1

Tema 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD.

1. El fenómeno de la apropiación privada y su regulación jurídica. Abordar en profundidad el estudio de la propiedad sería una labor ingente por lo que es necesario

hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar conviene recordar que la propiedad, como institución social, no es un campo privativo

de los juristas, los cuales deben enfocarla necesariamente desde el punto de vista del ordenamiento

jurídico. Pero eso no significa que el jurista se deba limitar a hacer un análisis desde la perspectiva del

derecho positivo, con absoluta estrechez de miras, sino que es también su misión poner de manifiesto

los puntos débiles en la regulación de la institución de la propiedad privada y proponer hipotéticas

vías de superación jurídica. Pero la meta principal del jurista estriba en la regulación técnico-jurídica

de una institución social que es objeto de estudio por diversas disciplinas (economía, historia,

filosofía, sociología, política, etc.).

Esencialmente la propiedad es una institución económica que buscó la protección del ordenamiento

jurídico sobre unas bases determinadas que hoy en día son fijadas en las Constituciones, fruto de la

discusión política constituyente, y por lo tanto marcadas con el sello de solución de compromiso. En

el siguiente nivel le corresponde al jurista la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la

conservación de esa institución político-económica, convirtiéndose desde esa perspectiva en

institución jurídica.

1.1 El pretendido carácter absoluto de la propiedad.

La concepción de la propiedad privada durante los siglos XVIII y XIX constituyó uno de los puntos

centrales del ordenamiento jurídico, ya que es la institución jurídica que reflejaba de forma más

ostensible los cambios económicos y sociales durante tales siglos. Aparecía además como un fruto

procedente, de forma directa, de los principios filosófico-jurídicos de la escuela de Derecho natural y

en el ámbito técnico-jurídico como una herencia bastante pura del derecho romano.

Así el Código Civil francés de 1804 recogía en su art. 544 la siguiente definición de propiedad “La

propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se

haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”. Dicha fórmula con algunas variantes

se encuentra aún en vigor en todos los códigos de la llamada familia latina.

La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se concreta,

primordialmente, en las facultades de goce y disposición, de las que únicamente de modo anormal

puede privarse al propietario.

Pero semejante concepción tropieza con que a lo largo de la historia la ilimitación plena de dominio,

no se puede encontrar en ningún ordenamiento jurídico salvo en fases arcaicas o primitivas, e incluso

en el Derecho romano sufría atenuaciones de importancia, demostrando con ello, que el derecho

absoluto se muestra, en seguida incompatible con la coexistencia social, ya que el desenvolvimiento

simultáneo de las facultades de diversos propietarios, exige restringir el campo de actuación propio de

cada uno de ellos.

1.2 Planteamiento político y formulación técnica.

Una concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existe ni ha existido nunca, y como se ha

afirmado, y con razón, ni siquiera al día siguiente de la revolución liberal. Incluso en los primeros

momentos de vigencia socio-política del individualismo, la llamada teoría de la propiedad soberana

comenzó a limar sus aristas. Sintomática es la diferencia entre la Declaración de los derechos del

Hombre y el Ciudadano y las disposiciones legales del Código Civil francés en cuanto a calificación

del derecho de propiedad. Así mientras en la Declaración se afirmaba que la propiedad era sagrada e

inviolable, en el Código Civil aparece caracterizada de forma diversa. Por ejemplo el artículo 545

reconoce la posibilidad de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública e

indemnización. Y el último inciso del artículo 545 introduce la reserva “… con tal que no se haga de

ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.”. Por lo tanto no es ni sagrada ni inviolable y ni

siquiera plenamente absoluta.

Y este último inciso supuso un reconocimiento de la imposibilidad lógica-jurídica de configuración

absoluta y totalitaria de la propiedad privada. Pero como se había declarado esa cualidad, sólo pudo

2

establecerse una declaración genérica de remisión al resto del ordenamiento jurídico, el cual ha venido

recortando y definiendo el concepto de propiedad que el art. 544 ofrecía con una formula tan genérica.

La doctrina actual, para definir propiedad acude a la idea de señorío exclusivo, reconocido por el

ordenamiento jurídico sobre el objeto de que se trate.

1.3 La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad.

En la labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la fórmula codificada y en su intento de

salvar la concepción absolutista del dominio, la doctrina hubo de recurrir al expediente técnico del

límite o la limitación, cuya misión consiste en imposibilitar el desenvolvimiento normal de la

propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias comunitarias de carácter

público o, incluso, en algunos supuestos de carácter privado. Se entiende por limitación de la

propiedad en sentido estricto, aquella reducción originada en una disposición legal expresa, es decir,

establecida independientemente de la voluntad del propietario y como consecuencia de necesidades de

la convivencia social, ya sean limitaciones por razones de interés público o privado.

La idea de límite es un simple mecanismo o expediente técnico que se superpone a un concepto

previamente formulado de propiedad privada. Algo que afecta a determinadas manifestaciones

concretas de la propiedad pero que, no incide sobre la médula conceptual de la institución. Así se

distingue el derecho como momento estático y el derecho como momento dinámico, representado esté

último por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurídicamente irrelevante, ya

que la limitación se configura como externa y no consustancial al derecho de la propiedad, elástica por

naturaleza y cuya esencia, por tanto, no resulta afectada.

Pero esta configuración del límite ha sido criticada por pretender únicamente prolongar la vigencia de

la concepción individualista o absolutista del dominio. Sería más acorde considerar que el límite es un

elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejercicio legitima y condiciona, más que

un añadido externo. Sería un elemento definitorio de los poderes y facultades que el ordenamiento

jurídico atribuye al propietario. Y aceptando este planteamiento de inherencia de los límites al

derecho subjetivo de propiedad, implica un renvió al ordenamiento jurídico que debe determinar

casuísticamente, el ámbito de autonomía del propietario en atención a los limites que éste debe

respetar, tanto con respecto al goce como a la disposición.

2. Líneas maestras del Código Civil español: Propiedad y “propiedades

especiales” y pluralismo de la propiedad. Aunque nuestro Código Civil sigue de cerca el ideario y formulación textual del Código Civil francés

hay que destaca dos datos relevantes:

1. A pesar de que se recoge en el articulado diversas manifestaciones de aceptación de la concepción

liberal, entre la que destaca la ilimitada extensión del dominio en sentido vertical del art 350, sin

embargo no recoge en el art. 348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho a gozar y

disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal declaración en el C.C.

2. El C.C español se caracteriza por un titulo ad hoc para la regulación de algunas propiedades

especiales, el Titulo IV del libro II, art 407 y ss.

2.1 La formulación de la consideración pluralista de la propiedad.

La visión de la propiedad como una institución plural fue posible cuando la doctrina, desde una

perspectiva realista, ha reconocido la imposibilidad de reconducir al concepto codificado la variedad

de tipos o manifestaciones que la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la disposición,

presenta en nuestros días. Pero esta nueva dirección analítica implica someter a crítica la concepción

de la propiedad como una noción homogénea, como había sucedido de forma histórica, y que

delimitaba el contenido del derecho de forma fácil y clara. Desaparecidas, las circunstancias socio-

ideológicas que habían originado la concepción clásica de la propiedad o teoría de la propiedad

soberana, resulta necesario considerar la misma modificación estructural del derecho de propiedad

como consecuencia del enérgico y amplio intervencionismo administrativo, de un lado, y de otro, la

multiplicidad de objetos sobre los que el derecho puede recaer.

JOSSERAND, en 1938 afirmó que no se debía hablar de propiedad, sino de propiedades, en cuanto al

interés social que trae consigo, respecto al fenómeno de la apropiación de bienes, diversos régimenes

jurídicos concordantes con los fines perseguidos. Esta tesis ha encontrado bastante eco en la doctrina,

3

que mayoritariamente se pronuncia en el sentido de estudiar la institución desde una perspectiva

cualitativa y no cuantitativa (suma de facultades) que había caracterizado anteriormente el contenido

del derecho. Y se subraya la extraordinaria importancia estructural que asumen diversas categorías de

bienes respecto al contenido del derecho.

Se destaca la especial importancia que asume el elemento objetivo (las diferentes categorías de bienes)

en el análisis de la propiedad privada, aunque no se descuide el perfil subjetivo, lo que hace que sea

necesario un estudio particularizado de cada manifestación de titularidad dominical en concreto,

reconociéndose las diferencias de régimen jurídico entre las diversas categorías de bienes. Aunque en

realidad, la esfera de autonomía del propietario ha sido siempre configurada en atención al bien objeto

de la titularidad dominical.

2.2 Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada.

Esta propuesta metodológica no pretende negar el valor de la propiedad privada como el pilar básico

del sistema económico imperante en la mayor parte de las sociedades desarrolladas, ni convertir al

propietario en un mero administrador de bienes. El objetivo es subrayar que la regulación normativa

del contenido de la misma se asienta en la valoración del significado y naturaleza de los distintos

grupos de bienes, que en cada momento histórico puedan identificarse y no en una predeterminación

de las facultades del propietario conforme a la definición liberal del dominio.

En tal sentido el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis sería una

reacción contra la concepción liberal, haciendo resaltar lo obvio; que los intereses particulares del

propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por definición a los intereses generales.

Pero dicho ello, debido a la imposibilidad pedagógica y expositiva de seguir dicha propuesta, en los

próximos epígrafes se analizará el conjunto de facultades que tradicional y tendencialmente, ostenta el

propietario respecto de los bienes que le pertenecen.

3 EL Poder o la facultad de exclusión. Aunque el artículo 348 del C. Civil español que pretende definir la propiedad, no contenga ninguna

referencia expresa al poder o faculta de exclusión, es evidente que una vez admitida la institución y

convertida en pilar básico del sistema económico en nuestra Constitución, propiedad privada significa,

ante todo, que el propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y

utilización de cuanto le pertenece, y cuenta con las garantías suficientes de que salvo, que se den los

requisitos de la expropiación forzosa, no será privado de sus bienes.

La faculta de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un recordatorio de

que la sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del propietario, quien siendo

titular del derecho real por antonomasia puede hacer efectivo frente a todos el respeto debido a su

posición jurídica.

3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades.

El art 388 dispone “todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes,

zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas

sobre las mismas.” Esta norma aunque aparentemente simple supuso en su momento una quiebra del

entendimiento histórico que la precedía ya que hasta la instauración del movimiento liberal, era

práctica extendida y generalizada que el pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo

concesión especial del poder real.

La novísima recopilación recogía ya sendas disposiciones de Carlos III y Carlos IV en las que

facultaba a los agricultores para cercar las posesiones o terrenos sin necesidad de concesión especial.

La Revolución francesa resaltaba el valor de la facultad de exclusión y en la misma línea el Decreto de

las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813 sentó el principio de que, en adelante, todo propietario

puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como se recoge seguidamente en el art 388 del CC.

3.2 Referencia al Ius usus inocui

La expresión Ius usus inocui se refiere al derecho de utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra

daño alguno, ya que se trataría de un uso inocuo.

Como manifestaciones mas importantes de este derecho se cita “la rebusca” de frutos sobrantes de la

recolección y “el espigueo” de cereales restantes una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas que

no estén valladas o cercadas.

4

Pero es dudoso que semejantes actividades o similares se asienten en un derecho a utilizar, por muy

inocuamente que sea la propiedad ajena, siendo mas bien aprovechamientos tradicionales que se

asientan en la tolerancia del dueño.

4. La Facultad de Goce Conforme al artículo 348 del Código Civil “la propiedad es el derecho de gozar y disponer una cosa”.

4.1 Goce y disfrute.

Según la terminología clásica significa que el propietario es, el único legitimado para usar, utilizar,

modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece, a no ser que él mismo disponga otra cosa.

Tanto en la descripción del art 348 del Código Civil como en la práctica cotidiana del derecho, se

entiende que alcanzar la propiedad de algo tiene como norte y guía obtener el correspondiente uso, o

en su caso, rendimiento del objeto de que se trate.

La primera función de la propiedad privada es servir a la atención de las necesidades individuales y

por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfruto e incluso consunción de la cosa objeto de

derecho, según la naturaleza y destino de las cosas susceptibles de apropiación privada.

Sea desde una concepción liberal de dominio o desde un Estado Social y democrático de derecho, con

función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad, es el elemento que define

por excelencia las facultades del titular dominical, ya que el título de propiedad le legitima para

ejercer un poder efectivo sobre la cosa y además de manifestar ante terceros el dominio sobre la

misma. El goce y disfrute adecuado a la naturaleza de la cosa representa la utilización directa e

inmediata del objeto de dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda reportar al

propietario. Aunque no significa que el propietario tenga que usar la cosa continuadamente

convirtiéndose en un esclavo de la cosa, pues el usarla o no entra dentro de sus facultades de

disposición.

El uso y disfrute de la cosa autoriza al propietario para modificar el destino socioeconómico de la

misma de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administración,

incluido la trasmisión de sus poderes de goce a otras personas, asi como obtener cualesquiera frutos o

rendimientos que dimanen de la cosa.

4.2 Atribución y adquisición de los frutos.

A/ La denominada “accesión discreta”

El artículo 354 del C.C dice que cualesquiera tipos de frutos “pertenecen al propietario” Esto es una

consecuencia o derivación de la facultad de goce, con que en principio, cuenta el propietario.

El precepto es una concreción normativa de una regla de lógica económica que subyace en el conjunto

del sistema patrimonial. Por ejemplo si el dueño de una cantidad ingresada en un banco no fuese el

propietario de los intereses que esa cantidad general nadie haría dichos ingresos. O si el ordenamiento

jurídico no garantizase al agricultor que a cosecha no fuese suya nadie trabajaría la tierra.

El artículo 354 esta incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el derecho de accesión y

precedido de una norma en cuya virtud “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo

que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente (art 553). Esto ha obligado a la

doctrina a estudiar las similitudes y diferencias entre accesión propiamente dicha (o continua) y la

adquisición de los frutos, llamada clásicamente accesión discreta y si ambas formas tienen el mismo

fundamento y naturaleza, dada la agrupación sistemática que hace el CC de las mismas. Y realmente,

no existe similitud alguna, puesto que la accesión discreta es una facultad dominical, derivada de la

facultad de goce, mientras que la accesión continua es un modo independiente de adquirir, aunque no

sea objeto de contemplación expresa en el art 609.

B/ Percepción de los frutos.

La consideración autónoma de los fruto, y por lo tanto la percepción de los mismos por el propietario,

sólo resulta posible cuando han sido objeto de separación de la cosa matriz que los ha producido.

El art. 451 del CC identifica la percepción de los frutos por el propietario con el momento de

separación.

- Respecto a los frutos naturales (e industriales) la independencia se produce “en el momento que se

alzan o separan.”

- En relación a los frutos civiles “se consideran producidos por días”. Esta regla no es imperativa se

puede sustituirla por cualquier otra fracción temporal mediante acuerdo convencional.

5

C/ La transmisión del ius fruendi.

El art 541 se encuentra englobado dentro de los preceptos reguladores de la posesión y dice que el

poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice lo dicho con anterioridad,

puesto que los frutos corresponden al propietario, salvo que éste haya transmitido voluntariamente a

cualquier otra persona la faculta de goce, sea en virtud de constitución de derecho real (por ejemplo

usufructo), otro tipo de relación jurídica (por ejemplo contrato de arrendamiento) o en virtud de

cualquier otra situación posesoria que merece la protección del legislador.

4.1 La extensión del dominio en sentido vertical.

Como derivación concreta de la facultad de goce, el art 350 establece que “el propietario de un

terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras,

plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto

en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”.

Este precepto obedece a la concepción absolutista del dominio, pero ya desde que fue introducido en

el código la legislación de minería o las normas sobre el tesoro oculto negaba tales prerrogativas al

propietario. Posteriormente el precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la legislación

urbanística y la jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente desde antiguo, que las facultades del

propietario con respecto a la extensión vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de

evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que,

verdaderamente no afecten a las legítimas y efectivas expectativas dominicales.

5. Límites y limitaciones al poder de Goce: Utilidad Pública y utilidad

privada. Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas

por razones de utilidad pública o de utilidad privada.

En el art 550 del C.C afirma “todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para utilidad

pública o comunal se regirán por las leyes o reglamentos especiales que las determinan y en su defecto

por las disposiciones del presente titulo (de las servidumbres)”. El código no sólo se refiere a

servidumbres, sino a todos los aspectos regulados por la legislación administrativa que inciden sobre

la titularidad dominical de los particulares, delimitando sus facultades de uso y disfrute de tales

bienes, (sobre todo a través de la legislación urbanística, industrial, de energía, etc). En tal sentido no

serían servidumbres, sino limitaciones al contenido del derecho de propiedad.

5.1 Las relaciones de vecindad.

La convivencia de las personas generó ya en Roma la construcción de las relaciones de vecindad,

sobre la base de que ningún propietario podía generar inmisiones molestas o perjudiciales a su vecino.

Durante la Edad Media se creo la llamada Teoría de los actos de emulación, en virtud de la cual, debe

prohibirse cualquier actuación del propietario que, sin generarle provecho, tenga como finalidad

primordial molestar o perturbar a su vecino.

A/ La insuficiente regulación del Código Civil.

El Código no establece norma ninguna norma que permita un tratamiento general y sistemático de las

limitaciones dominicales que comportan las relaciones de vecindad, sino que recoge una serie de

supuestos a lo largo del articulado, así siguiendo el orden:

-El art 522 contempla la denominada servidumbre natural de aguas, o mejor vertiente natural de las

aguas “los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del

hombre, desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.

Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior

obras que la agraven”.

- El art 569 recoge la servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso.

- Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artículos del 581 al 583.

- La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo del art 586.

- La prohibición de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias de art 590.

- La observancia de distancias prestablecidas entre plantaciones, que el CC concreta “no se podrá

plantar arboles cerca de la heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la

6

costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la

plantación se hace de arboles altos y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o arboles

bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se

plantaren (por el vecino) a menos distancia de su heredad”.

También hay que considerar lo dispuesto en el art 1908 en materia de responsabilidad civil. Dispone

que. “igualmente responderán los propietarios de los daños causados […]. 2. Por los humos excesivos,

que sean nocivos para las personas o las propiedades.[…] 4. Por las emanaciones de cloacas o

depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas en el lugar que

estuviesen.”

B/ La caracterización legal de las servidumbres.

Todas las normas del epígrafe anterior excepto las del art. 1908 se encuentran dentro del capitulo

dedicado a las servidumbres legales y además muchas de ellas son consideradas textualmente

servidumbre en el correspondiente artículo.

Sin embargo dicha caracterización legal es falsa, puesto que los deberes y obligaciones entre vecinos

son recíprocos y no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que se constituyen como límites

de dominio en atención a las relaciones de vecindad. ( se entenderá mejor en el capitulo sobre las

servidumbres).

C/ El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones.

La regulación de nuestro Código Civil, es anticuada y claramente insatisfactoria, en atención a las

relaciones de vecindad. Algunos civilistas de la primera mitad del siglo XX propusieron la búsqueda

de un principio general de prohibición de las inmisiones molestas o perjudiciales, recurriendo a la idea

de responsabilidad civil y reclamando la aplicación analogía del art 590. El tiempo y las consideración

de la materia por algunas las leyes civiles especiales (Ley de propiedad horizontal y el Texto

refundido de la ley de arrendamientos urbanos de 1964) les ha dado la razón y hoy se considera que

cualquier inmisión indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genérica responsabilidad civil.

6. La medianería. La situación de medianería es fruto de la utilización común, entre propietarios de predios vecinos de

paredes, cercas o vallados. El C.C lo regula en el capitulo dedicado a las servidumbres legales,

entendiéndose por lo tanto que debe ser configurada como servidumbre. Sin embargo no lo es, no hay

predio dominante y sirviente, ni relación de servicio o subordinación de una finca a otra, sino una

situación que beneficia, común y simultáneamente a ambas fincas, y que provoca el nacimiento de

ciertos deberes para sus respectivos propietarios.

Se podría pensar que estaríamos en una situación de copropiedad o comunidad, pero tampoco es

correcto por la inexistencia de acción de división sobre la pared medianera.

La doctrina y la jurisprudencia consideran que es una manifestación más de las relaciones de

vecindad.

La regulación del CC es muy prolija y detallada (arts 571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad

urbana como a la rústica.

7. La facultad de disposición. En la descripción o definición de propiedad en los Códigos Civiles la propiedad “es el derecho de […]

disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.”. El propietario cuenta

con un haz de facultades que en su conjunto, forman la denominada facultad de disposición.

7.1 La realización de actos dispositivos.

En términos generales se entiende que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de

serlo, mediante la transmisión de su derecho o en casos marginales por renuncia o abandono.

La facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos, con

trascendencia jurídico-real, culminen o no en la perdida de la propia condición de propietario por parte

del disponente.

También se consideran actos dispositivos aquellos en cuya virtud el propietario, continuando como tal,

constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia que este último

otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso, etc) o por el

contrario, derechos de garantía (prenda, hipoteca, etc.).

7

7.2 La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo.

La facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo, que en términos económicos,

manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economía de

mercado, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que en ellos

recaen por otros bienes, o por una masa dineraria. Es la garantía de libre decisión económica del

propietario, que podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albedrío.

8. Las prohibiciones de disponer. La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen, algunos supuestos muy diversos y

de naturaleza distinta, en los que el ámbito de actuación dl propietario ve constreñida su capacidad

dispositiva.

8.1 Las prohibiciones legales de disponer.

Como ejemplos de supuestos en los que el legislador, de forma directa impone prohibiciones de

disponer, podemos citar los siguientes, aunque la legislación vigente prevé muchísimos más.

Art 196.2 del CC. “los herederos [del declarado fallecido] no podrán disponer a título gratuito hasta

cinco años después de la declaración de fallecimiento”. (por si el declarado fallecido apareciese).

Art 525 del CC. “los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por

ninguna clase de título”.

La legislación vigente en materia de patrimonio histórico español, establece muchísimas prohibiciones

de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho

patrimonio, por razones de interés público.

La ley 41/03 de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del

Código Civil, de la ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria, establece limitaciones de

disposición en relación con los bienes y derechos afectados a favor del beneficiario del patrimonio

protegido.

8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer

A) Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer. Una vez

muertas, imponen a sus herederos la prohibición de enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de

alguna manera van unidos al lustre de la familia.

La Ley Hipotecaria, refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a

título gratuito, permite en principio su inscripción “siempre que la legislación vigente reconozca su

validez”. Dicha remisión constituye un grave problema, en cuanto el Código contempla la materia

más que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de

enajenar y las temporales que superen los límites fijados en el art. 781 para las sustituciones

fideicomisarias.

Sin embargo, conforme al Derecho histórico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores,

cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensión, las demás

incorporadas a actos celebrados a título gratuito), además de representar los límites temporales

establecidos en el citado artículo, han de fundarse en una justa causa o en un interés legítimo.

B) Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo

presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla,

carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que

celebran el acto o contrato al que se incorporan, según reiterada doctrina de la DGRN.

En efecto, el art. 27 de la LH establece que “las prohibiciones de disponer que tengan su origen en

actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin

perjuicio que mediante hipoteca o cualquiera otra forma de garantía real se asegure su

cumplimiento”. Para tales supuestos, dispone el art. 57 del Reglamento Hipotecaria que “cuando

mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere el art.

27 de la Ley, se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se

constituya, y se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer”.

8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

8

La LH configura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena

eficacia jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmación

concreta de la prohibición de disponer se funda en la ley, pero se materializa a través de una

resolución judicial o administrativa, se suele hablar de las prohibiciones as hoc.

El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del

demandado en un determinado proceso o del interesado en una expediente que conlleva préstamo o

subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de

garantizarse. Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato, en los casos

de rebeldía del demandado y, en general, en los procedimientos concursales. Ambos tipos de

prohibiciones de disponer, conforme al art. 26.2 LH, “serán objeto de anotación preventiva”.

9. Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad. Es común resaltar que, frente a la existencia de límites o limitaciones de la propiedad de carácter

extrínseco, provocados generalmente por la concurrencia de varios derechos incompatibles en su

ilimitado ejercicio, debe destacarse la presencia de una serie de reglas derivadas de la propia

conformidad del derecho de propiedad con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se

comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter general. En definitiva, el

ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por extensión, los restantes derechos

subjetivos) sean ejercitados conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de

manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.

Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el

ordenamientos acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se han ido

imponiendo entre los juristas y que, en algunos casos, han acabado por normativizarse, bien sea por

haber sido acogidos por el propio CC, como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma

Constitución, cuyo art. 33.2 ha incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la función social

de la propiedad. Constituyen límites intrínsecos, esenciales o institucionales de los poderes o

facultades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales ha de

realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haber

sido convertidos en una norma positiva concreta (arts. 7 CC y 33.2 CE).

9.1. La teoría de los actos de emulación

Aunque sea como un mero tributo del pasado, al abordar los límites institucionales de la propiedad

suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho lo representó

la teoría de los actos de emulación, formulada en los siglos medievales por CINO DA PISTOIA y

popularizada en el primer tercio del siglo XX en los foros jurídicos madrileños por F. FERRARA.

Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho

aquellas conductas de propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades

dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al vecino.

Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas

puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo

que desempeñó un importante papel respecto de las relaciones de vecindad.

9.2. El abuso del derecho

Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida

consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión

en norma legal específica, tal y como tuvo lugar con ocasión de la reforma del título preliminar del

CC, operada en los años 1973-1974 en que se incorpora al texto articulado del Código (art. 7.2). El

abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la

consideración casuística y, por ende, un atento análisis jurisprudencial.

A) La construcción jurisprudencial del principio

La consolidación del abuso del derecho es reciente y, en todo caso, posterior al momento codificador

europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho

de propiedad en concreto; mientras que, por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. En

efecto, son algunas sentencias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la

llaga, en la segunda mitad del s. XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que,

actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de

9

manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño al propietario colindante. Desde

entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de (la

propiedad y los demás) derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su

conversión en texto normativo. En la construcción jurisprudencial española es fundamental la STS de

14 de febrero de 1944, de la que fue ponente el prof J. Castán Tobeñas (el caso consistió en que una

central eléctrica ubicada en San Adrián del Besós, sufrió desperfectos de importancia a causa de la

extracción desproporcionada de arena del litoral barcelonés por el Consorcio de la Zona Franca de la

capital catalana).

Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicación del principio considerado en

multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho positivo patrio.

B) La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

La incorporación del abuso de derecho a nuestra legislación sucede por primera vez en la Ley de

Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1964, cuyo artículo 9.2 estableció “los Jueces y Tribunales

rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho”.

El título preliminar del CC, en el art. 7.2 “La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio

antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las

circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un

derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las

medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

La LOPJ impone que los Jueces y Tribunales “rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y

excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal”

Los presupuestos de aplicación del abuso de derecho son:

1. Actuación u omisión de carácter abusivo: Se requiere que el acto o la omisión del titular sobrepase

manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho. No se requiere que el titular actue de

forma malévola o torticera o de forma consciente y deliberada.

2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho requiere que su

materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia

concreta y efectiva debe probarse y cuantificarse.

La víctima del daño podrá solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios y también

reclamar la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

C/ Expansión y retroceso del abuso de derecho.

A pesar de que el abuso de derecho se ha normativizado en el Código Civil, en realidad constituye un

principio general del derecho, y por lo tanto tiene capacidad expansiva al conjunto del ordenamiento

jurídico. Así ha ocurrido por ejemplo en la jurisdicción contenciosa-administrativa y en la laboral.

La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter general, pero esto no significa que su utilización

en los procesos pueda ser indiscriminada y atendiendo a la jurisprudencia mas reciente, llama la

atención la gran cantidad de resoluciones en que se descarta la aplicación de la regla. Conviene

recordar las siguientes precisiones jurisprudenciales que pretenden poner coto a su utilización

indiscriminada:

- El TS frecuentemente asevera que la prohibición del abuso de derecho es un recurso técnico

que “debe usarse con especial cuidado” atendiendo a las circunstancias del hecho y procurando

la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación.

- El principio de abuso de derecho solo entra en juego en ausencia de aplicable al supuesto

debatido, requiriendo, que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial

prerrogativa urídica o goce de protección determinada.

- La aplicación del principio del abuso de derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo

estime aplicable, ya que es materia dispositiva que debe actuarse mediante acción o como

excepción.

9.4. La función social de la propiedad

A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social

El abandono de la concepción absolutista de la propiedad privada, históricamente, se ha ido

produciendo de forma paulatina. El último estadio en dicho proceso viene representado por la idea de

10

la función social de la propiedad, acogida ahora en el artículo 33.2 de nuestra Constitución, junto con

la herencia: “La función de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.

La expresión función social de la propiedad fue acuñada a comienzos del siglo XX por un jurista

francés, LÉON DUGUIT, como una vía transaccional entre la ideología liberal propia de la Revolución

francesa (y los Códigos) y la propiamente socialista. Su formulación inicial fue notoriamente confusa.

No obstante ello, muy pronto se convirtió en una fórmula mágica que a todos satisfizo y, poco a poco,

fue convirtiéndose en un giro utilizado por las Cartas constitucionales. Actualmente la recogen

literalmente las Constituciones italiana de 27 de diciembre de 1947 y la española.

Así pues, en nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la

libertad de empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la

titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud “la función

social [de la propiedad] delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”. El reconocimiento

constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones económicas parece

fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal

del art. 33.1 CE, cuyos términos son categóricos: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada”.

De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo tercero del artículo

33 es sustancialmente coincidente con el viejo art. 349 del CC: “Nadie podrá ser privado de sus bienes

o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante

la correspondiente indemnización”.

Ambos datos normativos manifiestan que, aunque se han derramado ríos de tinta desde la publicación

de la Constitución en dicha línea, resulta muy difícil defender que el planteamiento civil (hipérboles

lingüísticas aparte) y el nuevo planteamiento constitucional no son similares en lo sustancial.

B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental,

hay que precisar que dicha pretensión es contraria a los términos textuales y, por supuesto, al sistema

de garantías de la Constitución. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que

a cada uno le parezca, pero en términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental,

técnicamente hablando.

Es indiscutible que, atendiendo a nuestro vigente sistema constitucional, la integración de un

determinado derecho en la categoría de los derechos fundamentales ha dejado de ser una cuestión

filosófica o metodológica, para convertirse en una calificación técnico-jurídica de gran importancia

práctica. En efecto, el art. 53 CE justifica por qué los derechos comprendidos en el capítulo segundo

de la CE aparecen divididos en dos secciones distintas.

Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran especialmente

garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta habrá de respetar

necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad

(arts. 53.1 y 161.1 CE). Respecto de los derechos fundamentales, tal ley deberá tener carácter de

orgánica por imperativo del art. 81.1 CE. En definitiva, los derechos fundamentales sólo podrán ser

regulados por ley orgánica.

De otra parte, según el art. 53.2 de la CE, los derechos fundamentales gozan de una peculiar garantía

constitucional:

A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse “ante los Tribunales ordinarios por un

procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad”; es decir, en un juicio

con trámites abreviados y de mayor agilidad que los normales. En la actualidad, dicho

procedimiento se encuentra regulado en el LPJDF.

B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales haya sido conculcado o vulnerado

en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su

titular podrá recabar la tutela del Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo (arts.

44 y ss LOTC).

C) La función social de la propiedad como concepto jurídico indeterminado

Por lo dicho se comprenderá que la expresión función social de la propiedad, propiamente hablando y

en sí misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye simplemente un concepto

jurídico indeterminado (o un concepto válvula, como lo califica la STC de 26 de marzo de 1987,

11

relativa a la reforma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias

sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia CE en un artículo anterior, al afirma que “toda la

riqueza del país y sea cual fuere su titularidad (pública o privada) está subordinada al interés general”

(art. 128.1 CE)

La evanescencia del concepto hace que, realmente, la función social de la propiedad no pueda ser

definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada más que de una forma aproximativa,

pues:

a) No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica

(la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas

guardado en el cajón de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe

predicar la existencia de una función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable al

régimen jurídico respectivo de todos los bienes que son susceptibles de apropiación privada.

b) Como corolario de ello, la CE expresa (art. 33.2) que será la legislación ordinaria la que

delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la propiedad.

Esto es, la función social de la propiedad ha de ser necesariamente desarrollada por el

legislador ordinario respecto de materia específica o concreta, aunque naturalmente éstas no se

encuentran tasadas constitucionalmente.

Así, por ejemplo, el art. 1º de la Ley 15/1995, sobre límites del dominio sobre inmuebles para

eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, utiliza expresamente el canon de

la función social para establecer a favor de las personas con discapacidad derechos y facultades que le

permitan superar las barreras arquitectónicas.

Con mayor insistencia, recurre a la función social de la propiedad la Ley del Suelo y su Texto

Refundido, disposiciones en las que el fundamento de determinadas facultades y deberes en relación

con la rehabilitación y edificación de viviendas se conecta con dicha idea tanto en la exposición de

motivos cuanto en el articulado y en la propia rúbrica del Título V, cuyo primer art. establece

textualmente en su apartado primero que “el incumplimiento de los deberes de edificación o

rehabilitación previstos en esta Ley habilitará para la expropiación por incumplimiento de la función

social de la propiedad o la aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas, sin perjuicio de que

la legislación sobre ordenación territorial y urbanística pueda establecer otras consecuencias”.

Obsérvese que la función social delimita o determina el alcance y las facultades de la propiedad

privada sobre los bienes o sobre cierta categoría de bienes.

Cuestión que es bien distinta de considerar la propia función social que pueden tener, por sí mismos

considerados, determinados bienes, a la que parece, por ejemplo, venir referido el art. 4 de la Ley de

Montes: “Los montes, independientemente de su titularidad, desempeñan una función social relevante

[…].El reconocimiento de recurso y externalidades, de los que toda sociedad se beneficia, obliga a las

AAPP […]”.

Poco más hay que añadir al último dislate legislativo, que es una mera declaración enfática, sin

precisar nada sobre el propio régimen de tales montes.

10. El contenido esencial de la propiedad privada. (no entra) La noción abstracta del significado de la propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es

sencillamente un preconcepto que no encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos

vigentes en los países evolucionados.

Así lo ha declarado, de forma suficientemente explícita la STC de 26 de marzo de 1987: “El derecho a

la propiedad privada que la Constitución reconoce y protege tiene una vertiente institucional,

precisamente deriva de la función social que cada categoría o tipo de bienes sobre los que se ejerce el

señorío dominical está llamado a cumplir, lo que supone, como ya sabemos, la definitiva

incorporación del interés general o colectivo junto al puro interés individual del titular en la propia

definición de cada derecho de propiedad […]”

Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta necesario que nos refiramos

en este punto a las propiedades rústica y urbana. La regulación normativa de ambas se encuentra

presidida por la idea de que le titular dominical ha de afrontar numerosos deberes positivos,

reclamados por el interés general de la colectividad.

12

11. Referencia a las propiedades rústica y urbana. (no entra) 11.1. La propiedad rústica

Dada su fecha de publicación, el Código Civil es un cuerpo legal de acusado carácter agrario. Sin

embargo, el CC no se preocupa de la perspectiva que pudiéramos denominar dinámica de la tierra,

sino única y exclusivamente del aspecto estático de la titularidad dominical de los predios o fincas.

Dicha circunstancia, unida a la depauperación tradicional de las zonas más agrarizadas del solar

patrio, hizo que, en el proceso constituyente de la 2ª República, los “padres de la Patria” incluyeran en

el art. 47 de la Constitución de 1931 una norma programática de protección al mundo agrícola

bastante jugosa.

El advenimiento de la guerra fratricida impidió el desarrollo del precepto constitucional republicano.

No obstante, el régimen franquista mantuvo en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias

republicanas y dictar a partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia.

Andando el tiempo, tales disposiciones fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario

de 12 de enero de 1973. Con posterioridad, en democracia y bajo el gobierno de la formación política

liderada por el presidente D. Adolfo Suárez González (la UCD), se han publicado dos Leyes que es

necesario reseñar:

Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979. Asumió

explícitamente que “el cumplimiento de la función social de la propiedad de fincas rústicas,

cualquiera que sea su naturaleza pública o privada de su titular, obliga a que sea explotada la

tierra con criterios técnicos económicos […], a que en las fincas se realicen las

transformaciones y mejoras necesarias […], a que la empresa agraria se preste el trabajo en

condiciones adecuadas y dignas y a que se efectúen […] las inversiones necesarias de carácter

social […]”. Regulaba igualmente, el régimen propio de las explotaciones familiares.

el denominado Estatuto de Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes,

regulado por la Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la

LRDA). La nota más destacable radica en la expropiación del uso y arrendamiento forzoso al

IRYDA de las fincas no cultivadas y de aquellas que , superando 50 hectáreas de regadío o 500

de secano, se encuentren deficientemente aprovechadas.

Recientemente, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias

declara derogada la cita Ley 49/1981 (EEFA) y buena parte de los Títulos de la propia Ley de

Reforma y Desarrollo Agrario. Ofrece una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias

y de las ayudas y beneficios fiscales de los agricultores jóvenes. Modifica asimismo dicha Ley el

régimen de las unidades mínimas de cultivo y reformó el plazo de duración de los arrendamientos

rústicos previsto en la LAR 83/1980.

11.2. La propiedad urbana

La propiedad urbana ha sido objeto de constante atención por el legislador en la segunda mitad del

siglo XX. Como consecuencia de la propia lógica de la evolución de los procesos de planificación

económica y urbanística y, definitivamente, a partir de la CE –que consagra la ordenación del

territorio como política pública independiente del urbanismo (art. 148.1.3 CE)- y de la implantación

del Estado Autonómico, a la planificación urbanística se le ha superpuesto una ordenación estratégica

supralocal del territorio.

La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2

de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.

Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia, como el de

Planeamiento, el de Gestión Urbanística y el de Disciplina Urbanística; aparte otras disposiciones

complementarias. El proceso legislativo referido se cerró provisionalmente con la Ley 8/1990, de 25

de julio, sobre reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo. De conformidad con su

disposición final segunda, el RD Legislativos 1/1992, de 26 de junio, aprobó el Texto Refundido de la

Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana.

13

A dicha legislación urbanística general, sin embargo, se le ha venido a sumar la aprobación por gran

parte de las CCAA (que, en general, sólo realizaba inicialmente modificaciones parciales de la

legislación general estatal), así como las disposiciones también autonómicas reguladoras de la

ordenación del territorio y de sus instrumentos.

