecho, s, cuando menos, equiparados 37. No se considera

necesario que aqullos sustituyan totalmente a stos, ya que pueden actuar en concurso

los unos con los otros cooperando-, no obstante, el requisito de la independencia exige

que nunca aparezcan subordinados los de hecho respecto de los de derecho 38.

4.- Consentimiento por parte de la sociedad de la actividad gestora

El consentimiento de la sociedad respecto de la actividad desarrollada por eladministrador tambin ha sido sealado por la doctrina como un elemento configurador

del tipo. Se considera que la administracin de hecho constituye una realidad consentida

por la sociedad39, es decir, admitida, cuando menos, por la mayora de sus socios 40. Y

esto es as porque la tolerancia manifestada por parte de la sociedad es considerada por

la doctrina como el nico nexo de imputacin de los actos del administrador de hecho a

la propia sociedad41; y es que, en efecto, la aceptacin de los actos de administracin

por parte de la sociedad, normalmente mediante el silencio, si bien no exonera de

poder de decisin. Por el contrario, el ejercicio de una actividad de simple control no permite construir ladireccin de hecho. Por eso la jurisprudencia gala considera que los miembros del consejo de vigilanciaque ejercen el control permanente de la gestin de la sociedad, en los trminos previstos en el artculo 128de la ley de 1966, no pueden ser considerados dirigentes de hecho a no ser que se aporte pruebafehaciente de su inmixtin en la gestin de la sociedad (Pars, 8 de julio de 1975, Rev. soc.1976, pg.114).

36RIVES-LANGE, ob. cit., pg. 42.37

ABRIANI, Gli amministratori di fatto , cit., pg. 232.38ABRIANI, Gli amministratori di fatto , cit., pg. 233.39 LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 76. Tambin ALONSO UREBA, Presupuestos de la

responsabilidad social de los administradores de una sociedad annima, RDM, 1990, pg. 282 consideraesencial para delimitar el supuesto del administrador de hecho que haya por los socios una asuncin de laactividad desarrollada por dicho sujeto, considerando vinculada a la sociedad por sus actuaciones.

40PERDICES HUETOS, Significado actual de los administradores de hecho: los que administran dehecho y los que de hecho administran (A propsito de la STS de 24 de septiembre de 2001), RdSnm.18, 2002, pg. 282, entiende que la oposicin de un socio singular a que un determinado sujeto actecomo administrador de hecho, en tanto no se traduzca en un acuerdo de la Junta, mantiene inclumes losefectos de la administracin fctica.

41PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 281 y 282. Tambin la doctrina penalista de nuestro pas exige la

concurrencia de este requisito, admitindose que slo es administrador de hecho quien accede al ejerciciodel dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurdico penalmente protegido con elreconocimiento por lo menos tcito de la sociedad (FARALDO CABANA, ob. cit., pgs. 148 y 149).


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responsabilidad a quienes los realizan42, s conlleva que la sociedad quede vinculada por

las obligaciones contradas frente a terceros en su nombre.

As, la concurrencia de este consentimiento es lo que distingue al administrador

de hecho de aqul extraneusque, usurpando las funciones de un administrador, entabla

relaciones con terceros en nombre de una sociedad que, en tanto sea ajena por completo

a dicha situacin no se ver vinculada por la actuacin de aqul43.

5.- Modo de actuar del administrador de hecho

En la actualidad, sta resulta ser la cuestin ms polmica a nivel doctrinal en

torno a la construccin del concepto de administrador de hecho. Mientras para algunosautores la actuacin de forma directa o en primera persona es absolutamente esencial

para la configuracin del tipo, para otros sta es una exigencia irrelevante.

Ciertamente, la cuestin no es balad, ya que la exigencia de su concurrencia se

traducira en excluir del rgimen de responsabilidad previsto por la ley para el

administrador de hecho de todos aquellos supuestos de administracin fctica llevados a

cabo por sujetos que sin ostentar formalmente el cargo de administrador, ejercen una

actividad gestora en los trminos hasta aqu indicados, pero valindose de una persona

interpuesta.

