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Compilado Pérdida de Chance

La pérdida de la chanceDr. Roberto A. Vázquez Ferreira Doctor en Derecho por la UBA Profesor Titular de Derecho Civil II

De la lectura de algunos fallos surge que el obrar negligente de los profesionales médicos impidió al paciente tener una mayor posibilidad de curación o probabilidad de salvar su vida. No obstante ello, al establecerse la cuantía indemnizatoria, no se tiene en cuenta que se está tan sólo ante la pérdida de una chance y se manda a indemnizar el daño íntegramente, como si el profesional médico hubiera sido el autor directo del perjuicio final (muerte o enfermedad). Algo así como que el médico “puso la enfermedad” en el paciente o es el causante de la enfermedad. Este tipo de razonamientos ha sido descalificado por arbitrario tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.Explica Trigo Represas que “la pérdida de una oportunidad o ‘chance’ constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades”.(1)En estos supuestos a raíz del acto imputable se ha perdido una ‘chance’ por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. En este caso se trata de la chance de curación o mejoría, que en elagunos casos puede ser ínfima. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento.La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida”. (2)En el terreno médico el profesor francés Chabas ejemplifica con un caso típico:“Una mujer sufre hemorragias uterinas” El médico consultado no diagnostica cáncer, no obstante signos clínicos bastante netos. El médico se obstina. Cuando la paciente finalmente consulta a un especialista es demasiado tarde: el cáncer de útero ha llegado a su estadio último. La enferma muere. No podría decirse que el primer médico mató a la paciente. Ella hubiese podido, aún tratada a tiempo, morir de cualquier manera (la estadística da el coeficiente abstracto de chances de curación de un cáncer tomado en su origen). Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se podría ni siquiera decir que la culpa del médico ha sido una condición sine quanon de ella. Pero obsérvese que la paciente, comprometida en un proceso de muerte, tenía chances de sobrevivir y la culpa médica hizo perder esas chances... También se trata de chances perdidas cuando un enfermo tiene posibilidades de sanar mediante un tratamiento o una operación correcta. La estadística, evidentemente abstracta, indica cuáles son esas chances. Por culpa del médico, por ejemplo, por un error en la operación, la enfermedad deviene definitiva.En todos estos casos, la situación final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al agente, porque hay dos causas posibles: una causa natural o su culpa, y no se sabe cuál es la verdadera...Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez no tiene la facultad de condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo”. (3) La cuestión inherente a la pérdida de la chance ha sido muy bien aplicada en una sentencia de la Sala D de la Cámara Nacional Civil con voto del Juez Alberto J. Bueres. Se trata de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1999 dictada en autos “BUZAGLO, P. I. c/ R., M.” (4)En el caso concreto se trataba de una paciente que murió como consecuencia de un cáncer, el que no había sido diagnosticado en forma correcta. El cirujano le había extraído a la paciente un nódulo de los pechos, el que fue remitido al anatomopatólogo para su análisis histológico. El anatomopatólogo elaboró su informe que fue entregado en propias manos a la paciente. El resultado era un fibroadenoma (tumor benigno). A tenor de ese resultado, el cirujano controló periódicamente a la paciente. Al tiempo, se descubre que la paciente tenía cáncer (que en definitiva le terminó provocando la muerte).También se descubrió que el anatomopatólogo había elaborado un segundo informe con diagnóstico de cáncer, el que envió al sanatorio donde la paciente era tratada. Recibido este segundo informe por el personal del sanatorio, se corrigió el protocolo cambiándose el primer informe por el segundo que tenía como resultado la presencia de un tumor maligno.En el caso quedó probado que el anatomopatólogo no tomó la precaución - dada la gravedad del caso - de comunicarse con el cirujano que atendía a la paciente para reportarle el error del primer informe diagnóstico.