Conforme a tales disposiciones, en los tiempos contemporáneos la propiedad urbana queda

mediatizada y configurada sobre bases absolutamente diversas a las establecidas por el CC. El

propietario sólo podrá construir previa licencia y siempre y cuando el proyecto se adecúa

estrictamente a las previsiones de los diferentes instrumentos urbanísticos. Pesan sobre las numerosas

obligaciones o deberes positivos (cesión gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, etc), al tiempo

que su facultad de goce, consistente en este caso en la volumetría o volumen de edificabilidad, no es

que se encuentre “limitada” por los instrumentos urbanísticos, sino que está, realmente, definida o

concretada por los mismos.

En efecto, la declaración general de la derogada LS, manifestaba ya bien a las claras la mutación

sufrida por el derecho de propiedad. Las disposiciones legales de carácter urbanístico, en cuanto

delimitadoras de las facultades y obligaciones inherentes a la propiedad urbana, constituían “meras

limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad” y no conferían al propietario

derecho a exigir indemnización alguna. El Texto Refundido de la legislación sobre el suelo

desarrollaba tal ideario, fuera en relación con las “facultades urbanísticas” del propietario, el derecho a

edificar o el denominado “derecho al aprovechamiento urbanístico”, al tiempo que subrayaba que “la

función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas susceptibles de

adquisición y condiciona su ejercicio”-

Sin embargo, la vigencia del Texto Refundido de 1992 ha sido ciertamente pasajera. Tras haber

planteado sendos recursos de inconstitucionalidad varias CCAA contra la Ley 8/1990 o contra el RD

Legislativos 1/1992, la STC 61/1997, de 20 de marzo, ha declarado el carácter inconstitucional de

numerosos de sus preceptos, sobre todo atendiendo al razonamiento de que no son de carácter básico.

Dicha resolución del TC ha provocado una situación confusísima y, sin exagerar, caótica, obligando a

una reacción demasiado rápida tanto al Gobierno cuanto a los correspondientes de las CCAA. Algunas

de estas últimas, incluso, para solventar el problema de manera urgente, han optado por considerar que

la legislación general de carácter estatal (declarada parcialmente inconstitucional por cuestiones

competenciales) podían hacerla suya.

Por su parte, el Gobierno de la Nación propulsó la aprobación por las Cortes Generales de la Ley

6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. Esta última Ley, vigente hasta la

aprobación de la Ley 8/2007, es claramente una ley de mínimos, que en todo caso deberá verse

completada, en cada circunscripción territorial, por la correspondiente normativa autonómica.

El panorama es de una extraordinaria complejidad. Debemos señalar que la Ley 8/2007 y, siguiéndola,

su Texto Refundido aprobado pro el RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, conforme a la doctrina

constitucional, siguen reconociendo “las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades

Autónomas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda y, en particular, sobre

patrimonios públicos de suelo” y se limita, en consecuencia, a “garantizar en estas materias las

condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes

constitucionales de los ciudadanos”.

Las líneas fundamentales de la nueva Ley, a nuestros efectos, quizá puedan resumirse en las

siguientes:

1. Explícito reconocimiento textual de la función social de la propiedad y de su inserción en el

ámbito de deberes y derechos de los propietarios de suelo.

2. La diversificación o diferenciación exclusiva entre suelo rural y suelo urbanizado.

3. Las especiales obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las escrituras

de obra nueva, sean en construcción, sea de obra terminada.

CAPÍTULO 3.- LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD

14

El CC establece en el artículo 392 que “hay comunidad cuando la propiedad de una cosa un derecho

pertenece pro indiviso a varias personas”. “A falta de contratos, o de disposiciones especiales se regirá la

comunidad por las prescripciones de este título”.

Precisiones gramaticales aparte, acierta en lo fundamental el artículo 392 al considerar la comunidad

como género de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad como una especie

concreta de dicho género.

Los artículos 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los supuestos de comunidad de bienes

y derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo hace, de añadidura, bajo

unos parámetros que dogmática y tradicionalmente se han calificado como de “comunidad romana”, en

cuanto la vinculación entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente por una serie de

notas o características que no tienen por qué darse en otras situaciones de cotitularidad de bienes y

derechos.

Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la confrontación entre la

susodicha “comunidad romana” y su contrafigura la “comunidad germánica”.

2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES “ROMANA” Y “GERMÁNICA” Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA

2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

Las características fundamentales de la comunidad romana serían, inicialmente, las siguientes:

1º Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participación

en el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución a los gastos cuando para la

formación de los acuerdos por mayoría.

2º Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos

respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción de dicha situación de cotitularidad,

mediante la división de la cosa común, en el momento en que la consideren conveniente.

3º Estructuralmente, la copropiedad se concibe como una situación tendencialmente transitoria.

4º Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar, sin

consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere oportunos,

desligándose así en definitiva de la copropiedad.

5º Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más vínculo o ligazón

que la titularidad compartida del derecho de propiedad.

Frente al esquema normativo expuesto, existen otras formas de organización de las situaciones de

cotitularidad que se han identificado con la llamada “comunidad germánica” (o en mano común). El

legislador y, en la medida en que la autonomía privada se lo permita, los particulares son libres de

configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artículos 392

y siguientes.

Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada

“comunidad germánica” que, brevemente expuestas, son las siguientes:

15

1º Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los

comuneros.

2º Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter familiar

o de estirpe, que preexiste a la propia condición de copropietario y que, por tanto, es trascendente

respecto de la situación de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aquél vínculo.

3º Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran

estabilidad por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un

mero sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental.

4º Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda

enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella.

2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición

La confrontación entre uno y otro tipo de comunidad no deja de constituir un mero referente teórico.

Es incierto afirmar que el Derecho romano desconociera en el antiguo ius civile la comunidad sin cuotas,

sino que, al contrario, el viejo consortium familiar se caracterizaba precisamente por ello. Es igualmente

impreciso pretender que el Derecho germánico conociera en el pasado –y establezca hoy- un único tipo

de comunidad.

Posiblemente, la concreta regulación de los montes vecinales en mano común (antes por la Ley

52/1968, de 27 de julio, y, después, por la Ley 55/1982, de 11 de noviembre) se aproxima a la noción

teórica de la denominada comunidad germánica, dado que:

- Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano común a quienes tengan

la condición (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).

- Los montes vecinales son, por principio, radicalmente indivisibles.

- Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar “su”

participación en el aprovechamiento de tales montes.

En la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, se mantienen los principios tradicionales en la

materia de montes vecinales en mano común que, además se ven normativamente reforzados en el

propio artículo 11.4 de la nueva disposición legislativa, al establecer que “los montes vecinales en mano

común tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en común, sujeta a las limitaciones de

indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo previsto en el

artículo 2.1 de esta ley, se les aplicará lo dispuesto para los montes privados”.

Señalar que la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse supletoriamente a

situaciones cuyos presupuestos son antitéticos de los inherentes a la copropiedad ordinaria.

2.3. La denominada propiedad dividida.

Según la generalidad de la doctrina, cabría hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien

varias personas, en condición de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos

de aquél.

16

Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, señala por

ejemplificación la doctrina que sobre una misma finca una persona puede ser titular del aprovechamiento

agrícola y otra dueña del aprovechamiento ganadero.

Naturalmente, en casos de semejante índole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de

cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena;

pues, en tal caso, el otro o los otros habrían de ser considerados propietarios individuales, o propietarios

en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente comunidad, sino adición o

agregación de titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa.

3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del

derecho de propiedad de varias personas obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa.

Ello se consigue mediante la atribución de cuotas partes a cada uno de los propietarios.

En efecto, el artículo 393 CC afirma que “el concurso de los partícipes, tanto como en los beneficios

como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas”.

De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas “se presumirán

iguales, mientras no se pruebe lo contrario”, con lo que viene a indicar que la regla es que, según el

correlativo número de copropietarios, éstos participarán tanto en los beneficios cuanto las cargas de

copropiedad por iguales terceras, cuartas…partes.

Dicha regla es de carácter dispositivo y supletorio, pero no obsta en modo alguno a que los

copropietarios (o los copartícipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.

La desigualdad en la cuota vendrá dada por:

el título adquisitivo (por ej., tres hermanos heredan en partes desiguales, por estar

uno de ellos mejorado, la explotación agraria familiar) o

las aportaciones realizadas en el momento de nacer la situación de copropiedad

(aporta uno de los amigos el 75% del precio de la caravana)

Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, es evidente que

los beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad serán directamente proporcionales a la cuota

respectiva de cada uno de los partícipes o comuneros.

4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN

4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes

En relación con el uso de las cosas comunes, el artículo 394 CC sienta como regla inicial el hecho de

que ha de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la naturaleza de la cosa, de forma tal que:

Resulte posible su utilización conjunta por parte de los copropietarios (como puede ocurrir, por

ejemplo, respecto de una piscina de amplias dimensiones que utilicen, simultánea y conjuntamente los

vecinos de varios chalés contiguos) o que,

Excluya la posibilidad de una utilización conjunta y simultánea (dos hermanos que comparten una

bicicleta de competición). En este caso, los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la

17

utilización atendiendo a criterios temporales (cancha de tenis perteneciente a una pluralidad de sujetos o

en la utilización veraniega del chalé de los abuelos), o atendiendo a cualquier otra regla, como a la

adopción de criterios de reparto espacial, si la cosa lo permite (ocupación por parte de los comuneros de

la planta baja del chalé, mientras que otros ocupan las superiores o las viviendas adyacentes de inferior

categoría, con futuro intercambio).

Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administración y, en

consecuencia, pueden adoptarse por simple mayoría, como veremos.

4.2. Conservación y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa común radica

en las actuaciones judiciales que requiera su conservación y defensa de perturbaciones extrañas que, en

su caso, pudieran arrojar consecuencias negativas con carácter general para todos los condueños.

Ante el silencio del Código al respecto, la juisprudencia ha establecido de forma reiterada que

cualquiera de los copropietarios se encuentran legitmados procesalmente, tanto activa como

pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. En algunos casos, el

Tribunal Supremo llega a semejante conclusión basándose, genéricamente, en la regulación de la

comunidad (así, por ejemplo, STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los

arts. 392 y ss.); en otros, en cambio, entiende que las facultades conservativas de la cosa común mediante

la defensa en juicio constituyen un corolario del uso y servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984

parte de la base de que “de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC […] servirse de la cosa […] incluye la

posibilidad de realizar todo lo que redunde en beneficio de ésta, entre otras cosas, ejercitar las acciones

pertinentes en su defensa).

De tal manera se llega a la conclusión de que “la sentencia dictada a su favor aprovechará a los

demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria”.

La referida legitimación la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando que, en el caso

contemplado, el actor tiene legitimación “aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una

manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma”. Tal interés se

deduce del propio suplico de la demanda, tendente a procurar reparaciones en la cosa común.

4.3. Administración de la cosa común

La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por “la mayoría de los partícipes” (art.

398.1º).

Conviene advertir, que tal regla viene precisada por el segundo párrafo “no habrá mayoría sino

cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que

constituyan el objeto de la comunidad”.

Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo sea superior

a las cuotas de aquellos que se quedan en situación minoritaria (mayoría de cuotas). Así, por ej. si una

viuda ostenta el 60% de una finca y sus siete hijos se reparte el 40% restante, es obvio que el voto de la

viuda será siempre y en todo caso decisivo.

18

No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemática,

decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, esto podrán dirigirse al Juez

para que provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un

administrador, si así se le solicita (art. 398.3º: “si no resultare mayoría”).

Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen venir representadas por la

adopción de acuerdos que minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, muchas veces

mediante la celebración de arrendamientos de larga duración, cuyo arrendatario es él o alguno de los

comuneros mayoritarios.

Aunque dicha conclusión no está exente de críticas, el procedimiento judicial a seguir debe ser el

ordinario que, en atención a la cuantía del caso, corresponda (arts. 482 y ss LEC).

4.4. Disposición y alteración de la cosa común

Conforme al artículo 397, tanto las alteraciones materiales de la cosa común, cuanto la enajenación

de la misma no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios.

Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.

Por “alteraciones en la cosa común” deben entenderse las modificaciones de carácter material de la

cosa, que se encuentran radicalmente prohibidas sin consentimiento unánime de los condueños

“aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos”.

Igualmente requieren unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.

Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple “mayoría de los

partícipes” (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren unanimidad de los comuneros,

es obvio que la distinción entre unos y otros es importantísima.

En términos muy generales, la línea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la resolución de

los casos concretos de que conoce radica en considerar que:

los actos de administración se caracterizan por estar referidos únicamente al aprovechamiento de

la cosa y, además, por su carácter transitorio.

los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en

relación con la titularidad de la cosa.

En definitiva, parece que debe seguirse considerando válida la tesis de PLANIOL, quien exponía que los

actos de administración tienen como carácter propio afectar la cosa por un tiempo corto, y ser, por

consiguiente, frecuentemente renovables.

Congruentemente con ello, tanto la enajenación cuanto el gravamen de la cosa común exigen el

consentimiento unánime de los copropietarios.

4.5. Contribución a los gastos comunes

La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios será el baremo decisivo para

determinar su contribución a las cargas en la comunidad (art. 393).

19

El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a “las cargas”, término referido a todo tipo

de obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condición de copropietarios (por

ej, gastos de conservación, administración y reparación, etc)

Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que

indica el precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor

será el importe de las “cargas” que habrá de afrontar cada uno de los copropietarios.

5. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVADA

Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los

partícipes en la misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión, de la propia cuota.

No obstante, el Código entiende que en el caso de comunidad debe existir una derecho de

adquisición preferente a favor de los restantes copropietarios o comuneros. Este derecho es el retracto

contemplado en el artículo 1.522, conforme al cual “el copropietario de una cosa común podrá usar del

retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos de

ellos”: retracto de comuneros.

6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

6.1. La acción de división

El primer párrafo del artículo 400 CC en relación con la copropiedad: “Ningún copropietario estará

obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida

la cosa común”; y el art. 1.502 para los supuestos de herencia indivisa: “Todo coheredero […] podrá pedir

en cualquier tiempo la partición de la herencia”.

Cabría también añadir “por cualquier causa”, pues la facultad de instar la división de la cosa común

no necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente atendibles.

Nuestro Código, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (Mater rixarum, mater

discordiarum), sólo limita la facultad de instar la división de la cosa en los casos en que exista un pacto de

indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.

Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (actio común dividendo

del Dº romano) cuando lo considere conveniente, pues además la acción tiene carácter de

imprescriptible: “No prescribe entre […] condueños […] la acción para pedir […] la división de la cosa

común” (art. 1965). La jurisprudencia TS se muestra absolutamente decidida en resaltar la extraordinaria

importancia de la acción de división y su imprescriptibilidad, en cuanto facultad dimanante de la situación

de condominio, en contra de la presunta bondad de las situaciones de comunidad que, actualmente,

defiende el profesor MIQUEL y algunos jóvenes civilistas que parecen seguir su senda.

6.2. El pacto de indivisión

Pacto en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado

plazo temporal, no de forma indefinida.

En la práctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de comunidad que

hemos denominado voluntarias, sino que normalmente se trata de cláusulas testamentarias impuestas

20

por el testador a los herederos, de características relativamente similares a las de las prohibiciones de

disponer ya vistas y, en la mayor parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar que los herederos

no malvendan, conservar el lustre del apellido, etc)

En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez años, pues la primera

parte del art. 400.2 dispone que “será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo

determinado, que no exceda de diez años”. No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por

considerar que, aunque el plazo se establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el

período legalmente establecido, esto es, por diez años.

La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros decidan

restablecer la tendencial división de la cosa común.

El inciso final del art. 400.2 dispone que “este plazo (decenal) podrá prorrogarse por nueva

convención”.

Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia a favor de la posibilidad de que la indivisión se

proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unánimemente por

los comuneros, siempre que el período temporal contemplado de cada uno de tales pactos no supere el

tope decenal legalmente establecido. En dicho sentido se ha pronunciado también la DGRN, afirmando

que la interpretación del art. 400.2 “admite la indivisión por período superior mediante sucesivos pactos”.

6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa

Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetivamente indivisible, de

forma tal que, de llevarse a cabo la división, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art.

401.1º) –no se puede ejercitar la división de un caballo, ni sobre una barca-.

Pero tampoco se podrá instar la división sobre bienes o cosas que, aun siendo materialmente

divisibles (como una explotación agraria o una fábrica), pierdan valor al ser divididos.

Así, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:

a) Indivisibilidad material propiamente dicha.

b) Indivisibilidad funcional.

Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la situación de

copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueños convengan en que se adjudique a uno de ellos

la cosa indivisible (llegándose así a la propiedad individual); amenazándoles además con que, en caso de

que no se llegue a tal pacto, habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los propietarios (art.

404), de conformidad con sus respectivas cuotas (art. 1.062, que establece reglas similares en sede de

herencia).

La adjudicación a cualquiera de los condueños supone por supuesto que el adjudicatario habrá de

abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota (“indemnizando a los demás”, art. 404) y, por

tanto, la valoración de la cosa común.

Respecto a la partición hereditaria, el art. 1062 establece que “bastará que uno solo de los herederos

pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extratraño, para que así se haga”. La

21

aplicación supletoria de dicha norma conlleva que, en caso de falta de acuerdo entre los comuneros, la

venta habrá de realizarse en subasta pública.

Ahora bien, al ser de aplicación supletoria respecto del eventual acuerdo en otro sentido de los

copropietarios, cabe que los comuneros se pongan de acuerdo en que la subasta sea “privada”, es decir,

exclusivamente entre ellos, sin intervención de terceros o licitadores extraños. La STS de 26 de diciembre

de 1988, por ej., conoce de un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los condueños se pusieron de

acuerdo en que la correspondiente subasta se llevara a cabo sólo entre los comuneros y sin intervención

de extraños o terceros.

7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN

7.1. Por los interesados

En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicación supletoria

del art. 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrán llevar a cabo la división “de la

manera que tengan por conveniente”.

Lo dicho presupone que los comuneros han de actuar de forma unánime, pues la división realizada

sin el consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquiera suplirse con la autorización judicial.

La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesados haya alguna

persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe mediante sus representantes

legales.

La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa común

hace que sea relativamente frecuente establecer unánimemente entre los condueños que, una vez

conformes todos en la fijación de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los

lotes. El pacto naturalmente es plenamente válido e inexpugnable si, previamente, hubo conformidad de

todos los comuneros en el sistema.

7.2. Por árbitros o amigables componedores

Para este segundo caso, el Código ordena que se “deberán formar partes proporcionadas al derecho

de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico” (402.2º), regla paralela a las

establecidas para la participación de la herencia en los artículos 1061 y 1062.

Los árbitros o amigables componedores poco o nada tienen que ver con el sistema de arbitraje sensu

stricto y su nombramiento depende única y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en

la división. Así lo declara la STS de 17 de septiembre de 1968, referida a la Ley de Arbitrajes de Derecho

Privado de 22 de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo mismo ha de entenderse respecto de las

sucesivas Leyes de Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, y Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Por

tanto, más que árbitros propiamente, se trata de arbitradores.

El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos los condueños.

No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y desde antiguo (SSTS de 3 de julio de 1915 y 15 de abril

de 1916), considera perfectamente válida la regla –práctica y relativamente generalizada- de que, en caso

22

de existir sólo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un árbitro,

reservando la designación de árbitro dirimente al Juez.

7.3. División judicial

Dado que los dos procedimientos anteriores requieren unanimidad de los interesados en la división,

es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentánea de contar con todos

los interesados, la división de la cosa común requerirá instar –esto sí, por cualquiera de los interesados- el

correspondiente proceso judicial (o, en su caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la práctica es

raro que, tras tanto desacuerdo, convengan después los comuneros en recurrir a la vía arbitral).

El proceso judicial ad hoc es un proceso especial para la división de la cosa común y, dada, de otra

parte, la remisión a las normas de la división de la herencia (art. 406), algunos autores han propuesto que

el procedimiento adecuado será el juicio voluntario de testamentaría.

Sin embargo, parece más acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que,

en atención a la cuantía del caso, corresponda.

Nuestra afirmación anterior se funda en que el juicio voluntario de testamentaría en la antigua LEC de

1981 o los procesos de división judicial de patrimonios, contemplados ahora en la LEC-2000 y reguladores

de la división de la herencia y de la liquidación del régimen económico matrimonial, tiene por objeto la

distribución o reparto de conjuntos patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas y no

precisamente un bien concreto objeto de copropiedad entre diversos titulares, como es la regla en los

casos de comunidad.

8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN

8.1. Entre los comuneros

La efectiva división de la cosa el primer y fundamental efecto que arroja es convertir la cuota indivisa

en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribución singular se

produce con efecto retroactivo, pues, de conformidad con el art. 450, a efectos posesorios, habrá de

entenderse que cada uno de los copropietarios “ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le

cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión”.

De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción y al saneamiento de

los bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relación con el 1069), al igual que el vendedor respecto

del comprador.

8.2. Respecto de terceros

Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa común. El

artículo 403 dispone que “los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de

la cosa común y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrán impugnar la división

consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la oposición

formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para

sostener su validez”.

23

Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros

pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artículo 405 que “la división de una cosa

común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros

derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no

obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.

Resulta fácil comprender que los derechos reales que afecten a la cosa común objeto de posterior

división sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente

modificación con el consentimiento del titular del derecho real.

De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los “derechos personales […] contra la comunidad”,

por contraposición a los derechos reales, debe entenderse referida necesariamente a los derechos de

crédito, es decir, a cualesquiera relaciones obligatorias de carácter duradero, pese a que la comunidad

carezca de personalidad jurídica. Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento

celebrado con terceros de la cosa común en estado indivisión.

9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE

Se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae sobre las casas

construidas por pisos.

En efecto, tal como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, se

evidencia que el tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de

la misma, conforme a la naturaleza del bien sobre el que recae:

Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los

copropietarios;

Elementos privativos, pertenecientes de forma correlativa a cada un o de los propietarios que

comparten el bloque de viviendas.

9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

Hasta 1999, la materia se ha encontrado regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida como

Ley de Propiedad Horizontal. Su artículo 1º dio nueva redacción al art. 396 CC. Sin embargo, no llegó a

resolver de forma satisfactoria todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre

los diversos propietarios. Aún más insatisfactoria resultaba en relación con realidades urbanas o

convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse reguladas por la Ley 49/1960

(urbanizaciones y complejos residenciales).

De ahí sus sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones normativas con rango de ley,

que son las siguientes:

1) Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios

2) Ley en relación a la adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la

movilidad de los minusválidos en el edificio de su vivienda.

24

3) Ley de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, sin llevar a término su derogación formal

(órganos, régimen de convocatorias, ex novo la obligación para la comunidad de constituir un

fondo de reserva, privación del derecho de voto para los morosos, etc)

4) Ley de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas

con Discapacidad: obliga a la comunidad de propietarios a la realización de obras de accesibilidad

en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, con el límite de que tales obras no

excedan del importe de tres mensualidades.

5) Ley de Eficiencia Energética de Edificios, para facilitar que las comunidades de propietarios

puedan adoptar acuerdos para la realización de obras y la instalación de equipos o sistemas que

tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética de los edificios.

9.2. Estatutos y normas de régimen interior

El artículo 396.4 CC dispone que “esa forma de propiedad se rige por las disposiciones legales

especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados”.

Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada

comunidad de propietarios podrá autoimponerse unos ESTATUTOS a lo que, parcamente, se refiere el art.

5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la práctica, los estatutos suelen tener escasa importancia y,

cuando existen, son frecuentemente inobservados. Interesa retener, no obstante, que cuando forman

parte del título constitutivo su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y que, si han

sido inscritos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.

Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas NORMAS DE RÉGIMEN

INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental radica en regular los detalles de la convivencia y la

adecuada utilización de los servicios y cosas comunes (por ej la tenencia de animales domésticos y la

posibilidad de utilización del ascensor o la entrada de familiares en la piscina). No requieren unanimidad

para su aprobación o modificación, pudiendo llevarse a cabo por simple mayoría.

10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS COMUNES

La nota característica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la PROPIEDAD

EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos.

De otro lado, corresponde al dueño de cada piso “la COPROPIEDAD con los demás dueños de pisos o

locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes”.

Si impone distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos) comunes.

10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas

El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio

aéreo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:

A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y

cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado

exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso, debe dar cuenta de tales obras,

previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).

25

B) El propietario puede incluso llegar a dividir materialmente, en el caso de que la estructura

arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo, dividiendo una

gran piso con dos entradas en dos apartamento independientes).

El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes privativas

consiste fundamentalmente en que la cuota de participación (que sirve para determinar la contribución a

los gastos comunes) habrá de ser modificada. Por ello, requiere el art. 8 de la Ley, que tales obras sean

objeto de aprobación por la Junta de propietarios, que habrá de fijar las nuevas cuotas de participación

sin modificar, lógicamente, las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si, por ejemplo, al

piso originario le correspondía una cuota de participación del 0,50, ésta habrá de distribuirse entre los dos

apartamentos resultantes; atribuyéndole a uno el 0,30 y al otro el 0,20).

C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ceder, regalar,

permutar,…) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposición recaiga sobre el

piso y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, así como sobre su

derecho de copropiedad sobre los elementos del edificio (art. 3).

10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

La enumeración de los elementos comunes que realiza el CC en el art. 396.1º (suelo, vuelo,

cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porterías, ascensores, etc) tiene un valor

puramente indicativo, pudiendo existir otros, como por ej., los locales comerciales que sean propiedad de

la comunidad.

Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, conforme a su naturaleza,

de todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podrá en forma alguna proceder a su

enajenación o disposición por separado. Lo veta el art. 396.2 CC, que es suficientemente explícito al

respecto.

11. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

La obligación fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participación

que le corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del

inmueble (art. 9.1ºe) LPH).

Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en

sus relaciones con los demás propietarios, así como consentir que en su propiedad se lleven a cabo las

reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.

12. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN

Conforme a la cuota se determinará “la participación en las cargas y beneficios por razón de la

comunidad”, servirá de módulo para el pago proporcional de los gastos de la comunidad.

Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en Junta de Propietarios,

ya que la mayoría no es sólo de personas, sino que han de representar al mismo tiempo la mayoría de

cuotas de participación.

12.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

26

1º La cuota de participación ha de quedar fijada en el título constitutivo de la propiedad por pisos

que, generalmente, viene representado por la escritura de división horizontal (así denominada porque,

del conjunto del edificio, se segregan todos los pisos en que va a quedar dividido).

2º Dicha cuota será tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podrá verse afectada por las

mejoras o menoscabos de cada piso o local

3º La alteración de la cuota atribuida “sólo podrá variarse por acuerdo unánime” de la totalidad de

los copropietarios.

12.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

Pese a la tajante declaración de la Ley, cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se hayan

burlado los criterios legales de fijación de cuotas establecidos en el art. 5.2º LPH: “se tomará como base la

superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o

exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o

elementos comunes”.

Tales criterios de carácter objetivo son, además, de Derecho imperativo. De no entenderlo así, se

llegará al absurdo de, por ej., legitimar la conducta dolosa, de una inmobiliaria que, reservándose medio

edificio para alquilar carga los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando

para los propios una cuota simbólica.

12.3. Fijación de la cuota en centésimas

De otra parte, la LPH indica que la cuota de participación, con relación al total del valor del inmueble,

quedará “referida a centésimas del mismo”. Con semejante mandato legal se pretende que, realmente, la

denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ej., a los gastos de comunidad, arroje la

cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicación.

Supongamos un edificio de 10.140 metros2 útiles, distribuido de la siguiente manera: 30

apartamentos de 60 m2, 35 pisos de 120 m220 pisos de 180 m2y 18 locales comerciales a 30 m2.

Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 2.837.323 pts (o €), bastará multiplicar

la cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra

que debe abonar en concepto de comunidad.

13. RÉGIMEN BÁSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

13.1. La junta de propietarios

Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus FUNCIONES se

encuentran enumeradas en el art. 14:

1ª Nombrar o cesar al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador.

2ª Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.

3ª Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.

4ª Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de régimen interior.

5ª Cualesquiera otros asuntos.

Los ACUERDOS de la Junta deberán constar en un libro de actas y adoptarse de la manera siguiente:

27

- Unanimidad: acuerdos que afecten a cualquier asunto recogido en el título constitutivo o en los

Estatutos.

- 3/5 partes: establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería u otros

servicios de interés general.

- Mayoría: si se trata de suprimir barreras arquitectónicas, aunque modifique Estatutos o título

constitutivo.

- 1/3: instalación de infraestructuras comunes de telecomunicación.

Además, el QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN de la Junta es notablemente bajo:

a) 1ª convocatoria: mitad más uno que, a su vez, representen la mayoría simple de cuotas de

participación.

b) 2ª convocatoria: no hay quórum. Acuerdos válidamente adoptados cuando vote a favor la

mayoría del tal número y representen más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

13.2. El presidente

Se trata de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos adoptados

por la Junta, así como de la representación en general de la comunidad de propietarios.

Es elegido en Junta, por lo general, cada año. Es una previsión legal del carácter supletorio y

dispositivo. Aunque no es extraño que se adopte un criterio de rotación anual, automática, atendiendo a

la titularidad de los pisos (art. 13.2).

Además, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derecho-deber. Si no la lleva a

cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta “la cuarta parte de los propietarios, o un número

de estos que representen al menos el 25% de las cuotas de participación”.

13.3. El secretario

El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea

propietario. En tal caso, obviamente, no tendrá derecho a voto.

Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:

a) Levantar actas de las sesiones.

b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.

c) Custodiar la documentación de la comunidad (art. 19.4 LPH)

13.4. El administrador

Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6)

Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son notoriamete más

extensas y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:

a) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble

b) Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios económicos

c) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones

ordinarias cuanto las extraordinarias

d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras

28

e) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes

f) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.

Tal carga de tareas ha derivado en que se haya profesionalizado y sea desempeñada por unos

gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios: los

Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de Fincas, el cual se ha

transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981)

TEMA 5 – DINÁMICA DE LA POSESIÓN

1. SUJETOS DE LA POSESIÓN

1.1. Las reglas de capacidad

Conforme el Art. 443 CC, “los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas;

pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la

posesión nazcan a su favor”. Se deduce de ello que para la adquisición de la posesión no se requiere la

plana capacidad de obrar.

El profesor C. Valverde, manifiesta que el artículo suponía un error, ya que los menores o

incapacitados no pueden tener la “intención” de haber la cosa como propia que requiere la posesión

civil. La postura del Código tiene su lógica en que la adquisición de la posesión no debe configurarse

como un acuerdo o negocio jurídico, sino que inicialmente es un simple hecho.

La doctrina pone en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a “la posesión de las

cosas”, pues en ese caso, se excluye la adquisición de “la posesión de los derechos” por menores e

incapacitados. Afirman algunos autores que la exclusión de la posesión de los derechos se justificaría

por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relación con

los derechos.

Para el autor esto resulta discutible y antagónico con la regla generalmente aceptada en sede de

adquisición de la propiedad mediante “ocupación”. Si se acepta que la ocupación puede efectuarse por

cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para adquirir la propiedad de una cosa carente

de dueño, convirtiéndose así en propietario, no se acierta a ver cuales puedan ser las razones que

avalen la restricción interpretativa aludida respecto de la posesión.

También pueden adquirir la posesión las personas jurídicas, Art. 38 CC: “las personas jurídicas pueden

adquirir y poseer bienes de todas clases”.

1.2. La coposesión

El Art. 445 CC dispone: “la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades

distintas, fuera de los casos de indivisión”. Tras la importancia de resaltar la imposibilidad material de

existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la posesión de hecho

puede corresponder, en indivisión, a varios poseedores.

Se habla de coposesión cuando el sujeto de la posesión está desempeñado por una pluralidad de

personas, en paralelo a la situación de copropiedad. Aparte del Art. 445, el Código no contiene regla

alguna respecto de la coposesión, por lo que, dada la situación de cotitularidad en la posesión de

hecho, nos queda el recurso de aplicar analógicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los

Arts. 392 y ss del CC., aunque dicha aplicación analógica resulta compleja ya que la idea de cuota que

subyace en toda regulación de copropiedad no se acomoda en absoluto a la situación posesoria.

Aunque el Art. 445 CC sólo hable de indivisión de la posesión como hecho, la cotitularidad puede

recaer también sobre la posesión como derecho (baste pensar en el supuesto de los poseedores

mediatos, en cuanto arrendadores de un apartamento, sean varios).

2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN.

29

Ya hemos visto que, conforme a nuestro Código Civil, la posesión recae tanto sobre las cosas

propiamente dichas, como sobre los derechos. Son numerosos los artículos del Código Civil que

hablan de posesión de las cosas y posesión o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y

otros utilizando giros diversos (430, 431, 432, 437,438 y 462). Entre ellos nos interesa el Art. 437, por

el cual, “sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de

apropiación”.

En cuanto al resto de artículos, que de una forma u otra reiteran la idea de que la posesión puede

recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el 437 se caracteriza por resaltar que sólo pueden

poseerse las cosas o los derechos idóneos para la apropiación privada o realizada por los particulares.

2.1. La posesión de las cosas.

En un principio, la idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico no

ofrece dificultad alguna. No ocurre así respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales,

como ocurriría con las obras objeto de la propiedad intelectual o industrial, como pueden ser un

invento o marca. ¿Pueden ser objeto de posesión tales cosas o resulta preferible considerar que lo que

puede poseerse es precisamente el derecho sobre tales cosas? La opción más correcta es

probablemente la formulada en segundo lugar, en todo caso, bastará con subrayar que, de una forma u

otra, como cosa o como derecho, cabe también la posesión de las cosas incorporales.

2.2. La posesión de los derechos.

En Derecho histórico la posesión de los derechos se denominaba como “quasipossesio”, lo que ya

sugiere que la admisibilidad de la posesión sobre los derechos fue admitida a imagen de la posesión de

las cosas (possessio rei) en un periodo de Derecho romano que podría coincidir con la elaboración

justinianea, al hilo de la sistematización de los derechos reales de goce y de la calificación del

usufructo (y del uso y la habitación), como servidumbre personal frente a las servidumbre prediales

propiamente dichas.

Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de posesión de la cosa, no

debían haber problemas para considerar también susceptibles de posesión las servidumbres prediales,

aunque para ello se tuviera que recurrir a la ficción de que se poseía el derecho a ejercitarlas, unido al

derecho que se tuviera sobre el fundo dominante: quasipossesio.

La reestructuración sistemática de la materia por el Code Napoleón, desaparece toda referencia a la

cuasiposesión y que la posesión puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. En la misma

línea, nuestro Código Civil en su Art. 430 habla de “tenencia de una cosa o disfrute de un derecho”,

sin establecer distinción entre la posesión de cosas y posesión de derechos.

2.3. La susceptibilidad de apropiación.

Según el Art. 437 CC, sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas que sean susceptibles de

apropiación. Algo distinto e impreciso es el Art. 1936 al afirmar que: “son susceptibles de prescripción

todas las cosas (y por extensión, los derechos) que están en el comercio de los hombre”.

El carácter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en sí mismo considerado

posibilidad de apropiación por medio de la posesión idónea para la prescripción adquisitiva (aunque el

razonamiento si es correcto planteado al revés: las cosas que se encuentren fuera del comercio no

pueden ser objeto de posesión, al menos como derecho, ni de apropiación, de ahí que el Art. 460.3

CC, decreta la pérdida de la posesión si sale la cosa del comercio de los hombres). Tampoco para la

posesión en sentido general. Para ser objeto de posesión es preciso que las cosas o derechos puedan

ser sometidos al poder del poseedor sin otro trámite que la propia tenencia material de aquellos.

No son idóneas, como objeto de posesión las cosas comunes, el aire, la lluvia, el agua, cuyo uso

generalizado imposibilita su apropiación.

La doctrina clásica, partiendo de la opinión de PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER, restringe el ámbito

de la posesión a ciertos derechos reales. Estos autores consideraban que sólo son poseibles los

derechos reales que sean además susceptibles de un ejercicio estable y duradero. Por lo que habría que

excluirse, al menos del ámbito posesorio, los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres no

continuas y aparentes.

30

Frente a esta tesis, el profesor ALBADALEJO, conforme con nuestro Código, sostiene que semejante

restricción carece de sentido, pues son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos reales

cuanto determinadas posesiones derivadas de derechos de crédito siempre que éstos no se agoten “uno

ictum” y sean de ejercicio duradero y continuado. Así, prácticamente todos los derechos reales

limitados (con excepción de la hipoteca, por razones de inscripción constitutiva) y al menos las

posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de posesión.

Otra cosa es que podamos considerar tal posesión en todos los supuestos descritos “posesión ad

usucapionem” y que la posesión continuada pueda generar la adquisición del correspondiente derecho.

Semejante conclusión sólo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos reales (Art.

1940 y 1957 CC) en relación con la usucapión ordinaria y extraordinaria, respectivamente. Respecto

de las situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusión contraria,

la condición de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse mediante usucapión.

Ello no quiere decir que tales poseedores de derechos de crédito no cuenten a su favor de la protección

interdictal, incluso ante el poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de aquéllos, si el

poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la cosa.

3. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.

Según el Art. 438 CC “la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído,

o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y

formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”. Probablemente esta redacción responde al

deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de llegar a ser

poseedor de una cosa o derecho, lo que ha merecido toda suerte de críticas por la doctrina que se ha

empeñado en ofrecer unos criterios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciación

entre los modos originarios y derivativos de adquisición de la posesión.

3.1. La ocupación material

La primera cuestión fundamental que plantea el Art. 438 consiste en determinar si la “ocupación

material de la cosa o derecho poseído” puede diferenciarse de “el hecho de quedar éstos sujetos a la

acción de nuestra voluntad”.

Según el autor, ambas perífrasis tienen alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por

contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que

dicha detención tenga su origen o no en la actuación del anterior poseedor.

3.2. La transmisión de la posesión.

El Art. 438 CC dispone que la posesión se adquiere también “por los actos propios y formalidades

legales establecidas para adquirir tal derecho”, en ese párrafo se incluyen todos aquellos supuestos en

los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier procedimiento

admitido en Derecho.

La doctrina destaca entre tales medios la propia “tradición”, es la entrega de la posesión con ánimo de

trasmitir la propiedad o los demás derechos reales.

Es innecesario subrayar que el traspaso posesorio no tiene por qué conllevar la trasmisión de la

titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir

estrictamente en la pura posesión. Esto es, la traslación posesoria puede producirse sin conexión

alguna con la titularidad jurídico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar

la acción de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente. En estos supuestos no habrá

propiamente tradición, aunque exista traslación o traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo

coincida con cualquier forma de tradición.

Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de “adquisición judicial de la

posesión”, con referencia a la LEC habrían de considerarse de forma especial:

1. Art. 926 LEC, conforme el cual, “cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó

el pleito alguna cosa, se procederá a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin

las diligencias conducentes que solicite el interesado”, esto es, en la fase de ejecución de la

31

sentencia, se solicita la reintegración de la posesión como hecho, pues el interesado ya la

tienen como derecho, al haber sentencia firme sobre el particular.