Salta a la vista que la descripcin de estos sujetos, a los que la doctrina ha

venido denominando tradicionalmente administradores indirectos, se corresponde

perfectamente con el tipo de administracin que lleva a cabo la sociedad matriz respecto

de sus filiales, la cual, como es sabido, acta necesariamente de forma indirecta,

instruyendo a los administradores de derecho de la sociedad filial quienes, en ltima

instancia, son los encargados de ejecutar directamente por tanto- tales instrucciones.

As, dada la relevancia de esta cuestin a los efectos del tema que nos ocupa,

intentaremos realizar una aproximacin ms particularizada a la figura del

administrador indirecto tambin denominado oculto- en el siguiente epgrafe.

42LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 7743LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 77.


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IV.- LA PROBLEMTICA CALIFICACIN DEL ADMINISTRADOR

INDIRECTO U OCULTO COMO ADMINISTRADOR DE HECHO

1.- Administracin directa vs. administracin indirecta? o administracin

aparente vs.administracin oculta?

Como hemos podido comprobar, una vez superada la visin arcaica y

formalista de la figura, y decantndose ya la doctrina por una visin funcional o

material de la misma, la principal contienda doctrinal que existe en la actualidad en

torno a su delimitacin ya no gira sobre la necesidad de un nombramiento invlido a losojos de la ley, sino en relacin con la forma, directa o indirecta, en que la actividad de

administracin debe ser llevada a cabo por el sujeto.

Y es que, mientras para parte de la doctrina una de las cualidades esenciales del

administrador de hecho es la actuacin directa o en primera persona, circunstancia

que lo distingue del administrador indirecto -que acta a travs de intermediarios,

normalmente, los mismos administradores de derecho 44-, para otros autores ambos

modos de ejercer la administracin, ya sea en forma directa o indirecta, son

equiparables a todos los efectos como supuestos de administracin fctica 45, si bien, la

peculiaridad de esta forma de administracin indirecta impone una adaptacin de los

criterios hasta aqu expuestos para el administrador de hecho 46, hacindose preciso

acreditar una circunstancia adicional respecto del que acta directamente o en primera

persona, cual es demostrar que los administradores de derecho han actuado como

meros testaferros u hombres de paja de aqul sujeto que ejerce sobre ellos una

influencia decisiva de forma tal que han seguido sus instrucciones sin adoptar

decisiones propias47.

44(...) aunque bien pudieran serlo, incluso, los de hecho (LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 72 y ss).45Autorizada doctrina espaola incluye al administrador indirecto en la categora de administrador de

hecho: QUIJANO GONZLEZ, La responsabilidad civil de los administradores de las sociedadesannimas. Aspectos sustantivos, Valladolid, 1985, pg. 351, define al administrador de hecho como elque sin ocupar formalmente el cargo, ejerce de hecho y de manera efectiva las funciones deadministracin, sea sustituyendo a los administradores de derecho, sea influyendo sobre ellos de formadecisiva. En sentido similar vase tambin PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 279.

46ABRIANI, Gli amministratori di fatto , cit., pg. 235.47

DIAZ ECHEGARAY, ob. cit., pg. 138 y 139, incide en que, en cualquier caso esta intervencin deladministrador de hecho indirecto debe concretarse -al igual que se predica del directo- en la ejecucinde verdaderas funciones gestoras, de forma tal que su influencia sobre los administradores de derecho sea


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En definitiva, para los autores que admiten la figura del administrador indirecto

como un subtipo o una manifestacin ms del administrador de hecho, la exigencia de

esa actuacin en primera persona no es un requisito configurador imprescindible, sino

que simplemente da lugar a la distincin entre un concepto estricto de administrador

de hecho como contraposicin a un concepto ms amplio, que acogera tanto al

administrador directo como al administrador indirecto48.

No obstante, y sin querer con ello obviar el inters de la distincin entre

administracin directa e indirecta, lo cierto es que la exteriorizacin de las funciones de

administracin, esto es, la apariencia de administrador frente a terceros es el criterio

que para parte de la doctrina mercantilista de este pas representa el elemento

verdaderamente distintivo del administrador de hecho en sentido estricto respecto del

amplio, donde quedaran incluidos todos aquellos tipos de administracin fctica que

contasen o no con esa apariencia 49. Y aunque es cierto que la doctrina suele identificar

al administrador indirecto con el administrador oculto, sin embargo, aun cuando todo

administrador indirecto es oculto, no todos los administradores ocultos son

indirectos (caso paradigmtico es el del director general que, actuando directamente

frente a terceros en esa condicin, en realidad, de factoy ocultamente, est ejerciendo

labores propias de un administrador).