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Quedó probado que cuando se entregaban estudios en la sede del sanatorio, éstos no eran remitidos al médico o paciente. El tribunal consideró inadmisible que en un sanatorio se reciban informes médicos de vital importancia - como es el resultado de una biopsia - y estos queden en manos de personal administrativo sin que se entreguen en forma inmediata al médico tratante. De haberse organizado correctamente el servicio sanatorial, el segundo informe remitido por el anatomopatólogo al sanatorio, tendría que haber llegado en forma inmediata a manos del cirujano, quien hubiera podido actuar con otro tipo de terapia adecuada al mal que padecía la paciente. Al no contar con el segundo informe - que daba cuenta de la malignidad de la enfermedad - mal pudo encarar un tratamiento para su cura, lo que en definitiva se tradujo en una real pérdida de chance de curación de la paciente.Ahora bien, el tribunal consideró con buen criterio que la paciente ya tenía cáncer de mama, lógicamente no atribuible a la acción médica. Y lo que se discurre en tal supuesto, en lo que hace al establecimiento de los daños, es la chance de curación o de sobrevida de la que fue privada la paciente por el accionar médico. Pero solo se trata de eso, de la pérdida de la chance, pues absolutamente nadie puede asegurar que de haber sido correctamente atendida hubiera salvado su vida. En palabras del tribunal, lo que corresponde resarcir es solo la pérdida de la chance de sobrevida ocasionada por una muerte acelerada, pero que también pudo haber ocurrido - o no - en tiempo más o menos prematuro, a causa del mal preexistente.Concluyó en tal oportunidad el Dr. Bueres: “En resumidas cuentas, cuando el daño consiste en la pérdida de una “chance” de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si el hubiera realmente “matado” al enfermo (...) Es que el médico no “puso” la enfermedad en el paciente, sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a esta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad”.Obviamente que en tales condiciones, el monto indemnizatorio otorgado se vio sustancialmente reducido conforme la chance perdida, y teniendo muy en cuenta el mal que aquejaba a la paciente. En otras palabras, la indemnización no corresponde fijarla en lo que comúnmente se conoce como valor vida, sino tan sólo respecto de esa pérdida de chance, y ello, siempre que además esté probada la culpa de los médicos intervinientes.Ahora bien, no cualquier perjuicio es indenmnizable a título de pérdida de chance. Se exige la presencia de los mismos presupuestos generales de la responsabilidad civil. Por eso, debe quedar claro que la teoría de las chances de curación no puede constituir un subterfugio para reparar daños sin causalidad adecuada.(5) Conforme éste razonamiento, la víctima deberá probar la culpa del galeno y la relación de causalidad entre esa culpa y la privación de la chances.Con lo expuesto queda claro que en una demanda judicial y en el hipotético supuesto de que la actora llegare a probar culpa profesional y causalidad, una eventual condena solo podría tener en cuenta la pérdida de la chance y para ello será fundamental atender a las conclusiones de los peritos médicos que hayan dictaminado en la causa. De ahí la importancia al contestar la demanda de explicar al tribunal que en el peor de los casos, el paciente sólo ha perdido una chance de curación y la medida de esa chance se la debemos requerir a los peritos en los puntos de pericia. Todo ello engloba un punto fundamental a la hora de ejercer la defensa de los profesionales e instituciones de la salud.

