www.planetaius.com.arCAPITULO I LOS DERECHOS PATRIMONIALES Su clasificacin Se denominan derechos patrimoniales aquellos derechos susceptibles de apreciacin econmica. As sern patrimoniales: 1Los derechos reales porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio, concediendo adems a su titular un seoro inmediato sobre una cosa. 2Los derechos personales que vinculan a dos sujetos determinados, uno de los cuales puede exigir del otro la conducta debida de dar, hacer o no hacer, conducta que puede valorarse econmicamente. 3Por ltimo incluiremos los derechos intelectuales, ya reconocidos por la Constitucin Nacional en su art. 17 y que a pesar de no estar contemplados en nuestro Cdigo Civil la moderna doctrina ha incorporado, y que corresponden al titular de una obra cientfica o artstica quien puede disponer de ella y explotarla econmicamente por cualquier medio. Con respecto a las diferencias entre los derechos reales y los creditorios o personales, remitimos a la bibliografa habitual sobre ellos. S repasaremos los conceptos que con respecto a dicha diferenciacin existen. La concepcin clsica que elabora una comparacin a partir de las diferencias entre ambos derechos es criticada por Planiol, quizs el mejor exponente de la doctrina unitarista que califica al dominio y a sus derivados, como obligaciones pasivamente universales, sealando que no puede hablarse de una relacin entre una persona y una cosa ya que el derecho se refiere a relaciones entre personas y en los derechos reales hay tambin una relacin entre un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado constituido por todo el mundo y obligado a respetar el ejercicio del derecho, ubican as a los derechos reales asimilndolos a la categora de los derechos personales considerndolos como obligaciones con la caracterstica propia de que su sujeto pasivo en lugar de ser particular tiene carcter universal. La evaluacin crtica de esta teora la dejamos a cargo del alumno consultando bibliografa. Es evidente que la tesis diferencial o dualista es la triunfante. Para analizar la posicin del Dr. Lpez de Zavala sobre las diferencias entre derecho real y derecho personal, recordemos que l se llama a s mismo neoclsico en razn de que el ncleo central de sus ideas coincide con la tesis de la doctrina clsica, se halla adems enrolado con la escuela civilista para quienes, repasando conceptos ya conocidos, la Relacin Jurdica comprende adems de las conexiones intersubjetivas las conexiones subjetivo-objetivas y que estn referidas a la vinculacin existente entre la persona y la cosa. Veamos su tesis: a) Tanto la relacin real como la personal presentan una estructura dual: un lado externo y otro interno. b) Fijndonos en el lado externo no hay diferencias con respecto a ambos derechos (reales y personales): el lado externo es una conexin intersubjetiva: los dos tienen un sujeto pasivo universal y sta conexin externa respetar el lado interno, trtese de un derecho real o un derecho personal. c) Cuando se toma en cuenta el lado interno s aparece una diferencia intelectual porque ese lado interno en los derechos reales constituye una conexin subjetiva-objetiva, mientras que el lado interno en las relaciones jurdicas personales es una conexin intersubjetiva. Por ltimo comparamos los vnculos del dbito (schuld) y la responsabilidad (haftung) en ambos derechos. HAFTUNG Derecho personal Derecho real * Vnculo de responsabilidad (co- * Vnculo de responsabilidad nexin subjetiva-objetiva) que re- (conexin subjetiva-objetiva) cae sobre el partimonio del deuque recaer sobre la cosa indor. dividualizada. SHULD Derecho personal * Vnculo de dbito: es conexin esencial que no puede faltar. Derecho real * Vnculo de dbito que no es esencial, que puede atenuarse.

Concluyendo que: 1En la relacin personal puede haber shuld sin haftunh, por ejemplo una obligacin natural. 2En la relacin real puede haber haftung, responsabilidad sin schuld, dbito. Hay algunas situaciones particulares para las cuales se discute si lo que constituyen son derechos reales o no, es el caso de: a) Hipoteca: Definida por el art. 3108 del Cdigo Civil y a la que algunos autores le niegan carcter real ya que sostienen que dado que el acreedor hipotecario no adquiere la posesin de la cosa que permanece en poder del deudor falta el elemento caracterstico de los derechos reales que es la relacin directa e inmediata entre el titular y la cosa. Quienes se oponen a esta posicin 1

www.planetaius.com.arsostienen en cambio que el seoro sobre la cosa se ejerce no a travs del contacto con ella sino del juego de instituciones jurdicas que equivalen a que el acreedor tenga la cosa en su poder. La posesin adems puede tenerse por otro, ste otro sera el propietario, que como tal tiene la posesin del dminus, quedando la del acreedor hipotecario como posesin en ese carcter. Desde el punto de vista legal y en virtud del art. 2503 cuyo texto es taxativo no cabe duda que la hipoteca es un derecho real. b) Privilegios: a los que muchos cdigos y tratadistas asimilan a las hipotecas, y es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagados con preferencia a otro (art. 3875) y pueden ser generales cuando recaen sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deudor, y especiales: recaen sobre muebles e inmuebles determinados. Con respecto a su naturaleza jurdica hay quienes sostienen que no son derechos reales porque no conceden el ius perseguendi y porque tienen carcter accesorio estando aquella determinada por la del crdito principal que es de naturaleza personal. Los que sostienen que son derechos reales lo fundamentan porque los privilegios se ejercen sobre los mismos bienes afectados al pago de los respectivos crditos y porque se acuerda un derecho de persecucin como se establece en casos como el del art. 3885. Por ltimo sealamos que hay autores que opinan que los privilegios no pueden calificarse ni como reales ni como personales. Con respecto al derecho de retencin (art. 3939) hay autores que afirman su carcter real. El Dr. Lpez de Zavala afirma que a pesar de su nombre no es un derecho sino un estado de no exigibilidad de la obligacin de devolver la cosa, obligacin que est condicionada al pago del crdito, si no se paga lo debido, la obligacin de devolver es inexigible. Salvat, a favor de que tiene carcter real, argumenta que se establece una relacin directa e inmediata sobre el retentor y la cosa retenida y que esa retencin puede ser ejercida erga omnes. Sobre las obligaciones propter rem, etimolgicamente con motivo de la cosa, que tambin se han denominado obligaciones reales debemos sealar que poseen caractersticas especiales pues poseen notas comunes con el derecho creditorio y con el derecho real. Se asemejan a la obligacin porque el deudor, quien es actual poseedor de la cosa, no responde slo con la cosa sino con todo su patrimonio. Pero, tambin se asemejan al derecho real pues se transmiten con la cosa a travs de su abandono sin perjuicio de que si el ulterior titular debe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titular anterior, pueda reclamarle lo que haya pagado en razn de ella (art. 2103). Nuestro Cdigo por un lado incorpora el criterio de Zacharie y admite categora de la obligacin propter rem: arts. 3266 y 3268 (sobre obligaciones que pasan del autor al sucesor) y art. 2416. Pero todos estos artculos se aplican a situaciones excepcionales y en supuestos especficos (ver nota art. 3268). Los supuestos mencionados como por ejemplo en la obligacin del condmino de pagar proporcionalmente los gastos de la cosa comn (art. 2685), crdito por medianera (art.2736), todas son situaciones en las cuales se dan las caractersticas sealadas para las obligaciones proptem rem. Otro criterio totalmente opuesto, y fundado en las opiniones de Freitas, Marcad y Ortoln, es el texto del art. 497 que claramente dice: A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales. Y este es el principio general en nuestra legislacin positiva. A continuacin repasaremos los sistemas de creacin y reglamentacin de los derechos reales. Estos sistemas son dos: 1Numerus apertus: donde impera la autonoma de los particulares para crear nuevos derechos reales o modificar los consagrados. 2Numerus clausus: donde es el legislador quien le da el molde a la autonoma de la voluntad; a los particulares slo les cabe adoptarlos o no sin que les est permitido la ms leve modificacin y esto es fcil observar que desde las primeras legislaciones el poder poltico adopt y adopta hoy una actitud enteramente distinta a la que tiene con respecto a los otros derechos patrimoniales, todo lo que concierne a la propiedad y sus derivadas es cuestin que hace la cuestin social traducido en orden pblico y como tal es tomado el derecho real. El Dr. Lpez de Zavala afirma que uno y otro sistema son inadecuados: el primero porque conduce a la anarqua y al desorden, y el segundo porque es asfixiante. Nuestro Cdigo Civil a este respecto es muy claro en su art. 2502 y su nota: la constitucin de derechos reales es de numerus clausus. No cumplir este mandato acarrea la nulidad pero a tenor de la segunda parte de dicha norma corresponde distinguir que: si el acto puede valer como constitucin de derechos personales la nulidad es efectual y hay un fenmeno de conversin y que adems ser nulidad parcial cuando modifique una figura existente, siendo total si pretende crear una figura nueva. Cuando hay conversin en derecho personal, puede ser tanto una figura nominada o innominada. El legislador en su art. 2503 dispone una enumeracin taxativa de los derecho reales pero el art. 2614 menciona otro, la enfiteusis y la superficie, los censos y las rentas, y las vinculaciones. Existen adems en materia mercantil la hipoteca sobre los buques, warrants, debentures y prenda agraria que es una especie de propiedad lo que lleva a que algunos opinen que la enumeracin taxativa del art. 2503 deber ser completada; esta es la postura de Lafaille. Convalidacin: el texto del art. 3210 establece que en principio nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que tiene. Este principio aplicado a la transmisin o constitucin de un derecho real supone de parte del causadante que ste se halle legitimado para celebrar tal acto, ya que si carece de poder de disposicin el acto ser inoponible al verus dominus (art. 738) y aqu es donde se consagra el principio de la convalidacin en virtud del cual el vicio que afectaba a la mutacin real queda saneado estableciendo como nica condicin que el causante, a posteriori, adquiera el derecho real que pretendi constituir o transmitir y as la mutacin quedar consolidada y 2