2. En caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se “depositaran en persona de

responsabilidad” (Art. 1409 LEC).

3. La posesión inherente a la administración judicial de bienes litigiosos (Art. 1419 y ssss LEC).

Si el juez acuerda la intervención en la administración de tales bienes “se dará inmediatamente

posesión al elegido para desempeñarla (1421.2 LEC).

En la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de puesta en posesión de:

- Cosa mueble determinada (Art. 701)

- Cosas muebles genéricas o indeterminadas (Art. 702)

- Bienes inmuebles (Art. 703 y 704).

Para el autor, la pretendida categoría de la adquisición judicial de la posesión carece realmente de

sentido.

3.3. La trasmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilista.

El Art. 440 CC recoge de forma especial la adquisición de la posesión, lo que la doctrina y

jurisprudencia llamarían “posesión civilista”, dispone el artículo que “la posesión de los bienes

hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del

causante, en el caso que llegue a adirse la herencia” y en el segundo párrafo añade la regla

correspondiente de que “el que válidamente repudia una herencia, se entiende que no la ha poseído en

ningún momento”.

En relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente

poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque no haya

ocupación ni aprehensión alguna por su parte, son considerados verdaderos poseedores, aunque su

posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley, que prevé tradicionalmente un

procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho, el antiguo interdicto de

adquirir.

A juicio de eximios juristas, la noción de posesión “civilista” desconocida en el Derecho romano,

habría nacido en el Derecho común, siendo Baldo de Ubaldis quien utilizó por primera vez la

expresión (STS de 8 de junio de 1947) que rememora el pasaje de Digesto “cuando somos instituidos

herederos pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez añadida la herencia, pero la

posesión no nos pertenece si no fue tomada naturalmente” , la doctrina discute sobre el alcance de la

base germanista de la regla, resaltada en más de una ocasión por el TS.

Algunos autores se plantean si los efectos de la posesión civilista deberían extenderse a otros

supuestos se sucesión universal en un patrimonio, en particular, en los casos de transformación, fusión

o absorción de sociedades. No obstante, ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es más seguro

considerar que en supuestos de parecida índole no estamos propiamente hablando ante casos de

posesión civilista.

4. ADQUISICIÓN POR SÍ Y POR REPRESENTANTE.

El Art. 439 CC, especialmente dedicado a la circunstancia de que la adquisición de la posesión puede

tener lugar por el propio poseedor o mediante la actuación de terceras personas, estipula: “Puede

adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su

mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero este último caso no se entendería adquirida la

posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique”.

Hablamos de adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la

adquisición de la posesión puede intervenir o actuar el propio poseedor o persona que le represente.

32

4.1. La representación en la adquisición de la posesión El texto habla de “representante legal· y “mandatario” aunque en este último caso lo más seguro sería

considerarlo de “representante voluntario”. Según nuestro código, la adquisición de la posesión puede

realizarse mediante representante.

Ciertos autores españoles niegan la posibilidad de que en el supuesto considerado exista verdadera

representación “negamos decididamente que el que ejerce la posesión en nombre de otro merezca el

calificativo técnico de representante, toda vez que técnicamente la representación se refiere a las

declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y ejercer la posesión por otro no

es realizar negocio jurídico, sino intervenir en una relación de hecho, como lo es, en definitiva, la

posesión misma”. En la misma línea se manifiesta el profesor G. García Valdecasas, aunque

reconociendo que la adquisición puede tener ribetes negociales.

La doctrina contemporánea más autorizada niega tal consideración, pues nuestro sistema normativo no

presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación. Como afirma el profesor M. coca

Payeras, en efecto, no existe ninguna razón lógico-jurídica que impida la representación en los actos

de aprehensión, siempre que se entienda aquella como actuación por cuenta e interés ajenos.

4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato. Quien no puede considerarse representante del poseedor es el “tercero sin mandato alguno”, expresión

que ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de negocios sin mandato en la

adquisición de la posesión.

La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato dependerá de si el poseedor ratifica o no la

actuación del gestor posesorio, dicha ratificación puede ser tanto expresa como tácita. Mediando la

ratificación, la gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

5. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES

POSESORIAS.

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos a favor del

poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de

presunciones que la facilitan.

Conforme a nuestro Código, las presunciones constituían una modalidad o especie de prueba (Art.

1215 CC), aunque no son meramente una prueba más, sino el establecimiento de una deducción

legalmente impuesta.

La técnica de presunción implica la deducción de alguna circunstancia o extremo relevante en virtud

de una simple conjetura basada en un hecho anterior previo que, ha de estar completamente acreditado

(Art. 1249 CC). Una vez acreditado el hecho base de la presunción, su fuerza dependerá de la forma

en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella quedará dispensado de toda prueba

(Art. 1250 CC). Con independencia de que sea actor o demandado en un posible proceso y de que el

estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario.

En el primer caso se tratará de una presunción “iuris tantum” y en el segundo “iuris et de iure”.

Como ya hemos comentado, el “hecho indicio” ha de ser admitido o probado (Art. 385 LEC-2000) y,

en relación con cualesquiera presunciones legales, cabe prueba en contrario, salvo en los supuestos en

que la Ley lo prohíba (Art. 385.3), esto es, como regla, las presunciones serán iuris tantum.

En materia de posesión, el CC hace gala de una generosa utilización de concretas y específicas

presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posesión y garantizar el significado propio de

tenencia del derecho a poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesión. Si bien, tampoco se

puede excluir la existencia de un mejor derecho a poseer a favor de otra persona, la mayor parte de las

presunciones posesorias tienen carácter iuris tantum.

5.1. Presunción de buena fe. La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema posesorio. Establece el

Art. 434 que “la buena fe se presupone siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor

corresponde la prueba”. Se trata de una presunción iuris tantum que ampara al poseedor, obligando a

quien contraiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba de la mala fe del poseedor requiere

que se demuestre por el contradictor la existencia de “actos que acrediten que el poseedor no ignora

33

que posee la cosa indebidamente” (Art. 435 in fine), o bien de hechos o datos que evidencien

inequívocamente que en el momento de adquisición de la posesión, el poseedor actual conocía la falta

de legitimidad de su título posesorio.

El TS ha establecido reiteradamente que la calificación de la posesión como buena o mala fe, es una

cuestión de hecho reservada a los Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casación.

5.2. Presunción de continuidad posesoria. Según el Art. 436 CC, “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que

se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. Presunción iuris tantum, que requiere remontarse a la

adquisición de la posesión, al “concepto en que se adquirió” la posesión o al concepto posesorio en

cuya virtud se comenzó a poseer. Nuestro Código no sigue la pauta del Code Napoleón que, en norma

homóloga, se pronuncia a favor de la posesión en concepto de dueño, salvo prueba en contrario.

Quizás la postura de nuestro Código sea la más correcta pues existen múltiples situaciones posesorias,

que lo mismo puede ser la del dueño, que la del usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o

instrumento de la posesión ajena, etc.

Ahora bien, cabe prueba en contrario y, acreditar el cambio o la modificación del concepto posesorio

lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas. Supongamos, el comodatario,

viendo la utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprársela al

dueño. Sigue poseyendo, pero en concepto distinto, que le interesaba acreditar, pues lo hace de mejor

condición. O al revés, llegado el momento de desahuciar a un arrendatario por falta de pago, el

poseedor o propietario de la cosa, por la razón que sea, le permite seguir teniendo la posesión

inmediata de la cosa, pero en precario. En ese caso, será el poseedor mediato quien tendrá sumo

interés en dejar suficientemente probado el cambio de concepto posesorio.

A cuales quiera de tales modificaciones, se les denomina generalmente por la doctrina civilista

contemporánea “inversión o intervención del concepto posesorio, expresiones tomadas de la doctrina

foránea que son de muy dudosa necesidad. A juicio del autor, basta con hablar de alteración,

modificación o cambio de concepto posesorio, o cualquier otro giro similar.

5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria.

El Art. 448 dispone que “el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que

posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo”.

La presunción no se refiere a la posesión en concepto de dueño, no se presupone que se posea en tal

concepto posesorio, sino que, poseyendo como dueño, existe la presunción que se tiene justo título

para ello.

Habiendo estudiado con anterioridad la usucapión, semejante presunción choca frontalmente con lo

dispuesto en el Art. 1954 que dispone, “El justo título debe probarse; no se presume nunca”.

Nuestros autores clásicos superaban semejante antinomia afirmando que el sistema en el fondo era

lógico: a efectos de usucapión, debe probarse en todo caso el justo título que la habilita; “fuera de esta

relación jurídica el poseedor está amparado por la presunción dicha de que posee con justo título”

(profesor C. Valverde). Sin embargo, cabría objetar si la posesión en concepto de dueño es la posesión

ad usucapionem por autonomasia y el Art. 448 presume la existencia de justo título en quien sea

poseedor a título de dueño, lo que vacía de contenido lo dispuesto en el Art. 1954.

La doctrina mayoritaria elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a lo dispuesto en el Art. 448

que contiene una verdadera presunción de legitimidad posesoria, ya sea a quien posee como dueño o

en cualquier otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la

correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.

5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles. El Art. 449 CC, establece una nueva presunción iuris tantum al afirmar que “la posesión de una cosa

raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite

que deben ser excluidos”.

5.5. Presunción de posesión intermedia Bajo tal denominación se agrupan aquellas reglas del CC que tiene por objeto la suma de posesiones,

en sentido temporal, a quien posee en un momento determinado. Dispone el Art. 459 que “el poseedor

34

actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el

tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario”.

El Art. 466, relativo a la posesión incorporal del despojado, que ha logrado recuperar la posesión

como hecho, establece que “se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio

que la ha disfrutado sin interrupción”.

6. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

La pérdida de la posesión se encuentra enumerada en el Art. 460 al establecer que:

El poseedor puede perder la posesión:

1. Por abandono de la cosa.

2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.

3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.

4. Por posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera

durado más de un año.

La doctrina pone de manifiesto, que los dos primeros números se refieren a supuestos de pérdida

voluntaria de la posesión, frente a los dos restantes en los que el mismo efecto se produce de forma

involuntaria. Se subraya que no es una enumeración que pueda considerarse exhaustiva, basta pensar

en el caso de que el poseedor actual deba ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor

derecho. O, aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier tipo de

contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de la posesión para el

poseedor inmediato.

6.1. El abandono de la cosa. Consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico que el poseedor detenta sobre la cosa. Es

un acto unilateral para lo que no se requiere más capacidad que la natural de entender o querer y no

conlleva el simultáneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces había sido su

posesor.

6.2. La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito. Se trata de una pérdida de la posesión de origen voluntario. Consiste en que el poseedor cede su

posesión a otra persona, en virtud de cualquier título ya sea oneroso como lucrativo.

La utilización del término “cesión” ha dado lugar a numerosas críticas, presuponiendo que tal término

da a entender la existencia de un “negocio de cesión”, que no es el caso. Se trata sencillamente del

traspaso posesorio a otro, a otra persona. Lo que puede conllevar la pérdida de la posesión para el

transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos; en otros casos, el poseedor anterior seguirá

siendo poseedor mediato.

6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa.

Es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa determina la pérdida de la posesión con

independencia de cuál fuera el título que ostentara el poseedor, incluso el propietario poseedor pierde

la posesión, ya se contemple como hecho o como derecho.

Por lo común, la pérdida total de la cosa será el resultado de un hecho totalmente involuntario. Sin

embargo, ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total acaezca por

voluntad del propio poseedor.

En cuanto a las cosas muebles, el Art. 461 CC establece que “la posesión…no se entiende perdida

mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”. Por lo

35

que la desaparición o pérdida de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión, sino que se

mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa “se halle bajo su poder”. No lo estará

definitivamente si sale de su esfera de influencia y si la desaparición se produce en circunstancias que

la hacen totalmente irrecuperable para su poseedor (quien pierde algo pescando en aguas bravas, etc.).

La pérdida total se equipara por el Art. 460.3 CC a la situación que acarrea “quedar fuera del

comercio”, dicha equiparación es, con todo, problemática y sumamente dudosa, pues a efectos

posesorios es difícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión,

al menos como hecho, de forma necesaria y concluyente.

6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio.

Dispone también el Art. 460 CC que “el poseedor puede perder su posesión…4º. Por la posesión de

otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un

año”. El periodo temporal contemplado, no es precisamente caprichoso, resulta coincidente con el

contemplado en otros preceptos relacionados con la posesión, la usucapión o la prescripción

propiamente dicha. Así:

- A efectos de usucapión, el Art. 1944 CC que “se interrumpe naturalmente la posesión cuando

por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.

- El Art. 1968 CC establece que “prescribe(n) por el trascurso de un año: “La acción para retener

o recobrar la posesión…”, que conforme a la LEC habrá de materializarse a través del

correspondiente interdicto, sea de retener o recobrar la posesión.

- El Art. 1653.1 de la LEC de 1981, obligaba a Juez a admitir la demanda interdictal si se

hubiera presentado “antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione”

Aunque haya concordancia normativa, no excluye la dificultad de explicación del artículo 460.4 y su

falta de adecuación a lo dispuesto en los artículos 441 y 444, respecto de la erradicación de los actos

posesorios violentos y/o clandestinos. El supuesto de hecho del artículo comentado parte del hecho de

que la “nueva posesión”, puede determinar la pérdida de posesión, aún contra la voluntad del antiguo

poseedor, según términos de dicho precepto. Al nuevo poseedor se le denomina “despojante y al

antiguo “despojado”.

La tradición proveniente del Derecho romano exigía mantener la regla de negar la defensa interdictal

al “despojante”, pero nuestro Código no parece seguir la misma línea de regulación, sino que, en

términos textuales predica la existencia de “dos posesiones”, por haber seguido las pautas germánicas

y la protección de la apariencia posesoria, de ahí que el precepto hable de “antiguo poseedor” y de la”

nueva posesión”.

Combinado ello con la regla de que “La posesión como hecho, no puede reconocerse en dos

personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión” (Art. 445), parece natural concluir que la

posesión como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado, durante un año, sigue

siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesión como derecho, de ahí que se utilice el término

de “posesión incorporal del despojado”.

El despojado puede recuperar la posesión, antes del transcurso de un año, pero debe hacerlo a través

del ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o

mediante recurso, a su vez, a la violencia. El Art. 446 CC dispones, “el que recupera, conforme a

derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar

en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”. Contrario sensu, si el despojado no actúa

conforme a derecho, habrá de entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería

la presunción establecida a su favor.

36

Tema 6

Los efectos de la posesión

1) LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL

1.1 El goce y disfrute de la cosa

El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva: el poseedor es quien goza de la cosa y, por

consiguiente, quien obtiene las ventajas que de ella derivan.

La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente distintas según que la cosa sea o no

productiva:

A) Cuando la cosa no sea fructífera, el poseedor material no se ve incrementada su riqueza a través de frutos o rentas.

Sin embargo, la posesión de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque tenerla (aunque es de otro) le

supone que él no tiene que adquirir otra para sí, lo que supondría un gasto; por ejemplo a un abogado le prestan

un piso para establecer el bufete.

B) Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio: lo normal es que los frutos o rentas generados por la

cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. En esta idea parece inspirarse el art. 451 Cc “el poseedor de

buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión”. Los dos

siguientes apartados del artículo 451: según su apartado segundo, “se entienden percibidos los frutos naturales e

industriales desde que se alzan o separan”. Por su parte, el párrafo tercero es el que establece la diaria o

cotidiana generación de los civiles: “Los frutos civiles se consideran producidos por día”.

1.2 Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios complementarios que el Código formula

como presunciones favorables a todo poseedor. Tales presunciones tienen carácter iuris tantum; es decir, beneficiarán al

poseedor siempre que quien contraiga la consecuencia legalmente establecida (continuidad posesoria, justo título, buena

fue) no logre demostrar lo contrario.

1.3 Otros efectos

El hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesión continuada pueda originar la adquisición de la propiedad

(usucapión) a favor del poseedor. Ciertamente pueden ser objeto de usucapión otros dchos reales, pero la realidad práctica

demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapión tienen por objeto el debate sobre la titularidad dominical de

una cosa determinada.

2) LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

2.1 Noción general

En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea sustituido por otro

poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor dcho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica con éxito);

o porque el primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su momento, decide dar por

finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o del automóvil al arrendador).

En efecto, la sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas tal que resulta difícil

expresarse siempre con corrección. Pero, desde luego, no cabe duda alguna en que no tiene por qué ser consecuencia del

ejercicio judicial de los dchos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesión.

Hoy día resulta preferible, no obstante, hablar de liquidación del estado posesorio, para poner de manifiesto

cuáles son las reglas que rigen la necesaria composición de intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que

comúnmente el que vaya a dejar de serlo tratará de obtener un último rendimiento de la cosa que hasta ahora poseía, al

tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor en la posesión todos los gastos que le ha originado su posesión, las mejoras

realizadas en la cosa, etcétera.

2.2 El criterio de la buena o mala fe

37

El criterio fundamental utilizado por el Cc para regular tal cuestión radica en distinguir entre el poseedor que lo

haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este último, el Código lo somete a un régimen de

liquidación mucho más riguroso y gravoso.

Conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el poseedor cuenta a su favor con la presunción de buena fe,

establecida en el art. 434, por lo que, en principio, salvo declaración judicial expresa de mala fe posesoria, ha reiterado la

jurisprudencia (al hilo de la aplicación del art. 451.1) que el poseedor seguirá siendo de buena fe “mientras no sea

interrumpida legalmente la posesión”.

2.3 El régimen de los frutos

En caso de ser fructífera la cosa objeto de posesión y sea cual sea el período posesión claudicante del poseedor

de mala fé, este deberá abonar al poseedor legítimo:

1º Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.

2º Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor “legítimo” conforme a la utilización

normal de la cosa (labrando la finca, alquilando el apartamento) aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en

efecto. O quizá precisamente por ello, pues la regla legal se asienta en que la improductividad de la cosa se debe

precisamente a la conducta culposa o negligente, cuando menos, del poseedor de mala fe.

Por el contrario, el poseedor de buena fe:

1º Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.

2º Respecto de las cosechas o rendas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene dcho a una cuota

parte proporcional al tiempo de su posesión.

Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Código al poseedor de buena fe, de forma expresa, tanto

respecto de los frutos civiles cuanto en relación con los naturales:

- Respecto de los primeros, “los frutos civiles se consideran producidos por días y pertenecen al poseedor de

buena fe en esa proporción”

- En relación con los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendrá derecho “a la parte del producto líquido

de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión”.

Dice textualmente el art. 451.1 que “el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea

interrumpida legalmente la posesión”. Este último inciso alcanza en la práctica una extraordinaria importancia, pues en la

mayor parte de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor, claro, sus abogados), basados

normalmente en su mejor dcho a poseer, destinan sus mejores fuerzas a conseguir una declaración judicial acorde con ello,

pero descuidando la acreditación de la mala fe del poseedor demandado.

La mala fe del poseedor demandado sólo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la

correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente, resulta claudicante.

2.4 Los gastos

La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al

poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe.

A) Gastos necesarios

Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su natural

rendimiento (siembra de una finca).

El art. 453 afirma que “los gastos necesarios se abonan a todo poseedor” (de buena y de mala fe, por tanto) y el

art. 455 reitera de forma explícita que el poseedor de mala fe tiene dcho a ser reintegrado de los gastos necesarios.

38

Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene dcho de retención, esto es, el dcho a seguir

poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.

El TS ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos poseedores contra los que se pueden ejercitar el

juicio de desahucio (como los arrendatarios o precaristas) no gozan de dcho de retención a su favor.

B) Gastos útiles o mejoras

Para el Cc gastos útiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa. De ahí que, en la

práctica, sea frecuente hablar de mejoras, y no de gatos útiles.

Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su favor con

dcho de retención, lo que obviamente le asegura la satisfacción de su interés.

Naturalmente el reembolso de los gastos útiles presupone el mantenimiento y permanencia de las mejoras en el

momento de sucesión en la posesión, pues en otro caso, no habría cuestión. Así lo establece el art. 458 “obtenga la

posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa”.

Respecto del poseedor de mala fe, el Cc no se pronuncia de forma expresa en relación con los gastos útiles. La

opinión mayoritaria entiende, de forma acertada, a mi juicio, que no deberán serle abonados.

C) Gastos suntuarios

El Cc habla de “gastos de puro lujo o mero recreo” o de “gastos hechos en mejoras de lucro y recreo” para

referirse a los que doctrinalmente se denominan, con gran corrección, gastos suntuarios. El concepto es claro: son gastos

provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento

económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las

cosas no fructíferas.

Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe ni tampoco al poseedor de buena fe. El Código

no considera razonable que el sucesor en la posesión quede vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior y que,

encima haya de pagarle.

Por ello, la opción del Código es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario pueda

llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, ya que tampoco parece lógico que el sucesor en la posesión

se enriquezca incluso en relación con los adornos de la cosa.

Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor pueda

retirar los adornos han de darse dos requisitos:

a) Que la cosa principal no sufra deterior por la separación de los adornos u ornamentos que en su día se le

incorporaron.

b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:

- “El importe de lo gastado” en su día, en caso de poseedor de buena fe

- “El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión” en caso de poseedor de mala fe.

Respecto de este último extremo parece hacer de peor grado al poseedor anterior de buna fe, quien sólo tendrá

dcho al “importe” nominal de los gastos realizados, que al de mala fe, al cual habrá de abonársele en su caso “el valor” de

los adornos incorporados a la cosa principal (que, por consiguiente, podrá verse actualizado por el paso de tiempo).

2.5 La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa

La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente ostensible al regular el Cc la

posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la

misma (pérdida que, en el mundo del Dcho, tal y como sabemos, significa más destrucción de la cosa que desaparición

como incógnita de su paradero).

39

El Cc sienta en el art. 457 las siguientes reglas:

A) El poseedor de buena fe no responderá por ppio, salvo que se demuestre que ha perjudicado la cosa

actuando con dolo.

B) El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor, cuando haya

retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo de forma maliciosa.

2.6 El prorrateo de las cargas

Respecto de algunos frutos el poseedor de buena fe que deja o pierde de la posesión tiene dcho a una cuota

parte, proporcional al tiempo de la posesión.

La misma regla es aplicable para el caso de que la posesión comporte cargas, gastos o impuestos. Así dispone el

art. 452.2 “las cargas se prorratearán…entre los dos poseedores” de forma proporcional al tiempo de su posesión.

2.7 La virtualidad de las reglas del Cc sobre la liquidación del estado posesorio.

Conviene preguntarse acerca de la utilidad de las normas establecidas por el Cc en relación con lo que hemos

denominado liquidación del estado posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos diversos:

1º Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y sucesivos tienen una gran importancia, ya que los mandatos

normativos en ellos contenidos no se aplican sólo a los supuestos sometidos a Dcho civil, sino también en los casos en que

rigen los demás sectores sistemáticos del Dcho.

2º Su carácter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los arts 451 y sucesivos no anula ni

suprime la “autonomía privada” o capacidad de autorregular sus problemas o intereses por los propios ciudadanos que sean

parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas del Código sobre liquidación del estado posesorio

son normas disponibles por las partes en sentido propio: no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite

el Cc, sino que ambas pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los arts 451 y sucesivos tienen carácter

dispositivo.

Por lo tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios no sean abonables al poseedor de buena fe, es

perfectamente lícito y bastante frecuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte que las obras

realizadas por el arrendatario al montar el bar (barra, aire acondicionado) sean abonables al terminar el arrendamiento o

deducibles por prorrateo de la rente mensual, etcétera.

3) LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA

ADQUISICIÓN A NON DOMINO

3.1 Planteamiento del tema

En relación con las cosas muebles, la posesión tiene mayor importancia que respecto de los bienes muebles.

Atendiendo a ello, el Dcho ha concedido siempre un trato diferente a la posesión de bienes muebles, llegando al extremo

de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales (comúnmente, a través de

su compra), con la intención de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce de forma automática dicho

proceso y, a partir de ahí, aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueño de la misma, el adquirente pasa a ser

propietario de ella (adquisición, pues, a non domino).

Por ejemplo, un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al público, un cuadro para que

lo exponga, con vistas a una recíproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a una buena cliente el cuadro.

Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que considera que era y sigue siendo suya y que el decorador no

estaba autorizado para venderla. La cliente arguye que ella no entiende nada del asunto y que lo que no puede hacer es ir

de tiendas exigiendo a los comerciantes que le enseñen los títulos de propiedad de lo que venden.

40

¿Quién tiene la razón? Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondería a esta pregunta, de forma

intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro ha de ser considerada propietaria de dicho objeto y no

simplemente poseedora de los mismos. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales y

pacíficos y de todos admitidos, dicha posesión ha de consolidarse automáticamente en propiedad.

3.2 El artículo 85 del Código de Comercio

La solución avanzada es cierta y es la misma que preconiza el art. 85 Ccom al afirmar que “la compra de

mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de dcho a favor del comprador respecto de las

mercaderías adquiridas, quedando a salvo en su caso los dchos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las

acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente”.

El cuarto y último apartado del art. 464 Cc impone su consideración al establecer que, en cuanto a la posesión

de cosas muebles “adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado habitualmente al

tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Ccom.

3.3 El art. 464 Cc: equivalencia entre posesión y título

“La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese

perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea”.

La cuestión fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas matizaciones y exponer, aunque sea

brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas respecto de la interpretación del término título.

1º Tesis romanista

Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el título al que hace referencia el 464 sólo

puede ser entendido como título hábil para la usucapión a favor del adquirente, pues la mera posesión de los bienes

muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicación consagradas en el Dcho romano y en

nuestra propia tradición histórica: ubi rem invenio, ibi vindico.

Los defensores más encendidos de dicha tesis son Valle De Goytisolo y Miguel Gonzales.

2º Tesis germanista

Otros autores manifiestan que, en realidad, el art 464 no procede de la tradición romana, sino que, por el

contrario, es fruto de la asimilación por los denominados Códigos latinos de ciertas reglas procedentes del Dcho germánico

y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisición de poseedor de buena fe aunque su transmitente no fue

realmente dueño de la cosa transmitida, salvo en los supuesto de pérdida, hurto o robo.

3º La jurisprudencia

El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueño:

a) Hubiese perdido la cosa mueble

b) Hubiese sido privado de ella ilegalmente

Ya que en cualquiera de ambos casos, el dueño está legitimado para reivindicar la cosa.

Lo que ocurre es que el TS ha interpretado tan ampliamente la expresión privación ilegal que, prácticamente, ha

privado de sentido y aplicación a la asimilación entre adquisición de muebles de buena fe y título de propiedad, conocida

técnicamente como adquisición a non domino.

Dicha línea jurisprudencial era criticable en cuanto absolutamente contraria a los intereses generales del tráfico

económico privado, cuya regulación no debe verse salvaguardada solo por el Ccom, sino también por las normas

contenidas en el Cc.

En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse a los supuestos de

hurto o robo de la cosa.

41

Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:

a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble

b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de disposición en

el transmitente.

c) La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente considerado

(donación, dación en pago) sea válido para justificar la adquisición derivativa del dcho real de propiedad.

Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la

irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber triunfado finalmente en la propia

jurisprudencia del TS.

4) LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

4.1 Los interdictos de retener y recobrar la posesión

El dcho positivo siempre ha procurado proteger el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con

independencia del dcho que corresponda o no al poseedor. Para ello otorga al poseedor que resulte inquietado o despojado

de su posesión un cauce procesal “Interdicto”: un juicio posesorio, de carácter especial y sumario, dirigido a dilucidar el

puro hecho posesorio ante el Juez. Esto es, el poseedor cuenta a su favor con una acción especial para recobrar o retener la

posesión durante el plazo de un año (art. 1968.1º Cc)

1º La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

Dado que el objeto de la acción interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en mantener la posesión,

hasta la publicación de la LEC-2000 ha solido hablarse sin problema alguno, de una parte, de interdicto de retener y, de

otra, de interdicto de recobrar.

2º La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

Sin embargo, posteriormente se llego a la conclusión de que la acción interdictal no debe ser diversificada, pues

es la misma acción. El Cc 1881 se regula precisamente como “Del interdicto de retener o de recobrar”. El primero

protegería al poseedor que “hubiera sido inquietado o perturbado en la posesión o en la tenencia o que tuviera fundados

motivos para creer que va a serlo”. El segundo dirigido a reponer en la posesión a quien hubiera sido despojado de ella.

La acción interdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor (todo poseedor dice art 446 Cc),

sea de buena o mala fe, usufructuario o ladrón, mediato o inmediato, etcétera, salvo el servidor de la posesión y el

poseedor que pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor rango o jerarquía.

Pero interesa reiterar que el objeto propio del interdicto es el hecho posesorio.

En cuanto al plazo de ejercicio de la acción interdictal disponía el art. 1653 de la LEC que “El juez admitirá la

demanda …si aparece presentada antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione”. Coincide con

el Cc.

Los términos literales de su encabezamiento el periodo contemplado no es de prescripción sino de caducidad.

3º La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

Las cuestiones consideradas siguen estando igual en la vigente LEC, aunque el término interdicto no haya

contando con la simpatía del legislador procesal.

La regulación de los conocidos interdictos de retener y/o recobrar la posesión se contempla, de manera

absolutamente continuista salvo en los aspectos terminológicos fundamentalmente en los siguientes preceptos de la vigente

Ley procesal:

1º El art. 1250.1.4º adscribiendo al nuevo juicio verbal las demandas “que pretendan la tutela sumaria de la

tenencia o de la posesión de una cosa o dcho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute”.

42

2º En el art. 439.1 referido exclusivamente al plazo de ejercicio de tales pretensiones “No se admitirán las

demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar

desde el acto de la perturbación o el despojo”.

4.2 La acción publiciana

Debemos retornar al Dcho romano que se caracterizaba por requerir especiales y solemnes formas de

transmisión de la propiedad de manera tal que si el propietario quiritario se limitaba a llevar a efecto la traditio, el

adquirente no llegaba a ser propietario ex iure civile, sino meramente in bonis o propietario bonitario. Semejantes

supuestos arrojaron durante siglos el resultado de que el propietario bonitario sólo podía consolidad su adquisición a través

de la usucapión pero también el problema de que, en el caso de haber perdido la posesión antes de haber usucapido, el

adquirente no podía ejercitar acción reivindicatoria alguna.

Ante ello, en la primera mitad del siglo I a. de C., fue el pretor Quinto Publicio quien recurrió por primera vez a

la ficción de considerar transcurrido el periodo de usucapión, asimilando la condición del propietario bonitario a la del

propietario civil. En paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este último, a aquél se le otorgó la posibilidad de

ejercitar una acción para recuperar la posesión que hubiera perdido.

Los presupuestos del dcho romano no se han mantenido y, por consiguiente la pregunta radica en determinar si

el poseedor, además de contar con los interdictos, puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa que sea idóneo

para determinar judicialmente si su título posesorio es de mejor condición que el ostentado por cualquier otro poseedor que

a él se oponga o lo contradiga.

Cabría pronunciarse inicialmente en forma afirmativa. Llamándola publiciana o de cualquier otro modo, habría

de admitirse una pretensión de carácter declarativo en relación con el dcho a poseer o la posesión como dcho. Pero, la

cuestión no es clara, ante el silencio legal, se ha convertido en un profundo debate doctrinal.

Lasarte opina que no debe reproducirse en esta obra ese debate (por eso no añado las diferentes opiniones)

4.3 El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios.

Art. 1631.1º LEC 1881, la primera de las acciones interdictales se denominaba, en forma apocopada, interdicto

de adquirir.

La vigente LEC 2000 tampoco utiliza el término interdicto en relación con dicho cauce procesal, aunque el art.

250.1º al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas “que pretendan que el tribunal ponga en posesión de

bienes a quienes los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o

usufructuario”.

Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un

proceso declarativo que no se asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición

de heredero. Así pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad es hacer efectiva la posesión

civilísima, regulada en el art. 440 Cc.

El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesión de os bienes hereditarios o

puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad, en cuando no se encuentre poseída materialmente por persona

distinta. Por tanto, el presupuesto del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren

poseídos por otra persona.

En caso de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no podrá recurrir al

interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana (o, de no admitirse, la reivindicatoria o la petición de

herencia).

43

CAPÍTULO 7 - ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 1. Introducción: la adquisición de los derechos reales 2. Los modos de adquirir: el artículo 609 del Código Civil 2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición 2.2. La donación, en particular 2.3. La sucesión mortis causa 2.4. El origen legal de ciertos derechos reales 2.5. La usucapión 2.6. La ocupación 2.7. La accesión

3. Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales 3.1. Adquisición originaria 3.2. Adquisición derivativa

A) Adquisición derivativa traslativa B) Adquisición derivativa constitutiva 3.3. Razones de la diferenciación entre ambas 3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir 4. La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales 4.1. La transmisión derivativa en Derecho español 4.2. La teoría del título y el modo 4.3. Referencia al sistema francés y alemán 5. La tradición 5.1. Concepto y efecto fundamental 5.2. Las clases o formas de la tradición A) Espiritualización de la tradición B) Sede normativa 5.3. La tradición real: material y simbólica

5.4. La tradición instrumental 5.5. Otras formas de tradición A) Traditio brevi manu B) Constitutum possessorium C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

D) La CUASITRADICIÓN o tradición de derechos

1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES Un problema básico de los sist. jurídicos es determinar como se ostenta la titularidad jurídico-real

de los bienes, la razón es que ser titular de un derecho real significa tener un poderío sobre los bienes que interesa a todos los miembros de la colectividad, quienes debido a la facultad de exclusión de los derechos reales, no podrán pretender aprovechamiento alguno de bienes que se encuentran afectos a derechos reales de otras personas.

La tradición jurídica romanista habla de los modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, esta expresión podría ser sustituida por “formas de adquirir” o “causas de adquisición de la propiedad y demás derechos reales”. A nuestro sist. Jurídico le importa que la adquisición/transmisión de derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que conforme a derecho sea suficiente para producir el nacimiento/transmisión de cualquier derecho real.

44

2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍCULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL

Art. 609 CC.- “La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos

sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”.

Este articulo ha sido criticado olvidando que un texto legal no tiene porqué ser didáctico (omnis

definitio, periculosa est, JAVOLENO). Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer definiciones o clasificaciones.

El art. 609 CC afronta la materia objeto de regulación con acierto, aunque requiere explicación.

2.1. LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA Y LA TRADICIÓN El CC requiere que haya TRADICIÓN respecto de ciertos contratos. Existen contratos que tiene como fin transmitir derechos reales (compraventa-mutuo) y otros resuelven el problema de la prestación de servicios y no el de dominación de los bienes (mandatos-mediación). Esto permite diferenciar entre contratos de finalidad traslativa y los que carecen de ella. La Transmisión Convencional (mediante contrato) de derechos reales requiere que se produzca tradición o entrega de la cosa objeto del derecho real o la puesta en disposición del bien en favor del titular, de la forma que exija la naturaleza del bien, (**opción de compra será la escritura publica e inscripción registral) en cuanto al derecho real constituido, no debe comportar transferencia posesoria alguna en favor del titular. 2.2. LA DONACIÓN, EN PARTICULAR Pese a su naturaleza contractual y finalidad traslativa, el CC le atribuye un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas. Sin necesidad de tradición o entrega.

2.3. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA Los derechos reales también se adquieren y transmiten por sucesión testada e intestada (sucesión mortis causa), sin embargo la Herencia constituye una unidad patrimonial compuesta pos acciones, obligaciones y derechos que reclama un estudio especifico.

2.4. EL ORIGEN LEGAL DE CIERTOS DERECHOS REALES La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos… (en temas posteriores).

2.5. LA USUCAPIÓN La prescripción adquisitiva o USUCAPIÓN, es causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad como de los demás derechos reales susceptibles de posesión (en temas posteriores).

2.6. LA OCUPACIÓN La ocupación SOLO legitima la adquisición de la propiedad, por tanto, en principio es INHÁBIL, para transmitir el propio dominio. Tampoco sirve como causa de nacimiento y adquisición de los demás derechos reales.

2.7. LA ACCESIÓN En el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesión, lo que no afecta a su condición de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la principal (en temas posteriores).

45

3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES El art 609 CC enumera las causas de adquisición de la propiedad y demás derechos reales. 3.1. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Adquisición Originaria: la titularidad domicial (o de cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior ya sea:

C) Porque la adquisición coincide con el derecho (de propiedad) haciéndolo nacer o generándolo (ocupación de vienen inmuebles vacantes o abandonados).

D) Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho limitado susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (usucapión).

3.2. ADQUISICIÓN DERIVATIVA Adquisición Derivativa: el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitación) a otra persona que pasa a ser el nuevo titular, ocupando la posición del antiguo, así el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior. El anterior titular, puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad del mismo (constituir un usufructo manteniendo su titularidad dominical)

c) ADQUISICIÓN DERIVATIVA TRASLATIVA - Se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior.

d) ADQUISICIÓN DERIVATIVA CONSTITUTIVA - El titular transfiere parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real.

3.3. RAZONES DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE AMBAS La adquisición derivativa y originaria no es la única clasificación posible entre las causas de adquisición. La calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa no está privada de consecuencias prácticas, por ej.: adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara. Así, la ocupación o la usucapión, comportan la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa. Tras la exposición de la propiedad, analizaremos la ocupación, accesión y usucapión como manifestaciones de la adquisición originaria. 3.4. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquiriente del derecho real, hablaremos de modos de adquirir ONEROSOS y GRATUITOS.

La adquisición de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa.

Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir universales (Herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, referidos a la adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales aislados.

4. LA ADQUISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

46

Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los más frecuentes y determinar cuándo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa, (cuando se convierte en propietario), no es una simple cuestión técnica. Puede plantearse como hipotéticas varias respuestas, basadas bien en Derecho comparado, bien en la propia capacidad imaginativa y técnica de quien responda a tal cuestión.

4.1. LA TRANSMISIÓN DERIVATIVA EN DERECHO ESPAÑOL Conforme al art 609 CC, la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos.

4. Ciertos contratos (finalidad traslativa) 5. Tradición, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho real

Esta regla con vocación de generalidad, se expresa en preceptos como el art 1095 CC, referido a la obligación de dar y cuyo mandatos normativo es muy expresivo, “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada”. El adquiriente no se convierte en titular más que cuando se produce la entrega de la cosa o TRADICIÓN y dicha entrega encuentra fundamento en un contrato apto para trasferir el dominio (o derecho real de que se trate). Así, nuestro sistema normativo es fiel al régimen romano respecto de la adquisición derivativa. 4.2. LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO Con esta denominación, muy utilizada por la jurisprudencia se hace referencia a la formalización conceptual, realizada por los glosadores, de los requisitos de la tradición romana que tiene como punto de partida, dos famosos textos:

- Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur: La propiedad de las cosas no es transferida por mero pacto, sino mediante tradición y usucapión.