Los privilegios técnicos. La culpa médica. La grave: El primero de esos "privilegios técnicos" tiene que ver con la "culpa" como factor subjetivo de atribución, considerado el único admisible –corrían los años sesenta y setenta de este siglo-. ¿Cómo era posible que un médico respondiera por una culpa de índole igual a la que podía incurrir un hombre cualquiera? ¿No era preciso "crear" una culpa especial, propia o particular, que comprendiera su situación? Y así comenzaron los "distingos": el médico sólo podía incurrir en una "responsabilidad" debido a una "culpa médica", que dejara de lado los aspectos científicos, que no era susceptibles de apreciación por terceros, y tomara en cuenta negligencias o impudencias nacidas de la violación de "otros deberes médicos" no de los científicos: abandonos, descuidos, actos cumplidos de manera parcial o incompleta, etcétera. Pero esto pareció insuficiente resguardo o "escudo" y se pensó en forzar un criterio de "culpa grave", para que se respondiera exclusivamente de los errores crasos, groseros. Permitiendo la equivocación menor, como si la salud humana admitiera deslices de esa índole...La síntesis era: el hombre común responde de todos sus yerros, los profesionales sólo de los graves. Olvidando la sabia enseñanza del artículo 902: "Cuanto mayor sea el deber..."Obligaciones de medio y de resultado: Ante el fracaso de pretensiones semejantes el "ingenio jurídico", al servicio de una visión deformada de la "defensa profesional" de los médicos, imaginó que la "tabla de salvación" se encontraba en el distingo entre "obligaciones de medio" y "obligaciones de resultado". Es notable observar cómo este distingo, renovado por Demogue en Francia, se utilizó entre nosotros casi exclusivamente, con el propósito denunciado: la defensa de los actos médicos cuestionados. El médico está sólo obligado a poner "medios": atender al paciente, medicar, llevar adelante un tratamiento, intervenir

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quirúrgicamente; pero no tiene el deber de "hacerlo con éxito", llegando a resultados satisfactorios. Y como en la elección de los medios aludidos tiene autonomía, es soberano, difícilmente pueda encontrarse en su obrar una razón para el reproche. Luego de un tiempo de auge, con defensores "fundamentalistas", el distingo se ha suavizado y transita en la actualidad por carriles menos extremos: los actos médicos, cuales quiera sean ellos, deben ser realizados de una manera conducente al mejoramiento o a la recuperación de la salud, idónea, científicamente actualizada. No es suficiente "actuar, es preciso "actuar bien", buscando resultados próximos y apuntando el resultado final que le da sentido a la profesión.La liberación con la prueba del caso fortuito: Nuestra doctrina autoral, contra todo lo que se ha dicho- en especial a partir del proyecto de reforma al derecho privado de 1987, luego ley injustamente vetada- ha sido sumamente prudente y cautelosa. Se encontró con que la responsabilidad contractual, nacida de la prestación del servicio profesional de salud –supuesto ampliamente mayoritario- tal como estaba regulada en el Código Civil de Vélez- y la interpretaba la doctrina mayoritaria- ponía a cargo del médico demandado, como causa de liberación frente a la prueba del deber nacido del acuerdo y del daño padecido, la demostración del "caso fortuito", del casus o evento extraño. Y juzgó, con todo acierto, que esa prueba era, en una pluralidad de hipótesis, de producción sumamente difícil: no basta convencer al juez que se ha obrado con acierto, es preciso "decirle por qué ocurrió" el descenlace desafortunado, el agravamiento de la salud o la muerte. Y hay casos en que el médico "no sabe" que e los que condujo al fracaso de la intervención do del tratamiento; son causas subyacentes, algunas conocidas y otras desconocidas; son algunos "misterios" que la ciencia médica aún no ha desentrañado, tal vez por aquello "que no hay enfermedad sino enfermos".La demostración de la "no culpa": La reforma de 1987 suavizó el rigor de la doctrina –desprendido de los textos legales- y declaró que "en caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado "sin culpa...". Vale decir que se cambió la prueba del casus mucho más ardua, por esta otra prueba. No le es difícil al médico demostrar lo que hizo y cómo lo hizo. Si su actuación fue "la debida" este quehacer no puede entrañar dificultades. Es claro que si equivocó el camino, no podrá convencer al juez de su "no culpa". No se trataba, obviamente de "destruir el principio de inocencia", de declarar, como se dijo por algunas asociaciones médicas, que "los médicos eran culpables aún antes de escucharlos"; se trató, solamente, de repartir la carga de la prueba. De "invertirla" respecto de algunos presupuestos, como es el caso de la imputación o atribución, a través de hechos que actúan como base de una presunción que debe destruirse.La atribución objetiva: Y reiteramos que es una salida prudente o intermedia, porque nadie ignora que en otros países, de similar evolución jurídica, que se encuentran en "estadios" de cultura jurídica parecidos, se avanza decididamente hacia una responsabilidad profesional objetiva, que deja de lado el debate sobre la culpabilidad y admite, como causas eximentes, sólo el hecho de la víctima, el del tercero no dependiente y el caso fortuito. La imposibilidad de llegar al resultado promedio –la eficiente atención de la salud- es allí la causa de justificación más idónea. El profesional debe convencer al juez de la existencia de barreras insuperables para "curar al enfermo", no siendo bastante la demostración de pericia y diligencia.