www.planetaius.com.aresta regla del art. 2504 rige para todas las transmisiones y constituciones de derechos reales con excepcin de la hipoteca (art. 3126). En nuestro derecho positivo se han suprimido algunas instituciones reales, antiguamente admitidas lo que fue justificado por Vlez Srsfield en las notas a los arts.2502 y 2503. Tales figuras fueron: 1La enfiteusis (nota art. 2503). 2El derecho de superficie que consista en el derecho del superficiario de hacer obras, edificios y plantaciones, tena un derecho de propiedad independiente del derecho del dueo del terreno quien poda hacer stanos y otros trabajos subterrneos que no perjudicaren el derecho del primero. 3Los censos y las rentas, ambos en la nota al art. 2502. 4Las vinculaciones, las ms importantes eran el mayorazgo (abolido en 1.813) y la capellana. Si alguno de estos derechos no autorizados, fuere constituido con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil no sera eficaz ya que se notara el principio del art. 2502. Pero los actos entre vivos y las frmulas testamentarias que as la establecieren, pueden tener su valor en forma limitada y de esta manera lo prescribe la ltima parte del art. 2502. Con respecto a estos antiguos derechos reales el art. 2614 del Cdigo Civil establece que: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. Lafaille opina que la deficiente puntuacin del artculo sirve de base para quienes opinan que todos estos antiguos derechos son admisibles con duracin limitada pero el autor haciendo referencia a las notas de los arts. 2502 y 2503 corrobora que ellos por una cuestin econmica estn prohibidos en absoluto y que dicha duracin limitada es aplicable a rentas y censos que revisten caracteres similares y las perturbaciones que originan son de menor gravedad. El Dr. Lpez de Zavala dice que los censos son rentas perpetuas, la relacin es de gnero a especie por lo que para l el art. 2614, en su correcta interpretacin prohibe los censos y autoriza las rentas por cinco aos. Las rentas reales son: Derecho real; Temporarias: no pueden ser mayores a cinco aos; Limitadas: importan una limitacin al dominio; Inmobiliarias: primer prrafo del art. 2614; Indivisibles; Imponen una carga peridica; Cesibles. Segn este autor constituyen un derecho real y desde el punto de vista pasivo una carga real que hace que especficamente la responsabilidad se limite a la cosa censada. Para su rgimen legal debe aplicar el juez el art. 16 del Cdigo Civil siendo las reglas ms similares la de la hipoteca, servidumbres, rentas vitalicias, donaciones con cargo y locacin, recordando que el Cdigo Civil ordena que las viejas disposiciones no tengan fuerza de ley en el derecho civil. Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO II LA POSESION Derechos reales tiene una parte general que es la posesin. Cuando Vlez escribi el Cdigo Civil que sigui a Freitas con una tradicin romanista y a Mackeldey, coloc la posesin despus de los derechos personales y antes de los derechos reales, entre el art. 2311 y el art. 2501 donde trata exclusivamente la posesin. Algunos autores modernos siguiendo ideas de la poca piensan que es un derecho real, la Ctedra piensa que es un hecho no un derecho y menos real. Los derechos reales estn tratados en el libro tercero del Cdigo Civil y Vlez en las notas explica la importancia de estudiar la posesin antes de los derechos reales (nota del art. 2311) donde dice que la posesin y las cosas son los elementos de los derechos reales. Vlez sigue el mtodo de Mackeldey, antes de explicar la posesin, expone el concepto de cosas que segn el art. 2311 son los objetos materiales susceptibles de valoracin econmica. La reforma ha introducido al art. 2311 la equiparacin de la energa a las cosas. Las cosas son el objeto de la posesin. Los derechos reales recaen exclusivamente sobre las cosas, si no lo son no pueden ser objeto del derecho real. Vlez define a la posesin en el art. 2311: Habr posesin cuando alguna persona por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Hay un par de errores en la redaccin del artculo, habr posesin en tiempo futuro y debi decir hay posesin, y en la segunda parte que es ms grave dice hay un derecho de propiedad, da la idea de que puede haber otro derecho de propiedad y adems que la posesin es segn ya vimos al analizar la nota al libro tercero, elemento esencial de todos los derechos reales, no solo del dominio. El usufructo, la habitacin y los dems derechos reales que enumera el art. 2503 tambin tienen 3

www.planetaius.com.arcomo elemento la posesin. El artculo debi decir: con intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho real ya que sin posesin no hay derecho real. El sujeto del derecho real es la persona titular del mismo. Los derechos reales son la relacin directa e inmediata de una persona con una cosa. Ahora bien, si el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva segn la sabia definicin de Cossio, hay derechos en interferencia intersubjetiva que se ejercen con los dems. As los derechos reales son erga omnes que se ejercen y se oponen sobre toda la comunidad. Puede ser una persona de existencia fsica o ideal. El artculo dice cuando una persona por s o por otro. La posesin puede ser ejercida por el poseedor, o por aquel que tiene la cosa por el poseedor. Por ejemplo: propietario que da en alquiler, el inquilino es el representante de la posesin del propietario. El poder es el rango caracterstico de la posesin. El Cdigo Chino la define como el poder de hecho sobre una cosa. Para el Dr. Lpez de Zavala lo es tanto que l reemplaza el vocablo posesin por la expresin seoro fctico. La idea de la voluntad del propietario (intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad) es el animus dominis, el que es poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera su dueo ya que nadie tiene un derecho mejor que el que tiene l sobre la cosa. El elemento intencional que existe en la posesin no aparece contenido en la tenencia, el art. 2352 (que no define a la tenencia sino al tenedor) dice que la tenencia es la posibilidad de ejercer actos de dominio pero con la intencin de tener la cosa en nombre de otro en quien se reconoce el seoro posesorio. El art. 2461 dice: Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa. La cuasiposesin, es posesin pero no termina de serlo. Fue ideado por los romanos porque haba cosas que no eran susceptibles de ser posedas porque no eran tcnicamente cosas. Para Vlez (que no puede ocultar su raigambre romanista) en la nota del art. 2400 la posesin solo recae sobre las cosas, los bienes que no son cosas y que consistan en un derecho, o sea son incorporales, son susceptibles de un instituto diferente: la de la cuasiposesin; son bienes pero no cosas. No est legislado en el Cdigo Civil, salvo una pequea referencia en la parte de los derechos reales y personales, disposiciones comunes. No es posesin porque les falta la materialidad de la cosa. La posesin de ttulo no es cuasiposesin, porque el ttulo es el elemento material en s mismo, que representa el valor material all indicado. La idea de posesin y tenencia se diferencian por la idea de la voluntad o animus. Savigny (a quien Ihering critica) ide la cuestin de la intencin que se prueba mediante la realizacin de actos posesorios (mtodo adoptado por nuestro Cdigo Civil). Ihering por su parte dice que es muy difcil probar la intencin, pues se trata de un estado de conciencia propio del sujeto. Esquema algebraico de la posesin segn Savigny e Ihering Segn Savigny: X = C + A + a (posesin) (corpus) (animus) (animus atenuada subsumido en el animus domini) Y = C + a (tenencia) (corpus) (pequeo animus que no sea una mera yuxtaposicin local) Segn Ihering: X = C + a (posesin) (corpus) (pequeo animus) Y = C + a n (tenencia) (relacin entre corpus y animus que no sea mera yuxtaposicin local y existe una norma jurdica que le niega al sujeto las acciones posesorias) En el esquema de Ihering para distinguir posesin de tenencia, suplanta la voluntad cambiante y difcil de exteriorizar del sujeto por la voluntad abstracta y permanente de la ley. Vale decir que al negar la norma jurdica defensa posesoria, es -en su esquema- porque se trata solo de tenencia. En su elaboracin el corpus adquiere mayor relevancia. El Cdigo Argentino sigue estrictamente a Savigny, adems de recoger la tradicin romanista de Freitas y de Mackeldey. En rigor Vlez no conoci a Ihering aunque sera doble pensar que de haber sido contemporneo seguramente hubiera desechado sus ideas (art. 2351 y 2462). La prueba de la posesin

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www.planetaius.com.arSe necesita probar tanto Corpus como el Animus. La posesin es un elemento de un derecho real por eso es importante probarlo. Si queremos probar la posesin para la prescripcin adquisitiva (adquisicin del derecho por el transcurso del tiempo; por ejemplo el dominio, la servidumbre), para adquirir por este medio debemos probar ambos elementos de la relacin posesoria. El corpus se prueba por la detentacin, el animus por los actos posesorios, como los que Vlez Srsfield enumera en el art. 2384. La ley 14.159 art. 24 inc. c) indica la prueba de la posesin: Se admitir toda clase de prueba, pero el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. Ser esencialmente considerado el pago por parte del poseedor de impuestos o tasas que graven al inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoque la posesin. La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas, los hechos se prueban por cualquier medio, inclusive testigos. El artculo menciona especialmente el pago de impuestos, porque quien sino el dueo podra pagarlos por lo tanto ese pago exterioriza su voluntad de comportarse como seor de la cosa. Interversin del ttulo Conforme al art. 2353: Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario. Este artculo nos dice que la causa de la posesin no puede ser cambiada por la voluntad del poseedor o por el transcurso del tiempo. Intervertir es verter, vaciar, verter el contenido del recipiente en el espacio que hay en otro recipiente distinto, vaco. El ttulo de la posesin se intervierte por la traditio brevi manu y por el constituto posesorio. En la primera un sujeto tenedor pasa a ser propietario en virtud de un ttulo. Por ejemplo de inquilino a dueo, siendo locador no era poseedor, pero la propiedad supone posesin, elemento del derecho real. La traditio brevi manu es la interversin. En el art. 577 se establece un requisito fundamental para la adquisicin de un derecho real: la tradicin. En el art. 2377 se establece que la tradicin es un modo de adquirir la posesin. Se plantea el interrogante de cundo se produce la tradicin en la traditio brevi manu?. La tradicin ya se ha efectivizado al momento de entrar en la tenencia de la cosa (art. 2462 inc. 2 y 3). Constituto posesorio: art. 2462: Quedan comprendidos en la clase del artculo anterior inc. 2: Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante. inc. 3: El que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente. Naturaleza jurdica de la posesin Hay dos posturas:

a) b)

La primera sostiene que es un hecho. La segunda que es un derecho.

