7/23/2019 Cmo Enervar La Clusula de Permanencia Mnima_ - Ambitojuridico

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Cmo enervar la clusula de permanencia mnima?Sergio Rojas QuionesGrupo de Investigacin en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana

La disconformidad de los usuarios de las empresas de telefona mvil es, en laactualidad, un hecho que fcilmente podra calificarse como notorio. El extensoprontuario de quejas de que son objeto tales empresas no es una mera coincidencia: setrata del reconocimiento de que, al menos en Colombia, su reputacin es ms quepintoresca. De ah que valga la pena esbozar varias reflexiones en relacin con aquellospuntos que, a hoy, siguen despertando los mayores reproches jurdicos y comerciales,para lo cual empezaremos por las consabidas clusulas de permanencia mnima.

Al respecto, la Resolucin 3066 del 2011, por medio de la cual la Comisin deRegulacin de Comunicaciones estableci un Rgimen Integral de Proteccin de losDerechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, es ilustrativa. En susartculos 17 y 18, esta normativa seala unos lineamientos obligatorios tendientes aevitar la abusividad y mitigar los excesos. Del mismo modo, la reglamentacin permite

inferir una serie de desconocidas hiptesis en las que se pueden enervar los efectosde tales clusulas, entre las cuales vale la pena destacar que:1. La omisin de requisitos formales impide que la clusula de permanencia mnimaproduzca la plenitud de sus efectos. As, la eficacia del pacto se quebranta cuando no hasido acordado expresamente, por escrito, en documento aparte y con la reproduccindel texto previsto en el artculo 18, como lo exige la Resolucin.2. Lo propio acontece cuando la clusula se separa de los requisitos de fondo sealadospor la Resolucin 3066. Al respecto tngase en cuenta que dicha norma indica que laredaccin de la estipulacin debe ser clara y comprensible. Lo primero supone que ellano sea proclive a equvocos o dubitaciones, mientras que lo segundo alude a que sucontenido sea aprehensible para el usuario promedio colombiano. La falta de cualquierade estos atributos podr enervar la eficacia del pacto.3. Adems, la clusula de permanencia debe satisfacer un presupuesto necesario: elladebe corresponder a una financiacin del cargo por conexin o de los equiposrequeridos para el servicio (I), o a un descuento sustancial a favor del usuario (II). Estaexigencia esta acompaada de un deber de informacin por virtud del cual el operadordebe sealar, en el mismo documento que contiene la clusula, cul es el descuentosustancial al que accede el usuario. Del mismo modo, debe ofrecer productos alternos,esto es, sin dicho descuento o financiacin, para darle capacidad de eleccin al usuario.De no hacerlo, as el beneficio sea real, la estipulacin admitira reparos.4. Tambin por la va de la informacin, la Resolucin 3066 agrega que se deben poneren conocimiento del usuario todos los dems aspectos relacionados con la clusula, demanera clara, transparente, necesaria, veraz, entre muchos otros requisitos ms. As,debe examinarse si, desde la razonabilidad, tales requisitos se cumplieron, ya que, deno hacerse as, tambin se enervan los efectos.

5. La eliminacin de las sanciones es otro aspecto fundamental. La terminacinanticipada del contrato sujeto a clusula de permanencia no da lugar a punicin alguna.Solamente se podr exigir el pago de una compensacin equivalente al saldo delsubsidio otorgado o al descuento sustancial conferido por virtud de la clusula, de talmanera que se conserve una estricta proporcionalidad y un carcter meramenteindemnizatorio.6. La eficacia de la clusula se condiciona tambin al respeto de ciertas restriccionestemporales sobre su alcance. As, tngase en cuenta que, por regla general, laestipulacin puede ser pactada por una sola vez y por un lapso no mayor a un ao. Si laclusula excediere dicha duracin, es razonable pensar que se limitar al trminopermitido y, en aras de tutelar el equilibrio contractual, los beneficios concedidos sedebern revisar tambin en consideracin a dicha reduccin.

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7. De la mano de lo anterior, hay que ser cautelosos con las difundidas clusulas deprrroga automtica, las que muchas veces dejaban sin efecto la restriccin temporal dela permanencia mnima. La Resolucin 3066 es clara en cuanto a que el usuario podrterminar el contrato aun a pesar de la supuesta prrroga, sin pagar compensacin oindemnizacin alguna. De este modo, las estipulaciones de este tenor no tendrngrandes efectos en la prctica, salvo que se demuestre que se concedi un nuevobeneficio o financiacin, hiptesis en la cual s debern respetarse.8. Finalmente, la permanencia mnima no excusa los incumplimientos del operador.Como indica el artculo 33 de la Resolucin 3066, por citar un ejemplo, la falta decontinuidad en la prestacin del servicio, cuando ella es imputable a dicho operador, da

derecho a una compensacin y, eventualmente, a una terminacin del contrato. As,este es un aspecto que debe tenerse en cuenta, especialmente por las deficienciastcnicas que suceden en Colombia y que, eventualmente y despus de un anlisisdetallado, podra conducir a esta hiptesis.La permanencia ya no implica perpetuidad. Atencin entonces a la eficacia de talesclusulas y al cumplimiento de sus requisitos, toda vez que su omisin bien puedeoperar a favor de los usuarios vinculados.