El art. 1067 Código Civil dispone que "No habrá acto ilícito punible a los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..."De ahí que el daño sufrido por el acreedor constituya presupuesto de la responsabilidad del deudor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio, no se puede pretender indemnización. Este requisito muestra la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil. En materia civil, la ilícitud punible, del modo que esta punibilidad debe entenderse, esto es con la obligación de indemnizar, exige que haya causado un daño a otra persona; en materia penal basta con la tentativa. La inejecución del contrato no puede, por sí sola, abrir derecho a reparación; es necesario el daño. Y, por supuesto, que debe existir relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño (Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 287 y 367; Orgaz, El daño resarcible, Bs. As., 1952, p. 28).-

Es decir que la antijuridicidad no depende ni se califica en razón de su resultado: el daño producido. La antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad, concurrente con el daño. Por ello, puede haber una conducta antijurídica que no provoque daño, lo cual, como lo puntualiza el art. 1067, no genera responsabilidad resarcitoria, aunque pudiera ser punible penalmente (Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 2/3).-

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Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21, Derecho y economía, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala, L. 325.721 del 5-7-02).-

Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta ((Highton, Gregorio y Alvarez, ob. cit.).-

Muerte de un paciente enfermo de cáncer con evolución fulminante. Escasas posibilidades de vida. Resarcimiento por "Chance de sobrevida"

A) Pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir35. Concepto y alcance de la reparación. La pérdida de una oportunidad, esto es, la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, es un perjuicio que se encuentra entre el daño cierto y el daño eventual.134 La hipótesis es de una víctima que tenía oportunidades de obtener un bienaleatorio que estaba en juego (recobrar la salud) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (no efectuó un examen). Un ejemplo típico es la imposibilidad de acceder a una profesión cuando la víctima, con estudios avanzados, tenía oportunidades serias de ejercerla.135 En materia médica, especial importancia tiene la pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, que justifica la condena del médico que con su falta (no operar a tiempo, no exigir otros exámenes, etc.) hizo perder a la víctima chances de recuperación. 136 Aunque, en este ámbito, la jurisprudencia comparada utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teoría de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relación de causalidad y condenar de forma parcial al médico (y no por la muerte o la agravación del paciente).137 Existen resguardos para evitar que la pérdida de una oportunidad extienda la reparación a los límites de la especulación:138 se exige que la oportunidad perdida sea real y seria.139 En esencia, significa que se niega la reparación si existía una baja probabilidad objetiva de obtener el bien en juego (el paciente tenía muy pocas posibilidades de sanar o sobrevivir). De todas formas, como en este daño interviene un fuerte elemento aleatorio, su reparación es siempre parcial, es decir, no puede ser igual al valor de la ganancia esperada o de la pérdida sufrida, sino a una suma que se obtiene multiplicando el monto de esa ganancia o pérdida por el porcentaje de oportunidades que tenía la víctima. 140