La primera corresponde a Savigny seguida por Mackeldey y Windscheid. Para ellos el acto jurdico es un acto voluntario lcito que produce la adquisicin, modificacin y extincin de derechos. Un hecho jurdico es un acontecimiento que produce consecuencias jurdicas, y la posesin bien puede provenir de un acto voluntario ilcito con lo cual tendramos una especie de derecho contrario a derecho. Savigny piensa que la posesin es un hecho, depende de una situacin de hecho o fctica que inclusive puede ser involuntaria (o ilcita como ya vimos) y produce consecuencias jurdicas inmediatas que son las acciones posesorias y la posibilidad de la usucapin. Mackeldey influye en el Cdigo Civil de Vlez al sostener que la posesin es un elemento de los derechos reales pero no es un derecho en s mismo. En el derecho argentino esta corriente es seguida por Pizarro quien, examinando los textos del Cdigo concluye en que Vlez Srsfield vea a la posesin como un hecho. As lo trata al incluir el estudio de la posesin de manera preliminar al de los derechos reales en general. Ihering establece que la posesin es un derecho real que se ejerce directamente sobre la cosa y la relacin de derecho se da entre sujeto poseedor y la comunidad que debe respetar ese derecho, esta doctrina fue seguida por Molitor. Vlez distingua la posesin como un hecho jurdico, del derecho a la posesin, de ah que la norma del art. 2470 contenga una aparente contradiccin con su nota, donde pareciera concluir de manera distinta. La posesin es un hecho que da derechos: inmediatamente las acciones posesorias y adems el vnculo jurdico existente entre quien transmite y quien adquiere, le da derecho a ste a serle entregada la cosa o a ponerla a su disposicin. CAPITULO III CLASIFICACION DE LA POSESION

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www.planetaius.com.arDiversos criterios Raros son los Cdigos que conservan rastros de las antiguas denominaciones: possessiu naturalis, civilis, ad interdicta o ad usucapionem. En nuestra poca se fundan en criterios distintos y por lo general slo destacan la de buena fe y mala fe para aadir dentro de la ltima a la viciosa. Nuestro Cdigo ha comenzado por clasificar a la posesin en legtima e ilegtima (art. 2355) luego divide la segunda en de buena fe y de mala fe (art. 2356) y en la ltima distingue la viciosa (art. 2364). En lo que respecta a las modernas clasificaciones -como la de mediata e inmediata- responden a conceptos de la posesin distintos de los admitidos por el Cdigo. Clasificacin La primera de las clasificaciones es en posesin legtima e ilegtima. En primer lugar hay que analizar el concepto de legitimidad; etimolgicamente legtima proviene del latn, lege, ex lege que significa de acuerdo a la ley. As define el art. 2355 a la posesin legtima diciendo: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo., el derecho as constituido da lugar a la posesin que por esa razn es legtima. El art. 2355 en su segunda parte define la posesin ilegtima, y dice: Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla. Vamos a analizar cada uno de los casos: 1Cuando se tenga sin ttulo: porque van a ver que para adquirir derechos reales es necesario el ttulo de la adquisicin del derecho real, y si la posesin es legtima cuando se constituye de conformidad con las disposiciones del Cdigo, y si ese derecho real estuviera constituido sin ttulo no habra constitucin de derecho real por lo tanto no habra posesin legtima, por ende esa posesin (la que se tiene sin ttulo) es ilegtima justamente porque le falta ese ttulo que hubiese constituido derecho real. 2Ttulo nulo: es decir existe ttulo pero el mismo no sirve, no tiene el efecto jurdico que las partes o por lo menos que el poseedor quiere que tenga. Y ac recordamos una distincin entre anecdtica y acadmica que hace el Dr. Lpez de Zavala entre los actos, habla de actos, inexistentes, nulos, anulables: a) El acto inexistente es el que no existe, el que no ha nacido, deca Lpez de Zavala. b) El acto nulo es el que ha nacido muerto. c) El acto anulable es el que ha nacido enfermo, puede morir o sanarse. Esta disquisicin, aparentemente vanal que hace Lpez de Zavala es til porque de ah sabemos que el acto nulo o ttulo nulo (como dice el art. 2355) es el que ha nacido, pero muerto, vale decir que no tiene idoneidad, eficacia para ser considerado ttulo. 3- Cuando se adquiera por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: cuando por ejemplo se tiene un ttulo anulable que en lugar de salvarse se muere, sera el caso (y esta es la posicin de la ctedra) de la adquisicin de la posesin mediando boleto de compraventa. Se trata de un modo insuficiente de adquirir derechos reales porque sabemos que el modo para adquirir derechos reales sobre bienes inmuebles es la escritura pblica ms tradicin (art. 2524). Estaramos ante un modo insuficiente equiparables al ttulo nulo. 4- El ltimo caso del art. 2355 segunda parte es: cuando se adquiera de quien no tena derecho a poseer la cosa o no la tena para transmitirla: aqu tenemos que hacer jugar la norma del art. 3270, proveniente de aquella vieja mxima romana nadie da lo que no tiene. Art. 3270: Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. Por eso si el que transmite no tiene derecho a poseer la cosa como va a transmitir posesin, no puede transmitir algo a lo que no tiene derecho; o si tiene derecho a la posesin de la cosa pero no lo tiene para transmitirla estaramos en el mismo caso, y esta transmisin sera ilegtima. Sobre la reforma, o agregado hecho al art. 2355 por la ley 17.711 tenemos una disquisicin muy importante para la cual es recomendable la lectura de Lpez de Zavala Derechos Reales, tomo I donde analiza profundamente las razones por las cuales desestimamos la consideracin de legtima a la adquisicin de la posesin de inmueble de buena fe mediando boleto de compraventa. Consideramos el agregado muy poco feliz por parte de la reforma. El prrafo agregado al artculo 2355 Para analizar el agregado al art. 2355 partamos de su redaccin original. En su primera parte nos dice que la posesin es legtima cuando corresponde al ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo; vg. Si se trata de un derecho real de dominio sobre inmuebles, la posesin ser legtima, cuando dicho derecho haya observado para su constitucin: la formalidad de la escritura pblica como ttulo (art. 1184), la tradicin como modo (art. 577) y su inscripcin a los efectos de su oponibilidad a terceros (art. 2505). 6

www.planetaius.com.arEn su segunda parte, establece entre otros casos, que ser ilegtima cuando se tenga (la posesin) por un ttulo nulo. Siguiendo el ejemplo utilizado anteriormente, cuando en vez de la escritura pblica, se hubiera suscrito un boleto de compraventa, ttulo nulo por defecto de forma de acuerdo al art. 4009. A partir de este anlisis, y leyendo el agregado en el que, se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, existira una aparente contradiccin dentro del mismo artculo; pues en su segunda parte consagra la ilegitimidad de la posesin cuando es tenida por boleto de compraventa (ttulo nulo) y luego en el agregado es considerada legtima. Cmo interpretar, cul es la solucin, existe tal contradiccin?. La respuesta debemos buscarla a travs de una interpretacin que armonice con las restantes disposiciones del Cdigo y, siguiendo el anlisis que el Dr. Lpez de Zavala ha realizado, buscar su verdadero sentido. As, el agregado comienza diciendo Se considera...; con lo que, si sera legtima tal posesin, no habra por qu considerarla como tal. La ley aproxima algo que no es, a lo que es, y lo hace para determinados efectos que luego analizaremos. Otro de los puntos a considerar en el anlisis es el mediando boleto de compraventa. Quede claro que, para que juegue la consideracin de la ley, es necesario la existencia de un boleto de cpravta. que funcione como causa jurdica. Recordemos que en torno al boleto existen dos posturas contrarias: la aformalista, que lo considera como un contrato de compraventa perfecto y vlido, por lo que la posesin otorgada por el vendedor al comprador, segn boleto, es legtima. Por otro extremo, la postura formalista (compartida por la Ctedra) sostiene que el boleto slo vale como una promesa que genera la obligacin de escriturar, no siendo ttulo suficiente que sirva de antecedente al modo. Lo cierto es que, ms all de la postura que adoptemos, el agregado al art. 2355 exige un boleto de compraventa, con la finalidad de proteger un caso especial en el que se presenta un ttulo nulo, lo que no quiere significar apartarse de los principios generales que rigen la constitucin de derechos reales sobre inmuebles. El Dr. Lpez de Zavala ha elaborado una frmula en la que, adems de tomar todas las palabras del agregado, incluye otras que surgen del sistema total del Cdigo, y de esa manera dar el verdadero sentido al artculo en cuestin. (Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respectos a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa Recaudos extranotariales: estaran dados por todos los requisitos de legitimidad, salvo el de la forma notarial. Ej: capacidad de las partes, derecho del enajenante, modo. Se considera: ya hemos dicho que, al decir se considera, nos est confirmando su ilegitimidad y una aproximacin para ciertos efectos, a la legitimidad. Respecto a algunos terceros: interesan los terceros, respecto de los cuales, la proteccin depende de la buena fe. El poseedor con boleto, no podra ser vencido por algunos si fuere de buena fe. El agregado al art.2355 quiere proteger al adquirente por boleto aproximando su situacin a lo legtimo. Perfecta: la legitimidad, entendida desde la interpretacin dada a la primera parte del art. 2355, donde hemos utilizado el ejemplo de derecho de dominio sobre inmuebles, admite dos grados, el perfecto y el imperfecto. Si el ttulo de adquisicin (escritura) est inscripto ser oponible a terceros, consistiendo en esa oponibilidad la legitimidad perfecta. Si dicho ttulo no est inscripto es inoponible a ciertos terceros, existiendo una legitimidad imperfecta. Ahora bien, la aproximacin que hace la ley, respecto del prrafo agregado, es a la legitimidad perfecta y slo para algunos efectos. Pero Uds. preguntarn, Dnde estn el ttulo de adquisicin y la inscripcin?. En este supuesto y slo en l el boleto suple a la escritura y la buena fe a la inscripcin. Entonces, Dnde radicara la importancia del agregado?. El agregado, estara consagrando la siguiente frmula: boleto + tradicin + buena fe = posicin inatacable. Una aplicacin de esta frmula, la podemos hacer en el art. 594, resolviendo la situacin all planteada. La posesin legtima, entonces es la que define el art. 2355 primera parte, y por definicin es siempre de buena fe, porque est constituida de acuerdo a las disposiciones legales, es posesin ex lege. Pero lo que no es ex lege, es decir la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe de acuerdo a la calidad del poseedor. Aqu tenemos que analizar el momento de la adquisicin para determinar si la posesin es de buena fe o de mala fe. Primero damos la definicin de buena fe; decimos que existe buena fe cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesin. Es decir que l crea sin ningn gnero de vacilaciones que el que transmiti la posesin era titular del derecho o tena capacidad para constituirlo o transmitirlo o que tena derecho a la posesin; el error debe ser de hecho, el error de derecho no es excusable pero para este tema conviene remitirse a los arts. 923 a 929 inclusive, y al art. 4006 que es especfico de nuestra materia. Art. 4006:La buena fe requerida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo seor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Ttulo De la Posesin, sobre la posesin de buena fe, son aplicables a este captulo. Vlez ha legislado en el captulo de la prescripcin adquisitiva la buena fe para prescribir como uno de los requisitos de la prescripcin corta. De todas maneras sabemos que es la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo seor de la cosa. Ms que creencia, diramos tambin que es la persuasin que el poseedor tiene de estar obrando conforme a derecho, porque as dice la definicin que acabamos de ver, o sea cuando se persuade sin ninguna duda de la legitimidad de la posesin. Pero en qu consiste sta persuasin?. La persona que est persuadida es la que primero ha dudado, ha vacilado, no podemos persuadirnos sin haber antes experimentado la duda sobre si lo 7