Creemos as que el criterio referido al modo de actuar de los administradores

nos llevara a distinguir ms acertadamente entre (i) los que sin ttulo gestionan en el

trfico (esto es, frente a terceros) la sociedad como administradores y (ii) los que sin

presentarse como tales administradores, dominan de facto -ya sea de forma directa o

indirecta- la administracin de la sociedad, denominndose a aqullos notorios y a

stos ocultos50. De esta forma, administrador oculto puede ser tanto un

administrador indirecto, como cualesquiera sujetos con poder en la sociedad

asumida por stos como vinculante, no pudiendo entenderse suficiente a los efectos de imputar estacondicin una actividad puramente consultiva o el ejercicio de un simple poder de control sobre laadministracin de la sociedad, ya sea ejercido por el socio aun siendo mayoritario- o por un acreedor dela sociedad.

48ABRIANI, Gli amministratori di fatto , cit., pg. 235.49In fine QUIJANO GONZLEZ, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad

annima, Universidad de Valladolid, Salamanca, 1985, pg. 355. El derecho britnico distingue

perfectamente ambas figuras, la del administrador oculto o en la sombra (y la del administrador de hecho(secciones 741 (1) y (2) y 285 de la Companies Act 1985respectivamente).50Vase sealada a la perfeccin esta distincin en PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 279.


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(directores generales o apoderados)51que se manifiestan aparecen- ante terceros como

tales apoderados, aunque de factoactan como administradores de la sociedad52.

En definitiva, con esta matizacin lo nico que pretendemos sealar es que la

administracin indirecta no es ms que un subtipo de administracin oculta.

Llegados a este punto -y es aqu donde el matiz conceptual aparente/oculto en

el que hemos incidido cobra todo su significado-, creemos que la respuesta a la

polmica doctrinal planteada (esto es, si debemos tratar ambas realidades, administrador

aparente y oculto -ya acte ste de forma directa como indirecta- como una sola:

administrador de hecho), pasa necesariamente por responder a la cuestin de si una

actuacin llevada a cabo sin apariencia de administrador es merecedora de una

responsabilidad de la misma naturaleza que la que se atribuye a aqul que s acta con

esa apariencia.

Nos planteamos esta pregunta porque el requisito de la presencia de apariencia

de administrador frente a terceros, como veremos a continuacin, ha sido alegado por

la doctrina como causa justificadora de un diferente tratamiento de la responsabilidad de

los administradores ocultos. Obviamente, de no poderse responder de forma positiva a

la cuestin planteada, excluir al administrador oculto de la categora de administrador

de hecho tendra, a nuestro juicio, una justificacin ms slida.

2.- La distinta? naturaleza de la responsabilidad del administrador que acta

de hecho en forma aparente y en forma oculta

2.1.- Naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador de hecho ex art.

133.2 LSA

La discusin sobre la naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador

de hecho que ha ocupado vivamente durante aos tanto a la doctrina espaola como

comparada53, desde la reforma legislativa referida en este estudio, ha perdido gran parte

51FERR OLIV, ob. cit., pg. 25.52PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 284.53La mejor doctrina consideraba, con la anterior legislacin, que la responsabilidad del administrador

de hecho no podr considerarse como orgnica, que surge del artculo 133, sino que habr de ampararseen el rgimen general de la responsabilidad, con la particularidad de que en algunos supuestos tal

responsabilidad puede estar agravada por el ilcito desempeo del cargo de administrador (vaseSANCHEZ CALERO, Comentarios a la Ley de Sociedades Annimas (Administradores, tomo IV),Edersa, Madrid, 1994, pg. 243).


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de su inters en nuestro pas. Actualmente ya nadie parece dudar seriamente sobre la

naturaleza orgnica de la responsabilidad del administrador de hecho 54.