- Nunquan nuda traditio transferir dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit, proter quam traditio sequeretur: La tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta u otra justa causa.

Accursio atribuye a la tradición el carácter de causa próxima de la adquisición, mientras que la causa por la que la tradición se hace, sería la causa remota o la justa causa de la transmisión de los derechos reales. La característica fundamental del sist. Español en la transmisión derivativa de los derechos reales es que ha de existir un titulo causal o causante (justa causa) y además el modo o tradición. 4.3. REFERENCIA AL SISTEMA FRANCÉS Y ALEMÁN

CÓDIGO FRANCÉS - La transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los interesados en la dinámica del derecho real, este proceso de espiritualización de la tradición, generó en la codificación francesa que el requisito de la tradición fuera suprimido de los textos legislativos codificados.

CÓDIGO ALEMÁN – (Savigny, que minusvaloraba la JUSTA CAUSA tradictionis romana y otorga un papel relevante al acuerdo entre las partes sobre la traditio). El titulo causal es irrelevante, no tiene por qué haber un sustrato precedente sino que basta con el acuerdo relativo a la adquisición-transmisión.

5. LA TRADICIÓN

47

5.1. CONCEPTO Y EFECTO FUNDAMENTAL Al afirmar el art. 609 CC que “La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten …mediante la tradición”, deja claro que la transmisión de la propiedad (y demás derechos reales, susceptibles de posesión) requiere que con independencia del titulo causal, tenga lugar la entrega de la cosa en la que recae el derecho. La TRADICIÓN significa, entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra. La entrega ha de tener pretensión traslativa, su finalidad es transmitir la propiedad de la cosa o derecho real de que se trate y no la simple traslación posesoria (la entrega de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad, según la clásica definición del romanista SHOM). El efecto fundamental de la tradición consiste en transmitir de una persona a otra (es el supuesto mas característico de la adquisición derivativa) la propiedad de una cosa o derecho real sobre una cosa. Así, mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquiriente del derecho real no será tal, sino que solo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en propietario o titular del derecho real. 5.2. LAS CLASES O FORMAS DE LA TRADICIÓN

Espiritualización de la tradición – Es la entrega material, transmisión manual de

manos del transmitente al adquiriente (en ocasiones es imposible, por ejemplo con la venta de un cortijo). Todos los sistemas jurídicos han seguido un proceso de espiritualización de la tradición, partiendo de la base de la entrega manual se llega a convertir al simple acuerdo entre transmitente y adquiriente (titulo que sirve de base a la tradición o modo) en un acto equivalente a la entrega.

Sede normativa – El CC regula diversas formas de tradición en los arts. 1462 a 1464

(dentro del articulado del contrato de compraventa, contrato transmisivo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una cantidad de dinero el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa). Las formas de tradición reguladas pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicación por vía analógica tiene carácter general. En virtud del art. 609 CC la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia del contrato y tradición, y esta última se regula en la figura contractual típica (contrato de compraventa).

5.3. LA TRADICIÓN REAL: MATERIAL Y SIMBÓLICA El art. 1462.1º del CC dispone “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador”, esta puesta en posesión real tiene lugar de dos formas:

Materialmente - Existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compré) o cuando el adquiriente de facto o de forma inmediata ejercita los poderes característicos del titular del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar)

De forma simbólica - Sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta inequívoca e irreversiblemente su intención de transferir la posesión al adquiriente (entrega de llaves de bienes muebles o inmuebles) o cuando se ponga en poder del comprador los títulos de pertenencia (documentos acreditativos de la titularidad

48

material del transmitente). 5.4. LA TRADICIÓN INSTRUMENTAL Se genera en virtud del otorgamiento de escritura publica (que es un instrumento público) y tiene una extraordinaria importancia práctica, nos referimos al supuesto de tradición del art. 1462.2º CC “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato”. El otorgamiento de escritura publica ante notario, equivale a tradición o entrega, aunque materialmente no haya habido transmisión posesoria. A partir del otorgamiento, el adquiriente deviene propietario (titular del derecho real) con independencia de cualquier otro factor (que aun no haya pagado por completo la venta o transmisión). El efecto traditivo automático de la escritura pública, no es impuesto a las partes de forma necesaria, cabe excluirla y son frecuentes las escrituras de venta en las que se introduce una cláusula de reserva de dominio que excluye el efecto traditivo en favor del adquiriente en tanto no pague el precio aplazado. 5.5. OTRAS FORMAS DE TRADICIÓN Con menor trascendencia práctica:

A) TRADITIO BREVI MANU – El transmitente no necesita entregar la cosa al adquiriente por tenerla éste ya bajo su posesión (el arrendatario que acuerda con el propietario la compra del bien). El final del art 1463 CC dice: “si el comprador tenía la cosa ya en su poder por algún otro motivo”. B) CONSTITUTUM POSSESSORIUM – El transmitente seguirá poseyendo la cosa pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro titulo: el propietario pasaría a ser depositario o arrendatario (entre tanto el adquiriente se hace cargo de la cosa). No encuentra regulación en el CC pero no se admite mediante la aplicación analógica sensu contrario del art 1463 CC y mediante el recurso a la autonomía privada. El art 1463 CC se refiere solo a entrega de bienes muebles, pero generalmente, tanto la traditio brevi manu como el constitutum possessorium son aplicables a los inmuebles. Ambas formas se asientan en el presupuesto de que además que el adquiriente tenga la cosa en su poder o mantener la posesión de la cosa el adquiriente, tiene que existir acuerdo de los contratantes que se deducirá de las circunstancias de la transmisión, aunque resulte preferible la forma expresa (a efectos probatorios).

EL SIMPLE ACUERDO TRANSMISIVO: LA TRADITIO FICTA

Se deduce del art. 1463 CC que “…la entrega de los bienes muebles se efectuará: … por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta…”. Es importantísimo pese a que solo aplica a bienes muebles ya que:

Manifiesta la espiritualización de la tradición en nuestro derecho: en cuanto contradice el alcance general del “dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur” (la propiedad de las cosas no es transferida por mero pacto).

Alcance práctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en la transferencia del derecho real, será su titular el adquiriente desde “el instante de la venta (transmisión) siempre y cuando la cosa vendida no pueda trasladarse a poder del comprador en aquel instante” (aplicable a muchos contratos de compraventa e incluso a las mercantiles).

LA CUASITRADICIÓN O TRADICIÓN DE DERECHOS

49

El art. 1464 CC dispone “Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndole el vendedor”. Se refiere tanto a bienes incorporales (derechos de autor) como a los bienes susceptibles de posesión, excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplican a la CUASITRADICIÓN, las reglas generales sobre tradición instrumental y simbólica a través de los títulos de pertenencia. Finalmente se refiere el art. 1464 al uso consentido, pero éste más que una forma de tradición, constituye una conducta acreditativa de que la entrega del derecho se ha producido con anterioridad.

CAPÍTULO 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE. EL USUFRUCTO.

1. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige considerar una

trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisición. Todos y cada uno de tales grupos serán

objeto de estudio en los capítulos siguientes. No obstante, es oportuno detenerse ahora en realizar una

caracterización general de cada una de tales agrupaciones sistemáticas, pues por razones pedagógicas,

conviene adelantar que sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos,

servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas

pertenecientes a otro (propietario).

Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de

adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para

disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los

derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.

1.1. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GOCE. El grupo de

los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nombre de derechos reales de goce

(y más modernamente con el de derechos de disfrute) comprende los derechos de usufructo, uso,

habitación, censos, servidumbres y superficie. Si recordamos que, conforme al artículo 348 del

Código Civil, las facultades dominicales fundamentales son las de gozar y disponer de la cosa, se

comprenderá en seguida que:

a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al

propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos

los frutos que produzca, etcétera.

b) Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de derechos de goce, por ser

más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Código Civil a describir en qué consiste la

propiedad privada.

En cuanto a los derechos reales, los derechos de goce presentan las notas propias de los

derechos reales (derechos de alcance general, afección o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o

reipersecutoriedad, etc.), al tiempo que resalta en ellos un altísimo componente posesorio (goce, uso

y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los demás derechos reales limitados, como veremos en

los capítulos siguientes. Dicho componente posesorio es un dato inherente a la categoría de los

derechos de goce, en cuanta derivación de la restricción de la facultad de gozar propia del titular

dominical. Esta última y los derechos de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el

contenido del derecho real de goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el

usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).

Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o

ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En este último caso, su razón de ser

50

económica es muy sencilla: el dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa,

a cambio de un determinado precio (es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por

un deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitución a título gratuito).

Los supuestos de origen legal se fundamentan en razones muy diversas que han de determinarse

casuísticamente. Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en

función de la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tenía

restringida. Se dice entonces, técnicamente, que se ha producido la consolidación: el propietario

reasume la plenitud de facultades dominicales.

1.2. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. La propiedad

puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical alguna.

En el mundo económico contemporáneo la titularidad de los bienes permite gozar del crédito sin que

el propietario deje de gozar de la cosa. Basta con que la aporte en garantía del cumplimiento de sus

obligaciones para que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que

haya quedado afecto en garantía. A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía,

cuya manifestación más representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener,

fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprenderse del goce y utilización efectivos de la cosa

afectada.

El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda (pues la otra figura de

derecho real de garantía, denominada anticresis, señalada en los Artículos del 1.881 al 1.886, hoy día

es prácticamente desconocida en el tráfico). Consiste la prenda en entregar la posesión de una cosa

mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera (cfr.

Artículos 1.863 y 1.864).

Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil, se distinguen

fundamentalmente, entre sí, por dos notas:

a) El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen. La prenda queda reservada por el

Código Civil para los bienes muebles (artículo 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca

son los bienes inmuebles (artículos 1.874 del Código Civil y 106 y sucesivos de la Ley Hipotecaria).

b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía. La prenda requiere que la posesión

de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio); “prenda” es una

derivación romance del término latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea

efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de

prenda en sí mismo considerado (Artículos 1.863 y 1.862 del Código Civil).

La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción

del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca

desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguirá conservando la posesión y el goce

efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.

La diferenciación aludida, basada exclusivamente en notas técnicas, acaso debiera verse

completada con una alusión al fondo de la cuestión: la prenda, recayente sobre bienes muebles, es la

figura más antigua y primaria de los derechos reales de garantía. Como comprobaremos al finalizar el

estudio del tema, es una institución preventiva de marcado carácter antieconómico, en cuanto sustrae

del tráfico el bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su

poder; ni el deudor, por haber transmitido la posesión al acreedor pignoraticio).

En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos sistemas

jurídicos mucho más evolucionados que, al tiempo que permite al deudor seguir obteniendo el

aprovechamiento propio del inmueble o derecho real inmobiliario hipotecado (viviendo el piso;

51

sembrando la finca o explotando la concesión minera), facilita el crédito territorial y, por tanto, el

tráfico económico, dada la peculiar fortaleza de la garantía hipotecaria.

1.3. FACULTAD DE DISPOSICIÓN Y DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN

PREFERENTE. La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene, o lo que

es lo mismo, transmita a otro el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante,

en casos determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposición se

encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad

de disposición del propietario. Tales supuestos, reiterémoslo, son excepcionales respecto de la general

libertad de disposición del propietario. Pese a ello, tienen una relativa importancia práctica y una

cierta entidad económica, por lo que conviene tener una idea exacta de los mismos.

Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la Ley

concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende

enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso. Por ejemplo, si el propietario del

local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resultar lógico que la ley me conceda preferencia a

mí para comprarlo si ofrezco las mismas condiciones que un tercero (el propietario obtendrá el mismo

precio, que a fin de cuentas es lo que le interesa; se evitará el desalojo de mi negocio, cuya clientela,

fundamentalmente de los alrededores, me he ido haciendo poco a poco, etc.).

La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisición preferente

comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y de opción. Los dos primeros se

han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de ambos que, en general,

tienen origen legal. El tercero, el derecho de opción, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen

convencional o voluntario. Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o

negocio entre las personas interesadas. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de

origen convencional, y cabe además que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de

adquisición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho español rige el “sistema

de numerus apertus” respecto de los derechos reales.

Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto

atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es,

ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a

cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso (los

derechos de adquisición preferente no son aplicables en las enajenaciones gratuitas o lucrativas:

donaciones, herencia testada o intestada, etc.). Ahora bien, dicha preferencia ha de ser respetada tanto

por el propietario cuanto por los restantes miembros de la colectividad, por tratarse de un derecho real

recayente de forma directa e inmediata sobre la cosa, con independencia de quién sea o pretenda ser el

propietario de la misma.

2. El USUFRUCTO.

2.1. CONCEPTO Y CARACTERES. El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar

(esto es, poseer y obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce -desde los tiempos

romanos- con el nombre de usufructo. Hasta la saciedad, pero con razón, se ha repetido que la

descripción o definición del usufructo por parte de los Códigos Civiles como el nuestro procede de la

fórmula original de Paulo: “ususfructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum

substantia”(Digesto 7.1.1); esto es, el usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas

y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia. En efecto, entre dicha fórmula y la primera

proposición del artículo 467 del Código Civil (“El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos

con la obligación de conservar su forma y sustancia”). La diferencia estriba únicamente en que se ha

incorporado la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposición del mencionado artículo no

52

constituye precisamente una afirmación intrascendente: «a no ser que el título de su constitución o la

ley autoricen otra cosa», como enseguida veremos.

Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho

real de goce. Es más, por muchos conceptos, se trata del derecho de goce por excelencia.

Además de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema

positivo por dos notas fundamentales que deben resaltarse desde el momento de aproximación a su

régimen jurídico:

1. En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal. Al sistema jurídico no le parece

conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre dividida entre varias personas (entre otras

razones, para hacer posible y fluido el tráfico económico). Si el titular del derecho real de usufructo

(usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas pertenecientes a otra persona

(denominada técnicamente nudo propietario), el derecho de propiedad de ésta quedaría privado

absolutamente de contenido. Por ello, en contra de cuanto ocurría en el Derecho romano clásico, el

Código Civil limita la duración del usufructo:

E) A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: “No podrá constituirse el

usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años. Si se hubiese

constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se

disolviera, se extinguirá por este hecho el usufructo” (artículo 515).

F) En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la vida de

ésta (artículo 513.1."). Dicha regla, por otra parte, es correspondida tanto por el origen del

usufructo en Roma cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues en la práctica los usufructos

vitalicio5 son los más frecuentes.

2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no excesivamente

lejano. Aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad, el usufructuario deba

restituir la cosa usufructuada al nudo propietario transmitiéndole el goce y disfrute efectivos de la

misma. Por consiguiente, no debe extrañar que el Código Civil exija al usufructuario la conservación

de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario,

tendencialmente al menos, no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien

usufructuado.

2.2. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO. Dispone el artículo 468 que “el usufructo se constituye

por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y

por prescripción

rectius, usucapión”.

A) El usufructo legal del cónyuge viudo. Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo

representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cónyuge viudo, que habremos de estudiar

ampliamente en el Derecho de sucesiones (artículos 834 y sucesivos). Ello no puede resultar extraño,

pues que precisamente la función originaria del usufructo en Roma fue atender a la subsistencia de la

viuda, garantizándole el disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias (así el

profesor García Garrido, recogiendo la tesis más difundida entre los romanistas).

B) Los usufructos de origen voluntario. Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se

producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a través de actos mortis causa.

e) los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitución del usufructo entre vivos puede

realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a título oneroso o sea a título gratuito;

sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente)

o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra

persona (caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).

53

f) los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del

cónyuge viudo, el origen constitutivo del usufructo se encuentre en un testamento, a través del

cual el causante ordena la sucesión de forma que se atribuya a alguna persona el goce y disfrute de

un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha

atribución se realice a título de heredero o de legatario.

C) La constitución mediante usucapión. Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos

generales que ya hemos estudiado antes, posea el bien a título de usufructo durante el plazo

correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según que exista o no justo título y buena fe

a su favor. Semejante hipótesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en la realidad, aunque es

posible que la relación de usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o mortis causa) o un

contrato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condición de

propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitución del usufructo.

D) El contenido del usufructo conforme al título constitutivo. Tiene una extraordinaria importancia

determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo, con independencia de cuál sea su

forma concreta de materialización, dadas la disposiciones contenidas en los articulas 467 y 470 del

Código Civil. Dispone este último precepto que “los derechos y obligaciones del usufructuario serán

los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se

observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes”, Por su parte, el propio

artículo definid de la figura establece que “el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la

obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el titulo de su constitución o la ley

autoricen otra cosa”.

El sentido de las normas transcritas es claro: los numerosos artículos dedicados por el Código a

la regulación del usufructo tienen una función meramente supletoria respecto de la determinación de

los derechos y obligaciones del usufructuario y, en correspondencia, claro es, del nudo propietario. Por

tanto, el contenido del usufructo depende, en primer y fundamental lugar, de cuanto al respecto se

establezca en el título constitutivo.

Tal expresión, también aquí, ha de entenderse en sentido material y no puramente formal

(como documento o título solemne), como el acto, contrato o hecho (fallecimiento del cónyuge que

premuere) que, en su caso genera u origina la relación de usufructo. En consecuencia, la disposición

testamentaria, el acto o contrato a título gratuito o la regulación específica del usufructo del cónyuge

viudo, en caso de separarse del esquema normativo establecido en los artículos 467 y siguientes,

deben considerarse prevalentes respecto de las normas codificadas. Ergo, ha de concluirse, el conjunto

del articulado del Código tiene una naturaleza puramente dispositiva; sólo es de aplicación en el caso

de que la ley o los sujetos del usufructo, al establecerlo, no regulen los aspectos considerados a lo

largo del Código de forma diversa o incluso antagónica. La observación debe tenerse en cuenta, pues,

en todo momento, aunque por supuesto, no podremos subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o

fragmentos del presente capítulo.

2.3. SUJETOS DEL USUFRUCTO. En relación con las sujetos y el objeto del usufructo, resulta

fundamental tener en cuenta cuanto dispone el artículo 469 del Código Civil: “Podrá constituirse el

usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o

sucesivamente, ven todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También puede

constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible”. Esto es,

confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relación con la libertad de configuración del

contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto el objeto de la relación usufructuaria puede ser de

muy distinto signo, lo que exige un cierto detenimiento en la exposición de tales materias.

54

En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan

personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la condición

de usufructuarios varias personas Y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición

de usufructuario se plantee de forma simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los

denominados usufructos múltiples entre usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.

Por otra parte, cama sabemos, también pueden ser usufructuarios (y, por supuesto, nudos

propietarios) las personas jurídicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo dicho antes respecta de la

temporalidad del usufructo, pues verdaderamente en cuanto “sujetos del usufructo” carecen de

especialidad alguna.

A) Reglas de capacidad. El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en

nudo propietario) realiza un acto de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre

disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto del usufructo. En relación con el

usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relación con el acto o contrato que

sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter-vivos, adquisición mortis causa o

usucapión.

B) Usufructos simultáneos. Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al

usufructo ostentan conjunta y simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas, tías

carnales, ceden a un sobrino la propiedad de un inmueble, pero reservándose en favor de ambas el

usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad simultánea es objeto de contemplación expresa por

parte del artículo 469. Si no fuera así, el resultado habría sido idéntico, pues obviamente el usufructo

no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que constituye un supuesto de

cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido, como sabemos, por los artículos 392 y siguientes

del Código Civil.

Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partícipes en el derecho existan. Por ello,

el artículo 521, al regular la duración del usufructo simultáneo comienza describiéndolo como “el

usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución”; pero

también se deduce de tal pasaje que cabe realizar una constitución sucesiva en favor de personas aún

no nacidas. El problema más importante que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su

duración. La respuesta legal, ínsita en el propio artículo 521, consiste en imputar un carácter vitalicio

al usufructo en relación con el fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese posteriormente:

“no se extinguirá hasta la muerte de la última persona que sobreviviere”. Dicha regla coincide con la

mayor parte de los supuestos prácticos, aunque par supuesto cabe la existencia de usufructos

simultáneos regidos por otras reglas al respecto.

C) Usufructos sucesivos. Se denominarían así aquellos casos (generalmente de origen testamentario)

en que el constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la

condición de usufructuarios (por ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a

mi nieto primogénito). En tales supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho

de que la consideración de un elenco interminable o, simplemente, largo de usufructuarios diera al

traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho positiva exige al usufructo.

Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código ningún precepto

concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicación analógica al

caso las reglas sobre la posible extensión de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el

artículo 781. Conforme a ellas, el usufructo habrá de constituirse necesariamente en favor de personas

que vivan en el momento en que dé comienzo aquél o, en último extremo, en favor de personas aún no

nacidas “que no pasen del segundo grado” de parentesco con el constituyente.

55

2.4. OBJETO DEL USUFRUCTO. La experiencia histórica seguida y aceptada por nuestro

legislador pone de manifiesto que el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y

diverso. Así lo anuncia ya la descripción enunciativa del propio artículo 469, en el que, por lo pronto,

se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos.

Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica

estos últimos siempre se han llevado la palma, quizá porque la conservación de su forma y sustancia

plantea menos problemas (todo ello, claro está, iuxta madum: el usufructo es una figura relativamente

infrecuente en la sociedad contemporánea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo).

Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación,

transmisibles y no estar fuera del comercio.

Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella, parece

obvio. Además, lo indica expresamente el artículo 469. Desde tal punto de vista, a veces, se insiste en

la clasificación de usufructos totales y parciales. No obstante, salvo en su extensión material respecto

de los frutos, el régimen jurídico de unos y otros es el mismo y, por tanto, semejante clasificación

tiene un interés muy limitado.

El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean

personalísimos e intransmisibles (así, el artículo 469), afirmación obvia, dado que en los derechos

personalísimos el titular carece de facultad alguna de transmisión a otras personas.

Atendiendo con todo a su objeto, cabe considerar la existencia de una serie de supuestos de

usufructos que requieren consideraciones particulares, como a continuación veremos.

A) Usufructo de derechos. El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente

dicha cuanto sobre un derecho, aunque en este caso, en algunas subespecies, resulte problemático

construir desde un punto de vista teórico el derecho de usufructo. Ya una de las normas generales de la

regulación codificada (artículo 475) establece claramente que: Si el usufructo se constituye sobre el

derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, o los

intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o

frutos de aquel derecho. Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una

explotación industrial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la

misma consideración. En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma

que previene el artículo anterior).

La regla prevista en dicho artículo, en el 474, puede considerarse una regla de aplicación

general a todos los supuestos de usufructo que recaiga sobre frutos civiles Y, sobre todo, conforme con

el sentido que otorga el Código a los frutos civiles: entendiéndose éstos percibidos por días, como

sabemos (artículos 355.3 y 451.3), lo establecido por el artículo 474: “Los frutos civiles se entienden

percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo”)

no es más que una concreción, posiblemente innecesaria, de la regla general sobre la accesión discreta

de los frutos.

Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Particular

relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de las sociedades

mercantiles indicadas en el epígrafe, dada la estructura económica actual y atendiendo a que,

frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se denominan “paquetes de

acciones” cuya rentabilidad suele reservarse (por el testador, claro) para el cónyuge viudo,

quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones.

El tema de fondo, por supuesto, es estrictamente civil y, en consecuencia, ha sido

especialmente estudiado por los profesores Gil Rodríguez y Pantaleón Prieto, pero al propio tiempo

requiere un conocimiento institucional del funcionamiento de las sociedades anónimas y de

56

responsabilidad limitada. Ante ello, limitaremos la exposición él hacer algunas indicaciones sobre el

particular:

6. Las vigentes leyes de sociedades anónimas (Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre) y de responsabilidad limitada (ley 2/1995, de 23 de marzo) tratan el tema, con mayor

profundidad que sus disposiciones predecesoras, en los artículos 67 a 71 y 36, respectivamente (la

mayor brevedad de la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada se debe, claro, a que

utiliza la remisión a las normas propias de la Ley de las Sociedades Anónimas).

7. La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos

durante el usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo

corresponden al usufructuario. Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripción

preferente y, en su caso, las nuevas acciones obtenidas mediante ampliación de capital, integran el

objeto sobre el que recae el usufructo.

El artículo 137.2 de la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, introducido por el

apartado primero del artículo único de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva

Empresa por la que se modifica la ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, vigente desde el 2 de junio de 2003, prevé también la constitución de derechos reales

limitados sobre participaciones sociales, que deberá notificarse al órgano de la administración

mediante la remisión del documento público en el que figure.

- Usufructo de una acción real. El artículo 486, por su parte, llega a configurar como usufructo el

derecho al ejercicio de una acción procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto a que “el

usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene

derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su

representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si, por consecuencia del

ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos,

quedando el dominio para el propietario”. Esto es, realmente el objeto del usufructo recae sobre

los frutos de la finca, pues verdaderamente si el ejercicio de la acción real prospera y la sentencia

condena a la restitución del «predio o del derecho real», la titularidad será del nudo propietario no

del usufructuario. Los derechos de éste quedan limitados, una vez más, a los frutos.

El supuesto regulado en el artículo 486 es rarísimo en la práctica.

Usufructo de coso común. Regula específicamente también el Código el caso de que el usufructo

recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre todo en

comunidades de carácter incidental y de origen sucesorio. Naturalmente se aplican las reglas

generales de uso, disfrute y administración de la cosa común (artículos 392 y sucesivos), tal y

como precisa la primera parte del artículo 490: “El usufructuario de parte de una cosa poseída en

común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la

administración y a la percepción de frutos o intereses”.

B) Usufructo de un patrimonio. El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto,

como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Código dispone la aplicación de reglas

especiales en los artículos 506, 508 y 510, redactados fundamentalmente para atender a la

responsabilidad del usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija la administración del

patrimonio.

3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.

3.1. OBLIGACIONES PREVIAS DEL USUFRUCTUARIO. Los artículos del 491 al 496 del

Código están dedicados a disciplinar el régimen propio de las obligaciones de inventario y fianza que

el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio legis general de tales

preceptos radica en identificar el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la

57

correcta devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el

plazo temporal de vigencia del usufructo. Recuérdese que éste, de forma esencial, es temporal en

nuestro Derecho positivo.

Tales normas, creo, son más importantes en la teoría que en la práctica, si se atiende a la

jurisprudencia existente sobre ellas (prácticamente inexistente en la segunda mitad del siglo XX y en

los primeros lustros del siglo XXI). No es de extrañar. En general, en los supuestos de constitución

onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas es más que dudosa. De otra parte, en los casos de

constitución a través de testamento, ha sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las

obligaciones de inventario y fianza. De otro lado, finalmente, el contenido del artículo 492 vacía en

gran medida de valor al resto de los preceptos ahora considerados, en relación con los supuestos de

constitución inter vivos a título gratuito y de los usufructos legales de los padres (abolido desde 1981,

como hemos visto) y del cónyuge viudo. Quizá por ello, el propio artículo 493 plantea la

generalización de la dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido práctico

y al conocimiento de la realidad cotidiana que tenían acreditados la mayor parte de los miembros de la

comisión redactora del Código Civil.

3.2. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARÍO Y FIANZA. El usufructuario, antes de entrar en el

goce de los bienes, según establece el artículo 491, está obligado:

1º. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,

haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.

2°. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a

esta sección.

El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. En

general, no resulta ni siquiera extraño que, pese a constituir una obligación del usufructuario, el

inventario sea realizado por el propio nudo propietario y aquél preste su conformidad a la descripción

de los bienes realizada por el nudo propietario.

3.3. USUFRUCTUARIOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE FIANZA. El actual tenor

literal del artículo 492 establece que la obligación de prestar fianza “no es aplicable al vendedor o

donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres

usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal

usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio”. Esto es, establece un

catálogo (relativamente amplio) de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay

obligación de afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario (Siendo imposible desarrollar

este último aspecto me limitaré a apuntar que en la primera edición del Código así se decía; en la

reformada, en cambio, se excluye la fianza. Por lo demás, el texto actual, fruto de la Ley 11/1981, es

sustancialmente idéntico a la redacción originaria y a la propia de la Ley de 24 de abril de 1958).

3.4. LA DISPENSA. En los restantes casos, no contemplados en el artículo 492, cabe la verdadera

dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el

constituyente del usufructo voluntario, coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo

propietario, siendo persona distinta al constituyente del usufructo, llegado el momento de

materialización del usufructo, no reclama al usufructuario el cumplimiento de las obligaciones de

inventario y fianza. Ésta es la conclusión más segura que se extrae de lo dispuesto por el artículo 493

del Código Civil: “El usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de

la obligación de hacer inventario O de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a nadie”.

4. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA.

Sin duda alguna, el debate acerca de la extensión concreta de semejante fórmula constituye

uno de los grandes tópicos de la materia considerada desde la definición de Paulo: salva rerum

58

substanna, reconvertida por nuestro Código en la obligación de conservar la forma y sustancia de la

cosa (utilizaremos en adelante ambas expresiones, indistintamente, para evitar excesivas

reiteraciones). Dicha exigencia, en nuestro sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la

temporalidad del usufructo. Siendo así que el usufructo es una situación transitoria o pasajera de

utilización, goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que

cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o privada de sus

condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se encontrara en el momento temporal de

constitución del usufructo.

Por lo demás, que nuestro Código impone la obligación de conservar la forma y sustancia está

fuera de toda duda y, por cierto, no sólo por el hecho de que tal obligación forme parte de la definición

legal de la figura en el artículo 467, sino por la circunstancia de que tal fórmula histórica la utiliza el

Código tanto respecto del usufructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la

observancia del salva rerum substantia:

Al autorizar el artículo 487 al usufructuario para la realización de mejoras en la cosa que tuviere

por conveniente, lo hace “con tal que no altere su forma o sustancian”.

Por su parte, el artículo 489, permite al nudo propietario la enajenación de los bienes

usufructuados, “pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al

usufructuario”.

En consecuencia, no es extraño que buena parte del articulado del Código Civil bascule sobre

la necesidad de conservación de la cosa y que, por tanto, se impongan a los sujetos del usufructo

numerosas obligaciones de carácter meramente conservativo, sean de carácter puramente material o de

carácter estrictamente jurídico en defensa del mantenimiento del status qua de los bienes objeto de

usufructo. Las vamos a analizar aquí, aunque nos limitaremos a identificarlas y a reproducir los

respectivos preceptos, siguiendo el propio orden del articulado, sin grandes circunloquios al respecto

ya que la formación adquirida previamente por el natural destinatario de este manual no los exigen a

estas alturas.

4.1. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO RESPECTO DE LA CONSERVACIÓN DE

LAS COSAS USUFRUCTUADAS. Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:

1º. Diligente conservación de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo establecido por el

artículo 497, “el usufructuario deberá cuidar fas cosas dadas en usufructo como un buen padre de

familia”. Hasta el extremo de que si bien el “mal uso” no constituye una causa de extinción del

usufructo, “si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le

entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma,

después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administración”. (Artículo 520).

2º. Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Establece, a tal efecto, el

artículo 500 que “el usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las

cosas dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que

procedan del uso natural de las cosas y sean in dispensables para su conservación. Si no las hiciere

después de requerido por el propietaria, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufructuario”.

3º. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. “El usufructuario está

obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas (las reparaciones

extraordinarias)” (artículo 501).

4º. El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el articulo 504 lo siguiente: “El

pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos,

será de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo duren”.

59

5º. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo) propiedad. “El usufructuario,

como impone el artículo 511, estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto

de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá,

si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa”.

4.2. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO RELATIVAS A LA CONSERVACIÓN DE

LOS BIENES OBJETO DE USUFRUCTO. Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a

que, mientras dure, el nudo propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es

natural que el número de las obligaciones que sobre él pesan sea notoriamente menor. En todo caso,

en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de afrontar, al menos, las dos

obligaciones siguientes:

1 º. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artículo 50110

establece con toda claridad: “Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario”.

2º. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el artículo 505 que

“las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital serán de cargo

del propietario. Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario abonarle los intereses

correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el

usufructuario, deberá recibir su importe al fin del usufructo”.

Aunque el Código hable “del capital”, obviamente la expresión está referida a los bienes

objeto de usufructo (fundamentalmente, los inmuebles). Por otra parte, conviene observar que, bajo

ningún concepto, beneficia al usufructuario anticipar tales cantidades, vista la proposición final del

precepto.

4.3. EL CUASIUSUFRUCTO O USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES. Provoca una

enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho de que nuestro Código admita la

figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su

destino, tales cosas desaparecen de la esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas.

Ello puede resultar paradójico, pero es innegable. El artículo 482 se expresa textualmente en

estos términos: “Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el

usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al

terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho

de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo”.

Ergo, en tal caso no sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la forma y

sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino que además se encuentra autorizado

expresamente ex lege para abonar el precio al nudo propietario (o, en caso de no haber sido valoradas

o “estimadas”), un tantundem, a su elección) y ¡santas pascuas!

En términos prácticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en

nuestro sistema patrimonial actual y que, por tanto, al menos en esta exposición, no merece demasiado

detenimiento.

4.4. EL USUFRUCTO DE COSAS DETERIORABLES. Por su cercanía y proximidad a la figura

anterior, resulta lógico referirnos brevemente ahora al usufructo de cosas deteriorables, aunque

debemos advertir que no afecta tan grave mente como el cuasiusufructo a la cuestión central que

venimos considerando: la obligación de conservar la forma y sustancia. El usufructo de cosas

deteriorables se encuentra regulado por el artículo 481: “Si el usufructo comprendiera cosas que sin

consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas

empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el

estado en que se encuentran; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que

60

hubieran sufrido por su dolo o negligencia”. Al igual que el cuasiusufructo, el usufructo de cosas

deteriorables es escasísimo en la práctica.

4.5. EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Frente a lo dicho en los dos

epígrafes anteriores, el usufructo con facultad de disposición es relativamente frecuente en la práctica,

sobre todo, en la testamentaria. Habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin

embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En consecuencia, hay que comenzar

por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad de disposición: el

usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados. Ahora bien, dicho ello,

la contemplación casuística se impone, pues en algunos casos, la facultad de disposición abarca el

conjunto de los bienes o la totalidad del bien usufructuado; en otros, se trata únicamente de habilitar al

usufructuario para enajenar parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenación

tanto inter vivos como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el

usufructuario se encuentre “en estado de necesidad”); que la enajene únicamente en favor de

determinadas personas, etcétera.

Ante un maremágnum de posibles eventualidades como las relatadas de modo indicativo y

dado, de otra parte, el texto de la segunda proposición del artículo 467 y el tenor literal del artículo

470 en relación con el “título constitutivo” del usufructo, resulta imposible abordar con una mínima

profundidad el tema en una obra elemental y propedéutica. De ahí que hayamos de limitarnos a

ofrecer datos básicos y fundamentales sobre el tema.

El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo

con facultad de disposición, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en las numerosas ocasiones en

que ha tenido oportunidad de enfrentarse con supuestos concretos de la figura. En segundo lugar,

debemos apuntar que los caracteres específicos de la figura han traído consigo el correspondiente

debate doctrinal sobre si tal facultad de disposición desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de

usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de una

mera yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de usufructo.

Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del

Tribunal Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en román paladino, estaríamos

frente a un usufructo al que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la

medida, manera, modo y condiciones que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero,

en todo lo demás, se habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían, como

sustrato, sobre la facultad de disposición. Admitido ello, es obvio, sin embargo, que el ejercicio de la

facultad de disposición casa mal con la obligación de conservar la forma y sustancia del bien

usufructuado, como llega a decir expresamente en algunas ocasiones el propio Tribunal Supremo,

recordando que al salva rerum substantia no debe otorgársele en el Derecho actual un valor absoluto y

predeterminante (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1979). Ergo, la obligación de

conservar la forma y sustancia también hace aguas a consecuencia de la admisión general del

usufructo con facultad de disposición.

5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO,

5.1. LA POSESIÓN, GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA. La posición jurídica del usufructuario,

excluida la misma propiedad y los derechos del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y

utilización posible de las cosas (en este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con

componente posesorio. Este último aspecto es tan obvio que el Código no se detiene en ninguno de los

numerosos preceptos reguladores del usufructo en resaltar, de forma expresa, que el usufructuario es

el poseedor material de la cosa. Sin embargo, ya lo había advertido el propio Paulo (generalmente

silenciado en este aspecto: “no puede ser el fruto sin el uso”) y así se deduce de un buen número de

61

preceptos concretos de nuestro Código Civil. Nos limitaremos, no obstante, a recordar respecto de tal

extremo que, si según el artículo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa, es

sencillamente porque él la posee durante todo el tiempo de vigencia del usufructo.

El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede afirmarse que

durante el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que

correspondería a la propietaria de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el título de

constitución. Artículo 470).

Sólo en algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario

son menores que las que habrían de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho

a través de un somero repaso de las normas fundamentales al respecto.

A) El pleno goce de lo coso: accesiones y servidumbres. Como regla general en relación con el

disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo 479 que “el usufructuario tendrá el derecho de

disfrutar del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su

favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma”. Por tanto, el usufructuario extiende

naturalmente su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones que

hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.

B) La percepción de los frutos. Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuando precisa que “el

usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes

usufructuados”. El artículo 472, en sus dos primeros párrafos, contiene una regla distributiva entre

propietario y usufructuario, atribuyendo los frutos pendientes en atención al momento de comienzo y

de finalización del usufructo, que no necesita particular explicación: “los frutos naturales o

industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Los

pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario”.

C) La realización de mejoras. El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la ley para

realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente

suntuarias, a su libre albedrío, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa (artículo 487).

D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas.

Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que

pudieran encontrarse en la finca. En efecto, la segunda proposición del artículo 471 establece que

“respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado (el usufructuario) como extraño”,

demostrando así el Código que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque

mínimamente, algo menores que las del enfiteuta (al que el artículo 1.632.2 si atribuye “los mismos

derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca

enfitéutica”) y las del propietario.

5.2. SUPUESTOS ESPECIALES DE USUFRUCTO EN RELACIÓN CON EL DISFRUTE. Las

facultades de goce y disfrute son objeto de regulación especial en relación con algunos supuestos de

usufructo en que así lo requieren los caracteres específicos de las cosas usufructuadas. Respecto de

ellos, dada su presencia marginal en la sociedad contemporánea y, de otra parte, atendiendo a razones

de extensión, nos habremos de limitar a señalar los preceptos reguladores de la materia

correspondiente.

A) Usufructos de plantaciones. Objeto de contemplación por los artículos 483 y 484 del Código

Civil

B) Usufructo de montes. Regulado en el artículo 485.