36. Jurisprudencia y doctrina nacional. En la jurisprudencia nacional la pérdida de una oportunidad es una noción tratada implícita y vagamente, en gran medida producto de la confusión de la doctrina. Citando a autores franceses de la primera mitad del siglo XX, que rechazaban o ignoraban esta teoría, Arturo Alessandri sostuvo que la privación de una simple expectativa, de un alea, no es un daño indemnizable por no ser cierto.141 Pero esta opinión, en esa época (1943) estaba lejos de ser unánime (como el mismo autor reconoce)142 y se funda en supuestos equivocados. En primer lugar, para Arturo Alessandri en estos casos no habría una �certeza � de obtener la ventaja;143 pero evidentemente si tal certeza existiese correspondería no sólo reparar la pérdida de una oportunidad, sino la integridad del daño. En segundo lugar, los fallos citados por el autor para sostener su posición son las típicas hipótesis en que se rechaza la reparación de la pérdida de una oportunidad por existir una probabilidad

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demasiado baja de obtener la ganancia (como conjeturas sobre una posible vida profesional futura).144 Por último, el error principal es sostener que en estos casos la víctima tiene derecho a demandar la totalidad de la ganancia perdida, pues la reparación de la pérdida de una oportunidad es siempre parcial, corresponde sólo a un porcentaje de la ganancia esperada .145 Con excepción de un lúcido comentario de Ramón Domínguez A.,146 la doctrina nacional moderna no ha contribuido demasiado a disipar las confusiones de la jurisprudencia, que asimila la pérdida de una oportunidad al lucro cesante.147 Esto es un error. Ambos son daños futuros, pero la pérdida de una oportunidad, a diferencia del lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por esto, justifica la reparación parcial (un porcentaje) y no completa de la ganancia perdida. Razonando en términos de lucro cesante, como hace la jurisprudencia nacional, se termina inevitablemente por negar a la víctima toda reparación.148134 Su reparación es admitida ampliamente por la doctrina y jurisprudencia francesa. Cf. entre las obras recientes: Aubry et Rau, Cours de droit civil français, Responsabilité délictuelle, t. VI-2, por Noël Dejean de la Bâtie, 8ª ed. bajo la dirección de André Ponsard e Ibrahim Fadlallah, París, Libraires Techniques, 1989, p. 36 y s.;         [ Links ] Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 387 y s.; Jaques Flour, Jean-Luc Aubert y Eric Savaux,Droit civil, Les obligations, 2. Le fait juridique, París, Armand Colin, 2003, 10ª ed, p. 126 y 135 Cf. en el derecho nacional, justificando la indemnización de la pérdida de una oportunidad en caso de estudiantes muertos en un accidente: Andrés Jana y Carlos Peña, Reparación del daño extracontractual, Edición,jurisprudencia y doctrina, texto preparado con la participación de los ayudantes Claudio Gutiérrez y Francisca Román, Santiago, Universidad de Chile, 2002.        [ Links ]136 Sin embargo, cuando un médico omite informar a la víctima sobre los riesgos graves de una operación no puede repararse la pérdida de una oportunidad de sobrevivir o sanar, pues las oportunidades son una cuestión objetiva, que debe depender del azar y no de la voluntad de una persona (en este caso de la víctima, que debidamente informada sobre los riesgos habría decidido, probablemente, no someterse a un tratamiento). Cf. François Chabas, Cien años de responsabilidad civil en Francia, op. cit., párr. 84.137 Cf. François Chabas, Ibídem; Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 388. A favor de la utilización de la pérdida de una oportunidad existiendo incertidumbres sobre la relación de causalidad: Geneviève Viney y Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 197 y s.138 Por ejemplo, si la novia de la víctima muerta alega como perjuicio el riesgo de quedar soltera para toda la vida, probablemente se rechazará su demanda por ser un perjuicio �hipotético: luego del tiempo de lágrimasviene el del olvido, ¡y después el de nuevas esperanzas! �. B. Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit., p. 62.139 Cf. la jurisprudencia y doctrina francesas son categóricas en este sentido. Cf. por ejemplo: Philippe Le Tourneau y Loïc Cadiet, op.cit., p. 371 y s .; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, op. cit., p. 416 y s; y Geneviève Viney y Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 84 y s.140 La pérdida de una oportunidad es simplemente atribuir un valor pecuniario a la chance desaparecida. Por esto, su apreciación se efectúa in concreto, considerando la situación particular de la víctima y estimando prudencialmente la probabilidad del beneficio esperado. Este sistema de apreciación del daño es más equitativo que lógico: o la ventaja se hubiese producido y la víctima entonces no habrá recibido suficiente, o bien la ventaja no se hubiese realizado y la víctima en tal caso habrá recibido demasiado. Por lo demás, en daños tan difusos la intromisión de la pena privada parece inevitable: la experiencia comparada muestra que usualmente esta suma aumenta según la gravedad de la acción ilícita. Cf. B. Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit., p. 63 y s.141 Op. cit., p. 218.142 Entre otros, el importante tratado de los hermanos Mazeaud, como Arturo Alessandri reconoce, admitía la reparación de la pérdida de una oportunidad. Cf. Op. cit., p. 218, nota 2.143 Ibídem, p. 218.144 Ibídem, p. 217 y s.145 Ibídem, p. 218.146 �Consideraciones... �, p. 150 y s.