Las cuestiones que hoy se suscitan en torno a esta cuestin son bien distintas;

aluden especialmente al fundamento de la responsabilidad de estos administradores,

concretamente, a si debe presumirse que el ejercicio fctico de las funciones de

administracin se traduce en la asuncin de los mismos deberes y responsabilidades que

la Ley exige para los administradores legalmente designados. De considerarse una

respuesta positiva, el administrador de hecho respondera no slo por sus acciones -

actos positivos de gestin-, sino tambin por la omisin de un deber jurdico de actuar

que se traduzca en un dao a la sociedad. Y es que, para parte de nuestra doctrina, una

vez nacido el administrador de hecho, la administracin tambin se convierte para l

en una obligacin, pudiendo devenir sujeto responsable por dejar de observar

obligaciones inherentes a la buena marcha de dicha gestin social55.

Esta polmica se ve avivada an ms por la evolucin misma de la

jurisprudencia en nuestro pas, que tiende a exigir tambin al administrador de hecho el

cumplimiento de obligaciones para las que, por su propia naturaleza, no est legitimado

formalmente, hacindole responder por ejemplo de los daos causados por no atender a

determinadas formalidades de publicidad, por dejar de convocar la junta general, etc56.

Parece as que, a priori,podra deducirse que nuestra doctrina y jurisprudencia entiende

que al administrador de hecho le es imputable una responsabilidad por culpa in

ommittendo57.

Esto, lgicamente, desemboca en una situacin ciertamente paradjica, ya que el

concepto mismo de administrador de hecho conlleva la imposibilidad competencial de

la figura para desempear determinadas funciones legales. Por ello, la doctrina tanto

espaola como comparada ha procedido a matizar su postura sobre la responsabilidad

in ommittendo de los administradores de hecho. A esos efectos precisan que aplicar el

54LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 92.55 LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 67. No obstante, la autora matiza su postura ms adelante: vid.

nota nm. 73.56Como bien seala LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 64, nota 127, una muestra de ello es la STS de

24 de septiembre de 2001, que hace responsable al administrador de hecho por el incumplimiento de laDisposicin Transitoria tercera punto tres de la LSA, que obliga a las sociedades annimas a adaptar susestatutos a las exigencias de la nueva legislacin antes del 30 de julio de 1992.

57Tambin para algn autor italiano, una vez determinada la existencia del administrador de hecho stedebe ser considerado responsable, al igual que el de derecho, por la vulneracin de cualquier precepto que

vele por la correcta gestin social, sin excepcin ni justificacin de ningn tipo: vase FATTORI,Amministrazione di fatto e azione di responsabilit individuale (nota a la sentencia del Tribunal deMiln de 18-10-1993),Le Societ, 1994, pg. 256.


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rgimen de responsabilidad de los administradores de derecho a los de hecho no

significa que todas las obligaciones previstas por la ley para aqullos deban sin ms

traducirse en obligaciones para stos58, ni que las dos figuras deban totalmente

equipararse, ya que el rea de la disciplina del administrador regular o de derecho no

coincide totalmente con la del administrador de hecho 59.

As, slo sern aplicables a los administradores de hecho aquellas obligaciones

en definitiva, las ms relevantes a efectos de responsabilidad- que regulan y disciplinan

el desarrollo de la actividad gestora de la sociedad 60, debiendo quedar excluida toda

aplicacin de deberes de orden formal (publicaciones, convocatorias de junta general,

etc.), considerando a esos efectos nicamente aquellos deberes en los que prevalece el

aspecto sustancial del fenmeno 61. Incluso, las mismas voces que presuponan la

igualdad en la asuncin de deberes entre ambas figuras, abogan con acierto, ante la

dificultad de determinar a priori las competencias que conciernen o no al ejercicio de la

actividad de administracin, por un juicio a posteriori de aquello que, de acuerdo con

sus poderes competenciales, poda haber realizado o no el administrador de hecho62.

2.2.- La discutida naturaleza jurdica de la responsabilidad del administrador oculto

Una vez confirmada la naturaleza orgnica de la responsabilidad deladministrador de hecho, queda por estudiar si a la actuacin sin apariencia por

parte del administrador oculto es imputable una responsabilidad de esta naturaleza.

De no ser as, como ya hemos apuntado, difcilmente podra la figura del

administrador oculto catalogarse como administrador de hecho, ya que no podra

58

BONELLI, La responsabilit., cit., pg. 112, nota nm. 13. De hecho, para la doctrina francesaesta cuestin no ofrece la ms mnima duda: slo el comportamiento positivo confiere la condicin dedirigente de hecho, nunca las abstenciones u omisiones, aun cuando stas sean censurables (RIVES-LANGE, ob. cit., pg. 42); DEDESSUS-LE MOUSTIER, ob. cit., pg. 504, quien afirma en el mismosentido que la abstencin y el silencio no permiten fundar la direccin de hecho.