www.planetaius.com.arque estamos haciendo es o no correcto; es el ejemplo de la seora ama de casa que va a comprar un sachet de leche al supermercado, podemos decir que la seora ha comprado de buena fe 1- Cuando fue a comprar al lugar correcto, el super y no una zapatera; 2- Cuando opt entre diferentes marcas y eligi la que a su juicio le ofrece las mejores garantas; 3- Cuando ha comprobado la fecha de vencimiento del producto; 4- Cuando ha comprobado que no est pagando un precio vil o irrisorio, porque si as lo hiciera por ejemplo comprando a $0,10 el litro, tendra al contrario que estar persuadida que tiene algn defecto y su compra sera de mala fe; 5- Cuando comprueba que el sachet no tena prdidas, etc. En fin, cuando ha hecho todos esos actos de duda y al fin se ha persuadido que el producto que lleva es el que tiene que llevar y no otro, en eso consiste la buena fe, por eso especialmente en el caso de propiedad inmueble, de bienes registrables exigimos una buena fe que llamamos calificada, que es la buena fe registral, nadie puede aducir que compra un inmueble de buena fe si tiene boleto de compraventa pero no escritura pblica, si compra de esa manera sin tener presente el informe del registro, es decir si no se ha persuadido que lo que est haciendo es realmente conforme a derecho, el que ha adquirido de esa manera evidentemente ni siquiera ha dudado, no est persuadido y si no est persuadido no obra de buena fe. La buena fe as como la legitimidad de la posesin se presumen, el que adujere que la posesin es ilegtima o de mala fe tiene la carga de la prueba, pero el articulado establece que hay casos en que la mala fe se presume, art. 2362: Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presume. Respecto a la buena fe el art. 4008 dice que basta que haya existido en el momento de la adquisicin. Y a su vez el art. 4009 hace referencia a uno de los casos en que la mala fe se presume, es decir cuando hay defectos de forma, cuando las partes contratantes no han observado las disposiciones legales en cuanto a la forma. Otro de los casos es cuando se adquiri derechos reales y se tom posesin de cosas a ttulo oneroso con precio vil o irrisorio, aqu no hay lugar a que la persuasin del adquirente indique que est obrando de buena fe, muy al contrario est obrando de mala fe. A su vez, el art. 2434 dice: Cesa tambin la buena fe del poseedor para los efectos del artculo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesin, ste es otro caso, cuando el poseedor es de buena fe pero es demandado por reivindicacin o por una accin posesoria por parte del anterior poseedor, es decir cuando conoce la existencia de otra pretensin de seoro sobre la cosa ya no puede hablar de buena fe porque est sabiendo que hay otra pretensin que puede ser mejor o por lo menos igual que la de l. Tambin est el art. 2443 en relacin con el art. 2434, que se aplica cuando no se puede determinar el tiempo en que comenz la mala fe, se estar, dice el art. al da de la citacin a juicio. Ac hacemos una pequea disquisicin para decir que es importante la determinacin de la buena o mala fe de la posesin porque es til para el reconocimiento del pago del precio delos gastos, mejoras, del derecho de retencin, de la percepcin de frutos, etc.. Otros de los casos estn contemplados en los arts. 2770 y 2771 sobre la reivindicacin del verdadero titular del dominio. Art. 2770: Los anuncios de hurto o de prdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquiri despus de tales anuncios, si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri las cosa. Art. 2771: Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbrada a vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla. Vale decir que salvo los casos expresamente legislados por el Cdigo la posesin se va a presumir siempre de buena fe; y esta presuncin es iuris tantum, es decir que cae ante la prueba en contrario y quien alega la mala fe tiene la carga de probarla. Cmo sabemos si es de buena fe?. Esta se determina al momento de adquirir la posesin y en cada acto de percepcin de frutos (art. 2358). Ahora bien, ya dijimos que la posesin de mala fe puede ser viciosa o no viciosa; el art. 2364 dice los casos en los cuales hay vicios: La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza. El hurto es el apoderamiento ilegtimo de una cosa total o parcialmente ajena. El robo es equiparable al hurto pero se ejerce con violencia fsica sobre la persona o la cosa. Estelionato es la transmisin de derechos sobre una cosa que tiene gravmenes y que se transmite como si no los tuviera. El abuso de confianza es tanto para muebles como para inmuebles cuando estamos obligados por el ttulo a entregar la cosa en un determinado tiempo o ante el requerimiento del verdadero poseedor y no lo hacemos. En cuanto a los inmuebles adems habla de violencia o clandestinidad; esa violencia puede ser fsica, moral o consistir en simples amenazas. La clandestinidad se da cuando la posesin no es pblica, vale decir cuando no es o no puede ser conocido, no slo por quien tiene realmente derecho a poseer sino por la comunidad en general. La importancia de determinar si la mala fe es o no viciosa tiene varias aristas: 1La primera es respecto a los derechos que tiene el poseedor que van a ser distintos segn cada caso; por ejemplo no tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa y el poseedor de mala fe s; el poseedor vicioso tampoco tiene derecho a entablar las acciones posesorias.

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www.planetaius.com.ar 2Tambin porque la posesin viciosa no sirve para el computo del curso de la prescripcin adquisitiva (la misma comienza a contar su curso desde que la posesin deja de ser viciosa). 3Tampoco sirve la posesin viciosa para la accesin de posesiones porque las posesiones tienen que ser legtimas y no tienen que tener vicios. La posesin viciosa no sirve para la mayora de los derechos del poseedor. Ahora bien, la posesin que comienza siendo viciosa sigue siempre as o llegar el momento en que el vicio se purgar?. Segn el art. 2354: Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Es decir que segn este artculo las cualidades y vicios subsisten en la posesin tal como cuando ella naci en cabeza del poseedor. Este artculo marcara una suerte de fatalidad para el poseedor vicioso el cual no podr cambiar ni por su voluntad, ni por el transcurso del tiempo la calidad de su posesin, ni aunque esta deje de tener vicios. Este es un artculo de la ms ortodoxa raigambre romanista, y aqu es importante leer la nota al mismo. Pero Vlez que no quera ser tan estricto con el tema de los vicios, extrajo del derecho espaol la norma del art. 3959 que dice: La prescripcin de cosas posedas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin. Vale decir que este artculo establece la posibilidad de que el poseedor vicioso pueda purgar el vicio para que a partir de ah comience a correr el curso de la prescripcin. Purgarlo significa que cese el hecho del vicio: por ejemplo la posesin de cosas muebles viciosas adquiridas por hurto se purga con el cambio de ttulo, es decir cuando el poseedor vicioso adquiera la cosa . Cuando siendo de inmuebles clandestino se transforme en pblica, etc. Pero observamos tambin la norma del art. 4038 que hace referencia al momento en el cual se considera realmente purgado el vicio, recin a partir del ao que ces el vicio, lo que nos parece lo ms correcto porque todava existe la posibilidad del ejercicio de acciones posesorias que prescriben al ao. Sin embargo algunos autores se cien a la norma del art. 3959: desde el da en que se hubiere purgado el vicio. Concluimos que los vicios pueden purgarse, que la norma del art. 2354 queda de hecho atenuada por el art. 3959 que es especfico para el caso de la purga de los vicios a los efectos del comienzo del computo del curso de la prescripcin y que por la norma del art. 4038 el vicio se considera purgado desde un ao despus que cesa el mismo. Posesin mediata e inmediata Segn la terminologa de ciertos cdigos modernos se denomina poseedor inmediato al que recibe la cosa del mediato, de modo que este modo de adquirir sera para el poseedor inmediato de carcter derivado, ya que los modos de adquirir la posesin son originarios o derivados segn exista posesin anterior que se una a la siguiente o que falte dicho nexo. El efecto de esta posesin inmediata sera el de representar la ocupacin del mediato, nico que se beneficiara de ella para usucapir. Nuestra ley se ve en este supuesto un simple detentor por cuenta ajena. Servidor de la posesin Otro instituto vinculado con la posesin y con la tenencia es el servidor de la posesin. La caracterstica del mismo es la de obedecer en lo que concierne a la cosa, rdenes o instrucciones de otro a quien incumbe entonces el seoro sobre la misma. Entre poseedor y servidor existe una relacin de social autoridad y subordinacin. Fuera del servicio domstico, pertenece a este grupo los operarios, cuidadores, jardineros y tambin las personas que viven dentro de la casa correspondiendo la posesin al jefe de ella. Es indiferente que el poder de hecho sea ejercido por s solo (director de sucursal) o al lado del dueo (jardinero), que la dependencia sea de mera cortesa o se funde en una relacin de derecho, que la relacin de dependencia se exteriorice (mucama) o no (marido que ayuda en el negocio de su mujer). Igualmente no interesa que la cosa pertenezca al poseedor, a otra persona o al mismo servidor; ni la mayor o menor persistencia del vnculo. En nuestra legislacin no haba sido considerada la situacin del servidor de la posesin. Al reformarse el Cdigo, la ley 17.711 introdujo una norma correctora de la accin de despojo, excluyendo la misma respecto del tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad (art. 2490), lo que significa que el servidor se encuentra desprovisto de accin en caso de ser turbado o despojado de su tenencia, an cuando lo fuera voluntariamente. CAPITULO IV ADQUISICION DE LA POSESION Decimos que si bien la posesin se asienta en situaciones fcticas, es decir en cuestiones de hecho porque sostenemos con el Cdigo de Vlez que la posesin es un hecho jurdico y se 9