Responsabilidad civil médica y relación de causalidad. Pérdida de la chance ante casos de error de diagnóstico

El inicio del vínculo contractual que une al paciente con el médico suele estar acompañado de una actividad por parte de este último, cuya importancia resulta vital, en tanto proyecta sus efectos durante el transcurso de toda la relación jurídica. En este sentido, el diagnóstico —entendido como el arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observación de sus síntomas y signos (1)— cumple un rol preponderante en miras a la detección de una patología y para determinar la estrategia a seguir a efectos de intentar su curación. Para ello el médico debe poner a disposición del paciente todos los medios científicos a su alcance. Según entiende la doctrina autorizada, el diagnóstico consiste en la averiguación que hace el galeno, valiéndose del examen de los síntomas o signos que presenta el paciente, para tratar de establecer la índole y caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus posibles causas determinantes. (2)No resulta ocioso recordar que todos aquellos actos que se llevan a cabo en el ámbito del análisis diagnóstico, requieren de una especial atención por parte de los profesionales de la salud, sobre todo si se toma en consideración cada uno de los efectos o consecuencias disvaliosas que puede generar la inobservancia de la lex artis a la hora de interpretar la sintomatología o los valores indicadores de un estudio ordenado.Es el médico el depositario de la confianza que proviene del paciente cuando se somete a una revisión o análisis diagnóstico, ya que la obligación del facultativo finca en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere. (3)

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No caben dudas, de acuerdo a los principios rectores en materia de responsabilidad civil, que todo daño que se cause como consecuencia de un diagnóstico equivocado, y siempre que el error provenga del obrar negligente por parte del médico (en los términos de los arts. 512 y 902 C.C.), debe ser reparado.Sin embargo, aún sigue generando debate cuál es el alcance del resarcimiento en aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento del médico al evaluar el estado del paciente, viene a agregar una nueva condición al curso causal que la enfermedad ya había comenzado a provocar con carácter previo. Si la patología no detectada por el médico desemboca en la muerte del paciente, tal cual ha ocurrido en el caso bajo análisis, ¿cabe indemnizar a los derechohabientes por la totalidad del resultado dañoso? ¿O bien sólo cabe reparar la pérdida de la probabilidad de obtener la curación si se hubiera efectuado un diagnóstico correcto en tiempo oportuno?Según veremos, para encontrar respuesta a tales interrogantes, se torna fundamental precisar algunos conceptos relativos a la relación de causalidad.