C) Usufructo de rebaños. Contemplado en el artículo 499.

D) Usufructo de rebaños. Contemplado en el artículo 499.

E) Usufructo de minas. Contemplado en los artículos del 476 al 478.

62

5.3. LAS FACULTADES DE DISPOSICIÓN INHERENTES AL DERECHO DE USUFRUCTO.

En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usufructo mientras

subsista es un derecho plenamente negociable y, en consecuencia, transmisible. Rompe así el Código,

en este aspecto con la tradición romanista, curiosamente seguida por otras legislaciones

contemporáneas que generalmente han de ser contrapuestas a las legislaciones latinas (el Código Civil

Alemán, en concreto, declaró absolutamente intransmisible el derecho de usufructo). Así pues, el

usufructuario puede disfrutar por sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos económicos,

“negociarla” y obtener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería

“fruto” de su propio derecho de usufructo).

La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artículo 480, cuyos términos

son suficientemente claros: “Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada,

arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los

contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento

de las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola”.

6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa

funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que ambos

tienen valor económico. Esto es obvio, respecto del derecho de usufructo, en dependencia de su

duración, del propio valor del bien usufructuado, etcétera. Más extraño puede resultar, a primera vista,

hablar de hipoteca o venta de la nuda propiedad. Sin embargo, piénsese que como, antes o después (en

atención a la temporalidad), el nudo propietario pasará a ser pleno propietario, tal expectativa es

también valorable en términos económicos.

Así, el nudo propietario podrá:

Enajenar la nuda propiedad o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo. (Artículo 489).

Hipotecar su derecho de nuda propiedad (artículo 107.2. de la Ley Hipotecaria).

Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario

(Artículo 503).

7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el artículo 513, cuyos

términos textuales son los siguientes. El usufructo se extingue:

1º. Por muerte del usufructuario.

2º. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada

en el título constitutivo.

3º. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

4º. Por la renuncia del usufructuario.

5º. Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.

6º. Por la resolución del derecho del constituyente.

7º. Por prescripción.

Algunas de ellas no necesitan particular consideración y, por tanto, vamos a limitar nuestra

exposición a las tres últimas causas de extinción.

7.1. LA PÉRDIDA DE LA COSA.

A) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo. En el caso de que la pérdida sea total, se impone la

extinción del usufructo, pues el usufructuario carece ya de interés en continuar siéndolo, dada la

imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase alguna. Pero el Código no aclara aquí (ni

tampoco en los artículos 1.182 y sucesivos, reguladores del mismo supuesto respecto de la extinción

de las obligaciones) qué deba entenderse por pérdida de lo coso. Ante ello, como plantean los

63

profesores Díez-Picazo y Gullón, cabe el recurso de reclamar la aplicación analógica de lo dispuesto

en relación con dicha expresión en una norma relativamente

“perdida” (en cuanto ubicada en contexto diferente al que realmente le correspondería) como es el

artículo 1.122: “Entiéndase que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o

desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar”.

La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el chalet sito en

primera línea de playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera causas:

movimiento sísmico; bomba de inaudita potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo

por brutales alteraciones de las capas freáticas; etc.) cuanto jurídico (el chalet ha de ser derruido por

imponerlo así una Ley de Costas; el edificio debe demolerse a consecuencia de una grave infracción

urbanística; el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en que

se encuentra; etc.).

B) La pérdida parcial: continuidad del usufructo. La carencia de efectos extintivos de la pérdida

parcial de la cosa la establece categóricamente el propio artículo 514 del Código: “Si la cosa dada en

usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este derecho en la parte restante”. Considera

igualmente el Código que la ruina de un edificio no comporta la extinción del usufructo (ergo, en

contra de lo ejemplificado, no habría pérdida total o la pérdida total no tiene siempre efectos

extintivos), sea en el caso de que en la finca usufructuada exista un edificio (como ocurrirá como regla

en los usufructos de explotaciones agrarias de un cierto fuste), sea en el caso de que el usufructo

estuviera “constituido”) solamente sobre un edificio. A tales efectos y supuestos, debe analizarse el

contenido del artículo 517.

C) La pérdida de la cosa asegurada. Establece el artículo 518 una triada de supuestos en relación

con el seguro del predio (la utilización de tal término en los dos primeros párrafos sugiere que la

norma está referida única y exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a quién sea el tomador del

seguro:

1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.

2. Sólo el usufructuario.

3. Sólo el nudo propietario.

7.2. LA EXPROPIACIÓN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO. Es natural que si la

expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad (y queda, por tanto, en general,

resuelto el derecho del constituyente. Artículo 513.6°), el usufructo debe quedar extinguido en su

caso. Sin embargo, el Código establece una regla particular para los supuestos de expropiación forzosa

que afecten a cosas sometidas a usufructo. El artículo 519 dispone, en efecto, que “si la cosa

usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a

subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés

legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario

optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos”.

7.3. LA PRESCRIPCIÓN. La referencia del artículo 513.7º a la prescripción debe ser entendida en

el sentido de que la prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no

ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis años (arto 1.962) o de treinta años (artículo

1.963), respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. No obstante, la falta de

ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las correspondientes acciones en defensa de los

derechos que le competen, frente a actuaciones ajenas (sean de terceros o del mismo nudo propietario)

que pretendan arrogarse el derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio que pueden provocar

que en los correspondientes plazos de usucapión ordinaria (más breves que los de la prescripción

64

extintiva propiamente dicha: tres años para los muebles, según el artículo 1.955.1; o diez años entre

presentes respecto de los inmuebles, conforme al 1.957) el derecho de usufructo quede extinguido.

7.4. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN. El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por

cualquiera de las causas analizadas, salvo la expropiación forzosa, radica en que el usufructuario o, en

su caso, sus herederos, están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de forma inmediata

una vez producido el evento que produzca la terminación del usufructo. Según el artículo 522,

terminado el usufructo se entregará al propietario la cosa usufructuada la recuperación del goce y

disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega debe realizarla el usufructuario o

sus herederos por cualquier procedimiento adecuado.

Valen, pues, las diversas formas de entrega que hemos estudiado antes como formas de

tradición, pero interesa destacar que ello no significa que la devolución de la cosa al propietario sea

una tradición en sentido propio (falta el elemento traslativo, en este caso innecesario, dada la

elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata de un acto de disposición: el que deja de ser

usufructuario no tiene nada de qué disponer), sino el mero cumplimiento de la obligación de

restitución que pesa sobre el usufructuario.

Como regla, desde el mismo momento de terminación del usufructo, el antes usufructuario

carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la cosa, deja

de ser poseedor a titulo de usufructuario. Tal conclusión debería mantenerse, aunque el usufructuario

siga poseyendo la cosa a título de retentar.

8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN.

8.1. LA REGULACIÓN CARACTERÍSTICA DEL CÓDIGO. Tras regular el usufructo,

contempla el Código en los artículos 523 y siguientes los derechos reales referidos en el epígrafe

como subtipos de aquél. Así lo acreditan los artículos 528 y 529, al establecer, como régimen

normativo supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo.

En realidad, si hacemos dejación de su carácter personalísimo y, por tanto, intransmisible, el

derecho real de uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute y obtención de frutos del

usuario queda circunscrito a los frutos “que basten a las necesidades del usuario y de su familia,

aunque ésta se aumente” (artículo 524.1). En tal sentido, podríamos decir que el derecho de uso es un

usufructo limitado.

Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su titular

o habitacionista “la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las

personas de su familia” (artículo 524.2).

Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los

derechos de uso y habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como derechos

personalísimos, es decir, sólo utilizables por sus titulares. De ahí que el artículo 525 establezca que

“los derechos de uso y habitación no se puedan arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de

título” (mucho menos, ceder o enajenar).

8.2. PERSPECTIVA CONTEMPORÁNEA. Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos

derechos reales pertenecen a esquemas económicos del pasado. En efecto, su vigencia práctica

conforme a los patrones seguidos por el Código es nula. No obstante el gravísimo problema de la

vivienda familiar, en casos de separación o divorcio (artículo 90.b) o de liquidación de sociedad de

gananciales (artículos 1.406 y 1.407), que habremos de considerar en el Derecho de familia, ha

generado actualmente una cierta resurrección de tales figuras.

De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la protección de las personas con

discapacidad ha favorecido también la constitución o generación de un derecho de habitación mortis

causa, modificando el artículo 822 del Código Civil conforme a lo siguiente:

65

a) La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a

favor de un legitimario que, simultáneamente, sea persona con discapacidad, no se computará para el

cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

b) Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al

legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el

testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá.

CAPÍTULO 10

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

1. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES.

El CC regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre en un gran catálogo de

artículos, del 530 al 604, ambos inclusive. Si bien, puede ser más extensivo si se tienen en cuenta

otros preceptos dedicados a la copropiedad o la generalidad de las situaciones posesorias.

El art. 530 CC ofrece una noción inicial de servidumbre: “es un gravamen impuesto sobre un

inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está

constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”.

El art. 531 CC, contradice la noción inicial al establecer “también pueden establecerse

servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezcan la

finca gravada”. En el primer caso se estaría ante servidumbres prediales (relación de fincas del art.

530 CC) y en el segundo ante servidumbres personales (art. 531 CC).

Esta distinción entre servidumbres prediales y personales, son reminiscencia1 del Derecho

romano, donde los compiladores Justinianeos, encuadran a los derechos de usufructo, uso y habitación

dentro de los derechos personales. Hoy en día, siguiendo el modelo francés, se abandona la categoría

de servidumbres personales como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los que

regula como derechos autónomos). Por tanto, esta distinción tiene simplemente un valor descriptivo o

pedagógico.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

2.1 Servidumbres legales y voluntarias.

Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el art. 536 CC dice: “las servidumbres se

establecen por ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas

voluntarias”.

2.2 Servidumbres positivas y negativas.

Según el art. 533 CC “las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva las

servidumbres que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de

hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería

lícito sin la servidumbre”.

2.3 Servidumbres continuas y discontinuas.

Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho

del hombre (art. 532, 2º párrafo).

Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del

hombre (art. 532, 3º párrafo).

1 Recuerdo vago e impreciso.

66

Esto es, se está frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante puede obtener u

obtiene, de facto, y de forma ininterrumpida, la utilidad o servicio que proporciona el fundo sirviente

(p. ej. cuando se realiza el acueducto el fundo dominante ya recibe el agua del sirviente). Ejemplos de

servidumbre discontinua sería las de pasto o leña, o la servidumbre de abrevadero2.

2.4 Servidumbres aparentes y no aparentes.

Aparentes, las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que

revelan el uso y aprovechamiento de las mismas (art. 532, 4º párrafo).

No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia (art. 532, 5º párrafo).

3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES.

3.1 Servidumbre en materia de aguas.

El art. 563 CC establece que “el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las

servidumbres de aguas, de que se trata esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en

cuanto no se halle previsto en este Código”. En tal sentido, resulta preferible atender directamente a

los preceptos del Real Decreto 849/1.986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público

Hidráulico, así como a los Principios del Derecho civil, para el estudio de estas servidumbres.

Son servidumbres de aguas: la servidumbre de acueducto, las servidumbres de saca de agua y

abrevadero, la servidumbre de estribo de presa, la servidumbre de parada y partidor, la llamada

servidumbre natural de aguas, y las servidumbres relativas al uso de los ríos.

3.2 Servidumbre de paso.

En el CC se hace la siguiente distinción de servidumbres de paso:

a) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: según el art. 564 CC “el propietario

de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a

exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización”. Es lógico que el

Código otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de “exigir paso” mediante la constitución

de la servidumbre, ya que no existe paso, eso sí, previa indemnización.

En cuanto al tiempo de constitución de la servidumbre, hay que entenderlo como indefinido y

tendencialmente perpetuo, salvo que la alteración de las circunstancias conlleve a que la finca deje de

estar enclavada, devolviéndose la indemnización en su día obtenida, como establece el art. 568 CC.

De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades del predio dominante,

pero perturbando lo menos posible al predio sirviente. En tal sentido se expresan los artículos

siguientes:

El art. 565 CC dice: “la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio

sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio

dominante al camino público”.

El art. 566 CC establece: “la anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las

necesidades del predio dominante”.

b) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente: según lo dispuesto en el art. 567

CC: “si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedar enclavada entre otras del

vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto

en contrario”. Por tanto, es indiferente el modo de adquisición de la finca.

c) La servidumbre temporal por obras: según el art. 569 CC: “si fuere indispensable para

construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros

objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización

correspondiente al perjuicio que se le irrogue”. Este precepto alberga la duda de si se trata de una

2 Pues hay que traer el ganado para hacer uso del fundo sirviente.

67

verdadera servidumbre o bien un corolario de relaciones de vecindad, debido a su carácter esporádico,

así como si también es aplicable a fincas rústicas.

d) Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias: dice el art. 570.1 CC: “las servidumbres

existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier

otro, y las de abrevadero, descansero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del

ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar”. Peso a ello, las conocidas como vías

pecuarias se regulan por su propia legislación (ley 3/1995), en la cual se definen como “bienes de

dominio público de las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e

inembargables”.

3.3 Referencia a la medianera.

El CC regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579 CC) y la califica

reiteradamente como tal. Sin embargo, realmente, la medianera es una situación especial de

cotitularidad de las paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de

otras, con independencia de su naturaleza rústica o urbana.

No hay relación de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos,

cuya contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde estén sometidos al condominio

o cotitularidad.

3.4 Servidumbre de luces y vistas.

Consideraciones similares a las anteriores deben entenderse igualmente en la mayor parte del

articulado que regula este tipo de servidumbre (art. 580 a 585 CC).

El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC, que

establece que no se podrá edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde,

“cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o

miradores sobre la propiedad colindante…”.

3.5 Servidumbres de desagüe.

El CC regula dos verdaderas servidumbres en esta materia:

a) La de vertiente de tejados: según el art. 587 CC: “el dueño del predio que sufra la servidumbre

de vertiente de tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra

salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulten gravamen ni

perjuicio para el predio dominante”.

b) La de desagüe de patio enclavado: art. 588 CC: “cuando el corral o patio de una casa se halle

enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él

se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas

por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de

desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que

corresponda”.

3.6 Servidumbres acústicas.

Estas se producen al amparo de la Ley 37/2003 del Ruido.

4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.

4.1 La libertad de constitución de servidumbres.

Aunque el CC no lo declara de forma enfática, es obvio que salvo existencia de servidumbre o

cualquier otro derecho real limitado existe libertad de predios. Por tanto, el propietario de un predio es

libre para someterlo a servidumbre, tal y como se consagra en el art. 594 CC: “todo propietario de una

68

finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que

bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público”.

4.2 Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias.

El art. 598 CC establece una regla general: “el título y, en su caso, la posesión de la servidumbre

adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del

sirviente”. Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído

del título constitutivo o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de

que ésta se haya conseguido por usucapión.

Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el CC

establece como regla supletoria la aplicación de “las disposiciones del presente título que le sean

aplicables” (art. 598 CC). Estas disposiciones podrán ser tanto las reglas propias de los distintos tipos

de servidumbre, como los escasos principios generales establecidos para su ejercicio. Si bien, hay que

destacar que la relación de servicio es una nota esencial de las servidumbres y debe estar presente

también en las de constitución voluntaria.

4.3 Reglas particulares.

Al margen de lo dicho, el CC establece una serie de reglas particulares que han de ser brevemente consideradas:

1. En relación con la servidumbre de obras en las que el propietario del fundo dominante corre con los gastos, el art.

599 CC establece una regla para el caso en que se haya pactado que sea el propietario del fundo sirviente el que corra con

los gastos; en tal caso, se prevé que podrá liberarse de la carga “abandonando su predio al dueño del dominante”.

2. Otra serie de reglas particulares se establece en los arts. 595 a 597 CC, relativos a pluralidad de titulares de

derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar quién tiene facultades para constituir

una posible servidumbre voluntaria.

5. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE

DE FAMILIA.

El art. 541 CC dice: “la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas,

establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la

servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las

dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga

desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”.

5.1 Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente.

Los requisitos de la constitución de servidumbre por signo aparente son:

a) Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas: debe

tratarse de un signo o de una situación constatable que, externamente considerada, permita

razonablemente concluir que entre dos predios o sectores de una finca posteriormente divida existe

una relación de servicio característica de una servidumbre (un camino, ventanas, acequias…).

b) Signo establecido y/o mantenido por el propietario: el signo aparente debe haber sido

establecido y/o mantenido por el propietario, eso significa que:

- El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva

a cabo la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la servidumbre.

- Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que

deriva la servidumbre.

- Que el signo haya sido creado por otros poseedores (arrendatarios, usufructuario…) y que el

propietario lo haya mantenido o conservado.

c) Enajenación, división o segregación de fincas: requiere al menos que una finca se divida en

dos y que una de tales se enajene a un tercero, aunque también es aplicable a los supuestos de división

de la cosa común. Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una

servidumbre de las reguladas en el art. 541 CC es indispensable que quien ejercite la acción acredite:

69

a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; b) un estado de hecho del que

resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de

semejante gravamen; c) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de

los dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas,

y e) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado

derecho real.

5.2 Actos obstativos a la constitución de la servidumbre.

En línea con lo anterior, si se dan los presupuestos legalmente determinados, existe “título para

que la servidumbre continúe activa y pasivamente” y, en consecuencia, el dueño del predio dominante

puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos

contemplados excluya el nacimiento de la servidumbre.

Tales actos son exclusivamente:

- Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.

- Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.

Ambos actos requieren una actuación positiva por parte del transmitente. Por lo que la voluntad

tácita o incluso manifestada a terceros carece de virtualidad para impugnar la constitución de

servidumbre. La jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente para adoptar una solución

contraria el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que fue

adquirida libre de cargas.

6. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN.

6.1 Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes.

Caben escasas dudas sobre el hecho de que el CC solo considera susceptibles de adquisición por

usucapión a las servidumbres que, simultáneamente sean continuas y aparentes.

El art. 537 CC lo establece de forma activa: “las servidumbres continuas y aparentes se

adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años”.

En el art. 539 CC se puede llegar a la misma conclusión por un planteamiento pasivo: “las

servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, solo podrán adquirirse

en virtud de título”.

En consecuencia solo serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas […] por

ser continuas y aparentes. No podrán adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser

discontinua.

6.2 El cambio normativo habido en el momento codificador.

La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las servidumbres es

sencillamente un corolario más de los presupuestos socio-políticos del movimiento codificador: la

libertad de predios.

6.3 El plazo veinteñal de usucapión.

El art. 537 CC es claro al respecto “las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en

virtud de título, o por la prescripción de veinte años”. Se observa cómo se separa claramente de los

plazos generales de prescripción adquisitiva.

Por tanto, el art. 537 CC constituye una regla especial de usucapibilidad para las servidumbres y

que, en consecuencia:

- El plazo es de 20 años porque así lo ha establecido el legislador.

- En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino solo la posesión ad

hoc.

- La usucapión solo es viable para las servidumbres continuas y aparentes.

70

6.4 El cómputo del plazo.

Las reglas relativas al cómputo de plazo están establecidas en el art. 538 CC, según el cual se

computará el tiempo:

- En las positivas “desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que hay aprovechado

la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente”.

- En las negativas “desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un

acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre”.

7. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES.

7.1 Caracteres comunes.

Veamos una serie de características que son comunes a las servidumbres:

1º La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el art. 530 CC

resalte únicamente su condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos fincas o

heredades cuyos titulares serán asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y

obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante.

2º El art. 540 CC y demás normas concordantes manifiestan que la servidumbre no se presume,

sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios.

3º “Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen” (art. 534

CC).

4º La servidumbre es tendencialmente perpetua y, en cambio, las relaciones de servicio de carácter

temporal, en la generalidad de supuestos, deben ser considerados como prestaciones de naturaleza

personal que como verdaderas servidumbres.

5º La servidumbre se caracteriza por su indivisibilidad. El art. 535 CC lo expresa con claridad: “las

servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se

modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda”

7.2 El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre.

Las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible

contenido y a los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el

óptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o menoscabo posible al

predio sirviente.

Semejante regla o criterio general no se formulado de forma expresa en el CC, si bien, si pueden extraerse de los arts. 543 al 545

CC algunas normas relativas a los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente, las cuales muestran

la línea general antes dicha.

8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES.

Según el art. 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de carácter real que,

reuniendo las restantes características propias de la figura general, se establecen “en provecho de una

o más personas, o de una comunidad”. Así planteadas, se caracterizan inicialmente por la inexistencia

de predio dominante; solo existe en la correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por

consiguiente, su constitución solo tendrá lugar de forma voluntaria, aunque esto ocurre muy

raramente.

El CC solo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss. CC), pero sin duda

caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado inmueble en

beneficio de determinadas personas.

Cabe citar la famosa y anecdótica Sentencia de 30 de noviembre de 1.908, donde se configuró en favor del vendedor y sus

sucesores el derecho a ocupar el balcón y ventanas del piso para presenciar las fiestas, dando origen al denominado derecho de balcón.

Otros supuestos son el derecho de palco o butaca, el derecho de labrar…

71

9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES.

Los censos, en Derecho, fueron una institución utilizada en tiempos medievales y modernos, en Europa y América. Se parecía al

actual préstamo hipotecario, salvo que el deudor conservaba plenos derechos sobre el inmueble gravado (fuente: Wikipedia).

Según el art. 1.604 CC “se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al

pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio

pleno o menos pleno que se transmite de los mismo bienes”.

Esta fórmula legal transcrita, solo tiene pretensiones sistemáticas de englobar dentro de ella a las

diferentes clases de censo que la historia ha conocido; la descripción codificada es tributaria de un rico

pasado sin el cual la mera lectura del art. 1.604 CC equivaldría a un puro trabalenguas. Conviene, por

tanto, ver las clases de censo.

9.1 Censo consignativo.

Según el art. 1.606 CC “es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un

inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por

el capital que de éste recibe en dinero”.

Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propietario

(simultáneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a

ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo sería el derecho real que otorga el

propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca

exista modificación alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño de la

finca.

9.2 Censo reservativo.

Según el art. 1.607 CC “es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el pleno

dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión

anual que deba pagar el censatario”.

El carácter reservativo del censo procede de, que el constituyente, el propietario del dominio, se

reserva el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión, asumiendo, por tanto, la posición de

censualista, pero perdiendo la condición de propietario. El resultado final suele inducir a confusión,

pues parece que tanto en el censo reservativo como en el consignativo, el propietario es el censatario;

y ciertamente es así pero con una diferencia de bulto:

- En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical

antes de la exigencia de censo alguno.

- En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo,

mientras que el titular originario ha pasado a la condición de censualista.

En términos puramente lógicos, tal y como lo plantea el CC, el pagador de la pensión o canon:

- En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo.

- En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.

9.3 Censo enfitéutico.

Dice el art. 1.605 CC “es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de

una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir la enfiteuta una pensión anual en

reconocimiento de este mismo dominio”.

En la lectura puede observarse que concurren los siguientes aspectos:

1º Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el dominio directo,

transmite a otra persona el dominio útil.

2º El titular de este último, el dueño útil, el CC lo denomina enfiteuta y no censatario. Esto

sugiere que en el caso del censo enfitéutico, el censatario es distinto a los censos consignativo y

reservativo; y ciertamente es así, pues su origen y función histórica responde a motivaciones distintas.

72

9.4 La indefinida duración del censo: la perpetuidad.

Dice el art. 1.608 CC “es de la naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa

inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido; sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a

su voluntad aunque se pacte lo contrario, siendo esta disposición aplicable a los censos que hoy

existen [al publicarse el CC].

Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del

censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto número de años, que

no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitéutico”.

Así pues, la duración indefinida y tendencialmente perpetua de los censos se proyecta como un

requisito esencial de la figura. No hay censos transitorios, no por periodos de tiempo determinados,

sino que el derecho real de censo debe configurarse como una carga real que incide sobre la finca en

cuestión de forma permanente y consustancial mientras no tenga lugar la redención.

Esta perpetuidad confronta, de forma lógica, con la vida humana, pues nosotros no la tenemos

garantizada. En tal sentido, el art. 1.617 CC establece que “pueden transmitirse a título oneroso o

lucrativo las fincas gravadas con censo, y lo mismo el derecho a percibir la pensión”.

9.5 La indivisibilidad de la finca gravada.

Dice el art. 1.618, párrafo 1º CC “no pueden dividirse entre dos o más personas las fincas

gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a título de

herencia”. El art. 1.619 CC recalca la idea de la indivisibilidad: “cuando se intente adjudicar la finca

gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la división,

se pondrá a licitación entre ellos. A falta de conformidad, o no ofreciéndose alguno de los interesados

el precio de tasación, se venderá la finca con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos”.

Se observa que la finca gravada con censo tiene que mantenerse indivisa en todo caso, salvo

“consentimiento expreso del censualista”. En caso de tal consentimiento, el 2º párrafo del art. 1.618

CC dice “cuando el censualista permita la división, se designará con su consentimiento la parte del

censo con quedará gravada cada porción, constituyéndose tantos censos distintos cuantas sean las

porciones en que se divida la finca”.

10. LA ENFITEUSIS Y EL CENSO ENFITÉUTICO.

La tradición histórica de la enfiteusis, desde el Derecho romano hasta, al menos, la codificación,

ha otorgado mayor relevancia al censo enfitéutico que al resto. La enfiteusis, figura prototípica del

dúplex dominium, tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales, donde la estructura

feudal requería un instrumento jurídico que permitiera al señor ser dueño de las tierras conquistadas

aunque su cultivo y aprovechamiento correspondiera en exclusiva al dueño útil o enfiteuta.

En el proceso codificador, las nuevas estructuras políticas y económicas introducidas por la

Revolución francesa, se manifiestan contra esta institución. En nuestro CC, se mantuvo la enfiteusis,

pero regulada dentro de los censos en general. Esto conlleva a que aún a día de hoy la doctrina debata

acerca de la naturaleza censal de la enfiteusis. No obstante, su escasa presencia práctica y la raquítica

jurisprudencia sobre el tema, aconsejan no otorgarle más importancia que la que verdaderamente tiene

en las actuales relaciones jurídicas.

10.1 Derechos y facultades del enfiteuta.

Existen diversos preceptos del CC que manifiestan el carácter de verdadero dueño del enfiteuta.

En principio porque la facultad de goce y disposición de la finca le corresponden de manera

prácticamente exclusiva:

- Según el art. 1.632 CC “el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones”

y, además, “tiene los mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que

se descubran en la finca enfitéutica”.

- “Puede disponer del predio enfitéutico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como

de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño directo” (art. 1.633 CC).

73

- Según el art. 1.635 CC “el enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca”, pero en este

caso deberá actuar “poniéndolo en conocimiento del dueño directo”.

En parecida línea, dispone el art. 1.634 CC “cuando la pensión consista en una parte alícuota

de los frutos de la finca enfitéutica, no podrá imponerse servidumbre ni otra carga que disminuya los

productos sin consentimiento expreso del dueño directo”.

10.2 Derechos y facultades del dueño directo.

También el dueño directo cuenta a su favor con derechos y facultades que exceden del cuadro

general de prerrogativas con que cuentan de forma general los censualistas. Por supuesto, el dueño

directo tiene derecho al cobro de la pensión o canon fijado, a ejercitar la acción real en caso de

impago…, pero de añadidura, cuenta con otras facultades extrañas al censo consignativo y reservativo.

A) Derecho al cobro de laudemio: el laudemio es la cantidad o porcentaje fijado en el momento

de la constitución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión onerosa de la finca acensada, tiene

derecho a recibir el dueño directo. Para ello, el art. 1.644,1 CC establece como requisito que “se haya

estipulado expresamente en el contrato de enfiteusis”.

En caso de que, estando pactado el laudemio, no se haya expresado cantidad, ésta consistirá en

el 2% del precio de la enajenación (art. 1.644,2 CC). La obligación de pagar el laudemio corresponde

al adquiriente, salvo pacto en contrario (art. 1.645 CC).

B) Derecho de comiso: se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incumplimiento

de las obligaciones que correspondan al enfiteuta, el dueño directo podrá reclamar la devolución de la

finca por haber caído ésta en comiso (art. 1.648 CC). Dicha facultad puede ejercitarse

extrajudicialmente o judicialmente a través de proceso ordinario que por cuantía corresponda. Las

causas del comiso son:

- Por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos. Para ello deberá de requerir el

pago al enfiteuta judicialmente o por medio de Notario; y, si no paga dentro de los treinta días

siguientes al requerimiento, quedará expedito el derecho del dueño directo (art. 1.649 CC).

- Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el contrato o deteriora gravemente la finca.

El art. 1.652 CC establece que en caso de mejoras, éstas deberán ser abonadas por el dueño

directo, si bien estas serán compensables con los posibles deterioros.

El art. 1.650 CC dice que el enfiteuta “podrá liberarse del comiso en todo caso, redimiendo el

censo y pagando las pensiones vencidas dentro de los treinta días siguientes al requerimiento de pago

o al emplazamiento de la demanda…”

C) El reconocimiento del dominio directo: posiblemente como un residuo más de los tiempos y a

efectos de evitar la prescripción o usucapio libertatis, el art. 1.647 CC establece que “cada veintinueve

años podrá el dueño directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en

posesión de la finca enfitéutica. Las gastos del reconocimiento serán por cuenta del enfiteuta, sin que

pueda exigírsele ninguna otra contraprestación por este concepto”.

D) La atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta: establece el art.

1.653 CC que “a falta de herederos testamentarios, descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y

parientes dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño directo en el estado en

que se halle, si no dispuso el enfiteuta en otra forma”. La norma es excepcional, e impide la sucesión

abintestato del Estado o, en su caso, la Comunidad Autónoma.

10.3 Tanteo y retracto entre dueño directo y útil.

Los derechos de tanteo y retracto que los arts. 1.636 al 1.642 CC conceden, son objeto de

estudio al estudiar los derechos de adquisición preferente.

11. LA SUPERFICIE.

11.1 Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie.

74

La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio, la

trascendencia económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho hay establecido la

siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y,

por tanto, a él solo pertenece. Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce

técnicamente con el nombre de ACCESIÓN.

La accesión se detalla en los arts. 358 y ss. CC y su filosofía fundamental puede expresarse con

relativa facilidad: en el Derecho, como en cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo

principal y sigue la suerte de éste. Por consiguiente si alguien edifica o planta en el suelo de otro, es

lógico que éste siga siendo propietario del suelo y se convierta en dueño de lo edificado o plantado

(mediante indemnización o sin ésta, según actúe de buena o mala fe).

La accesión no es, sin embargo, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que,

por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra

persona construya o siembre en su finca facultándole para mantener la construcción o plantación

durante un tiempo determinado. En tal caso, el propietario intercambia su derecho de accesión por el

precio o canon con alguien que le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.

11.2 Noción y caracteres.

El derecho real de superficie es, por tanto, la facultad que tiene una persona para edificar o

plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado, durante un plazo determinado,

mediante canon o precio (por lo general, de carácter periódico).

El derecho real de superficie existirá antes de llevar a cabo la construcción o plantación; al

mismo tiempo que sobrevivirá a las mismas, en caso de siniestro o perecimiento (supongamos que el

derecho se constituye por 30 años y a los 10 se derrumba el edificio, en tal caso, el derecho de

superficie seguirá vigente).

Al igual que el usufructo, el derecho real de superficie es un derecho real temporal. La

temporalidad de ambos derechos viene requerida por un dato puramente económico. Pero usufructo y

superficie desempeñan funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y derechos del

usufructuario giran en torno a la idea de conservación de una cosa que había sido puesta en

productividad por el cedente; sin embargo, la superficie tiene por objeto la generación de riqueza por

parte del superficiario.

11.3 Regulación y clases.

El derecho de superficie está regulado en los arts. 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2.008.

De su regulación cabe destacar los siguientes extremos:

1) A los efectos de la citada ley todo suelo se encuentra en una de las situaciones básicas de suelo

rural o de suelo urbanizado.

2) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o

edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad

temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse el derecho sobre

construcciones ya realizadas.

3) Puede constituirse a título oneroso o gratuito pero en todo caso se requiere su formalización en

escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

4) El plazo temporal máximo previsto es el de 99 años.

5) Expirado el plazo por el que se constituye, lo edificado revierte al propietario del suelo.

6) El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal

con separación de terreno correspondiente al propietario y podrá transmitir y gravarlas como fincas

independientes durante el plazo del derecho de superficie.

11.4 Los denominados derechos reales de vuelo y subsuelo.

Cabe reseñar que en el manual se habla sobre un debate doctrinal acerca de la naturaleza de estos derechos, llegando a la

conclusión que no hay una calificación unánime. Si bien, establece como vigentes, ciertos preceptos del art. 16 del Reglamento

75

Hipotecario, los cuales fueron derogados por Sentencias del TS en el año 2.000 y 2.001; por lo que entiendo que no será objeto de

examen.

12. EL APROVECHAMIENTO POR TURNO.

La denominada antes multipropiedad o, después, el derecho de aprovechamiento por turnos

(timesharing en inglés), es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creación y de

una gran indefinición en sus modalidades concretas.

Se podría definir como un nuevo instrumento jurídico que, respondiendo a una técnica de

marketing y a un proceso de promoción empresarial, permite el acceso a una vivienda turística durante

un determinado periodo de tiempo anual en sucesivas anualidades. Se trata de un mecanismo que no

tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y permanente de vivienda, sino que su

particularidad más relevante reside en que el uso del inmueble se divide en fracciones temporales

determinadas. De tal forma que, el adquiriente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un

período concreto del año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal de larga duración.

En España, siguiendo las directrices establecidas mediante Directiva por la Unión Europea, el asunto se regula en la Ley 4/2012,

de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga

duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias (fuente: noticias jurídicas).

(En el manual se hace referencia a normativa ya derogada, por lo que entiendo que no será objeto de examen al existir reforma

legislativa).

Tema 11:

LOS DERECHOS REALES DE GARANTíA: LA PRENDA

1. INTRODUCCiÓN

La categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde

sólo a un prurito organizador de los autores (y, por tanto, a una «idea teórica»), sino

que ha de considerarse una categoría sistemática del propio legislador decimonónico y, siguiéndolo, del

contemporáneo.Es necesario aconsejar al destinatario natural de esta obra que realice una lectura reflexiva de este

capítulo una vez que haya procedido al acercamiento, al menos inicial, del contenido fundamental de los capítulos

sucesivos. De seguir tal procedimiento de estudio de la materia, probablemente el estudio de este capítulo resulte

utilísimo, pues sirve de memorándum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar y memorizar los

aspectos fundamentales de cada uno de los derechos reales de garantía, incluidos los preceptos capitales de nuestro

Derecho positivo.

1.1. la regulación en sede contractual:

Debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro Código

Civil agrupa en el Título XV del libro IV (<<De las obligaciones y contratos») el tratamiento

De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Resalta, pues, el Código la base contractual

de la trilogía típica de los derechos reales de garantía, en vez de subrayar su característica

esencial y determinante: constituir figuras propias de derechos reales en función de garantía. El Código podía

permitirse con absoluta tranquilidad la relativa imprecisión de acentuar el momento genético de los derechos reales de

garantía (es decir, el aspecto contractual) y dejar en la sombra los aspectos jurídico-reales propiamente dichos de tales

derechos, dada la circunstancia de que el sempiterno retraso en la publicación del Código había determinado la

publicación en 1861 de la ley Hipotecaria.El Código opta por plasmar en su articulado una escasa regulación de la

hipoteca (más que escasa, podríamos incluso decir mezquina en relación con la importancia de la figura), remitiéndose

en general a la Ley Hipotecaria, y regular, también someramente, la prenda y la anticresis.

1.2. las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda y a la hipoteca

En ratificación de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y carácter de los artículos integrados en el

capítulo I del Título XV del libro IV (arts. 1.857 a 1.862), que el propio Código intitula como Disposiciones comunes a

la prenda y la hipoteca y que responden

a la preocupación del legislador de determinar los caracteres esenciales de los derechos reales de garantía.De forma que

aunque la rúbrica del Título XV sugiera que el legislador va a establecer las reglas propias de los contratos de prenda e

76

hipoteca (y anticresis), lo que hace realmente es establecer los principios básicos de alcance jurídico-real de los

derechos dimanantes de aquéllos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio.

1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización

de los derechos reales de garantía: Al igual que en los restantes Códigos, los criterios decisivos de la regulación de los derechos reales de garantía en

nuestro sistema normativo vienen representados por la naturaleza o condición del bien gravado, de una parte, y, de otra,

de la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio del bien gravado al ámbito propio de actuación del titular

del correspondiente derecho real.

A) La condición de los bienes objeto de garantía real

Atendiendo al carácter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro Código, se establece una precisa

frontera entre el campo de actuación de las figuras de derechos reales de garantía que es : la prenda queda reservada

para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts.

1.874 del CC y 106 Y ss. de la LH), al igual que ocurre en el caso de la anticresis (art. 1.881).

B) La posesión de los bienes gravados:

Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a

la garantía, habrían de realizarse básicamente las siguientes observaciones:

1. La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denomina~

do técnicamente acreedor pignoraticio.Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de

prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí mismo considerado, pues se

trata de un contrato real (comp. arts. 1.863 y 1.862 del CC).

2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles

de facto a la acción del acreedor) y estar garantizada por el control jurídico que representa

el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno:

el deudor hipotecario, por tanto, seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la

cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.

3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone sin embargo, la posesión

de la cosa por el acreedor anticrético.

1.4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantias reales mobiliarias

Tales principios, en efecto, se mantuvieron incólumes con cierta galanura durante algún

tiempo (en nuestro caso, la verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la tarea codificadora), pero tras la

revolución industrial, ya a finales del siglo XIX y comienzos del siglo xx,la aparición de bienes muebles de

extraordinario valor y la dificultad de obtener garantía en base a tales bienes se manifestó en seguida como una grave

falla, insuperable para los criterios codificados.

La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destinados al servicio de las explotaciones

agrarias y con la misma producción agraria, cuya pérdida de posesión por el titular hubiera correspondido a privarle de

la continuidad en tales explotaciones. Algo después, se llega a la admisión de ciertos derechos de hipoteca que recaen

sobre bienes muebles de reconocidon valor e identificabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca

mobiliaria. Sin embargo, ha de subrayarse que la disciplina o reglamentación de las garantías reales mobiliarias no ha

supuesto una alteración o desfiguración de las características propias de los derechos reales de garantía que, en base a

las «disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca» ínsitas en el Código Civil, vamos a considerar a continuación.

2. CARACTERIZACiÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTíA:

Las diferencias señaladas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la posterior

creación de las garantías reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embargo, que el

régimen básico de las figuras apuntadas es, en lo fundamental, coincidente. Es correcto, en principio, afirmar que todos

los derechos reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a continuación vamos a considerar.

2.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad

de los derechos reales de garantia:

Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento

de una obligación preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras el deudor

no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de brillantes),

denominada técnicamente, por lo común, en la doctrina obligación garantízada, pese a

que legalmente priman las expresiones de obligación principal u obligación asegurada. Los derechos reales de

garantía (como afirma textualmente el art. 1.861 respecto de los contratos de prenda e hipoteca) «pueden asegurar toda

clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria». Aunque nada se indique al

77

respecto en las «disposiciones comunes», la obligación garantizada debe ser evaluable económicamente y quedar

fijada, en el momento de la constitución de la garantía real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad

dineraria (o criterios o fórmulas que permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligación principal cuanto

sus accesorias, delimiten su cuantía. De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce lógica y técnicamente

la característica de la accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio, sólo pervivirán mientras la

obligación principal se encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento.

2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía

La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales será efectiva hasta que no se

produzca el total e íntegro cumplimiento de la obligación garantizada y, en su caso, de las

obligaciones accesorias de ella dimanantes. Por tanto, el cumplimiento parcial o la división

de la obligación principal no conllevará la división del derecho real de garantia. Tal y como

dispone el artículo 1.860.1 del Código: «La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la

deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor».En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los

derechos reales de garantía. Para resaltar que el acreedor (pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas

condiciones iniciales que tuviera en el momento de constitución de la garantía (esto es, con las mismas facultades y

prerrogativas) porque el deudor haya pagado, supongamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuanto debe.

Según el cuarto párrafo del artículo 1.860, la única excepción posible a la regla de indivisibilidad será « ... el caso en

que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda,cada una de ellas garantice solamente una porción

determinada del crédito». Se trata,pues, un supuesto de distribución del crédito, inicialmente establecido, que más

adelante consideraremos en relación con el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, y que, respecto de la prenda, artículo

1.860 aparte, no lo contempla específicamente el Código Civil, pero es fácil de ejemplificar (se solicitan mil euros de

préstamo pignoraticio que se considera fragmentado en tres o cuatro cuotas, iguales o desiguales, por entregar el

deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, pero de parecido valor). En casos de semejante índole «El deudor

[ ... ] tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte

de deuda de que cada cosa responda especialmente» (art. 1.860.5). Esto es, la cancelación

parcial del valor del préstamo pignoraticio, por valor supongamos de quinientos euros, implica

la posibilidad de rescatar uno de los relojes empeñados.

2.3. La especialidad:

Cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto sobre el

que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado. Históricamente, las garantías reales, sobre todo las

hipotecas, podían ser tanto especiales cuanto generales, segúnque quedaran afectos a la garantía algunos bienes

concretos y determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que llegado el momento de ejecución el titular

real podría promover la enajenación coactíva de aquellos bienes del deudor que les parecieran más fácilmente

realizables. En caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en relación

con el crédito restante el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera condición de acreedor que deberá

concurrir en su caso con los demás acreedores del deudor conforme al principio de la par conditio creditorum.

2.4. La reipersecutoriedad

La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podrá

ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Pese a la denominación, no se trata

obviamente de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real carece naturalmente de legitimación para

ello, sino sólo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de enajenación del bien gravado y de preferente

cobro:el acreedor hipotecario goza de puede promover la enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual

adquirente, siempre y cuando la transmisión dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripción de

ésta. Se trata, pues,de una reipersecutoriedad activa.Por otra parte la prenda presupone inexorablemente la posesión de

la cosa,por lo que ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo.Es mucho más dudoso que el acreedor

pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí se

encuentra legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.

3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE

Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en contrario,

los derechos reales de garantia no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la

cosa, aunque exista desplazamiento posesorio. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada,

que es la única perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de

venta coactiva del bien gravado y el derecho preferente de cobro.

78

3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o lus distrahendi)

Una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular

del derecho real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía, esto es, promover

su venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su crédito con el precio

obtenido. Así afirma el articulo 1.858 que «Es también de esencia de estos contratos que,

vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda

o hipoteca para pagar al acreedor>.A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta

frecuencia, mediante la correspondiente expresión latina: ius distrahendi,algunos autores contemporáneos prefieren, en

cambio, hablar de facultad de realización del valor.

3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisorio:

Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realización del valor

constituye simultáneamente una facultad y, también, un deber del acreedor de promover, en

principio judicialmente o mediante intervención notarial, la venta de la cosa objeto de garantía. La autoapropiación de

ésta por parte del acreedor está rigurosamente prohibida por el

artículo 1.859 del Código Civil: «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o

hipoteca, ni disponer de ellas»).El denominado pacto comisorio,consistía en la estipulación convencional de que, en

caso de incumplimiento, la cosa objeto de garantía real pasaría a ser, automáticamente, propiedad del acreedor. No

obstante lo anterior, la absoluta prohibición legal del pacto comisorio es burlada en la práctica, mediante el recurso a

otras figuras legales, como, por ejemplo, la venta con pacto de retro. De otro lado, es evidente que la prohibición del

pacto comisario no está reñida con la posible dación en pago del bien objeto de la garantía.En Estados Unidos, donde la

crisis de los subprime loans (o hípotecas basura), ha determinado la transmisión a los bancos acreedores de una

enorme cantidad de bienes inmuebles para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ahí la necesidad de aprobación de

los Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012 a los que más adelante haremos referencia.

3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)

El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o

hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido

en la subasta pública mediante la enajenación del bien especialmente gravado. Así pues, la

existencia del derecho real de garantía convierte al derecho de crédito garantizado en un

crédito preferente en sentido técnico y propio.

4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS

4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente:

El primero de los preceptos de las «disposiciones comunes» que analizamos, el artículo 1.857, eleva a la condición de

requisitos esenciales de la prenda e hipoteca: 1.0 «Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que

la empeña o hipoteca; y 2.' Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus

bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto». En definitiva, el constituyente del derecho

real de garantía habrá de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para llevar a efecto

actos de disposición sobre aquél.

4.2. Deudor y constituyente:

Atendiendo a los datos prácticos, la condición de constituyente de la garantía

suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligación principal. Sin embargo, quien sea dueño de un bien y tenga

capacidad dispositiva sobre él, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que

fueren (que pueden ser muchas, por cierto: vínculos familiares o afectivos, relaciones profesionales o comerciales,

etcétera). A tal eventualidad se refiere expresamente el párrafo último del articulo 1.857: «Las terceras personas

extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes».La condición de

deudor la seguirá ostentado quien lo fuera en el momento de constitución de la garantía y sobre él seguirá pesando la

obligación de satísfacer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del derecho real no comporte la íntegra

satisfacción del titular del derecho real de garantía.

5. LA PRENDA

El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible

de posesión. El dato relativo al desplazamiento posesorio lo subraya el propio articulo 1.864, al establecer que «Pueden

darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión». Dado

que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía (del cumplimiento de la obligación

79

principal u obligación asegurada), el deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño de la cosa (cfr. Art.

1.869.1), mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante ello, si la cosa pignorada

produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse

cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe (cfr. Art. 1.868). Tal y como aparece regulada en el Código, la prenda

ordinaria o común tiene una escasísima presencia práctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los preceptos

reguladores del Código, pues su regulación constítuye el esquema básico de desarrollo de otros supuestos de prenda,

que pese a que suelen denominarse especiales son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista

práctico: prenda irregular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de valores y prendas constítuidas a favor de

los Montes de Piedad.

5.1. El contrato de prenda:

Resalta el artículo 1.863 que «Además de los requisitos exigidos en el articulo 1.857, se necesita, para constituir el

contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor,

o a un tercero de común acuerdo».Una vez entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que

sustente el desplazamiento posesorio habido, el derecho real de prenda habría de considerarse nacido.La entrega de la

cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina el nacimiento del derecho real, con

independencia de cuál sea la forma propiamente dicha del contrato.

5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato:

La forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues

ninguna de ellas podrá debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose en la forma

contractual realmente seguida. En cambio, respecto de terceros, en

absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual, pues al decir del artículo

1.865: «No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la

certeza de la fecha». Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto ergo omnes

requiere el Código que su fecha de constitución tenga constancia en documento público. La verdadera eficacia real del

derecho de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando la constitución de la prenda mediante contrato se

instrumente en documento público, pues en otro supuesto, en caso de existir terceros interesados, el acreedor

pignoraticio no podrá prevalerse del crédito preferente que le reconocen los artículos 1.922.2 y 1.926.2.1.'Según el

último, recuérdese: “El crédito pignoraticio excluye a los demás créditos hasta donde alcance el valor de la cosa dada

en prenda”.

5.3. Otras formas de constitución:

Es lógico preguntarse si caben otras formas' de constitución del derecho real de prenda. Advertida la práctica

inexistencia de otros supuestos de constitución en la

realidad cotidiana, no estará, sin embargo, de más mencionar algunos de ellos, como la forma

mortis causa o la constitución por usucapión.

6. CONTENIDO DE LA GARANTíA PIGNORATICIA.

6.1. El deudor pignoraticio como pignorante:

Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada al

deudor (cfr. Art. 1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aquélla pu·

diere generar han de considerarse ab initio como integrantes del patrimonio del deudor

pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artículo 1.868, conforme a cuyo tenor literal :

«Si la prenda (en el sentido de cosa pignorada) produce intereses, compensará el acreedor

los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los

legítimamente debidos, los imputará al capital» . Así pues, el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a

apropiárselos de forma inmediata, en virtud de una compensación que, en cuanto referida a los frutos, es conocida

doctrinalmente como compensación anticrética.La pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artículo

1.869, primer párrafo, estableciendo que «Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el

deudor sigue siendo dueño de ella».En cuanto dueño de ella, los gastos de conservación de la cosa pignorada competen

al deudor pignoraticio. En consecuencia, es plenamente lógico que el articulo 1.867 (2.' proposición) otorgue al

acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservación de la cosa objeto de prenda.

Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obligación garantizada por parte del

deudor, éste tiene derecho a la inmediata devolución de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoración.

Semejante aserto, por lo demás obvio,encuentra apoyo legal en el tenor literal -contrario sensu- del artículo 1.871.

80

6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor.

Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada pertenezca a una tercera persona, ni la

falta de aplicación, por tanto, del último apartado del

articulo 1.857.En este caso, la eventual ejecución de la prenda debe realizarse «con citación del deudor y del dueño de

la prenda en su caso» (art. 1.872).

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio

Con respecto al acreedor pignoraticio, su posesión en garantía

es, por definición, una posesión interina, que se debe encontrar presidida por la idea de

escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por consiguiente, el acreedor pignoraticio queda

obligado en particular a:

1. No usar la cosa, salvo autorización del propietario. Dispone en tal sentido el artículo

1.870 que «El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y

si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya

en depósito»,

2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo

«de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código» (art. 1.867).

En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la obligación

garantizada (art. 1.871), es obvio que la obligación fundamental del acreedor pignoraticio

consiste en la inmediata restitución de la cosa pignorada, pues a partir de tal instante

su posesión resulta carente de título alguno.

7.2. los derechos del acreedor pignoraticio.

Las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, son

básicamente las siguientes:

1.posesión y derecho de retención sobre la cosa, es decir, derechoa seguir conservándola bajo su poder mientras el

deudor no cumpla de forma total con la

obligación garantizada.

2.posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada.

3.derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen

estado (art. 1.867).

4.derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi),

en caso de que el deudor incumpla la obligación garantizada.

5. y derecho a cobrar

de forma preferente, respecto de otros acreedores, y en relación con el precio obtenido en

la subasta pública.

7.3. El derecho de retención.

El propio articulo 1.863 exige que la cosa pignorada se ponga «en

posesión» del acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona. En el primer caso,

el acreedor pignoraticio debe ser calificado como poseedor inmediato; en el segundo, sigue

siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Además, goza el acreedor pignoraticio de un

derecho de retención sobre la cosa que, de acuerdo con la fórmula legal del artículo 1.866.1,

se proyecta temporalmente «hasta que se le pague el crédito».Sin embargo, el contraste

de dicho giro legal con el articulo 1.871 demuestra que el deudor no sólo debe «pagar el

crédito)), sino llevar a cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación garantizada,

dado que el deudor «no puede pedir la restitución de la prenda

mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso)),por tanto la eficacia

propia del derecho de retención se mantiene hasta el momento en que el acreedor pignoraticio

haya sido satisfecho plenamente el cumplimiento

de la obligación principal (sea cual fuere) y también las obligaciones accesorias. Entre ellas, destaca el articulo

1.871 los

intereses y las «expensas», que no son otra cosa que, en principio, los gastos de conservación

de la cosa y, por extensión, cualesquiera otros gastos que sean imputables al propietario

de la cosa.

7.4. El llamado pignus gordianum

81

El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial característica

que se encuentra enunciada en el segundo párrafo del articulo 1.866: «Si mientras el

acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera,

podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos,

aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda

deuda».La razón de ser de semejante precepto radica en erradicar

la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda garantizada pignoraticia mente y deje sin

pagar la deuda ordinaria. Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio

de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el articulo 1.866.2,

si bien amplía temporalmente las facultades de retención posesoria del acreedor pignoraticio

hasta que ambos (o más) créditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia

crediticia respecto de cuanto se le adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda.

7.5. El ejercicio de las acciones reales

El Código reconoce expresamente en el articulo 1.869.2 que «el acreedor (pignoraticio)

podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o

defenderla contra tercero».Frente a terceros, el acreedor pignoraticio puede reclamar (la posesión en garantía,

claro, no la propiedad, que no le pertenece) y defender la cosa, como -en una situación paralela- lo haría el

dueño.Por lo demás, es obvio que, para la protección de su situación posesoria, el ejercicio de las acciones

interdictales por parte del acreedor pignoraticio no presenta problema alguno, ya que, trátese de recuperar o

retener la posesión, su legitimación activa para ejercitar el correspondiente interdicto es un puro corolario de su

condición de poseedor (inmediato o mediato).

7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada

Con la expresión ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio de

proceder a la enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no

haga frente al exacto cumplimiento de la prestación debida. A tal cuestión se refieren fundamentalmente los

artículos 1.872 y 1.873 del Código Civil, regulando diversos supuestos: la enajenación notarial de la cosa (art.

1.872.1). la venta de los valores cotizables objeto de pignoración (art. 1872.2). y, finalmente, el procedimiento a

seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida índole (art. 1.873). En relación con los

supuestos comunes de prenda, el artículo 1.872 establece que el acreedor pignoraticio insatisfecho (podrá

proceder ante Notario)a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta

pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido

enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado,

podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso -dispone finalmente el precepto-“ estará obligado a

dar carta de pago de la totalidad de su crédito”.

El contenido del artículo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de los

Tribunales de Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio, a su

gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distrahendi, generalmente a través del juicio

ejecutivo. Conviene insistir en la documentación del contrato pignoraticio, pues obviamente el acreedor sólo

tendrá abiertas las puertas del juicio ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el

oportuno título de ejecución, es decir, con la escritura pública o, en su caso, la póliza mercantil (cfr. arts.

1.429.1.' y 6.' LEC-1881 y, ahora, 517.4.' y 5.' LEC-2000).

7.7. El derecho preferente de cobro

En el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su enajenación

a tercero, el precio obtenido por ésta queda afecto, en primer lugar, al pago del

crédito pignoraticio. En efecto, el artículo 1.922.2.° establece que los créditos

pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relación a la cosa pignorada, hasta

«donde alcance su valor, al tiempo que el artículo 1.926.1. reitera que, en relación con

los restantes créditos preferentes mobiliarios, «El crédito pignoraticio excluye a los demás

hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda».En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la

venta en subasta no sea suñciente para atender íntegramente el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el

acreedor habrá de recibir la totalidad del precio obtenido y, por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un

acreedor común que, por consiguiente, habrá de reclamar en su caso a través del juicio ordinario la cantidad

restante.

8. EXTINCiÓN DE LA FIANZA

Si el deudor

82

ha cumplido, atendiendo íntegramente la prestación principal y sus accesorios, la garantía

accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda

obligado desde luego a llevar a cabo la restitución de la cosa.

Sin embargo, al regular la condonación de la deuda, el Código contempla expresamente

en el artículo 1.191 los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitución, la cosa

pignorada se encuentre en poder del deudor, estableciendo lo siguiente: «Se presumirá remitida

la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada

al acreedor, se hallare en poder del deudor». La norma contiene una mera presunción iuris

tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario y declara el efecto extintivo del

supuesto de hecho únicamente respecto de “a obligación accesoria de prenda”no de la

obligación principal o asegurada. Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega

al deudor, de profesión pintor, el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una

exposición panorámica de su obra.

Conviene tener presente que el derecho real de prenda puede

también extinguirse pese al mantenimiento de la obligación principal. Cabe la condonación de las obligaciones

accesorias dejando subsistente la obligación principal (cfr. arto 1.190),a la sustitución de mutuo acuerdo de la

garantía.

Es obvio que la pérdida de la cosa pignorada genera igualmente la extinción del derecho real de prenda.

Tema 15 El Sistema hipotecario Español

G) INTRODUCCIÓN: FORMA y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES JURIDICO-

INMOBILIARIAS

En la mayor parte de los países europeos se puso de manifiesto la necesidad de dotar a las

relaciones jurídico-inmobiliarias, dotando a la titulación formal del propietario de unas dosis de seguridad mayor que las conocidas hasta entonces. La publicidad posesoria sirvió como factor externo del ejercicio del señorío sobre las cosas,

pero resultaba inidónea respecto de la publicidad de los derechos reales de garantía que recaían sobre los bienes inmuebles; retraía la movilización que se denominaba reiteradamente el crédito territorial, es decir, el crédito obtenido sobre la base de la garantía

de los bienes inmuebles. De tal manera que, no dejaba de ser un reloj sin manecillas. Se imponía, encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir del bosque de hipotecas y cargas ocultas y lograr la instauración de un verdadero procedimiento de

publicidad de carácter instrumental que llevó a la creación de los Registros de inmuebles en la mayor parte de los países europeos, entre la publicación de la ley francesa de 1855 y la publicación del BGB; en la segunda mitad del siglo XIX.

2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurídico-inmobiliaria se denomina en nuestro

país Derecho hipotecario o Derecho inmobiliario registral. Esta última denominación es más certera y precisa, pero mucho menos expresiva y desde luego ausente en el verdadero lenguaje forense.

2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil La denominación de Derecho hipotecario se impuso en el siglo XIX, la revolución normativa

que supuso la promulgación de la ley Hipotecaria en 1861 y la propia intitulación de dicha ley. La Ley, no regulaba sólo la hipoteca, sino el conjunto de los problemas jurídico-inmobiliarios.

No era sólo hipotecaria, ofrecía una regulación planteada ex novo del significado de la hipoteca en un sistema caracterizado por la existencia de un Registro creado a imagen y

semejanza de la hipoteca contemporánea, determinada por su necesaria constancia registral (fuera o no constitutiva la inscripción) y dotada, en consecuencia, de una publicidad hasta entonces desconocida.

La circunstancia más llamativa del sistema normativo español, en el momento de su publicación, radica precisamente en la precedencia temporal de la ley Hipotecaria respecto

83

del propio Código Civil y en el posterior mantenimiento de dos cuerpos legales que,

evidentemente, se reclaman y constituyen un todo orgánico. El mantenimiento de ambas disposiciones legales y las necesidades del lenguaje obligan, pues, desde la publicación del Código a referirse a normas civiles, de un lado, y, de otro, a

normas o consideraciones hipotecarías. Los aspectos verdaderamente sustantivos del denominado Derecho hipotecario (o Derecho inmobiliario registral), son tan civiles como, por ejemplo, la regulación de la ocupación o de

la accesión por parte del Código. El sistema de derechos reales contemplado por el Código se asienta, en buena parte, en la Historia y parte de su articulado, tiene escasa presencia práctica en la sociedad

contemporánea, mientras que la legislación hipotecaria ofrece una visión más actualizada y atenta al tráfico y a la dinámica de los derechos reales.

La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria se debió fundamentalmente al recurrente retraso que el denominado «problema foral». A dicha circunstancia se añadieron las consecuencias prácticas del fenómeno de la desamortización, la necesaria dinamización de

la economía y la seguridad de los capitales invertidos en las grandes obras públicas, así como el naciente proceso de industrialización, como elementos característicos del siglo XIX. La desamortización había puesto en el mercado libre una gran cantidad de bienes inmuebles

y, por tanto, convenía asegurar la titulación y la seguridad en la adquisición de ellos de los nuevos propietarios, que sustituían en el dominio económico a las «manos muertas». Tales fenómenos trajeron consigo que las fuerzas económicas impulsaran la creación de un

sistema hipotecario que agilizase y fortaleciese el crédito territorial y permitiera clarificar la situación de la propiedad inmobiliaria.

2.2. «Sistemas y principios» hipotecarios En la búsqueda de las líneas fundamentales del sistema de publicidad se otorgará inusitada importancia al conocimiento del Derecho en la común necesidad del derecho de encontrar

una salida técnica a la publicidad de las relaciones jurídicas inmobiliarias y antes de pasar a la exposición de las reglas básicas de nuestro sistema positivo. Su estudio resultara absolutamente necesario para los redactores de nuestra legislación

hipotecaria, pero carecen de sentido en una exposición elemental, cuyo contenido debe centrarse en lo fundamental de nuestro propio sistema normativo y, por tanto, desarrollarse con cierta mesura.

De la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, se extraen de la regulación hipotecaria una serie de dogmas que parecen ser anteriores a la propia elaboración de la legislación.

2.3. La legislación hipotecaria española Desde mediados del siglo XX, manteniendo en lo fundamental la regulación prístina de 1861 (posteriormente reformada en 1869 y en 1909), rige entre nosotros la Ley Hipotecaria de 30

de diciembre de 1944, posteriormente convertida en Ley de 8 de febrero de 1946, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Decreto de 25 de febrero de 1946. El Reglamento ad hoc lleva fecha de 14 de febrero, pero ha sufrido después variadas reformas, algunas de

gran importancia. Las modificaciones reglamentarias de detalle son más frecuentes aún, dado que la existencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado integrada en el propio Ministerio de

Justicia permite atender con cierta rapidez los requerimientos reformadores de cada momento. La pretensión monopolizadora del legislador procesal de 2000, en relación con la ejecución

de la hipoteca, ha traído consigo algunas reformas de importancia en la propia Ley Hipotecaria.

2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad Ley 24/2005, de 18 de noviembre, oficialmente denominada de reformas para el impulso de

lo productividad, dada su incidencia en el ámbito de la fe pública y en el régimen corporativo y disciplinario de Notarios y Registradores de la propiedad, con la consiguiente reforma de numerosos preceptos hipotecarios.

84

Nos interesa el contenido del capítulo segundo del Título II de la Ley (arts. 26 y ss.)

rubricado como Agilización de trámites registra/es y notariales: En el capítulo 2º, en lo relativo a la fe pública, o a la seguridad jurídica preventiva, se introducen diferentes reformas que tienen por finalidad esencial acomodar el mismo a las

exigencias de una economía moderna, incidiendo en su agilidad y utilización efectiva de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas. Se introducen reformas en lo relativo al cómputo de los plazos de inscripción de los títulos

en los Registros. La presentación telemática de documentos en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, la actual situación de la tecnología ampara dicha posibilidad. Atendidas las

exigencias de la sociedad, permitiendo que los ciudadanos puedan solicitar de modo real y efectivo dicho tipo de publicidad.

Se incluyen dos diferentes tipos de reformas, del sistema de seguridad jurídica preventiva, íntimamente conectadas, y que permitirán incrementar su eficacia. Se mejora el régimen de recursos frente a la calificación y se mejora y modifica el régimen disciplinario registral y

notarial. La experiencia habida ha mostrado la ineficiencia del sistema, lo que debe ser corregido, ya que notarios y registradores son funcionarios públicos que dependen jerárquicamente del

Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, siendo preciso acentuar dicha situación en orden a aclarar determinados tipos de su régimen disciplinario.

Debe añadirse que la mejora de este régimen tiene una vinculación directa con la eficiencia administrativa». La presentación de documentos inscribibles vía telemática es ya una realidad, no exenta de

problemas, algunos provocados por antinomias y desajustes en relación con la complejísima cuestión del acceso telemático al registro sin intermediación de personas que ostenten la titularidad del registro correspondiente.

3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD 3.1. La publicidad registral en general

A la sociedad en general, y a los poderes públicos en particular, les interesa que determinados hechos, actos o negocios jurídicos relativos a los diversos sujetos de derecho (se trate de personas físicas o jurídicas) sean o, al menos, puedan ser conocidos por los

restantes miembros de la comunidad. El Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción [...] de las personas, igualmente, la mayor parte de las personas jurídicas deben inscribir los actos fundamentales

relativos a su vida y a su desarrollo, las sociedades mercantiles se inscribirán en el Registro Mercantil, etcétera. La Ley 83/1980, de Arrendamientos Rústicos, prevé en su artículo 24 la creación de un

Registro especial para los mismos. «Los bienes declarados de interés cultural serán inscritos en un Registro General dependiente de la Administración del Estado... ». Se deben registrar (comúnmente matricular), las motocicletas, los automóviles, y en general

cualquier otro medio de transporte, «estamos rodeados de Registros». Todos los Registros tienen al menos una nota común: «publicar» un hecho, acto o negocio jurídico con el objeto de que los mismos puedan ser conocidos por terceros a los que no

resulta indiferente que: - el contratante sea mayor o no mayor de edad - que una fundación tenga o no personalidad jurídica;

- que el automóvil a comprar pase los correspondientes controles técnicos. Los Registros proporcionan publicidad de interés general y que se haya inscrito en el correspondiente Registro.

3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución

La relevancia del Registro de la Propiedad, en sentido contemporáneo, es particularmente notoria y referente indiscutible del actual sistema crediticio, de las transacciones jurídico-inmobiliarias, desde su instauración por la Ley Hipotecaria de 1861

85

En España, históricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad que con un

Registro Civil, pese a que, la persona sea el centro medular del Derecho civil. Las razones son sumamente complejas, pues las funciones propias del Registro Civil venían siendo desempeñadas, por los Registros parroquiales o eclesiásticos.

El de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles, indicado en el artículo 1.1 de la LH y el artículo 605 del Código Civil: «El Registro de la Propiedad tiene por objeto la

inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles». Es una oficina u organismo público que, de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales

inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en él: a) Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los

derechos recayentes sobre las fincas inscritas. b) Cada una de las oficinas registrales existentes en España se encuentra bajo la salvaguarda de un técnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante

oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad. La valoración del funcionamiento de los registros de la propiedad en España ha resultado francamente positiva, y ha representado un mecanismo extraordinariamente importante de

seguridad en el tráfico inmobiliario y económico en general. Según el Ministro Camaño "la publicidad registral aporta la seguridad jurídica necesaria para crear certeza, ahorra tiempo y costes en la prestación del servicio".

3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés conocido o

legítimo, a juicio del Registrador, se puede llevar a cabo a través de los siguientes medios: 1. Exhibición de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos que interesen al consultante.

2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita del interesado, documento informativo que carece del valor de documento público. 3. Certificación registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el

Registrador, tiene valor de documento público, haciendo fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del Registrador en caso de omisión, inexactitud o falsedad. A partir de la la Ley 24/2001, tanto la instancia al Registro como la propia certificación

registral pueden realizarse tanto por escrito tradicional cuanto de manera telemática, dada la relativa generalización de la firma electrónica.

4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES 4.1. Folio real y Libro de Inscripciones El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles, los protagonistas de su contenido

son los bienes inmuebles que a él acceden y no las personas que ostentan derechos sobre los mismos. Los bienes raíces o inmuebles perduran más que sus dueños y son perfectamente

identificables. El Registro de la Propiedad no dedica un folio (o varios), a cada persona, como, ocurre en el Registro Civil, sino a cada finca. Frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real: a cada bien

inmueble se le dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: en el Libro de Inscripciones, se toma nota de aquellos derechos reales que, tras el correspondiente análisis del Registrador, son definitivamente inscritos y que ya desde antiguo rige la norma de que

todos los libros registrales se encontrarán «foliados y visados judicialmente», la Ley 24/2005 ha añadido ahora dos párrafos para resaltar los aspectos telemáticos, uno en el que se podrá consultar su contenido por medios telemáticos y otro para un sistema de sellado

temporal que dejará constancia del momento en que el soporte papel se trasladó a soporte informático».

4.2. Libros índices

86

Los índices facilitan la tarea de búsqueda, tradicionalmente estas se han llevado como libros

y, a partir del R.D. de 27 de agosto de 1977, por el sistema de fichas (arts. 392 y ss. del RH). Tales índices alfabéticos, se refieren distintamente a:

g) Fincas, de una parte (distinguiendo entre rústicas, urbanas y las denominadas

anormales o especiales) h) Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.

Los índices han de estar referidos, por lo general, al correspondiente Libro de Inscripciones y

tienen un valor puramente auxiliar o instrumental. 4.3. Libro Diario

En él se han de anotar, con referencia explícita incluso a la hora concreta de ingreso en el Registro, todos los documentos que se presenten en la oficina registral (arts. 249 de la LH y

416 Y ss. del RH). Se extiende el denominado asiento de presentación, cuya hora y fecha (art. 249 de la LH) son determinantes de la propia «antigüedad» o «prioridad temporal» de las inscripciones.

4.4. Libro-Registro de entrada El asiento de presentación, es pieza esencial de nuestro sistema registral inmobiliario,

motivo de la creación del Libro de entrada, creado por Real Decreto, se configura como un mero auxilio del Libro Diario, aunque simultáneamente garantiza el funcionamiento regular del Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos presentados a

calificación. La Ley 24/2005 ha incorporado dos nuevos párrafos al artículo 248 LH para dar rango legal a su regulación y, sobre todo, para actualizar su funcionalidad a los aspectos telemáticos, así

como a la posible presentación telemática de los documentos inscribibles. Los registradores llevarán un Libro de entrada donde se hará constar de modo inmediato la presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos,

indicando la unidad temporal precisa, el medio de presentación, sea físico, por correo, por telefax o por remisión telemática y los datos precisos que permitan identificar la finca afectada por el titulo presentado. Se adoptarán las cautelas necesarias para que en ningún

caso sea posible la manipulación o alteración del orden de presentación de los títulos o de los asientos ya practicados. El libro de Entrada deberá ser accesible telemáticamente y de modo directo a los

funcionarios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de los libros, de conformidad con lo dispuesto en los articulas 221.2 y 222.10 de la Ley Hipotecaria. Si el título se hubiera presentado telemáticamente, se estará a las siguientes reglas:

1. El sistema telemático de comunicación empleado deberá generar un acuse de recibo. 2. Si el título hubiera ingresado en horas de oficina, el registrador procederá en el mismo día a practicar el asiento de presentación correspondiente al título presentado atendiendo al

orden de presentación de éste, se deberá extender el asiento de presentación en el día hábil siguiente atendiendo, igualmente, al orden riguroso de presentación de aquél, de conformidad con el sellado temporal.

3. El registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiera extendido el asiento de presentación su práctica así como, en su caso, la denegación del mismo. En este último supuesto se deberán motivar suficientemente las causas impeditivas

4. Si se presentaran telemáticamente o en papel en el mismo día y hora títulos relativos a una misma finca que resulten contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada uno, comprensiva de la imposibilidad de extender el asiento solicitado a fin de decidir el orden de

preferencia. 4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición

Existe un libro especialmente dedicado a la inscripción de las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera

otras (resoluciones judiciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. Tradicionalmente, se le ha llamado «libro de Incapacitados», en el que «se reflejen en no sólo las situaciones de incapacitación, sino

también cualesquiera otras alteraciones en las facultades dispositivas o de administración,

87

como quiebras, suspensiones de pagos, convenios o resoluciones que afecten a la

administración o disposición de los bienes de los cónyuges y cualesquiera otras resoluciones, negocios o actos que puedan alterar la facultad dispositiva de las personas, en orden a la calificación registral de los actos o contratos inscribibles ...).

4.6. Otros libros del Registro Existe en cada Registro un inventario o una relación de los legajos que han de realizar los

Registradores. El Libro de estadística que ha de llevarse en cada Registro, una vez centralizados el conjunto de los datos estadísticos, son publicados anualmente por la propia Dirección General de los Registros y del Notariado a través del correspondiente Anuario.

5. EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD

La figura del Registrador viene requerida por el presupuesto de que al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios siempre que se encuentren documentados en un titulo público y hayan sido objeto de calificación registral.

Artículo 18 de la Ley Hipotecaria: la función calificadora del Registrador comprenderá: la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos; la capacidad de los otorgantes; y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de

ellas y de los asientos del Registro. Función técnica de gran importancia y cuyo desempeño requiere una sólida formación en Derecho privado. Reformas al artículo 18: «Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad

de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del

Registro». En cada Registro, existe un Registrador, con carácter de funcionario público a todos los efectos legales y de competencia estrictamente territorial, por distritos hipotecarios. La

condición de Registrador, al igual que la de Notario, también funcionario público, se adquiere en virtud de libre oposición, ha garantizado un alto nivel de preparación técnica en quienes obtienen plaza para el desempeño de tales profesiones.

6. LA FINCA REGlSTRAL 6.1_ Las líneas propiamente dichas

Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de la Propiedad, la legislación hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. La ley Hipotecaria asimila a las fincas (rústicas y urbanas) propiamente dichas las que cabe denominar fincas especiales.

Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislación hipotecaria permite considerar también como fincas.

Los números 4º y 5º del artículo 8 de la Ley Hipotecaria consideren autónoma mente la inscripción de: - Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo

menos, comenzada. - Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.

6.2. Las fincas especiales Son determinados bienes que, técnicamente, merecen la calificación de inmuebles y que,

bajo el régimen de la legislación hipotecaria, son susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca. Entre ellas pueden destacarse las siguientes:

A) Las fincas discontinuas: Consisten en explotaciones agrícolas o industriales que constituyan una (unidad orgánica), aunque estén sitas o recaigan sobre fincas que no sean

colindantes, también toda explotación agrícola, con o sin casa de labor, que forme una unidad orgánica, aunque esté constituida por predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí, frecuentes en

Andalucía y Extremadura.

88

B) El agua: El artículo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripción de

las aguas de dominio privado, considerándolas, como una finca registral independiente, bien sean las aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el número 8º del artículo 334 del Código Civil, tengan la consideración de bienes inmuebles y podrán constituir una

finca independiente e inscribirse con separación de aquella que ocuparen o en que nacieren, el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la tierra o del predio. C) Las concesiones administrativas: las concesiones administrativas que afectan o recaigan

sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente (art. 31.1 del RH). El artículo 60 del Reglamento Hipotecario determina que «La inscripción de concesiones

administrativas se practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en que no se requiera el otorgamiento de ésta, mediante el título mismo de concesión, y deberá expresar

literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolución administrativa de concesión y las condiciones particulares y económicas. Se inscribirán los títulos que acrediten el replanteo, la construcción, suspensión o recepción de las obras, las

modificaciones de la concesión y del proyecto, la rescisión de las contratas y cualesquiera otras resoluciones administrativas o jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensión de la concesión inscrita».

6.3. La descripción de la finca La legislación hipotecaria (arts. 9.1.0 de la LH y 51 del RH) contiene una serie de normas

que han de ser respetadas en la descripción de las fincas que ingresan en el Registro. Entre los títulos que acceden al Registro, no se encuentra una certificación del Catastro (registro geográfico, por decirlo de algún modo).

La ley Hipotecaria, en cuya virtud al inmatricularse la finca han de constar al menos «la naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción [...] y su medida superficial».

La naturaleza de la finca se determinará expresando si es rústica o urbana, el nombre con el que las de su clase sean conocidas en la localidad, y en aquéllas, si se dedican a cultivo de secano o de regadío, y, en su caso, la superficie aproximada destinada a uno y a otro.

La extensión o medida superficial de las fincas materiales ha de constar «en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal sin perjuicio de que pueda también constar la equivalencia a las medidas del país. Carece, sin embargo, de sentido y de aplicación práctica

respecto de las fincas urbanas. Recientemente ha sido aprobado el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, por RD Legislativo 1/2004, para facilitar a los ciudadanos el acceso a la información catastral.

7. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA 7.1. La inmatriculación o primera inscripción del dominio

La primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad será de dominio (art. 7.1 de la LH). A esta primera inscripción, por ser fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comúnmente con el nombre de in matriculación de

la finca. 7.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas

De no estar la finca inscrita, no podrá acceder al Registro derecho alguno constituido y recayente sobre ella, pues el Registrador no podría en forma alguna «encontrar » el folio real correspondiente, ni abrir un nuevo folio en base a la presentación de un título de

constitución del derecho real limitado de que se trate, pues incumpliría lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley Hipotecaria. Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción del dominio como obligatoria, ni

constitutiva, sino que -como regla- se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical.

El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio, podrá solicitar la inscripción de su derecho con sujeción a las normas prescritas en el Reglamento.

89

Tales normas se encuentran básicamente recogidas en el artículo 312 del Reglamento

Hipotecario, conforme al cual resulta que el titular del derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotación preventiva y, con posterioridad, mediante intervención judicial desde luego, requerir al dueño para que inscriba, o promover la

inscripción del dominio. 7.3. Los medios de ¡nmatriculación

La inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se practicará: a) Mediante expediente de dominio. b) Mediante el titulo público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad

cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante.

c) Mediante el certificado a que se refiere el artículo 206, sólo en los casos que en el mismo se indican».

7.4. El expediente de dominio El expediente de dominio es un proceso judicial, un procedimiento de jurisdicción voluntaria, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia del lugar en que radiquen los bienes, que conforme

a las disposiciones hipotecarias puede desempeñar una triple función: 1. Conseguir la in matriculación de la finca no inscrita. 2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo

3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas. El propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa, podrá obtener la inscripción de su derecho con sujeción a lo

dispuesto en el artículo 201 de la Ley. La pretensión básica, del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la titularidad del bien, a efectos de inscripción de su dominio. Por ello una de las

preocupaciones de la Ley radica en que sean citados todos y cuantos pudieran «tener algo que decir» sobre la pretensión dominical del actor y su toma de razón en el Registro. La Ley Hipotecaria obliga al Juez a citar al procedimiento a: quienes «tengan algún derecho

real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos así como a los titulares de los predios colindantes al poseedor de hecho de la finca,

si fuere rústica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos, si fuere urbana. En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión del actor, «será titulo bastante para la inscripción solicitada»

7.5. Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad

Dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria que "Serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción, los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos titulas, siempre

que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados».