www.planetaius.com.ardemuestra tambin exclusivamente por hechos o actos posesorios que denoten la intencin que exige el art. 2351, es importante determinar el acto de la adquisicin. Por eso estudiamos en el captulo IV la adquisicin de la posesin, ya que de all van a derivar importantes elementos para establecer, por ejemplo, la calidad del poseedor -si este es de buena o de mala fe-, la clase de posesin de que se trata, y tambin el momento desde el cual correra el curso de la prescripcin para el caso de que este poseedor deseara adquirir un derecho real despus de haber adquirido la posesin. Entonces, el acto de la adquisicin: 1) Determina quin es titular de los derechos que surgen de la posesin. Hemos visto en la bolilla II que la posesin, si bien es un hecho jurdico, crea y hace crear en favor del poseedor derechos; lo que ms inmediatamente crea son las acciones posesorias, y despus toda una serie de derechos que surgen y son inherentes a la posesin. De manera que la adquisicin va a determinar, en primer lugar, quin es el titular de esos derechos. 2) Seala, como decamos al comienzo, la fecha desde cundo arranca el curso posesorio; vale decir, desde cundo vamos a contar el trmino que establece la ley segn sea la cosa inmueble, mueble, registrable o no, para contar el curso de la posesin a los efectos de la prescripcin adquisitiva. 3) Tambin es importante determinar la adquisicin de la posesin para determinar, a su vez, si la posesin es de buena o mala fe, en qu momento deja de ser de buena fe y se transforma en mala fe, y toda una serie de derechos que el poseedor va a tener, o no, segn la calidad de su posesin; por ejemplo, el caso de la percepcin de frutos, o el del precio que pag por la cosa cuya posesin adquiri y que luego fue reivindicada por alguien que tiene un mejor derecho. A los modos de adquisicin de la posesin los dividimos en dos estrictamente: modos originarios y modos derivados. A los modos originarios se los llama tambin, unilaterales; y a los modos derivados, bilaterales. Los modos originarios -o unilaterales- son aquellos modos de adquirir la posesin, donde la posesin nace en cabeza del poseedor, vale decir que, el objeto es posedo comienza a serlo recin en ese momento, no ha sido objeto de una posesin anterior; por ejemplo los casos de cosas cuya posesin se adquiere por la apropiacin: los animales salvajes, los peces de los mares y los ros, son cosas que no han sido objeto de una posesin anterior. Los modos originarios de adquirir la posesin son, entonces, aquellos donde la posesin nace en cabeza del poseedor y no registran, no han tenido, una anterior posesin. Tambin se los llama modos unilaterales, dijimos, porque en este caso depende exclusivamente de la voluntad del adquirente la adquisicin de la posesin, por ejemplo, cazar, pescar, son modos que dependen nicamente del adquirente de la posesin, no hay otro centro de inters, ni otra persona que pueda decir s o no a esta adquisicin de la posesin, como s sucede en los modos derivados o bilaterales que veremos ahora. Modos derivados: se llaman as porque la posesin tiene un antecedente posesorio, vale decir, ha habido una posesin anterior, y se llaman derivados porque la posesin que se adquiere deriva de una posesin antigua. Tambin se les llama bilaterales, porque aqu s concurren dos centros de inters: el inters de la persona que adquiere y el de la que transmite que, para este caso, se tratar de una prdida de la posesin. Hacemos un pequeo parntesis para recordar que cuando se estudia, en general, tanto en la adquisicin de la posesin, como en la adquisicin de cualquier derecho real es importante analizar cmo se pierde la posesin, o cmo se pierde el dominio o cualquier otro de los derechos reales, porque ah tambin encuentran ustedes modos de adquirir en los modos de perder: si la adquisicin de la posesin o de un derecho real es bilateral, cuando uno pierde, el otro adquiere; es importante, entonces, remitirse a los modos de perder la posesin o cualquier derecho real. (Reiteramos: no reconocemos por esto que la posesin se trate de un derecho real). Cuando vean prdida de la posesin corpore et animo, vern el caso de la tradicin donde quien entrega la cosa est perdiendo la posesin y el que adquiere est, valga la redundancia, adquiriendo; entonces, en un caso de prdida encuentran ustedes un caso de adquisicin. Decimos que en los modos derivados o bilaterales la posesin es transmitida por un anterior poseedor, hubo una posesin animus domini anterior a la cual sucede esta nueva, por ejemplo la tradicin traslativa de posesin. La tradicin traslativa de posesin es un modo derivado de adquirir la posesin y est expresamente legislado en el art. 2377: La posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas. Habr tradicin, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. Cuando el artculo comienza diciendo se adquiere tambin significa que la tradicin es un modo de adquirir, y que hay otros modos que el Cdigo legisla. Luego del punto seguido define Vlez Srsfield qu es tradicin: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. Hay dos partes, como llama Vlez; nosotros no seramos tan amplios en considerar a la tradicin como un contrato, digamos un centro de inters, o una persona simplemente, entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe: se trata de dos personas y de una misma cosa. Aparece el elemento que caracteriza el modo bilateral: la voluntad de ambos intervinientes en este acto. Por qu no nos animamos a decir, con Vlez Srsfield, partes?. Porque la doctrina no es pacfica en cuanto a la naturaleza jurdica de la tradicin y muchos autores, con razn, consideran que no se trata de un contrato en s mismo sino que se trata de un acto jurdico bilateral; no llega a ser un contrato porque los autores que opinan as, ven que la definicin de contrato del art. 1137 no es abarcativa de la tradicin ya que sta, las ms de las veces es un modo de dar cumplimiento a contratos, pero no es un contrato en s. Es mayoritaria la opinin -que la ctedra sigue- de considerar a la tradicin como un acto bilateral sin llegar a ser un contrato. La posesin, como sabemos, se compone de dos elementos: el elemento material que los romanos ya llamaban corpus, y un elemento volitivo, intelectual, el animus domini. Para adquirir la posesin es necesario adquirir corpus y animus. Vale decir, adquiero una cosa, en cuanto a la aprehensin fsica de la cosa (adquiero corpus) y adquiero una cosa en cuanto quiero comportarme 10