II. Relación de causalidad. La incidencia de cada condición en la producción del resultadoDemostrada la culpa, y con ella el hecho antijurídico del médico, reviste especial interés determinar cuál es el grado de incidencia que aquel incumplimiento tuvo en la producción del daño cuya reparación se reclama. En este orden de ideas, se hace necesario analizar cada una de las condiciones intervinientes en el desarrollo del curso causal, para determinar cuál de ellas reviste la aptitud suficiente para ser identificada como la causa del perjuicio sufrido.En nuestro ordenamiento jurídico, para que una condición adquiera el carácter de "causa" debe ser adecuada, lo que equivale a decir que la misma debe haber sido, generalmente y conforme a la experiencia, propia para producir el resultado. (4) De igual manera surge de la letra del Código Civil, cuando establece que las consecuencias inmediatas de un hecho son aquellas que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas . En este orden de ideas, es evidente que en el caso sub examine , la enfermedad padecida —un cuadro de peritonitis purulenta— constituyó una verdadera causa adecuada en el desarrollo de los hechos, que derivaron en la posterior muerte del menor.Sin embargo, desde el nacimiento del vínculo contractual con el médico, una nueva condición intervino en el curso causal: el error diagnóstico por parte del profesional de la salud. Este último, habiendo pasado por alto determinados signos y síntomas que denotaban, por lo menos, la necesidad de efectuar algunos estudios adicionales para detectar la patología adolecida por la víctima, otorgó prematuramente el alta, en un acto de marcada negligencia que contribuyó a la producción del resultado final.No obstante, y reconociendo las causas que desembocaron en la consecuencia dañosa, resta precisar cuál es la extensión del resarcimiento debido. Su mayor o menor cuantía dependerá, a nuestro juicio, del grado de demostración alcanzado acerca de la efectiva incidencia del error en el diagnóstico para provocar el daño. En este sentido, si quien demanda logra acreditar que de haberse detectado la patología, el paciente según el curso natural y ordinario de las cosas, hubiera permitido obtener la curación o evitar el deceso, en su caso, es evidente que el alcance de la reparación deberá extenderse a la totalidad del perjuicio, puesto que la nueva causa incorporada por el médico reviste un carácter extraordinario y sobreviene de manera tal que rompe la relación de causalidad dando al daño una dirección o volumen completamente diferente. (5)En sentido contrario, si de la actividad probatoria desplegada durante el curso del proceso, no se logra acreditar que un diagnóstico acertado hubiera permitido alcanzar la sanación, la condición puesta por el galeno debe ser entendida como concausa del daño, en tanto ésta se agrega al curso causal en desarrollo como un hecho ordinario, actuando en la misma dirección de aquél. (6) En este caso, lo que deberá indemnizarse como daño cierto y actual, será la pérdida de la probabilidad de haber obtenido la cura. Así surge del caso que se comenta, en el cual los magistrados decidieron reducir el monto de la indemnización, inclinándose por la pérdida de la chance, antes que por la reparación del daño integral. Es de una elocuente claridad la afirmación efectuada en el sentido que el médico no "puso" la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a detener a ésta .En uno u otro caso, surge de manifiesto que la prueba pericial médica, será de especial importancia a la hora de determinar qué grado de participación en el resultado pudo haber tenido el incumplimiento del galeno, así como las consecuencias posibles que podrían haber derivado de un comportamiento diligente por parte de este último.

III. Pérdida de la chance de curaciónSe entiende por pérdida de chance o de ganancias, una categoría de daño resarcible, mediante la cual se pretende reparar la pérdida de posibilidades de ganancias, o de evitación de un perjuicio, provocada por la frustración de una cierta ventaja futura y previsible. (7) Se ha dicho que la misma constituye un daño autónomo, cuya reparación exige los mismos presupuestos que el daño derivado de la causación del "resultado final", (8) además de la acreditación de la efectiva probabilidad de acaecimiento del beneficio o evitación del perjuicio invocado como cierto.Se discute en doctrina, y algunos precedentes jurisprudenciales dan certeza sobre la disparidad de criterios