No hay, intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y comunicación a la colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos siguientes:

1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona. 2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de

enajenación en favor del interesado en la in matriculación y que dicha adquisición se acredite de modo fehaciente.

3. Que la transmisión entre el dueño enajenante V el adquirente se instrumente en un titulo público. El artículo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de

tales requisitos, fijados por la Ley, hasta el extremo de establecer que "Si el titulo de

90

adquisición no fuere público, el acta de notoriedad a la cual se incorpore aquél podrá

inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas 3.' y 4.' del artículo 203 de la Ley, y que las fincas están amillaradas o catastradas a nombre del titular.

7.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la lH) Se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de las entidades públicas que

el artículo 206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la correspondiente certificación administrativa. El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios

organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de titulo escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que

les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos.

En la actualidad, es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la Iglesia Católica

7.7. La doble inmatriculación Es frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o parcialmente) aparezca contemplada registralmente en dos o más folios.

El supuesto plantea naturalmente un grave y complejo problema, el talón de Aquiles de nuestro sistema hipotecario. La reforma del RH aprobada por el Real Decreto 1867/1998, se ha procedido a dar nueva

redacción al artículo 313. En el caso de doble inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales diferentes, la concordancia del Registro con la realidad podrá conseguirse conforme a las

siguientes reglas: 1) Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en diferentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá salvarse, a solicitud

de ésta, mediante el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral más antiguo, extendiendo al final del más moderno un asiento de cierre del mismo. Si hubiese titulares de asientos posteriores afectados por el traslado

será preciso el consentimiento de éstos prestado en escritura pública. 2.) Si la doble inmatriculación lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados,

expresada en escritura pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido No hay precepto legal alguno que aborde la problemática propia de la doble inmatriculaclón, cuya contemplación por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta además

sumamente compleja. A nuestro entender, habrían de entrar en juego las reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo prevalecer por lo general el titulo y la consiguiente ¡n matriculación de mayor

antigüedad. 8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL

La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurídicos de quien sea titular de ellas. Puede comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia,

la finca inscrita, en cualquier momento; así como adquirirse sólo una parte de la propiedad inscrita, etcétera. Cualesquiera de tales eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipotecario, a partir

de su artículo 44, y son generalmente expuestas bajo los nombres con que las identifican los preceptos reglamentarios, de agrupación, división, segregación y agregación de fincas.

Establece el artículo 50 del Reglamento que «se practicarán en el Registro en virtud de escritura pública en que se describan las fincas a que afecten, así como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las porciones restantes, cuando fuere posible, o, por lo

menos, las modificaciones en la extensión y los linderos por donde se haya efectuado la

91

segregación. Si no constare en el Registro la cabida total de las fincas, deberá expresarse en

las notas marginales en que se indique la operación realizada». 8.1. Agrupación de fincas

Conforme al artículo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupación consiste en reunir dos o más fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá un nuevo folio), realizándose las pertinentes notas marginales de referencia.

El artículo 44, establece que cualquiera de las operaciones sobre las fincas presupone «que pertenezca a un solo dueño o a varios pro indiviso», el tercer párrafo del artículo 45 deshace semejante regla al permitir que podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos

propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la

agrupación. 8.2. División de finca

La división supone que una misma finca, ya inscrita, «se divida en dos o más suertes o porciones» y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el artículo 46 del Reglamento ordena que cada una de las fracciones «se inscribirá como finca nueva y

bajo número diferente», realizándose también las correspondientes notas marginales de referencia.

8.3. Segregación de fincas Para el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregación supone separar «parte de una finca inscrita para formar una nueva», pueden realizarse varias segregaciones simultáneas,

lo que determina que, en términos físicos o materiales, la segregación puede coincidir con la división. La diferencia entre ambas, radica entonces en el aspecto puramente formal de que la

segregación no genera el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. Así lo establece el citado artículo 47: «se inscribirá la porción segregada con número diferente, expresándose esta circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca matriz).

8.4. Agregación de fincas

Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeración registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente, según el artículo 48.2 del Reglamento, La inscripción correspondiente se

practicará en el folio de la finca mayor, sin alterar su numeración, pero expresándose en ella la nueva descripción resultante y la procedencia de las unidas, con las cargas que las afecten. Se harán, además, las oportunas notas marginales de referencia.

Respecto de la agregación, requiere el artículo 48.1 que la finca absorbente «tenga una extensión que represente, por lo menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen».

9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos recayentes sobre los bienes inmuebles y, la previa constancia de las fincas

registrales como presupuesto instrumental del sistema. Determinar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde el punto de vista de atribución de titularidad real, tienen acceso al Registro, el Registro de la Propiedad pública

realmente los derechos existentes sobre los bienes a través de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han accedido a él. Tales actos o contratos no ingresan íntegramente en el Registro, mediante su copia o

transcripción completa, sino que, presentados los correspondientes títulos en sentido material ante el Registrador, éste extrae de ellos el contenido jurídico-real en exclusiva y lo

incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en cuestión. La inscripción, pues, se refiere a la titularidad jurídico-real, pero dejando constancia simultáneamente de cuál es la causa que la fundamenta y el título en virtud del cual ha accedido al Registro.

92

10. LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA

El Registro de la Propiedad nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vitalizar el crédito territorial, asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra (ya rústica, ya urbana). Al Registro de la Propiedad le interesa, ante y sobre todo, la publicidad de la

situación jurídico-real que se tome como punto de partida. 10.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria

El artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en línea de máxima, declare inscribibles sólo los actos y contratos, con referencia expresa a ellos o a los títulos en que han sido documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales propiamente dichos.

En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirán ante todo: A) Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales

impuestos sobre los mismos (núm. 1°.) B) Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros

cualesquiera reales (núm. 2°.) C) Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en

objeto determinado» (núm. 3°.) D) Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las

leyes o reglamentos (núm. 6°.) 10.2. Crítica del casuismo del precepto

Recurriendo a lo establecido por una norma puramente reglamentaria en sentido técnico, como el artículo 7 del Reglamento Hipotecario: Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca,

transmita, modifique, o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho,

modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales. Los párrafos 1º y 2º del artículo 2 de la Ley dicen exactamente lo mismo, podría

perfectamente haberse refundido en un solo párrafo. En los tres párrafos del articulo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido se utiliza confusamente la palabra título. Se habla de titulo transmisivo del dominio (supóngase, la

compraventa, el testamento, una sentencia, etc.), cuando en realidad en el Registro no tienen cabida los títulos generadores de derechos reales sino propiamente la constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción del derecho real de que se trate en sí

mismo considerado. Es decir, se inscribe la mutación jurídico-real habida (es lo esencial), aunque se haya de hacer una referencia en la inscripción a la causa que la genera. Quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como causa originadora de la

mutación jurídico-real. De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de {{actos y contratos» inscribibles, como hace el párrafo 4.° El cual, por cierto, no hace más que reiterar, una vez más, que el

contenido propio del Registro de la Propiedad está constituido por los derechos reales inmobiliarios, aunque tengan por objeto una finalidad fiduciaria (como una cesión de bienes para pago de deudas, por ejemplo; o la atribución de bienes a un heredero para que

constituya una fundación con los mismos), dado que la atribución patrimonial realizada en favor del fiduciario, siempre y cuando no envuelva o desempeñe un papel de fraude de ley, es plenamente válida en nuestro sistema jurídico

11. LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURIDICAS DE NATURALEZA PERSONAL

Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se identifica con los derechos reales sobre inmuebles, es lógico que la legislación hipotecaria declare la inidoneidad de las relaciones jurídico-obligatorias para ingresar en el Registro. Así lo hacen

los artículos 9 y 51, regla 6.' ¡n fine, del Reglamento Hipotecario.

93

En este ultimo precepto se dispone que en las inscripciones «No se expresarán, en ningún

caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real». Las relaciones jurídicas que no tengan carácter real (no son inscribibles) (art. 9 del RH); tienen vetado el ingreso en el Registro de la Propiedad. Semejante prohibición, no obstante, la

desconoce la propia legislación hipotecaria en más de un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y propiamente reales, exceden del ámbito interpersonal de los contratantes y que, de una forma u otra, a través de su inscripción acaban por adquirir

eficacia ergo omnes y, en particular, frente a cualquier adquirente posterior del correspondiente inmueble como la inscripción de los arrendamientos de larga duración y de la opción de compra, siempre y cuando naturalmente ambos «actos» recaigan sobre bienes

inmuebles.

11.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles El propio artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en su número 5°, declaraba inscribibles los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de seis años, o

aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de tres o más, o cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban).

El Reglamento Hipotecario contempla la posibilidad de inscripción de: a) los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13); b) el arrendamiento con opción de compra (art. 14.2);

c) el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15), regulado por los artículos 81 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada mediante el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.

Actualmente, la redacción del artículo 2.5 de la Ley Hipotecaria es la siguiente: [...se inscribirán...] «los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos».

El artículo 24 de la propia LAR-1980 consideró oportuna la creación de un Registro Especial de Arrendamientos Rústicos que fue instaurado mediante el RO 2235/1985, posteriormente derogado por la nueva Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, cuya

disposición adicional tercera sustituye el mecanismo registral por un sistema de «información sobre registros de arrendamientos rústicos» que las Comunidades Autónomas suministrarán anualmente al Estado respecto de los contratos de arrendamientos rústicos

celebrados en su respectivo territorio. La nueva Ley 26/2005, ha optado por una línea intermedia, disponiendo que la disposición adicional tercera quedará redactada del siguiente modo: «Los contratos objeto de esta ley

deberán comunicarse por el arrendador o titular de la finca o explotación a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, que remitirán una copia de aquellos al Registro general de arrendamientos rústicos que reglamentariamente se establezca, que

tendrá carácter público e informativo y estará adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. El anunciado desarrollo reglamentario no ha tenido lugar hasta la fecha.

Pese a lo apenas dicho, es evidente que dada la redacción dada al artículo 2.5 LH por la LAU-1994 y dada la inexistencia de plazo temporal alguno como requisito para la inscripción de los arrendamientos, es evidente que también los rústicos pueden acceder al Registro de

la Propiedad conforme a las reglas generales. 11.2. La inscripción de la opción de compra

El derecho de opción de compra, es también susceptible de inscripción, bien se trate de un contrato ad hac o de un «pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible».

Requiere el precepto reglamentario que la opción de compra «además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años».

94

12. LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Conforme al número 4° del artículo 2° de la Ley Hipotecaria, se inscribirán también en el

Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. La Ley pretende, facilitar la función calificadora del Registrador, la calificación ha de recaer

necesariamente sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de la LH) y pretende dar publicidad general de la falta de capacidad dispositiva del titular registra! correspondiente. La constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En caso de que la incapacidad de una

persona, judicialmente declarada (enajenado mental, pródigo, concursado o quebrado), no obre en el Registro, quien adquiera de ella no será protegido por el Registro de la Propiedad,

pese a la falta de inscripción de tal dato personal. Sin embargo, en su caso, el tercero hipotecario seguirá manteniendo una posición inexpugnable. Ha de adecuarse a la regla básica de nuestro Registro en cuya virtud abren folio las fincas y

no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real no obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los índices a que anteriormente nos hemos referido, generalmente permiten superar dicha falta de concordancia (remitimos a tal efecto a los arts. 386 y ss. Del

RH en la versión anterior al RD 1867/1998). El artículo octavo de la Ley 41/2003, en relación con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad y bajo la rúbrica de constancia registral, establece por cuanto ahora nos

interesa lo siguiente: 1) la representación legal a la que se refiere el artículo 5.7 de esta Ley se hará constar en el Registro Civil.

2) Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido. se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente.

3) Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones a que se refiere el apartado anterior.

TEMA 16

DINAMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES

1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO A LOS TITULOS DE REGISTRO

1.1 Concepto y Naturaleza del procedimiento hipotecario.

El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio Registrador en relación con la inscripción de los títulos presentados ante el Registro, a efectos de la toma de razón del asiento que, en cada caso, corresponda, siendo el más importante de ellos la inscripción del propio título presentado.

Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas, que vinculan no sólo a los particulares, que se encuentran interesados en la constancia registral de algún documento, sino también al mismo Registrador de la Propiedad.

La doctrina ha debatido durante años sobre la naturaleza del procedimiento hipotecario pronunciándose en las siguientes líneas:

1,. Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario debe considerarse como con procedimiento de naturaleza especial, pero que debería adscribirse a la jurisdicción voluntaria.(González Martínez, A de Cossío y Sanz Fernández)

95

2.- De forma minoritaria se ha equiparado el procedimiento hipotecario al judicial, encomendado en exclusiva al Registrador aunque bajo la dirección jurisdiccional propiamente dicha, en su caso (De la Rica)

3.- Los autores más modernos (González Pérez, Diez-Picazo) se han pronunciado en considerar al procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento administrativo.

1.2 El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad

La regla básica del procedimiento hipotecario es la de que oralidad está excluida del mismo, siendo necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presentación o aportación de un título al Registro. Así lo establece el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (LH en adelante).

“Para que puedan ser inscritos los títulos deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria (esto es, una resolución judicial firme) o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos”.

1.3 El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción

En nuestro caso el Reglamento Hipotecario (RH en adelante) lo que prescribe al respecto en su artículo 33 es que “Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solo o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite”.

Para el acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las siguientes características:

Ser documentos públicos.

Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.

Que el derecho susceptible de inscripción se “funde inmediatamente” en el título en el sentido de que el título en sentido material acredite por sí mismo (o mediante complementos de carácter accesorio) la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripción.

En consecuencia según el artículo 420 del RH: “Los Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos:

Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.

Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral alguna”.

1.4 La admisión excepcional de los documentos privados

La legislación hipotecaria reconoce excepcionalmente la posibilidad de que, establecido así expresamente por las normas legales, la presentación de un título mediante un documento privado pueda producir efectos registrales.

Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados y sólo serán admisibles en los casos en que la legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos privados. Así tenemos:

El acta de notoriedad que complementa, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de inmatriculación o primera inscripción de dominio. (RH 298.10).

A través de una sencilla solicitud cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio.(RH 15).

La solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de que la hipoteca hay sido constituida bajo condición.(RH 238 y 239).

El acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotación preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra.(LH 59).

Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrán cancelarse por el mismo procedimiento (RH 208).

1.5 La presentación del título y la petición de inscripción

En la mayor parte de los supuestos reales, la presentación del título se lleva a cabo por particulares y por ello la LH se preocupa fundamentalmente de resaltar tal supuesto, aunque desde luego se regula también la posible aportación del título por Notarios, Jueces, Autoridades administrativas o Registradores.

El artículo 6 de la LH establece que “La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:

96

Por el que adquiera el derecho.

Por el que lo transmita.

Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se debe inscribir.

Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos”. (esto último, en concreto a través de una gestoría administrativa, es lo realmente frecuente).

En la práctica, sin embargo, no se realiza comúnmente petición de inscripción alguna, sino que sencillamente se entiende solicitada de forma tácita mediante la mera presentación del título, que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los siguientes mecanismos:

Aportación material y manual de documento: el Reglamento habla de presentación física, estableciendo lógicamente que “sólo podrá realizarse durante el horario de apertura al público del Registro”.

Por correo: en dicho supuesto, obviamente existe también aportación material del documento y el Reglamento afirma que “se considerará presentante al remitente del documento y se practicará el asiento de presentación en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el día”.

Por fax o por medios telemáticos.

Pues bien, al hecho de presentar el documento y, en su caso, a la petición de inscripción, se le ha dado en denominar principio de rogación. Con tal expresión se pretende únicamente poner de manifiesto que la actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte, de quien esté interesado en la inscripción.

1.6 El asiento de presentación

Con el acceso del título al Registro, dando por hecho su inicial admisibilidad y el interés en su caso del presentante, podemos dar por concluido el periodo correspondiente a la iniciativa de quien tenga interés en la inscripción oportuna.

El asiento de presentación es una especie de apunte provisional de la recepción de un título con alcance jurídico-real, cuya concisa descripción sobre el acto jurídico de que se trate se plasma en el Diario de operaciones del Registro, indicando el día y la hora del ingreso del documento en el Registro.

Dicha obligación es tan rigurosa para el Registrador y la constancia del día y hora de presentación es tan determinante para el futuro de la inscripción que en base a ello el Reglamento establece lo siguiente:

El presentante del título goza de la facultad de que, en el momento, se le acredite mediante la nota en el propio documento el día y la hora de presentación.

Existirá un libro de entrada, facultativo para el Registrador, que tendrá por misión desempeñar el papel de ordenación de los títulos llegados cada día , por su hora y por su orden, al Registro.

El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de presentación de los títulos, sino que ha de adecuarse estrictamente al orden de acceso al Registro, haga o no el mismo día el asiento de presentación. Además, en todo caso, por si la nota incorporada al documento no fuere suficiente garantía para el presentante del título “se le entregará, si lo pidiere, recibo del mismo en el cual se expresará la especie de título entregado, el día y hora de su presentación y, en su caso, el número y tomo del Diario en el que se haya extendido el asiento”.

Según la LH la duración de la vigencia del asiento de presentación será de “sesenta días contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento”.

El asiento de presentación determina tanto la prioridad en sentido formal cuanto en sentido material:

A) Prioridad en sentido formal

El asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los títulos ingresado en el Registro.

B) Prioridad en sentido material

A todos los efectos, se considera que, en caso de títulos incompatibles entre sí, el derecho contenido en el título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al posterior pues según la LH “se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha de asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma”.

2. LA FUNCION CALIFICADORA DEL REGISTRADOR

El Registrador debe analizar y cribar cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro, realizando una calificación técnica de los mismos, antes de proceder a la inscripción (o a suspender o denegar dicha inscripción) de los actos o derechos que pretenden ingresar en el Registro.

97

2.1 Las materias objeto de calificación

La función calificadora del Registrador comprenderá (LH 18):

la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos;

la capacidad de los otorgantes; y

la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

Las escrituras, aunque sean públicas, recogen el acuerdo entre las partes y la intervención notarial por sí misma, aunque garantiza la adecuación general al ordenamiento jurídico, dan fe del contenido, de la capacidad civil de las partes, etc., no son suficientes por sí mismas para garantizar el acceso al Registro, función exclusivamente reservada al Registrador.

En cambio, no puede aplicarse el mismo esquema conceptual a un mandamiento judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que tengan incidencia jurídico-real.

Por tanto el Registrador ha de atender fundamentalmente a los documentos presentados y al conjunto de lo asientos de su Registro, sin que deba tener en cuenta, sin embargo, cualesquiera otros conocimientos que pudiera tener en relación con la inscripción sometida a calificación. Esto es, una vez presentado el título ante el Registro, el Registrador debe analizar fundamentalmente las siguientes cuestiones:

Si la constancia del título, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y reglamentarias.

Si, a efectos de la inscripción pretendida, el título es completo, integrando en él todos los elementos necesarios para llevar a cabo la inscripción.

Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido técnico y, por consiguiente, susceptible de inscripción.

Que el otorgante del título, según resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas suficientes para la mutación jurídico-real de que se trate.

La actividad del Registrador se constriñe, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad del ingreso en el Registro de los derechos contenidos en el titulo y en el análisis de éste a efectos puramente hipotecarios.

2.2 El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables

La calificación registral depende, por supuesto, de las circunstancias concretas de cada caso y de la existencia o inexistencia de carencia de los requisitos debidos en cualquiera de los elementos sometidos a calificación registral.

En el último caso, el Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento pretendido, realizando la inscripción definitiva que corresponda (inscripción propiamente dicha, anotación preventiva, cancelación de un asiento, etc.)

En caso de existencia de alguna falta, la legislación hipotecaria determina un efecto claramente distinto según que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o insubsanable: (LH 65)

“Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsanables.

Si el título tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva cuando la solicite el que presentó el título.

En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegará la inscripción, sin poder hacerse la anotación preventiva.

Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados”.

98

y LH 66

“Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre si acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsanables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas de en los 60 días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la anotación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsiste.

Cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los 60 días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare al validez del título, podrá pedirse anotación preventiva de la demanda, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación, Después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda, sino desde su fecha.

En el caso de recurrirse gubernativamente contra la calificación del título, todos los términos expresados en los dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que se interponga el recurso hasta el de su resolución definitiva”.

Como se puede apreciar la LH no establece criterio alguno que permita dilucidar si se uno frente a una falta subsanable o insubsanable. Podríamos afirmar que son insubsanables los títulos que contengan derechos contrarios a normas imperativas en sentido material o formal, así como aquellos, más frecuentes, que encuentren un obstáculo registral insuperable.(sobre todo en la circunstancia de que el derecho pretendido traiga causa de persona distinta al titular registral).

En principio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento debe anotarse tanto en el título presentado, que se devolverá a quien corresponda, cuanto en el propio Libro Diario mediante nota marginal al asiento de presentación.

2.3 El llamado recurso gubernativo

Evidentemente, contra la calificación registral favorable no cabe recurso alguno, pues el presentante del título ha conseguido cuanto pretendía, inscribir el asiento solicitado, y si cualquier otra persona desea debatir la validez de los derechos inscritos tendrá que acudir a los Tribunales ordinarios ejercitando la acción material que corresponda y solicitando simultáneamente la rectificación registral.

En cambio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento solicitado da pie al presentación del denominado recurso gubernativo por parte de la persona a favor de la que hubiera actuado al asiento pretendido o por el Notario autorizante del título.

El contenido de la resolución de la Dirección General, se encuentra tasado y ha de coincidir con alguno de los tres supuestos siguientes:

“Si la resolución declarase insubsanables el defecto, el Registrador cancelará de oficio las anotaciones o notas marginales preventivas extendidas, y hará constar por nota al margen del asiento de presentación la resolución recaída”.

“Si la resolución declarase subsanable del defecto, podrá ser subsanable dentro de los 15 días siguientes ... salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentación o de la anotación o nota preventiva, en su caso ...”.

“Si se resolviese que procede practicar la inscripción, por no adolecer el título de defecto alguno, el Registrador extenderá el asiento solicitado previa presentación de los documentos correspondientes, y si estos documentos no le fueren presentado dentro de término expresado en el párrafo anterior, extenderá de oficio las cancelaciones y nota que determina el mismo párrafo”.

Contra la calificación negativa del Registrador se podrá interponer recurso (gubernativo) ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, presentándose el mismo en el Registro que calificó, el cual deberá expedir recibo acreditativo con expresión de la fecha de presentación del mismo o, en su caso, sellar la copia que le presente el recurrente, con idéntico contenido.

El Registrador que realizó la calificación podrá rectificar la calificación en los 5 días siguientes a que hayan tenido entrada en el Registro los escritos, debiendo comunicar su decisión al recurrente y, en su caso, al Notario, autoridad judicial o funcionario en los 10 día siguientes a constar desde que realizara la inscripción.

Si mantuviera la calificación formará expediente remitiéndolo a la Dirección General en el inexcusable plazo de 5 días contado desde el siguiente al que hubiera concluido el plazo anterior.

La Dirección General deberá resolver y notificar el recurso interpuesto en el plazo de 3 meses, computado desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad cuya calificación se recurre. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que ello diere lugar.

Publicada en el B.O.E. la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registros mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, un vez firme, será publicada del mismo modo.

99

Habiéndose estimado el recurso, el Registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución.

Las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los Registradores serán recurribles, ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

La demanda deberá interponerse en el plazo de 2 meses desde la notificación de la resolución practicada al interesado o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de un año de interposición del recurso gubernativo, ante los Juzgados de la capital de la provincia.

Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La interposición del recurso judicial suspenderá la ejecución de la resolución impugnada hasta que sea firme. No obstante, en cualquier estado del proceso, a instancia de parte, el juez o tribunal, previa audiencia de los interesados, y teniendo en cuenta los intereses implicados, podrá decretar la ejecución de la resolución. En este caso, podrá exigir al solicitante la prestación de la correspondiente fianza.

Por tanto, aunque contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado no cabe recurso gubernativo alguno ni tampoco recurso contencioso-administrativo, la aplicación del art. 24 CE (tutela judicial efectiva) implica que sí queda abierta la vía judicial ordinaria ante la jurisdicción civil. En definitiva, así lo dice la LH, que, en tal caso (existiendo “demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare la validez del título”), concede derecho al presentante para solicitar la correspondiente anotación preventiva, cuyos efectos se retrotraen, una vez más a la fecha del reiterado asiento de presentación siempre que aquélla se solicite dentro del periodo de vigencia de éste.

3. LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

3.1 La exigencia del tracto sucesivo

Una vez inmatriculada la finca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su caso, puedan ya ingresar en el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna manera, afecten con alcance jurídico-real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos titular registral.

Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, del que es propietario de la finca inmatriculada, pues, en caso contrario, estaríamos frente a una falta de carácter insubsanable. A este respecto la LH art.20 dispone que:

“Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos”.

“En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada”.

Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de un finca han de estar registralmente concatenados. A esta concatenación entre los titulares registrales se le denomina tracto sucesivo. Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega sólo en relación con la propiedad, sino también respecto de los demás derechos reales. Sólo el título registral del dominio, y mientras lo sea, podrá constituir derechos reales limitados que, además para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, deberán inscribirse también en el Registro mientras el titular registral que los ha constituido lo siga siendo.

3.2 La prioridad registral

El momento temporal de acceso de un título al registro es de enorme importancia, aunque el otorgante del mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar realizando actos de trascendencia jurídico-real en relación con la finca inscrita a su nombre.

La LH (art.17) dispone que: “Inscrito.... en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuesto sobre los mismos, no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad el mismo inmueble o derecho real”.

A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-real realizado (tradición instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo...), sino la fecha de entrada del título en el Registro.

3.3 Los títulos incompatibles y el cierre registral

Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción del primero de ellos presupone que los demás no pueden acceder al Registro.(prior tempore potiur iure)

100

Por ello, se habla de cierre registral, dónde el Registro queda cerrado o clausurado respecto de la presentación posterior de títulos que contradigan otro u otros ya inscritos.

Dado el hecho de que la prioridad registral de estos últimos no tiene por qué derivar de su fecha, sino de la propia de la inscripción o asiento de presentación, se suele afirmar que una de las reglas básicas del Derecho hipotecario es la de la prioridad tabular (principio de prioridad). Dicha regla constituye, en efecto, uno de los ejes cardinales del Derecho hipotecario:

“Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma”.(LH 24)

“Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos”.(LH 25)

El efecto de cierre registral tiene lugar sólo respecto de dos o más títulos que, recayentes obre una misma finca registral, sean además contradictorios entre sí. En tal sentido, la LH utiliza la expresión de títulos incompatibles a aquéllos que son portadores de derechos que no pueden multiplicarse respecto de una misma finca.

3.4 El rango registral de los títulos compatibles

Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales que pueden coexistir de forma plural sobre una finca: por ejemplo varias hipotecas. Tales títulos no son incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma simultánea sobre el inmueble inscrito, únicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarquía o prelación entre ellos. Por tanto, todos ellos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos vendrá dado por la prioridad en la inscripción. Este rango se denomina con frecuencia rango hipotecario.

En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condición o naturaleza es, por definición, un rango variable, que, por tanto, va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros derechos de rango anterior.

3.5 Quiebra y reanudación del tracto sucesivo

Salvo contadas excepciones, la inscripción registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de propiedad ni de los demás derechos reales. Es más, ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas.

En el caso de falta de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos reales sobre la finca se desarrolla extra-registralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera.

El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al Registro. Dicha eventualidad se identifica técnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripción de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la finca y, por tanto, se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones habidas.

Ante situaciones parecidas, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas. Tales procedimientos, que parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues, de nueva inmatriculación de la misma), son dos:

(LH 200)

El acta de notoriedad

El expediente de dominio

Tales procedimientos desempeñan la misión de servir de vehículo para superar la quiebra del tracto sucesivo, desempeñando tal papel, los requisitos y las reglas de procedimiento del expediente de dominio y de las actas de notoriedad no son exactamente idénticos a los establecidos respecto de la inmatriculación.

3.6 La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación

En términos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una vigencia temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la tendencial permanencia de los derechos reales a los que otorguen publicidad.

Sin embargo, casi todas las anotaciones preventivas y un buen número de notas marginales se caracterizan por ser asientos de carácter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra, pues, limitada por la propia legislación hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia por caducidad.

101

La caducidad, no obstante, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto de publicidad consiente o insta su cancelación. La cancelación, pues, es un acto formal que provoca la pérdida de valor del asiento respecto del cual se practica, que en general exige cumplir requisitos parecidos a la propia toma del asiento de que se trate.

4. INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL

4.1 El concepto técnico de inscripción

La inscripción constituye una especie (eso sí la más importante) de las diversas figuras de asiento registral en cuanto género.

“En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarán las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones: asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales o de referencia; anotaciones preventivas y notas marginales”.

Hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripción, que es la única anotación registral tendencialmente permanente, en cuanto es el asiento idóneo par incorporar al Registro una vicisitud jurídico-real de carácter definitivo. Los restantes tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en dependencia de la propia inscripción; son puramente instrumentales como regla general.

4.2 Clases de inscripción

A) Inscripción constitutiva

Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma parte del proceso creador del derecho real que, en cada caso, se trate, de tal manera, en caso de inexistencia de la inscripción, no habrá nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido inscrito.

La inscripción constitutiva representa precisamente la excepción y, por tanto, sólo puede exigirse cuando así lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo.

B) Inscripción obligatoria

En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la inscripción, bajo la admonición de cualquier pena o sanción que, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que se trate.

En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una forma y otra las contemplan.

C) Inscripción declarativa

Tales inscripciones tienen por misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de un derecho real a través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos favorables.

Más el nacimiento del derecho real o la efectiva consolidación de la situación jurídico-real de que se trate no depende en absoluto de la inscripción, sino que se ha producido con anterioridad a su acceso al Registro. Éste, pues, otorga publicidad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del Registro.

La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisamente por el carácter declarativo de la inscripción.

4.3 Los estímulos a la inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria

Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posición que, en determinados casos y situaciones y particularmente en el supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular registral, puede colocar al titular actual, simple titular civil en situaciones sumamente comprometidas sobre todo en el caso de que a consecuencia de la anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o transmita el derecho inscrito a un tercero que a su vez inscriba y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto que los herederos del titular registral, consideren que quien adquirió el inmueble mediante documento privado, realmente no es dueño, etc….

Tales situaciones de inseguridad en relación con los derechos reales constituyeron precisamente el impulso medular de la legislación hipotecaria y de la reacción del sistema registral. No es extraño, pues, que el sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular y, además que estimule el acercamiento de todos cuanto son ya titulares civiles de derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo un beneficio de interés general en la consecución de

102

la seguridad establecida sobre los bienes inmuebles y en evitación de que los más descuidados o faltos de información pudieran encontrarse en la tesitura de perder un derecho legítimamente adquirido desde el punto de vista civil a consecuencia de la falta de inscripción.

“ Los Juzgados y Tribunales ... y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales sujeto a inscripción, si el objeto de la presentación fuere hace efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales....y Oficinas expresados”.(LH 319.1)

El precepto legal transcrito ha de relacionarse únicamente con fincas que se encuentren a su vez inscritas o mejor inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten “los derechos reales sujetos a inscripción” no hayan sido objeto de inmatriculación, parece que, en su conjunto, la legislación hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en juego sólo el Código Civil.

“Se exceptúa de dicha prohibición la presentación de documentos o escrituras a los efectos fiscales o tributarios”.(LH 319.2)

4.4 Valor de la inscripción en relación con la tradición

Hace algunos años se generó un debate acerca de sí la inscripción suplía o sustituía a la tradición en cuanto a elemento necesario en nuestro sistema para transmitir o adquirir los derechos reales (postura defendida por De la Rica entre otros). Sin embargo para la generalidad de los tratadistas, la existencia del sistema registral y/o de las normas hipotecarias no alteran el juego básico de los principios del CC (que éstos sí son principios básicos de nuestro sistema normativo, en cuya virtud ha de existir un título causal o un título causante que justifique la transmisión derivativa de los derechos reales y, además, el modo o la tradición.

5. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION EN GENERAL

La inscripción registral ha de producir, por lo general, efectos beneficiosos para quien, además de adquirir un derecho real, procura su constancia en el Registro de la Propiedad. La inscripción registral comporta un reforzamiento del derecho real a favor del titular registral.

Éste, a través del Registro, consigue una posición de supremacía frente a terceras personas que pudieran tener créditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio Registro, ante la eventualidad de que, dada la responsabilidad patrimonial universal del deudor, los acreedores del transmitente (mientras fue deudor) hubieran iniciado cualesquiera tipo de acciones que implicaran, a la postre, la afección o embargo de los inmuebles objeto de transmisión.

El mencionado reforzamiento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece la LH mediante dos mecanismos técnico-jurídicos distintos: la legitimación registral y la fe pública registral

5.1 Noción inicial de la legitimación registral.

La legislación hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en primer lugar, presumiendo que el derecho real existe y pertenece al titular registral conforme al contenido de la inscripción correspondiente.

La legitimación registral consiste, básicamente, en que la inscripción, como regla general, y salvo prueba en contrario, refrenda o autentifica al titular registral como verdadero titular del derecho inscrito.

Al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, técnicamente ha de hablarse de presunción iuris tamtum. Pero, en tanto no se demuestre judicialmente lo contrario y se cancele la inscripción registral, ésta surtirá todos los efectos.

5.2 Noción inicial de la fe pública registral

En determinadas ocasiones, tratándose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos, la legislación hipotecaria opta por elevar los efectos protectores a favor del titular registral y acaba por determinar que el contenido de la inscripción se convierta en inexpugnable en protección del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.

Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habrá de seguir siendo considerado como verdadero titular, equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presunción iuris tamtum se transmuta radicalmente en una presunción iuris et de iure; en un mandato legal que no permite prueba en contrario, aunque ésta llegare a darse o pudiera conseguirse.

Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto álgido del Derecho hipotecario español y el mejor estímulo de los adquirentes para procurar la inscripción registral: verse protegidos en adquisición aunque conforme a las normas civiles, por contraposición a hipotecarias, su posición jurídico-real sea claudicante o impugnable. Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente con la expresión de fe pública registral.

103

Tanto la legitimación registral cuanto la fe pública registral se asientan en un presupuesto común: en el llamado principio de exactitud del registro.

6. LA LEGITIMACION REGISTRAL

6.1 En general: la exactitud del Registro

La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo fundamental, en la LH 38.1, conforme al cual: “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen... en la forma determinada por el asiento respectivo...”.

La presunción de exactitud del Registro opera, no solamente cuando se trata de proteger a un tercero, sino también cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algún derecho a su favor, incluso frente a su transmitente.

“Los asientos del Registro... en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley”.(LH 1.3)

Desde el punto de vista negativo “Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera”. (LH 97)

6.2 La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia

“A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro... pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo...”. (LH 38.1)

Por consiguiente, quien obra en el Registro como titular de algún bien (propietario) o derecho (usufructuario, superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo toda suerte de actos dispositivos (vender el bien, hipotecar su derecho de usufructo, etc.) frente a cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.

Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es la que arroja la peligrosa consecuencia de que, habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no acude también en busca de la protección registral, aquél puede seguir actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a efectos civiles sea un mero titular aparente.

6.3 La presunción posesoria

“De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”.(LH 38.1 in fine)

Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha presunción se concede en la forma determinada en el asiento, pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto, difícilmente puede deducirse de la inscripción cuál es el estado posesorio del bien o del derecho inscrito. En todo caso parece defendible considerar que la inscripción registral si tiene habilitación suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito.

La presunción posesoria establecida en la LH a favor de titular registral tiene, naturalmente, una gran importancia respecto de los derechos reales susceptibles de posesión, en cuanto juega positiva y negativamente. Positivamente, facilita la usucapión del titular registral, caso de que le resultare necesaria. Negativamente dificulta la posesión ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.

7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCION REGISTRAL RESPECTO A LA USUCAPION.

7.1 La usucapión a favor del titular inscrito (o secundum tabulas)

La prescripción tabular tiene como objeto facilitar la usucapión a favor del titular inscrito: “A los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, interrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa”. (LH 35)

7.2 La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito.

Cuando la usucapión conseguida extra-registralmente pudiera perjudicar la adquisición del titular inscrito, es necesario distinguir dos supuestos, según que el titular inscrito carezca de la condición de tercero hipotecario o que, al contrario, sea tercero hipotecario.

104

A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario

“En cuando al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros (hipotecarios) se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil”.(LH 36.3)

Es decir, en la tensión o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito regirán las reglas establecidas en el CC, sin que la inscripción registral por si misma desempeñe un papel relevante.

De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad, inscrito como propietario, podría vender el inmueble, mediante documento privado y entregando la posesión al adquirente, en la seguridad o con la eventualidad de que, años después, sus herederos en base a la inscripción registral lo recuperaría, quedándose el comprador “con tres palmos de narices”.

B) Titular registral con condición de tercero hipotecario

Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripción que el usucapiente haya podido alcanzar extra-registralmente, es, en principio, irrelevante. Esto es, se encuentra primada o privilegiada la fe pública registral sobre la usucapión. La protección del tercero hipotecario alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapión consumada en relación con la finca inscrita.

No obstante, la LH plantea el tema exactamente al revés, pues, en forma negativa plantea los dos supuestos, tasados, en que la usucapión obtienen un tratamiento preferente respecto de la condición del tercero hipotecario: “sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada, la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos siguientes supuestos:

A) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

B) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición...”

(LH 36.1)

Dándose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a título oneroso y, por consiguiente, carece verdaderamente de la condición de tercero hipotecario.

7.3 Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis

Con la usucapión liberatoria se identifica la posible extinción de derechos reales limitados cuando el usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por prescripción adquisitiva se encontrara libre de cargas y gravámenes. Esto es:

La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta, sin embargo, a los derechos reales limitados inscritos carentes de componente posesorio, como ocurriría en lo supuestos de una servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca.

Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio (por ejemplo, usufructo) “tampoco se extinguirán.... cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina”.

Así pues, en relación con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone a su vez distinguir entre las siguientes eventualidades:

A) En los casos en que la posesión ad usucapionem haya sido compartible con el ejercicio del componente posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapión no afectará a la pervivencia de aquél.

B) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya conocido ni podido conocer la posesión ad usucapionem, tampoco se verá afectado por la usucapión liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripción adquisitiva.

C) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usucapionem o la haya consentido durante un año con posterioridad a la adquisición por parte del usucapiente, la usucapión tendrá efectos liberatorios para quien la ha ganado.

7.4 Referencia a la prescripción extintiva

105

“La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la condición de tercero”.(hipotecario) (LH 36.5)

El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del derecho real limitado de componente posesorio por falta de uso y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripción practicada a favor del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razón, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir mediante su incuria el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia o resurrección.