www.planetaius.com.arrespecto de ella como si fuera dueo, o como si quisiera someterla al ejercicio de un derecho de propiedad como dice el art. 2351, o mejor diremos al ejercicio de un derecho real. Tenemos que adquirir el corpus posesorio ms la idea del animus domini, es decir: una actitud fsica respecto de la cosa -como opina Lpez de Zavala que se trata de un seoro fctico-, la aprehensin de la cosa, y cuando no pueda consistir en una aprehensin, por ejemplo el caso de un inmueble o de una cosa que fuere inasible por su tamao o ubicacin, tener la posibilidad fsica cierta de tomarla y de tenerla a disposicin; de esa manera ejercemos posesin corpus. Posesin animus se ejerce denotando en la cosa un seoro, no reconociendo sobre ella un derecho mejor que el que tiene el poseedor. La posesin recae sobre cosas ciertas y determinadas, no sobre esperanzas ni sobre cosas futuras o casas cuyos lmites no conocemos o cuyas cualidades o naturaleza no tenemos y no podramos llegar a saber, por ejemplo la adquisicin de una redada de peces o la adquisicin de la posesin de una cosecha; la cosecha est sujeta a eventualidades, puede hasta no producirse si sobreviene un caso fortuito, un imprevisto propio de la naturaleza, de manera que en ese caso no podramos hablar de adquisicin de la posesin; tampoco sobre cosas futuras porque la cosa tiene que ser cierta y determinada, si no estaramos condicionando todo el sistema del Cdigo en cuanto a la posesin sobre el corpus posesorio: no puede haber posesin sobre algo que todava no existe. Ya hemos descripto, en lneas generales, cmo son los dos modos de adquirir la posesin, digamos ahora cules son los objetos sobre los cuales recae la adquisicin unilateral de la posesin. Son los del art. 2375, las cosas que carecen de dueo -que los romanos llamaban res nulius, vale decir cosa de nadie- o que no tengan signos de dominio anterior, porque si no, no se tratara de una adquisicin unilateral; si tiene signo de dominio anterior, ese anterior dominus todava puede estar conservando la posesin slo animus, es decir, se tratara de una cosa perdida cuyo dueo la busca y para que siga siendo considerado dueo tiene que tener posesin: l tiene posesin slo animus pero no tiene corpus posesorio. Si la cosa reviste signos de dominio anterior no se estar adquiriendo la posesin, se estar teniendo simplemente la cosa porque este signo de dominio denota el animus domini posesorio del anterior poseedor, por lo tanto no sera una cosa susceptible de adquirirse el dominio por la mera aprehensin. De la misma manera, si se tratara de una cosa perdida que todava tiene dueo y si tiene dueo, tiene poseedor de la cosa, sobre stas, entonces, no recae la adquisicin por la mera aprehensin, por ejemplo los restos de un naufragio ya que pertenecieron y siguen perteneciendo a alguien, y el propietario anterior puede todava reivindicarlos. Tenemos que concordar este artculo con el art. 2343 que describe cules son las cosas de apropiacin privada, las que coinciden casi en su totalidad con los objetos que describe el art. 2527 sobre los objetos cuyo dominio se adquiere tambin por la mera aprehensin o apropiacin. En general, si analizan los incisos del art.2343 se van a encontrar con objetos que no presentan signos de posesin ni dominio anteriores: los peces de los mares interiores, las cosas que el mar arroja a las costas siempre -hace la salvedad el inciso 3 del artculo- que no presenten signos de un dominio anterior, los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo porque si no estaramos chocando con lo que dijimos recin; los animales de caza que no presentan signos de dominio anterior (conforme a los artculos. 2527 y 2540) pero no los animales domsticos o domesticados ya que el animal domstico o domesticado por su naturaleza tiene un dominio anterior, el dominus es quien lo domestic o quien lo est domesticando. Para que la adquisicin de la posesin de una cosa abandonada tenga efecto real de adquirir la posesin, este abandono tiene que ser voluntario, expreso y hecho por una persona capaz; vale decir, que haya una actitud de desprendimiento voluntario y expreso del dominio o de la posesin al menos de una cosa para que otro se la apropie. El ejemplo ms tpico son las cosas que se dejan en la vereda para que las lleve el recolector de basura, donde si antes de pasar ste pasare otra persona y levantara ese objeto cuya posesin puede interesarle, la posesin habr quedado adquirida por esta persona porque el abandono voluntario y expreso por alguien que se presume capaz, de las cosas que se dejan para que las lleve el recolector de basura hace presumir la prdida del animus domini y, desde luego, la prdida del corpus al dejar la cosa abandonada, librada all para que se la lleve el primero que la encuentre. El caso del art. 2544: Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo, es digno de ser ledo con atencin junto con el del art. 2545 sobre la adquisicin de la posesin de los enjambres de abejas; tambin el art. 2541: Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hiri, el que lo tomase deber entregrselo. Tenemos aqu lo que explicbamos recin sobre los elementos de la relacin posesoria: el cazador tiene un animal, no lo captura -no tiene posesin corpus- pero la herida que el animal lleva consigo denota el animus del cazador de adquirir la posesin del animal, y como el animal, por hiptesis, se trata de una cosa cuya posesin se adquiere por la mera aprehensin -sera un modo unilateral de adquirir la posesin-, la heridas que lleva denota el animus de quien lo hiri para adquirir la posesin, el que lo tomase deber entregrselo al cazador aunque lo tomase en terreno propio porque al herir al animal ya hay una seal se seoro por parte de quien lo ha hecho y su animus domini queda demostrado por el acto de seguirlo. Se conjugan los elementos corpus y animus de una manera lo ms equilibrada posible; si la posesin es corpus y animus tendramos que suponer la existencia de una balanza donde corpus y animus estn equilibradamente contrapesados, que no haya un exceso de corpus y una carencia casi absoluta de animus porque no habra posesin, y que no haya un exceso de animus y una carencia casi absoluta de corpus porque tampoco habra posesin como en el caso de los restos de un naufragio que no presenten signos de dominio anterior puede haber un exceso de animus por parte del dueo de las cosas que naufragaron pero al no haber corpus, porque el barco naufrag, no podramos hablar ciertamente de posesin.

11

www.planetaius.com.arLa ocupacin es un modo originario de adquirir equivalente a la apropiacin; sta ltima la aplicamos para las cosas muebles mientras que la ocupacin es para inmuebles. Puede adquirirse por la mera ocupacin la posesin de inmuebles. La posesin nace all en cabeza del poseedor, vale decir de quien ocup, porque en este caso no hay entrega de la posesin del inmueble, no hay una transmisin sino que el adquirente -el nuevo poseedor- entra en posesin de la cosa por su sola voluntad, adquiere por ocupacin. Hay que hacer la salvedad de que la propiedad inmueble tiene necesariamente titularidad de dominio: los bienes que no pertenecen al dominio privado, pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal pero no existe propiedad inmueble que no tenga dueo. Esto no se contradice con lo que acabamos de explicar: se puede poseer (siempre y cuando sea susceptible de posesin) un inmueble cuyo dominio es de otro, e inclusive podemos reconocer en otro el dominio, pero entramos en posesin y queremos comportarnos como dueos de eso. Si reconocemos en otro el dominio ser una posesin de mala fe, pero ser posesin. El caso de la usurpacin -donde existe un dominio anterior-, no es un modo originario porque la posesin no nace en cabeza de quien usurpa. El poseedor actual, el usurpado, no entrega la cosa en posesin al usurpador y, por ende, tampoco podramos hablar de un caso de bilateralidad como el del art. 2377 porque ste habla de la voluntad del que entrega, y aqu el usurpado, por hiptesis, no tiene voluntad de dejarse quitar la posesin. Ya en la poca de la sancin del Cdigo, la doctrina sostena que se poda adquirir la posesin de un inmueble por la mera ocupacin. Pero en la usurpacin hay prdida de la posesin por parte de quien es usurpado, y aqu debemos remitirnos a los artculos 2455: La posesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o el que tiene la cosa por l, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin, la tome con nimo de poseer y 2456: Se pierde tambin la posesin cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la usurp. El art. 2456 establece la condicin de dejarse usurpar, es decir que hay un hecho de usurpacin que conlleva una conducta de sumisin por parte del poseedor ante la usurpacin: dice el art. y goce de ella durante un ao porque el requisito de la anualidad campea siempre en los casos de prdida de la posesin: distinta va a ser la situacin del antiguo poseedor y/o nuevo poseedor si existe o no anualidad en la nueva posesin. Si existe anualidad en la nueva posesin, ya el antiguo poseedor habr visto prescribir las acciones posesorias, por lo tanto mejor ser la condicin del nuevo poseedor. Este sera el caso de la prdida de la posesin donde hay usurpacin y hay transcurso de un ao de tiempo; la falta de voluntad de quien es desposedo queda reemplazada para la adquisicin de la posesin por el transcurso de ese ao durante el cual el antiguo poseedor pudo ejercer acciones posesorias y no lo hizo, con lo que da lugar a la norma del art. 2456 (se deja que alguno la usurpe). Tambin el elemento voluntario de los modos de adquisicin bilateral se ve suplido -en el caso de la usurpacin- por la violencia del usurpador. Vale decir, que el antiguo poseedor deje poseer el objeto de la posesin por el trmino de un ao ms la violencia del usurpador son los elementos que reemplazan o suplen la voluntad de entregar, en el caso de la usurpacin. Por ello decimos que la adquisicin de la posesin por turbacin es un modo bilateral de adquirir la posesin donde -si bien no hay voluntad de entregar la cosa por parte del poseedor actual- hay violencia en el usurpador, y el dejarse poseer la cosa sin turbarlo por un ao por parte del usurpado suplen aquella manifestacin de voluntad del poseedor que hubiere entregado si en lugar de usurpacin hubiese habido tradicin. No olviden ustedes que el silencio, en el derecho, tiene un efecto de consentimiento y, por lo tanto, muchas veces puede no consentirse expresamente como lo establece el art.2377 en la tradicin -donde no hay entrega voluntaria- pero al dejarse usurpar, al dejarse quitar, ya ese silencio suple aquel consentimiento; se requiere actividad por parte del que usurpa e inactividad por parte del que pierde. La tradicin es el modo bilateral o derivado por excelencia; es un acto jurdico (segn la definicin del art. 944). La tradicin es una institucin que proviene ya del derecho romano: tradere en latn significa entregar, transmitir; exiga -y exige- la presencia efectiva del tradens (el que entrega) y del accipiens (el que recibe) en persona, o personas capaces que los representen. Como ya vimos, la definicin de tradicin est dada en el art. 2377. En cuanto a su naturaleza jurdica, del art. 946 se desprende que es un acto jurdico bilateral, es decir que a la tradicin como institucin la encuadramos perfectamente en la definicin de acto jurdico bilateral del art. 946. Es un acto jurdico porque tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos como pide el art. 944, y el objeto de los actos jurdicos -siguiendo el art. 953- son cosas que estn en el comercio y desde luego, hechos que no sean contrarios a la buenas costumbres o prohibidos por las leyes, etc.. Por definicin, las cosas que no son susceptibles de ser posedas son cosas que estn en el comercio; por lo tanto, en el art. 953 tambin encuadramos la tradicin como modo de adquirir la posesin. Nos tenemos que remitir nuevamente al art. 2311 sobre el cul es el objeto de la posesin: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Entonces: la tradicin, por el art. 944, es un acto jurdico, es bilateral conforme al art. 946 -aunque hay algunas opiniones de autores que sostienen que se trata de un acto jurdico unilateral de entregar, unido a otro acto jurdico unilateral distinto, recibir; nosotros no opinamos de esa maneraque tiene por objeto (los objetos de los actos jurdicos del art. 953) cosas que estn en el comercio, vale decir las del art. 2311. Tradicin: es acto jurdico bilateral que tiene por objeto cosas 2377 944 946 953 2311 que estn en el comercio. Exige entonces, voluntariedad, licitud y -como es bilateral- concurrencia de voluntades. 12