59BORGIOLI, Lamministratore di fatto non fallisce, Giur. comm., 1978, pg. 599.60BONELLI, La responsabilit., cit., pg. 112, nota nm. 13. En este mismo sentido se manifiesta

finalmente LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 188 y 189, afirmando que es ms correcto admitir quealgunas de las obligaciones impuestas al rgano de administracin pueden incidir nica y exclusivamenteen los administradores de derecho y no entender, por el contrario, que son aplicables al gestor de hechotodos los preceptos en materia de administracin social. Por ello afirma que la disciplina deladministrador de hecho exige, por tanto, concretar las disposiciones a las que quedara sometido y huir de

la aplicacin automtica de la totalidad de la legislacin societaria.61ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 268.62LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 189.


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convertirse en sujeto pasivo de una accin de responsabilidad orgnica ex artculo

133.2 LSA63.

A la luz de las escasas- opiniones doctrinales que se han ocupado directamente

de esta problemtica, la respuesta no parece clara. Autorizados autores -aun atribuyendoal administrador oculto la condicin de administrador de hecho- entienden que ante la

falta de apariencia no es predicable una responsabilidad orgnica respecto de este tipo

de sujetos: el supuesto (...) cae fuera del mbito societario y habra de resolverse

conforme a las normas generales de la responsabilidad extracontractual del

ordenamiento comn64. Tambin contamos con otras opiniones que parecen apuntar

hacia el sentido opuesto: siendo los administradores ocultos quienes inducen a los

administradores de derecho a gestionar la sociedad, deben ser tan responsables de lo

actuado como quien materialmente lo ha llevado a cabo65, las cuales sin embargo, a

pesar de su expresividad, al no ser vertidas en relacin con el problema especfico que

estamos abordando, no proporcionan argumentos tiles al debate, ya que parecen

referirse ms a la necesaria y efectiva atribucin de responsabilidad a ambos sujetos,

que al tipo de responsabilidad que les debe ser imputada.

As las cosas, resulta relevante en este contexto la referencia al ordenamiento

britnico, cuyo legislador ha distinguido claramente las figuras del administrador de

hecho (de facto director) y del administrador oculto (shadow director)66, y donde, al

63De todas formas, ste no parece ser un obstculo en el razonamiento llevado a cabo por QUIJANOGONZLEZ, ob. cit., pgs. 353 y ss (en especial 355 y 356).

64QUIJANO GONZLEZ, ob. cit., pg. 356. Tambin encontramos posturas similares entre la doctrinapenalista, si bien, partiendo desde una reflexin distinta que ya no hace referencia a una responsabilidadorgnica civil por daos, sino, obviamente, a la imputacin de la responsabilidad penal prevista en elCdigo a esos efectos. No obstante, tambin en este caso se alude al criterio de la falta de aparienciacomo determinante de la exclusin de dicho rgimen de responsabilidad. Y es que, a su juicio, losmotivos que inducen a subrayar el aspecto funcional de la figura obligan a excluir del concepto de

administrador de hecho a quienes, aun teniendo el control de la sociedad, lo ejercen a travs de hombresde paja nombrados regularmente, evitando revelarse ante terceros. En este caso, consideran que tal sujetono responder como administrador, puesto que falta la exteriorizacin de las funciones, debiendoencuadrarse su conducta en la participacin (FARALDO CABANA, ob. cit., pg 149). No obstante, esta

posicin no es unnime. Desde la doctrina penalista se entiende que, precisamente por cuanto eladministrador oculto no exterioriza sus funciones de administracin pero domina la sociedad, su peligro

potencial para los bienes jurdicos es mucho mayor por la situacin de impunidad en la que se quierecolocar, intentando eludir de forma directa sus responsabilidades FERR OLIV, ob. cit., pg. 24, quienincluso advierte que la amplitud de la frmula del administrador de hecho permite comprender hasta lasresponsabilidades que se derivan dentro de los grupos de sociedades con independencia del grado deformalizacin jurdica que puedan adoptar dichos grupos (ibidempg. 25).