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al respecto, (9) acerca del alcance del resarcimiento de la pérdida de chance de curación o supervivencia, ante casos de daños por mala praxis médica. En este sentido, con meridiana claridad expresa Lorenzetti que en la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad de que de no haber actuado el facultativo negligentemente el paciente habría mantenido la posibilidad de curación; no se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad de mejoría la misma se habría producido realmente. De ello se sigue que aun cuando exista un panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia actual y cierta: la pérdida de la chance, o posibilidad de curarse. No se puede dejar de señalar que su determinación es muy difícil, y a veces arbitraria. En la chance de curación se conjugan dos elementos poco dóciles para el cálculo pecuniario: por una parte, el carácter probable, posible de la curación (chance), y por otra, la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (interés por recobrar la salud). (10)Aun así, no basta con demostrar el error diagnóstico del médico para dar por acreditada la existencia de un perjuicio, sino que debe encontrarse probado que la víctima se vio privada de la posibilidad de sobrevida o curación por el negligente accionar del galeno. (11) Tal es la conclusión a la que arriban los jueces sentenciantes en el fallo bajo análisis. En él, según se dijo, se indemnizó a la familia del menor fallecido por la pérdida de una chance de supervivencia, cuyo perjuicio no ha sido el desarrollo definitivo de la enfermedad, sino la oportunidad de éxito en la curación que ostentaba el paciente.

IV. ConclusiónResaltamos el acierto del fallo comentado por ser la solución que mejor se adapta al derecho vigente. Evidentemente, y utilizando las expresiones empleadas por el Tribunal, no sería lógico condenar al médico a indemnizar a la familia del menor fallecido como si aquel hubiese "matado" al enfermo, en tanto su negligencia materializada en el error diagnóstico —si bien contribuyó al desarrollo causal que terminó con la consecuencia disvaliosa— sólo ha participado como concausa a la producción del resultado que la enfermedad, por sí misma, había comenzado a provocar en el paciente con anterioridad. Resulta indudable el valor que debe asignarse a la estimación de cada una de las condiciones para la producción de determinadas consecuencias. Para ello, debe tenerse en cuenta que si bien el hecho generador (entendido como causa), así como su resultado, pertenecen al mundo de la realidad, el proceso causal debe ser en definitiva estimado a la luz de la norma positiva, que sirve de parámetro para mensurar jurídicamente ese encadenamiento de sucesos. (12)Es por ello que, el daño cierto y actual que efectivamente debe ser reparado no es otro que la pérdida de la chance de supervivencia o curación, merituando las circunstancias concretas de cada caso, de acuerdo a la incidencia causal del incumplimiento médico, en ocasión de las tareas de diagnosis.

(1) Según definición de la Real Academia Española (www.rae.es)(2) TRIGO REPRESAS, Félix, "La actividad de los médicos como obligación de "medios" y la prueba de su culpa", LA LEY, 2009-A, 325(3) CNac. Fed. Civ. y Com., sala II, 20/07/92, Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado Nacional y otros.(4) ALTERINI, Atilio Aníbal, Responsabilidad Civiil, Abeledo Perrot, p. 151. 1999.(5) GOLDENBERG, Isidoro, La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, La Ley, p. 146, 2000.(6) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 146.(7) CNCom., sala D, 03/03/97, Fleitas, Victor c. Cuttini, Jorge. Lexis 11/27620.(8) SAENZ, LUIS, "Los límites al resarcimiento por pérdida de "chance" en la responsabilidad civil médica", LA LEY 18/11/2004, 4- DJ, 2004-3-1160(9) La Dra. Kemelmajer de Carlucci formula un estudio exhaustivo sobre este tema, a través de su voto en el fallo "Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A. y otros" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/03)(10) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal, p. 289/290, 1986.(11) SAENZ, Luis, ob. cit.(12) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 192.