www.planetaius.com.arEn cuanto a su importancia, diremos que es el modo ms frecuente de adquirir la posesin y el que menos dificultades acarrea porque al encontrarnos en presencia de la persona que entrega ya podemos tener mayores fundamentos fcticos para establecer, por ejemplo, cuando se ha producido la adquisicin de la posesin, cul es el objeto que se ha trasmitido es ms fcil determinarlo. Es mejor que alguien nos haya entregado la cosa, que haberla aprehendido u ocupado: Generalmente, cuando se produce esta entrega hay, inclusive, algn ttulo que as lo demuestra y que es lo que llamamos Posesin fundada en Ttulo; si adems de entregarnos la cosa se ha suscripto un ttulo en el cual se establecen los derechos y obligaciones de quienes entregan y reciben, por ejemplo una compraventa, una permuta, ese ttulo nos va a servir, adems de la tradicin misma y como refuerzo de esa tradicin, para una serie de ventajas a favor del adquirente. Tiene tambin un efecto publicitario, efecto este que ha quedado un poco perdido a causa del perfeccionamiento de los Registros y de otros medios publicitarios ms eficaces, no obstante ello conserva un efecto publicitario ya que entregar efectivamente una cosa hace pblica la transformacin del derecho sobre la misma; si no publicita derecho real, al menos publicita posesin o transmisin de posesin. En roma -recordarn quienes han estudiado Derecho Romano- se exiga la entrega de la cosa en presencia de cinco testigos impberes, nios a los cuales inclusive se los someta a azotes para que de esa manera tuvieran siempre vivo el momento en que ellos presenciaron la transmisin de la cosa, como un modo publicitario. Y se requera que fuesen impberes para que esa publicidad durara mucho tiempo incluso sobreviviera a los actores de esta publicidad (el que entreg y el que recibi). Ese elemento publicitario, los azotes por suerte han desaparecido: ahora tenemos Registros. Tambin la tradicin es importante ya que es el elemento formal en los contratos reales, por ejemplo en mutuo (o prstamo de consumo) o en comodato (o prstamo de uso) que son contratos reales, el perfeccionamiento de dichos contratos estar dado por la entrega efectiva de la cosa, vale decir que hasta que no haya tradicin no hay contrato de comodato o de mutuo perfeccionado. Adems, es sumamente relevante porque la tradicin es el elemento constitutivo de los derechos reales, ya que en algunos casos constituye el derecho, por ejemplo en el dominio. Dice el art. 577: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real, entonces por ms ttulo que existiera -an siendo este un ttulo suficiente- y una manifestacin de voluntad expresa en tal sentido, etc., etc., mientras no haya tradicin no hay constitucin de derecho real segn lo dice expresamente el art. 577 y lo confirma el art. 3265: Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin. La tradicin, en el derecho argentino tiene que ser efectiva, tiene que haber actos materiales de entrega y de recepcin de la cosa: tiene que haber transmisin de posesin y recepcin de esa posesin por parte del nuevo poseedor de la cosa; esos actos son los que denotan prdida del animus domini por parte de quien entrega y adquisicin con animus domini del nuevo poseedor, por ejemplo los actos del art. 2384 cuya enumeracin es meramente enunciativa -no taxativa- y demuestra as Vlez que los elementos de la relacin posesoria, para l, eran los del sistema savignyano: corpus et animus. No es vlida en nuestro derecho la tradicin del sistema francs que puede ser meramente declarativa, por dar un ejemplo; si las partes de un contrato de compraventa manifiestan, una haberse dado por desposeda y la otra haber adquirido la posesin. Esa simple declaracin no tiene efecto de tradicin en el derecho argentino, y con justa razn por parte de Vlez. Por qu?. Porque podra darse una manifestacin de voluntad falaz (e incluso con nimo de defraudar tanto al transmitente como al adquirente, o ambos defraudarse mutuamente) de la adquisicin de la posesin de una cosa que ni siquiera existe. Entonces, como nosotros sabemos que la posesin tiene que recaer sobre cosas ciertas y determinadas; que es un elemento esencial -junto con la cosa- de los derechos reales, si se declarara la transmisin de la posesin podramos echar por tierra que la posesin recaiga sobre cosas que estn en el comercio, que tengan valor econmico, que sean ciertas y determinadas, que existan fundamentalmente. Esto es comn encontrar, inclusive en escrituras traslativas de dominio donde se transmite el dominio de un inmueble que est en una finca rural, por ejemplo, y el escribano que est haciendo la escritura en la ciudad capital, manifiesta que Fulano entrega y Mengano recibe sin siquiera hacer la salvedad de que no estn en presencia del inmueble. La tradicin tiene que hacerse en forma efectiva, con actos fcticos de desprendimiento por parte del que entrega, y de recepcin por parte de quien recibe sino no hay demostracin de voluntad; no hay demostracin de prdida de animus domini del tradens cuando le da la llave y l se marcha, no hay exteriorizacin de animus domini del accipiens si no hace algn acto posesorio; por ejemplo entrar en el lote del terreno y alambrarlo, o desmontarlo, o entrar en compaa de un agrimensor, o de un obrero para que empiece a trabajar, son maneras de demostrar animus domini. As, y solamente as, es vlida la tradicin en el derecho civil argentino. Distinta es la cuestin en el derecho comercial, donde lo que se privilegia es la movilidad del trfico comercial; ah s es admisible una tradicin simblica, mediante una carta de porte donde se enva algo que todava no ha llegado, pero la cosa ya se considera transmitida. Este sistema del derecho comercial no rige en el derecho civil argentino; ni rige ni tampoco sirve. En cuanto a la traditio brevi manu y el constituto posesorio, es lo que hemos visto en interversin del ttulo en el captulo II. CAPITULO V ADQUISICION DE LA POSESION POR SI Y POR OTRO Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer fsicamente la cosa para s. 13

www.planetaius.com.arLa cosa objeto de la posesin puede ser tenida por el poseedor o por otro que represente al poseedor en la posesin. As tambin la posesin puede adquirirse por el poseedor o por otra persona distinta de el poseedor pero que la adquiere para l. Cuando la posesin es adquirida por el poseedor la capacidad requerida por la ley el la de discernimiento. Pero para el caso especfico de la adquisicin por tradicin se necesita capacidad civil plena porque la tradicin es un acto jurdico, como ya dijimos al estudiar su naturaleza jurdica. La capacidad de discernimiento est legislada en el art. 2392, por el cual sabemos quines no pueden adquirir la posesin. Art. 2392: Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de 10 aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Salvo stos casos, quienes no estn comprendidos en el artculo son los que pueden adquirir. La tutela y la curatela son instituciones del derecho civil creadas para favorecer la situacin de aquellos incapaces, para que no queden excluidos del mundo civil; as el pupilo va a poder, entre otras cosas, adquirir la posesin: no puede hacerlo porque es un demente declarado en juicio -necesita tener un curador-, o es un menor de 10 aos -necesita tener un tutor- entonces su representante adquiere la posesin para el incapaz. Es un caso de lo que llamamos adquisicin por representacin judicial, es decir que la autoridad judicial le puso una persona que adquiere por l la posesin, entre otros actos que puede realizar. La capacidad de discernimiento es la que no tiene el incapaz de poder distinguir entre lo que est bien y lo que est mal. El concepto de lo bueno y lo malo, de lo lcito y lo ilcito no se alcanza hasta una mayor edad todava, y el demente tampoco puede tener capacidad de discernimiento. Veamos el art. 2394 para saber qu es necesario prever para considerar que la posesin queda adquirida: La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto exterior. Es necesario el acto exterior del representante para que la posesin quede adquirida a favor del representante, por ejemplo recibir la cosa de manos del que transmite la posesin si se hace por la tradicin o aprehenderla en el caso de las cosas que se adquieren por la mera aprehensin; y en ese acto dejar expresado de alguna manera que la adquisicin se hace para su mandante, es decir para la persona que no est presente en ese acto pero es en definitiva el que adquiere la posesin. Si hay una manifestacin en sentido contrario por parte del representante van a jugar una serie de normas que no es ya la del art. 2394 sino las de los artculos siguientes: 2395 y 2396. Art. 2395: Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado. Art. 2396: Para la adquisicin de la posesin por medio de un tercero no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante. Si el representante manifiesta intencin de adquirir para s y no para quien le encarg adquirir la posesin se da un conflicto de voluntades entre la del mandante y la del mandatario; se va a solucionar el problema haciendo primar la voluntad del que entrega la cosa, del que trasmite. En el art. 2396 no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante; por la nota de ste artculo sabemos que Vlez lo sigue a Maynz porque ste sostena que si el acto exterior del representante es adquirir la posesin para el representado, no conociendo esta situacin el representado, la posesin igualmente queda adquirida para l. El carcter que la posesin tiene -si es legtima o ilegtima, de buena o de mala fe, viciosa o no viciosa- se desprende del momento de la adquisicin de la posesin: tal como ella comenz, tal contina siempre, y la cualidad es tenida al momento de la adquisicin o de cada percepcin de los frutos. Art. 2397: La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. De manera que la buena o mala fe que prima en el acto de adquisicin de la posesin por otro es la buena fe o mala fe del representado (del que mand a adquirir). Qu sucede en el caso en que la posesin es adquirida por un tercero que no es representante?. El mandato (art. 1869), como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Est presente la idea de un poder, que la otra parte acepta; sta se convierte en mandatario. Se discute qu tipo de poder es necesario para adquirir la posesin: se requerir un poder para actos de disposicin, para actos de administracin o poderes especiales?. Si estamos frente a un poder especial para adquirir la posesin de determinado objeto no hay duda que ese mandatario obra en virtud de esa atribucin conferida por su mandante. Si los poderes fueran genricos tendramos que analizar el contenido del mismo para saber si de las atribuciones otorgadas al mandatario, ste puede adquirir la posesin. Si nos inclinamos por la teora que sostiene que la adquisicin de la posesin es un acto de disposicin no bastara un poder de administracin; pero si pensamos -como la ctedra- que la adquisicin de la posesin es un acto de administracin, y no de disposicin bastar poder de administracin. Los actos de disposicin son aquellos donde hay mutaciones reales (por ejemplo ser necesario un poder para actos de disposicin para vender porque a raz de esto se va a producir una mutacin real). Nosotros que pensamos que la posesin no es un derecho real, sostenemos que se necesita nicamente un poder de administracin porque no se produce mutacin real al adquirir, desplegar actos posesorios o al transmitir posesin. Cuando la adquisicin es por s ser necesario capacidad de discernimiento; cuando se la adquiere por otro, ste puede ser: 1un mandatario con poder general de disposicin; 2un mandatario con poder general de administracin; 3un mandatario con poder especial para adquirir la posesin; 14