65PERDICES HUETOS, ob. cit., pg. 284.66

Figura que es definida por el ordenamiento britnico como una persona respecto de cuyasinstrucciones los administradores de una sociedad estn acostumbrados a actuar (s. 741(2) CA 1985, s.251 IA 1986 y s. 22(5) Company Directors Disqualification Act1985).


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margen de esa distincin nominal, nada distingue a un supuesto de otro a efectos de

responsabilidad, sindoles aplicadas a ambas figuras el rgimen de responsabilidad

previsto para los administradores de derecho. Tambin parte de la doctrina italiana

parece manifestarse en esta lnea, imputando la misma responsabilidad predicable de los

administradores de derecho a aqullos que actan de forma indirecta y oculta 67. No

obstante, la relevancia de esta comparacin no subyace tanto en constatar que otros

pases atribuyen la misma responsabilidad a los administradores ocultos que a los

administradores aparentes, ya sean de hecho como de derecho, sino en dilucidar la

finalidad de poltica jurdica que les ha llevado a esta equiparacin. En este caso, la

respuesta es sencilla y, como en tantas otras ocasiones, se obtiene recurriendo a la

finalidad misma de la institucin.

3.- Una va de solucin: el recurso a la funcionalidad de la doctrina

Del estudio realizado hasta ahora, podemos deducir con claridad que, en la

actualidad, para la prctica totalidad de legisladores, doctrina y jurisprudencia, el

ejercicio efectivo de las funciones de gestin es el nico elemento vlido y suficiente

para aplicar al administrador que acta de hecho las normas sobre responsabilidad deadministradores. De ello se deduce que la ratio legis subyacente en esta institucin es

que el administrador de hecho responde no tanto por lo que formalmente es, sino por lo

que efectivamente ha hecho.

Esto, a los ojos de la doctrina, representa un abandono de la idea de

responsabilidad de los administradores, conceptuada como responsabilidad del rgano

gestor entendido como un todo, para adoptar la de responsabilidad por la

administracin de la sociedad, que supone la imputacin de responsabilidad al efectivoejercicio de los poderes de gestin68. Y a nuestro juicio, atendiendo nicamente a esa

ratio legis, ya se haya ejercido el poder de gestin de forma notoria u oculta, se puede

defender la atribucin de la misma responsabilidad orgnica tanto a los administradores

aparentes que actan de hecho, como a los que actan de igual forma sin apariencia

67 Debe hacerse responsable junto con los administradores (...) a quien ejercita de hecho laadministracin de la sociedad, subordinando (...) los administradores a sus propias rdenes

(ASCARELLI Societ di persone tra societ imprenditore occulto; amministratore indiretto; azionistasovrano, Foro It., 1956, I, c. 413).68ABRIANI, Gli amministratori di fatto, cit., pg. 216.


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de administrador. De esta forma, confirmamos la idea de que el administrador oculto

(directo o indirecto) es un subtipo del administrador de hecho.

Avalando esta reflexin final podemos incluso citar las manifestaciones de parte

de la doctrina que, aun habiendo excluido dogmticamente al administrador indirecto de

la categora de administrador de hecho, acaba reconociendo que tal distincin en

principio resulta superflua, ya que en materia de responsabilidad ambas figuras se

encuentran en situacin semejante, ya que ante ambas figuras la jurisprudencia es

proclive a hacer valer el principio de justicia material frente al de seguridad jurdica69.

Desde esta delimitacin amplia del concepto de administrador de hecho, la

doctrina estudiosa de los grupos de sociedades encuentra una base slida para imputar la

condicin de administrador de hecho a la sociedad matriz con el fin de hacerle

responder, junto con los administradores de derecho de la sociedad filial, de los daos

que haya podido infligir a esta ltima en el ejercicio de la direccin unitaria. An as, no

pretendemos con estas breves reflexiones cerrar una cuestin tan compleja, mxime

cuando, dada la reciente incorporacin de la figura del administrador de hecho a nuestro

ordenamiento societario, todava no contamos con resoluciones judiciales que aborden

la problemtica desde la perspectiva aqu planteada.

69LATORRE CHINER, ob. cit., pg. 130.

comunicacion monica fuentes (2)

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