www.planetaius.com.ar 45un tutor o curador; o los padres de los hijos menores de edad (pueden adquirir la posesin para su hijo que por s no puede adquirirla si tiene menos de 10 aos, o teniendo ms de 10 aos la transmisin se hace por va de tradicin que es un acto jurdico que l no puede desarrollar todava); 6un gestor oficioso. La gestin oficiosa es el caso de aquel tercero que acta sin ser representante y sin tener mandato, se presume gratuita. El mandato, a su vez, puede ser gratuito u oneroso y se va a presumir oneroso cuando el mandatario despliegue una actividad que haga a su medio de vida, por ejemplo el abogado. A lo nico a que puede tener derecho el gestor oficioso es a ser indemnizado por el perjuicio que l hubiera sufrido, por ejemplo los gastos en que incurri para adquirir la posesin en tal carcter para otro. En todos estos casos en que existe gestin oficiosa, la posesin se considera adquirida desde que el poseedor acepta la adquisicin y ratifica la accin del tercero; as lo establece el art.2398: La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fue tomada por el gestor oficioso. Esta adquisicin que hace el tercero para el poseedor tiene efecto retroactivo, por ejemplo si desde el momento en que el tercero adquiri la posesin comenz a percibir frutos, esos frutos se los debe al poseedor aunque ratifique, por ejemplo un mes despus. En este caso la ratificacin es necesaria slo para el gestor, en cambio en el caso del mandato ambos (mandante y mandatario) conocen el negocio jurdico que se propone hacer. Si el mandatario se excede o no cumple con los trminos del mandato necesita s la ratificacin del mandante para aquello en lo que se hubiere excedido o modificado del objetivo inicialmente propuesto y a partir de all quedara adquirida de la forma en que se ha hecho. El poder general no necesita ratificacin, precisamente por su carcter amplio. Qu sucede en el caso de incapacidad de uno u otro, o de ambos?. El art. 2399 es un artculo controvertido que pondr claridad slo si se lo analiza concienzudamente, porque se nota un error tipogrfico al decir mandatarios incapaces, ya que debi decir capaces, pues sino estaramos frente a dos supuestos iguales en el artculo que tiene en realidad dos previsiones, separadas por el punto y coma. Art. 2399: La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslacin de la posesin, induce la nulidad de la tradicin, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradicin que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observndose lo dispuesto en el Captulo 2 del Ttulo Del mandato. La primera parte del artculo dice que el accipiens y el tradens son incapaces; como son incapaces ambos necesitan un mandatario (para la adquisicin de la posesin por tradicin es necesario ser capaz para adquirir y para entregar); dice hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces: resulta que los cuatro son incapaces en la letra del Cdigo. En esta primera parte existe un error tipogrfico: debi decir por sus mandatarios capaces. Si bien los mandatarios son capaces es nulo el acto porque para el mandante se necesita capacidad. La segunda parte dice la incapacidad de los mandatarios no induce la nulidad, si fueren capaces de tener slo voluntad, cuando sus representados tengan capacidad. Ejemplo de cuando mando a comprar algo a mi hijo (incapaz) y se lo entrega al hijo (incapaz) de otro seor; si fuesen capaces de tener voluntad, si comprenden lo que estn haciendo el acto no es nulo porque los representados, las dos personas mayores, son capaces para hacerla o aceptarla. En el primer caso: mandantes incapaces y mandatarios capaces, la adquisicin es nula por la incapacidad de los mandantes. En el segundo caso: mandantes capaces y mandatarios incapaces, la tradicin queda efectuada porque la capacidad de los mandantes prima sobre la incapacidad de los mandatarios siempre que stos tengan al menos voluntad. Lo que se tiene en cuenta entonces, es la capacidad o incapacidad del mandante. Objeto de la posesin Para remitirnos al objeto de la posesin hemos analizado el art. 2351 tenga una cosa bajo su poder con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, el art. 2311 que es la definicin de cosas, los bienes que no son cosas, y el art. 2400 y la nota sobre los bienes que no son cosas y sobre los cuales recae la cuasiposesin. El art. 2402 habla sobre las caractersticas que tienen que tener las cosas que son objeto de la posesin: Si la cosa cuya posesin se va adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea separada, y designada distintamente. Porque si -como pensamos- la posesin es un hecho jurdico, tenemos que acotar al mximo cul es el mbito del ejercicio de la posesin sobre la cosa, es decir, tenemos que conocer lo ms perfectamente posible cul es el lmite de la accin, del hecho posesorio que desarrolla el sujeto sobre la cosa: sta tiene que ser cierta y determinada, no podemos aducir, por ejemplo, la posesin de una universalidad de hecho si no podemos -al mismo tiempo- aducir y demostrar la posesin sobre cada uno de los objetos que componen la universalidad de hecho. Conocemos dos clases de universalidades, la de hecho y la de derecho. La universalidad de derecho -que en esta materia descartamos- est compuesta por cosas y por bienes que no son cosas, y por derechos, inclusive derechos personales, que conforman el patrimonio de una persona fsica o jurdica, por ejemplo la razn social Super 25 es una persona de existencia ideal, y tiene un patrimonio, en ese patrimonio hay cosas: la mercadera del supermercado, los inmuebles, las cajas registradoras; adems de esto, tiene bienes que no son cosas: crditos, 15

www.planetaius.com.aracciones, y derechos; y si fuera una persona fsica tendra tambin derechos personales (nombre, estado civil). Todo ese conjunto de cosas y de bienes que no son cosas forman la universalidad de derecho. Pero la universalidad de derecho est regida por normas especficas de derecho sucesorio o del derecho concursal. Lo que s estudiamos aqu es la universalidad de hecho: conjunto de cosas de la misma especie reunidas bajo una denominacin comn, por ejemplo una biblioteca, un rebao. Una biblioteca es una universalidad de hecho, es un conjunto de cosas (libros) de una misma especie (todos son libros reunidos) reunidas bajo una denominacin comn (biblioteca). Todos esos libros reunidos conforman una cosa diferente que es una biblioteca, que es diferente en la denominacin pero que resume el conjunto de todas esas cosas de la misma especie -o que las podemos agrupar ms o menos de la misma manera-. Las cosas deben ser de la misma especie y admitir una denominacin diferente a la de los objetos pero que les sea comn a stos. Por eso, a raz del art. 2402, la posesin por ejemplo de una biblioteca se adquiere, adquiriendo la posesin de cada uno de los libros que reunidos bajo la denominacin biblioteca forman parte de esa universalidad de hecho. El art. 2404 atae a sta clase de posesin: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara, comprende slo las partes individuales que comprende la cosa. La adquisicin de la posesin de un rebao se adquiere marcando cada uno de los animales que componen el rebao, ya que de sta manera tornamos cierta y determinada la cosa que poseemos. Para el caso de adquisicin de la posesin de cosas compuestas rige el art. 2405: Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo. Art. 2406:Si la posesin hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesin de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesin de cada una de ellas, aunque la tradicin se hubiese hecho conjuntamente. Art. 2403: La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella. Ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, adquiriendo lo principal se adquiere lo accesorio, por ejemplo lo plantado al suelo, o cosas anexas (rueda de auxilio del auto). Posesin fundada en ttulo Es aquella que se adquiere teniendo un vnculo jurdico que le sirve de antecedente. Al adquirir la posesin de una cosa comprada, el contrato de compraventa o la factura de venta -si se tratara de una cosa mueble- la sirve de antecedente y la posesin que se est adquiriendo est fundada en ese ttulo. Cuando ustedes compran mercadera y le pone un sello que dice que la mercadera ser entregada en tal lugar en el plazo de tanto tiempo contra la presentacin de esta factura, y ustedes van a pedir que les entreguen la mercadera por el art. 577: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real; ustedes son acreedores pero no titulares de derecho real todava. La adquisicin de la posesin de la mercadera con lo que ustedes sern dueos est fundada en ese ttulo (la factura). Cuando se trata de cosas muebles no habra lugar a dudas respeto de la extensin de la cosa. El problema se suscita, muchas veces, cuando se trata de inmuebles. Art. 2411:La posesin fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor. La posesin fundada en un ttulo, en un boleto de compraventa inmobiliaria donde se designa al inmueble con determinadas medidas, da derecho a adquirir la posesin en virtud de ese ttulo nicamente ni en ms ni en menos, por lo que las medidas que estn expresadas en el boleto digan, por ejemplo adquirimos la propiedad inmueble de un terreno ubicado en Yerba Buena que mide 18m. de frente por 60m. de fondo, eso es lo que dice el ttulo. Cuando vamos a que nos hagan la tradicin para adquirir la posesin resulta ser que el terreno en lugar de tener 18m. por 60m. tiene 18m. por 65m..Estamos nosotros que somos los compradores en la vereda del terreno, est el vendedor y hay un escribano que va a labrar el acta donde deja constancia de que se hace tradicin para que quede constancia del modo de adquirir el dominio segn el art. 2524 y de la disposicin del art. 577. Resulta entonces que el vendedor nos dice que ste es el terreno que hemos comprado, pero nos damos cuenta de que tiene una extensin mayor a la que el ttulo dice que tiene; esto puede o no ser conocido incluso por el mismo vendedor, podra no ser conocido en el caso en que el vendedor actuara por medio de un mandatario, o de una empresa inmobiliaria por ejemplo, donde tal vez no se han tomado la molestia de medir y se llevan exclusivamente de lo que dice el plano. Cul ser la posesin que hemos adquirido?. Somos propietarios de 18m. por 60m. o de 18m. por 65m.?. Como la propiedad, es decir el derecho real, se adquiere con e