8. LA LEGITIMACION DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL.

Desde le punto de vista procesal, la posición del titular registral se ve notoriamente reforzada.Mientras lo sea, en cualquier juicio el titular registral se encuentra legitimado para actuar en el ámbito procesal activa (como demandante) o pasivamente (como demandado), cual si realmente fuera propietario o titular del derecho real inscrito.

8,1 Eficacia probatoria de la inscripción

En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presunción de exactitud y posesión establecidas en el art.36 de la LH. Por tanto, le bastará con aportar al juicio una certificación registral de su titularidad “las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas”; mientras que quien contradiga o pretenda contradecir el derecho del titular inscrito deberá pechar con toda la carga de la prueba.

En la práctica jurídica, el problema de la prueba es de enorme trascendencia, ya que mediante ella se trata de conseguir la convicción del Juez de que lo reclamado o solicitado por cualquiera de las partes se asienta en datos reales y constatables que, naturalmente, hay que acreditar. Y ello no siempre resulta fácil o posible.

Dada la eficacia probatoria de la inscripción, es lógico que la LH establezca la necesidad de actualización del Registro cuando los derechos en él inscritos sean objeto de litigio. “No podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos... sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente”. (LH 38.2).

8.2 Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral

Un procedimiento de apremio es aquel mediante el cual se ejecutan bienes del deudor, se sacan a subasta pública cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor incumplidor coincida con el titular registral, dicho efecto se producirá con todas sus consecuencias.

Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos a favor de persona diferente al deudor, por virtud del principio de legitimación registral, el procedimiento de apremio se sobreseerá (o suspenderá) y el acreedor habrá de seguir otro juicio “para ventilar...el derecho que creyese asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento”.

Es natural. Nadie debe pechar con las deudas ajenas y, mientras la inscripción esté viva, la presunción de pertenencia del bien o del derecho a un tercero extraño al deudor embargado, ejecutado o apremiado, debe conllevar la paralización del apremio. Así lo determina el art.38 de la LH:

“En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo, o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos […] en el instante que conste […] que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento…”

8.3 Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artículo 41 de la LH

La mera inscripción ha facultado tradicionalmente al titular registral para conseguir erga omnes el respeto de la situación posesoria que, conforme al Registro, corresponda a un derecho inscrito que implique o suponga posesión.

A tal efecto, la LH establecía en su art. 41 un proceso especial y sumario, destinado a evitar las perturbaciones o despojos posesorios llevado a cabo por personas que no tengan título inscrito (o cuyo título “no fuere bastante para legitimar los actos en que la perturbación consista”).

8.4 El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos conforme a la LEC-2000

La disposición final 9.ª 1 de la LEC-2000 ha dado una nueva redacción a dicho art.41 de la LH: “Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la LEC, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones basadas en la legitimación registral, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente”.

106

Como se ve, el designio fundamental de la norma, consiste una vez más en “transplantar” el procedimiento tradicionalmente recogido en la LH a la LEC y en particular al juicio verbal contemplado en el art.250 de la misma.

En efecto, el citado art. 250 deberán observar las reglas propias del juicio verbal las demandas “que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación”.

9. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION

9.1 La intrascendencia sanatorio inter partes de la inscripción

Inter partes, la inscripción no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.

“La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. (LH 33)

Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor: inter partes, pues, la inscripción carece de fuerza sanatoria alguna.

9.2 La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación.

La presunción admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripción contenga alguna inexactitud, es natural que la legislación hipotecaria ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones obrantes en el Registro.

“Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles existan entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral”. (LH 39)

Según el art.40 de la LH las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:

A) De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico-inmobiliaria.

B) De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado.

C) De la nulidad o error de algún asiento.

D) De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.

En general, la rectificación registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la rectificación registral.

Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares registrales de consuno, pues de otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación solicitada de forma particular por cualquiera de los interesados.(En la práctica el mayor número de expedientes de rectificación obedece a intentar alterar la condición ganancial o privativa de los bienes conyugales por parte de uno de los cónyuges cuando se ha producido o se barrunta la crisis matrimonial)

En defecto de actuación del titular del asiento, será necesaria la correspondiente resolución judicial. Acaba también por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberación de gravámenes que regulan los arts. 209 y 210 de la LH

Tema 17: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

Alcance y significado de la fe pública registral.- Concepto de tercero hipotecario.-Presupuestos de la

condición de tercero.- Alcance y ámbito de la fe pública registral.-

1-Alcance y significado de la fe publica registral

107

Para el análisis de la denominada fe publica registral, debemos partir inicialmente de la conclusión

obtenida al final del capitulo anterior, de la mano del articulo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripción

por si misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o contrato

que (en virtud del titulo que corresponda) acceda al Registro. En efecto, dicha afirmación es coherente

con todo el sistema hipotecario y con las razones determinantes del nacimiento del Registro de la

Propiedad. El Registro de la Propiedad surgió a instancias del crédito territorial y en la búsqueda de

otorgar seguridad y protección a los terceros adquirentes y no a las partes contratantes, entre las que

rigen las reglas civiles que sean de aplicación al caso.

Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, la regla de la legitimación registral y sus

consecuencias no serían suficientes para garantizar el tráfico jurídico inmobiliario.

La llamada fe publica registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no solo es

exacto, sino que también es integro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus

“declaraciones incontrovertibles”, indiscutibles en beneficio de terceros adquirentes que hayan

confiado en ellas.

El tercero merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de

quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.

Tal protección del tercer adquirente, comúnmente denominado tercero hipotecario, constituye la

finalidad ultima de la fe publica registral. Por consiguiente, consiste ésta en una presunción iuris et de

iure legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto a favor

del tercer adquirente, quien, por tanto, puede consolidar su adquisición en los terminados publicados

por el Registro.

La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecario desde una doble

perspectiva, que podemos deslindar en términos pedagógicos:

1.1- La fe publica registral en sentido positivo

En términos positivos, el denominado principio de fe pública registral se encuentra recogido,

fundamentalmente, en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Conforme a dicho precepto, respecto de

terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e integro. Esto es, el tercero hipotecario se

convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tubularmente, aunque el anterior

titular registral no fuera realmente propietario (o titular de cualquier otro derecho real).

1.2- La fe publica registral en sentido negativo

Conforme al articulo 32 de la Ley Hipotecaria, “Los títulos de dominio o de otros derechos reales

sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad,

no perjudican a tercero”. Esto es, el contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino

también integro y, por consiguiente, el tercer adquirente puede desconocer legítimamente cuantas

posiciones jurídico-inmobiliarias estén ausentes del Registro.

2-Concepto de tercero hipotecario.

El articulo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer párrafo, dispone lo siguiente:

“El tercero que de buena fe adquiera a titulo onerosos algún derecho de persona que en el Registro

aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito

su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten

en el mismo Registro”.

La consecuencia normativa fundamental de este precepto radica en que dicho tercero, si reúne los

requisitos establecidos, será mantenido en su adquisición; lo que equivale a afirmar que, en tal caso, el

108

tercero adquiere una titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable.

Entra en juego la presunción iuris et de iure a que nos venimos refiriendo y la inscripción favorece al

titular inscrito hasta el punto de que su titularidad deviene indiscutible.

Para referirse al tercero protegido por la presunción del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria, la doctrina

y jurisprudencia mayoritarias suelen hablar de tercero hipotecario. La razón de semejante adjetivación

radica sencillamente en que la posición que ostenta dicho tercero es fruto de la legislación hipotecaria

(no que exista un derecho real de hipoteca o que sea acreedor hipotecario). Otros autores prefieren

hablar de beneficiario o destinatario de la fe pública registral, tercero protegido, adquirente

especialmente protegido, etc.

3-Presupuestos de la condición de tercero.

De una lectura reflexiva del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria se deduce que el titular registral, a

efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe reunir los cuatro requisitos que seguidamente

analizaremos por separado:

-adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real,

-conseguida de buena fe y

-a titulo oneroso, y finalmente

-que traiga causa del anterior titular registral.

Se subraya que la exigencia de tales requisitos esta planteada por la Ley de forma rigurosamente

cumulativa: ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque naturalmente no todos

ellos asumen la misma relevancia practica. En general, nadie discute su condición de tercero

hipotecario sin haber inscrito la adquisición o ser causahabiente a titulo oneroso del anterior titular

registral.

3.1-La adquisición a titulo oneroso.

El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir, a titulo oneroso. El

requisito de la onerosidad de la adquisición lo reitera, en forma negativa el tercer párrafo del artículo

34: “ Los adquirentes a titulo gratuito (por ejemplo, mediante donación o herencia) no gozarán de más

protección registral que la que tuviese su causante o transferente).

3.2-La adquisición de buena fe.

La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada. La buena fe es un principio

general del Derecho y un presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no puede ser

desconocido en ningún sector normativo, por muy especializado que sea.

Lo que sí conviene subrayar es que el tercero que haya inscrito su adquisición cuenta con una

presunción legal favorable al respecto establecida por la propia LH, en igual sentido que el articulo

434 CC: “La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que desconocía la

inexactitud del Registro” (articulo 34 LH).

Esta presunción es simplemente iuris tantum y en términos prácticos, la existencia o inexistencia de la

buena fe del adquirente no depende, en consecuencia, de tal declaración legal, sino de los datos de

hecho del supuesto que se analice.,

En principio, el adquirente goza de la presunción y puede beneficiarse de ella, pero se trata de un mero

beneficio de carácter procesal, de inversión de la carga de la prueba, que puede caer cuando el

perjudicado por la fe publica registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre ha de

volverse a la declaración general del artículo 434 CC: “Al que afirma la mala fe…. corresponde la

prueba”.

109

El TS ha tenido múltiples ocasiones de resaltar la trascendencia de la buena fe, en concreta relación

con el articulo 34 LH, sobre todo al considerar los supuestos de la denominada doble venta.

3.3-La adquisición del titular registral anterior.

Dicho requisito, explícitamente requerido por el artículo 34.1, en realidad es una consecuencia del

propio sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues:

-Solo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos, para

llevar a cabo actos dispositivos, como ya sabemos (articulo 38 LH)

-Es un corolario imprescindible del trato sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto de

las normas hipotecarias.

Como se puede leer en la Exposición de Motivos de la LH: tercero, a efectos hipotecarios, es

únicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registral, por vía

onerosa.

Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe publica registral se encuentra excluida ab radice

(de raíz) en el supuesto de la inmatriculación, pues quien inmatricula e incorpora una finca al elenco

de las “propiedades inscritas”, desde el punto de vista registral, es obvio que no adquiere de “titular

anterior” alguno, sino que él mismo es el primer titular registral.

Se recordará que, respecto de las inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los

procedimientos de inmatriculación regulados en los artículos 205 y 206 (los títulos públicos de

adquisición y la certificación de dominio de las Entidades publicas), establece el articulo 207 que “no

surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha”. La invocación de tal

tercero lleva a algunos autores a plantear que, entonces, se suspende la eficacia de la fe pública

registral durante dicho plazo.

Sin embargo, el “tercero” al que se refiere el articulo 207 LH en ningún caso puede coincidir del

tercer adquirente del articulo 34, sino que ha de entenderse por tercero, en relación con el

inmatriculante, cualquier persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurídico real y que

se viera perjudicado por la inmatriculación conseguida a través de los títulos públicos de adquisición

complementados por el acta de notoriedad o de la certificación de dominio emitido por las entidades

publicas a que se refiere el articulo 206. Los dos años funcionan pues, como un periodo cautelar en

relación con tales procedimientos inmatriculadores y no como un plazo de suspensión de la fe publica

registral.

3.4- La inscripción de su propia adquisición.

La consecuencia fundamental del articulo34, mantener incólume al tercero en su adquisición, se

despliega una vez que éste haya inscrito su derecho. Es natural. Por principio, la inscripción solo

puede beneficiar a quien la realiza, y, siendo así que la fe pública registral es un efecto favorable de la

inscripción, ésta es una exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que

le son propios, en beneficio del adquirente.

Sensu contrario, pues, la inscripción del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios de

transmisión del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder

al Registro. En tal sentido, sentencia del TS que ratifica la adquisición inscrita por el adjudicatario, en

un procedimiento ejecutivo, del bien inmueble que previamente había adquirido otra persona mediante

su posesión efectiva, declarando en tal caso el TS la primario del articulo 34 LH sobre la eventualidad

de la existencia de doble venta.

4-Alcance y ámbito de la fe pública registral.

4.1 La eficacia de terceros.

110

Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presunción iuris et de iure en que se traduce la fe

publica registral es un asunto de terceros y, para nada, juega inter partes.

En efecto, el último adquirente (y titular registral) no goza de la condición de tercero hipotecario

respecto de su transmitente. El articulo 34 LH no otorga garantía alguna al titular inscrito en relación

con los posibles defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran

ostentar derechos inscribibles sobre el bien (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de

la Propiedad (articulo 32 LH).

En la aplicación jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los planteamientos realizados

por los litigantes, es frente que el TS realce, de una parte, que la posición inatacable del tercero

hipotecario no deriva del asiento “correspondiente” a su propia inscripción, sino del conjunto de los

asientos anteriores ,y de otra, que en absoluto puede pretenderse por el adquirente que la finalidad del

articulo 34 LH radique en protegerlo de la ineficacia de su propio acto adquisitivo, sino en todo caso

de la que incida sobre el “acto adquisitivo anterior al suyo”.

En el primer sentido por ejemplo, dice el TS que “el contenido registral por el que entra en juego la

protección que el articulo 34 LH dispensa, no deriva del asiento por el que “el adquirente” constata su

derecho, sino de los asientos que le anteceden, siendo estos los que pregonan con presunción iuris et

de iure que el Registro, para dicho subadquirente, es exacto e integro cualquiera que sea la realidad

jurídica extrarregistral…”.

De otra parte, también ha reiterado el TS la irrelevancia de lo establecido en el articulo 34 LH,

respecto del acto adquisitivo del tercero (y consiguiente inscripción de él derivada) en caso de que sea

declarado ineficaz (ejemplo, adquisición en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que,

posteriormente, es declarado nulo). En tales casos, la norma aplicable es el articulo 33 LH, con la

lógica consecuencia de la exclusión del juego de la fe publica registral, pues el articulo 34 solo

protege al adquirente frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, respecto del cual sí puede ser

considerado tercero.

4.2- Circunstancias excluidas de la fe publica registral.

Además, hay que precisar que la protección registral del tercero hipotecario se circunscribe a las

relaciones jurídico-inmobiliarias que sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad; a

la titularidad, existencia, contenido y extensión de los derechos reales inscritos (o no inscritos; articulo

32 LH; se incentiva o estimula también a través de semejante precepto la inscripción, pese a no ser

obligatoria ni constitutiva, como regla general).

Por consiguiente, la protección del tercero hipotecario no comprende, por ejemplo, las siguientes

circunstancias;

A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensión o

cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones…) por no estar sometidos a la

función calificadora del Registrador.

B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o

inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio trasmisivo realizado.

C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.

4.3 La ineficacia de la adquisición del transmitente.

El articulo 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente inscripción de su derecho) del tercero

hipotecario “aunque después se anule o resuelva el (derecho) del otorgante por virtud de causas que no

consten en el mismo Registro”. Por tanto, si la ineficacia de la adquisición inscrita del transmitente se

origina por “causas que consten en el mismo Registro”, la conclusión es obvia: el tercero hipotecario

no verá consolidada su adquisición, sino que ésta será también impugnable a consecuencia de la

ineficacia de la adquisición del transmite (o de su transmitente). La resolución del derecho y la

111

cancelación de la inscripción del transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la ineficacia a la

inscripción realizada a favor del tercero hipotecario.

La regla general del articulo 37 radica, claro, en ratificar el contenido normativo fundamental del

articulo 34: “Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya

inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley”. Es decir, la

resolución, o, en general, la ineficacia del derecho trasmitido poro el “titular anterior” al tercero

hipotecario no afecta desde luego a la adquisición de éste, pero tampoco a otros terceros que, sin

merecer la reiterada condición de “terceros hipotecarios” (supongamos, por haber adquirido a titulo

gratuito), sean los actuales titulares registrales del bien o derecho real en cuestión.

Sin embargo, el segundo párrafo del articulo 37 exceptúa de la regla general una serie de supuestos de

cierta importancia practica que no destruyen el significado propio del articulo 34, pero sí delimitan

con mayor claridad la materia que venimos considerando en relación con el verdadero alcance de la

denominada fe publica registral y en relación con “otros terceros inscritos” que no merezcan la

consideración de terceros hipotecarios.

Digámoslo de manera positiva. Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente protegido por el

articulo 34 LH, pero no sólo éste, puede ver afectada su adquisición en los supuestos que el articulo 37

considera excepciones y que a continuación exponemos siguiente el propio orden legal:

A) Las acciones rescisorias y resolutorias.

Afectan a la adquisición por el tercero (hipotecario o no) “las acciones rescisorias y resolutorias que

deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro”.

Obsérvese que el fundamento de la impugnabilidad de la adquisición del tercero no rompe en este

caso la regla general del articulo 34.1 respecto del tercer adquirente especialmente protegido, pues ya

en dicha norma se prevé el efecto de que, en virtud de la exactitud e integridad del Registro, cualquier

causa de anulación o resolución, obrante en él, puede determinar la impugnación de la adquisición (e

inscripción consiguiente) realizada por el tercero hipotecario.

Así pues, lo fundamental es que la causa de la eventual ineficacia sobrevenida haya ingresado, en su

momento, en el Registro, con independencia de la calificación técnica que merezca dicha ineficacia.

B) La revocación de donaciones.

El resultado del ejercicio de las acciones de revocación de donaciones destruye igualmente la

adquisición del tercero, pero solo “en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el

Registro”.

El entendimiento literal del precepto, pues, excluye que pueda otorgarse eficacia revocatoria a

cualesquiera causas de revocación de donaciones contempladas en el Código (superveniencia de hijos,

ingratitud del donatario), sino solo y exclusivamente a la originada por el incumplimiento de cargas

cuando, además, dichas cargas o condiciones hayan accedido al Registro.

Dicho planteamiento coincide con el desarrollo normativo de la revocación de las donaciones en el

Código Civil.

Parte el Código Civil de la consideración básica de que, tanto en caso de ingratitud cuanto de

supervivencia o superveniencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes

transmitidos, ora su valor. Así lo dice el artículo 645.1 respecto de la revocación por supervivencia o

superveniencia de hijos; “Se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los

hubiese vendido” y el articulo 649: “Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán, sin

embargo, subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de

revocación en el Registro de la Propiedad. Las posteriores serán nulas”.

En cambio, respecto de la revocación por incumplimiento de cargas dispone el artículo 647.2 que “En

este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario

hubiera hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida en

112

cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria. Como vemos, sin embargo, en caso de constar

registralmente las cargas, la LH no establece limitación alguna respecto de terceros.

C) El ejercicio de los retractos legales

Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto, la LH considera que

perjudican a tercero “las (acciones a través de las que se ejercite un derecho) de retracto legal, en los

casos y terminos que las leyes establezcan”. Así pues, la ineficacia de la adquisición del tercero puede

devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier retracto, siempre que sea de origen

legal.

El articulo 37.3 exceptúa las consecuencias del ejercicio del retracto legal (con alcance erga omnes,

pese a no estar inscrito) de la regla general establecida en el articulo 37.1, por considerar que su

establecimiento legal es superior, claro está, a la propia inscripción registral de cualquier derecho, en

términos generales. Es decir, la ley tiene una publicidad mayor que las inscripciones registrales.

D) La rescisión por fraude de acreedores.

Finalmente, exceptúa el artículo 37 la regla general a las acciones rescisorias que encuentren causa en

el fraude de acreedores (excluyendo, por tanto, la rescisión por lesión o por otros motivos)

El artículo 37.4 dice lo siguiente:

“Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarán a

tercero:

a) cuando hubiese adquirido por titulo gratuito.

b) Cuando habiendo adquirido por titulo oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude. El simple

conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en

el fraude.

En ambos casos, no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del

plazo de 4 años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta”.

Artículo 37. ( De la Ley Hipotecaria)

Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de

sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley.

Se exceptúan de la regla contenida en el párrafo anterior:

1. Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el

Registro.

2. Las de revocación de donaciones, en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el

Registro.

3. Las de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen.

4. Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarán a

tercero:

a. Cuando hubiese adquirido por título gratuito.

b. Cuando, habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude. El simple

conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en

el fraude.

En ambos casos no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de

cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta.

En el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo

dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que

correspondan.

113

Nota aclaratoria (y recordatoria) extraída de Internet: Una presunción iuris et de iure es aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario, es decir, no permite probar que el hecho o situación que se presume es falso, a diferencia de las presunciones iuris tantum que permiten probar que son erróneas. Las presunciones iuris et de iure en derecho son excepcionales. En algunos ordenamientos se les denomina presunciones de derecho

TEMA 18.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS

ASIENTOS REGISTRALES.

1. CONCEPTO Y CARACTERIZACION GENERAL DE LAS ANOTACIONES

PREVENTIVAS.

Hemos hablado del tipo de asiento registral más importante: las inscripciones, pero también debemos

hacer referencia a otro tipo de asiento registral de gran importancia práctica: la anotación preventiva.

Su propio nombre indica que se trata de un asiento registral que no tiene carácter definitivo, sino que

pretende sólo asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso,

puede llegar a afectar a algún bien o derecho inscrito.

Ejemplo: “A” compró a “B” un inmueble, por lo que actualmente “A” aparece como titular registral.

“B” demanda a “A” la restitución del inmueble. Pues bien, si el sistema registral permitiera que,

mientras se resuelve el pleito, “A” vendiera a un tercero, “C”, que pudiese ser considerado tercero

hipotecario, el vendedor primitivo, “B”, no podría recuperar de forma alguna el inmueble, aunque la

sentencia le fuese favorable y obtuviese una indemnización de daños y perjuicios millonaria. Por ello,

la LH permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda solicitar del Registrador

una anotación preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el caso de que la sentencia le

resulte favorable.

Las anotaciones preventivas tienen carácter transitorio y tienen por misión fundamental advertir a

eventuales terceros adquirentes que hay una situación jurídico-real en discusión. Si el anotante ejercita

su derecho, tendrá preferencia frente a los derechos que hayan ingresado en el Registro de la

Propiedad con posterioridad a la práctica de la anotación preventiva.

Nuestra legislación hipotecaria regula diversos supuestos de anotaciones preventivas. Además, su

función y régimen normativo son notoriamente diversos, por lo que resulta difícil ofrecer una

definición concreta de “anotación preventiva”.

2.- ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES.

La enumeración de las anotaciones preventivas viene dada por el artículo 42 de la LH, que enuncia las

anotaciones preventivas de mayor relevancia y subraya que, además de las enumeradas, deben tenerse

en cuenta las anotaciones preventivas que corresponderían a quien “en cualquier otro caso tuviere

derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o en otra Ley”; es decir, que

dicha enumeración no es taxativa. También se deduce que las anotaciones preventivas son una

creación del legislador (sólo están aquellas que hayan sido creadas por disposición legal) y, por tanto,

la autonomía privada o la función propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o

no de la posibilidad de solicitar anotaciones preventivas, porque constituyen un numerus clausus

tasado legalmente.

Se han propuesto numerosos criterios de clasificación de las anotaciones preventivas y cada uno ha

generado un debate en la doctrina especializada. Nosotros seguiremos la establecida por los profesores

LACRUZ Y SANCHO:

H) Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

I) Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigios o formación.

J) Las anotaciones preventivas en función de garantía.

K) Las anotaciones preventivas de valor negativo.

3.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO.

114

Aquí se agrupan aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a consecuencia de la

imposibilidad de realizar el asiento que verdaderamente se pretende por el interesado, éste puede ser

una anotación preventiva, una inscripción propiamente dicha o la cancelación de cualquier asiento que

ya conste en el Registro.

A estas anotaciones preventivas se refiere el artículo 42.9 de la LH, que establece que la anotación

preventiva puede ser solicitada por “El que presente en el Registro algún título cuya inscripción no

pueda hacerse por falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador”

La “imposibilidad del Registrador” puede deberse a diferentes circunstancias:

- Falta de índices en un Registro.

- Presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo y relativos a una

misma finca.

- La eventualidad de que el Registrador, eleve consulta a la Dirección General de los Registradores y

del Notariado en relación con alguna duda que transitoriamente le “impida practicar cualquier

asiento”.

La “existencia de defecto subsanable” respecto del asiento pretendido, cualquier defecto subsanable

en la presentación de un título ante el Registro determina la facultad del interesado de solicitar la

correspondiente anotación preventiva.

En palabras de A. de Cossío, estas anotaciones preventivas “consideradas en sí mismas”, tienen el

juego propio del asiento de presentación, del cual no son más que prolongaciones; pero en el fondo

vienen a significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales, si bien

siempre con el carácter de provisionales. Esto es, las anotaciones preventivas consideradas son el

mero resultado de la frustración del intento de practicar una determinada inscripción, anotación, nota o

cancelación, dejando el tema en suspenso durante el período de vigencia de la anotación preventiva.

Si la inscripción pretendida se consigna en dicho plazo, sus efectos se retrotraerán a momento de toma

de razón, al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el cierre del Registro de cualquier título

contradictorio con el anotado preventivamente. En caso contrario, de no superarse las circunstancias

que impiden la toma de razón de la inscripción pretendida dentro del período, la anotación preventiva

pierde sus efectos también retroactivamente.

4.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA.

El artículo 42.1 de la LH concede facultad para solicitar anotación preventiva a quien “demandare en

juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de

cualquier derecho real”. A través de la toma de razón de la existencia de un litigio que afecta a la

titularidad inscrita, se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros.

4.1.- Ámbito de aplicación de la anotación de demanda.

El campo de aplicación es, el ejercicio de las acciones reales y, en particular, de la acción

reivindicatoria. Si el reivindicante vence al titular registral, cualquier enajenación realizada por éste

con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso. La finalidad de la anotación

preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se convierta en adquirente durante el

período litigioso logre reunir los requisitos del tercero hipotecario.

Del artículo 49.1 de la LH no puede interpretarse restrictivamente el ámbito de aplicación de la

anotación preventiva de demanda. La primera parte de este artículo habla de “demandar en juicio la

propiedad de bienes inmuebles”, pero cabe también cuando se trata de “constituir, declarar, modificar

o extinguir cualquier derecho real”. Por tanto no se puede limitar el ámbito de aplicación de la

anotación preventiva de demanda a las acciones reales, pues a través de cualesquiera otras acciones

puede obtenerse una declaración judicial firme que tenga transcendencia real.

4.2.- Práctica de anotación.

Debemos advertir que al demandante no le es suficiente con acreditar serlo y “pedir” por sí mismo la

anotación preventiva. Pues, conforme al artículo 43.1 “no podrá hacerse la anotación preventiva sino

cuando se ordene por providencia judicial dictada a instancia de parte legitimada y en virtud de

documento bastante al prudente arbitrio del juzgador”. Por tanto, la valoración de la procedencia (o

no) de la anotación preventiva es responsabilidad del Juez que conozca del proceso correspondiente.

115

Decidirá el Juez en base al principio de prueba aportado documentalmente por el demandante y, en su

caso, ordenará al Registrador extender la anotación mediante mandamiento judicial.

El Reglamento Hipotecario exige cautelarmente que el demandante, al pedir la anotación preventiva,

acredite la seriedad de su reclamación “ofreciendo indemnizar los perjuicios que de ella puedan

seguirse al demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez podrá exigir la caución que

estime adecuado”

4.3.- Los efectos de la anotación preventiva de demanda.

La anotación preventiva desplegará sus efectos hasta que recaiga sentencia firme.

Durante el proceso judicial, la anotación preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe

pública registral respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotación preventiva, sin

obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.

Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de demanda son,

distintos según el sentido del fallo.

i) Desestimación de la demanda.

Desde el punto de vista hipotecario, la desestimación de la demanda implica la pérdida de fundamento

y consiguiente cancelación de la anotación preventiva y, por tanto, los derechos inscritos con

posterioridad a su toma de razón dejan de tener el peso que suponían los pretendidos derechos del

demandante.

La cancelación de la anotación preventiva de demanda “cuando por sentencia firme fuera absuelto el

demandado” la establece el Reglamento Hipotecario aunque la LH dispone que “si se hubiere hecho la

anotación sin escritura pública y se tratase de cancelarla sin convertirla en inscripción definitiva,

podrá hacerse también la cancelación mediante documentos de la misma especie que los que hubieren

presentado para hacer la anotación”. Es decir, para cancelar la anotación preventiva se requiere de

nuevo la providencia y el mandamiento judiciales.

B) Estimación de la demanda. Los efectos de la sentencia estimatoria serán los que determine ésta. Por ello el artículo 198 del

Reglamento Hipotecario afirma que “se practicarán la inscripciones o cancelaciones que se ordenen”

en la sentencia firme, dando por hecho que los asientos anteriores a la anotación preventiva no pueden

resultar afectados, atendiendo a la prioridad registral.

El citado precepto regula detalladamente los asientos a realizar que, en general, serán los siguientes:

La propia cancelación de la anotación preventiva de demanda, por haber generado los

correspondientes asientos definitivos. “Al margen de la anotación se pondrá la oportuna nota

de referencia”.

La cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de demanda extendidos en

virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación, salvo que “se deriven de asientos que

gocen de prelación sobre el de la misma anotación”.

Los asientos posteriores, pero practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación

de la demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.

5.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA.

Bajo dicha concepción se agrupan las anotaciones preventivas de embargo, de créditos refaccionarios,

de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados. La más importante es la primera que es la de

mayor aplicación práctica.

El criterio para la agrupación se basa en que en ciertos casos las anotaciones preventivas tienen única

y exclusivamente por finalidad asegurar la efectividad de derechos de crédito que, por tanto, no son

aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.

5.1.- La anotación preventiva de embargo.

Por su importancia práctica, son objeto de contemplación por distintas leyes y de forma detenida por

las disposiciones hipotecarias. Los artículos 42.2 y 42.3 de la LH, disponen respectivamente que

tienen derecho a pedirla:

L) “El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes

inmuebles del deudor”.

116

M) “El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual

debe llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Por su parte, el Reglamento Hipotecario dispone que “se hará anotación preventiva de todo embargo

que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo, o en procedimiento

administrativo de apremio.”

En cuanto al plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, nos remitimos a lo dicho para

las anotaciones preventivas de demanda. Respecto a los efectos que genera, analizaremos, en

particular, la incidencia de la anotación preventiva respecto a los actos relativos a los bienes

embargados que hayan tenido acceso al Registro con posterioridad a la fecha de anotación preventiva.

Pues las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotación preventiva de embargo de

fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la prioridad registral.

El análisis de los efectos lo vamos a realizar distinguiendo:

A) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo.

Hay que recordar que la anotación preventiva de embargo no priva al deudor embargado de las

facultades dispositivas que, en cuanto dueño y titular registral del bien trabado corresponden al

deudor. Además la LH dispone que “los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser

enajenados o gravados” precisando inmediatamente “pero sin perjuicio del derecho de la persona a

cuyo favor se haya hecho la anotación”.

En general, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado por inscripciones posteriores.

j) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores.

El artículo 44 de la LH establece que “El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de

los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia

establecida en el artículo 1.923 del Código Civil”. En concreto, en el número 4 de dicho artículo, que

otorga la condición de preferencia especial inmobiliaria a “los créditos preventivamente anotados en

el Registro de la Propiedad sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores”.

Luego, los créditos anteriores a la anotación preventiva pueden considerarse preferentes al embargo

anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación preventiva.

Ésta era la línea seguida por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, parece

haber cambiado.

Por un lado, redactado conforme a la Ley 10/92, el artículo 1518 de la LEC 1881 establecía que “a

instancia del comprador en la subasta, se cancelarán la anotación o inscripción del gravamen que haya

dado lugar a la ejecución del bien adjudicado, así como de los posteriores a que estuviere afecta la

finca”.

Por otro lado, la nueva redacción del art 175 del Reglamento Hipotecario dice que “cuando en virtud

del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho

embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación

de embargo, aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores, y siempre que no estén

basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados

por ésta”.

La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo

presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en la LEC.

Con tales pautas normativas, parece que la conclusión anteriormente expuesta resulta al menos

dudosa.

5.2.- La anotación preventiva de los créditos refaccionarios.

Los créditos refaccionarios son los nacidos a consecuencia de préstamos de dinero concedidos para la

realización de una obra con independencia del tipo concreto de obra realizado. Actualmente se

consideran también créditos refaccionarios los correspondientes a deudas generadas por los materiales

empleados en la obra u otros conceptos, no sólo los préstamos.

Conforme al Derecho histórico, los créditos refaccionarios son créditos preferentes especiales respecto

del inmueble objeto de la obra y la LH otorga al “acreedor refaccionario, mientras duren las obras que

sean objeto de la refacción”, derecho a solicitar la anotación preventiva de sus créditos. Por eso, a

efectos de preferencia, el CC contempla tanto los créditos refaccionarios anotados en el Registro

cuanto aquéllos “no anotados ni inscritos”. Estudiaremos los primeros.

117

En la LH la anotación preventiva de los créditos refaccionarios es, provisionalísima, pues “caducará a

los 60 días de concluida la obra objeto de la refacción”. Dicha provisionalidad viene determinada por

la circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preventivas del crédito refaccionario se

encuentran contempladas como una hipoteca in itinere en cuanto el artículo 93 establece que “el

acreedor refaccionario podrá pedir la conversión de s anotación preventiva en inscripción de hipoteca,

si al expirar el término de 60 días no estuviere aún pagado por completo su crédito, por no haber

vencido el plazo estipulado en el contrato. Si el plazo estuviere vencido, podrá el acreedor, o

prorrogarlo mediante dicha conversión, o exigir el pago, desde luego, para lo cual surtirá la anotación

todos los efectos de hipoteca”.

Esta asimilación entre anotación preventiva e hipoteca constituye un supuesto particular que explica el

complejo proceso que ha de seguirse para la consecución de la anotación preventiva en los supuestos

en que la finca objeto de refacción esté gravada con cualesquiera derechos reales y cargas a favor de

terceros y la circunstancia de que, en todo caso, haya de hacerse constar en el Registro el valor que

tenía la finca antes de ser objeto de la refacción.

Por el contrario, en caso de que el inmueble se encuentre libre de cargas e inscrito a favor del

comitente de la obra, la anotación preventiva de créditos refaccionarios no ofrece dificultades y otorga

al anotante una peculiar posición como acreedor, cuyo desconocimiento práctico es desde luego

llamativo hasta extremos insospechados, derivados de que muchos consideran que la cuestión de los

créditos refaccionarios pertenece al Derecho histórico, en vez de al vigente.

Resulta conveniente reseñar que el artículo 155 del Reglamento ha incorporado un nuevo párrafo que

acentúa la importancia de la anotación preventiva considerada: “También podrá solicitarse en la

misma forma la anotación preventiva en virtud de los documentos de concesión de subvenciones

públicas o de créditos de entidades públicas destinados a la refacción, reparación, rehabilitación y, en

su caso, mejora de los edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas y elementos comunes.

5.3.- La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios.

El artículo 45 de la LH establece una anotación preventiva a favor de aquellos acreedores a quienes se

hayan adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra.

Para ello exige que los respectivos créditos “consten en escritura pública o por sentencia firme” y que

sus titulares soliciten la anotación preventiva “dentro de los ciento ochenta días siguientes a la

adjudicación”.

5.4.- Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios.

Así se agrupan las anotaciones preventivas previstas a favor de los legatarios en los artículos 47 y 48

de la LH, distinguiendo entre el legatario de bienes inmuebles determinados y los legatarios de género

o cantidad.

Para los legatarios de bienes inmuebles, el artículo 47 dispone que “El legatario de bienes inmuebles

determinados o de créditos o pensiones consignados sobre ellos podrán pedir en cualquier tiempo

anotación preventiva de su derecho. Esta anotación sólo podrá practicarse sobre los mismos bienes

objeto del legado.”

La anotación preventiva a favor de los legatarios de género o de cantidad se encuentra regulada en el

artículo 48 de la LH, disponiendo que “ El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación

preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la muerte del testador, sobre

cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieran sido

legados especialmente a otros”.

Aclara el párrafo 2º que “No será obstáculo para la anotación preventiva que otro legatario de género

o cantidad haya obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes”.

Naturalmente, la materia ha de ser remitida al estudio del Derecho de sucesiones.

No obstante, conviene subrayar que la diferencia de régimen normativo viene determinada porque el

legatario de cosa determinada ha de considerarse propietario del bien legado desde el fallecimiento del

causante, mientras que los legatarios de cosas genéricas son meros acreedores de los herederos.

6.- LAS NOTAS PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO.

118

Aquí se agrupan las anotaciones preventivas que tiene como característica general otorgar publicidad

a situaciones caracterizadas por disminuir las facultades dispositivas que, en general, cabría atribuir a

los titulares registrales. En consecuencia, advierten a terceros de que, por razones subjetivas u

objetivas, la facultad de disposición del titular se encuentra mermada. Entre ellas:

6.1.- Anotaciones preventivas de demanda sobre la cantidad de las personas.

Sabemos que también pueden inscribirse en el Registro “las resoluciones judiciales en que se declare

la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se

modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposición de sus bienes”. En

concordancia con ello, el artículo 42.5 de la LH establece que quien demandare con objeto de obtener

alguna de tales resoluciones puede proceder a anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad

de que el eventualmente declarado incapacitado, pródigo, ausente, etcétera, pudiera llevar a cabo

algún tipo de enajenación.

El artículo 142 del Reglamento Hipotecario, hace extensiva dicha anotación preventiva a “los casos de

suspensión de pagos, concursos o quiebra, previos los trámites establecidos en las leyes”. Este último

inciso viene a decir que lo que está anotando preventivamente no es “la demanda”, sino la resolución

judicial sobre el particular.

Por tanto, en tales supuestos la anotación preventiva provoca el cierre del Registro, en cuanto la

resolución judicial determina ya la falta de capacidad dispositiva del concursado o quebrado. En

cambio, respecto de las personas propiamente dichas cuya “capacidad civil” se encuentra en

discusión, la anotación sólo advierte a terceros de la situación litigiosa en que se encuentran las

facultades dispositivas de los sujetos demandados, cuyas facultades dispositivas seguirán indemnes

hasta que exista resolución judicial inscrita al respecto.

6.2.- Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer.

Las prohibiciones de disponer legales no necesitan inscripción registral para surtir efectos incluso

frente a terceros, mientras que las convencionales “serán inscribibles siempre que la legislación

vigente reconozca su validez”. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de

disponer, por su parte, pueden ser objeto de anotación preventiva.

A estas últimas prohibiciones de disponer, así como el secuestro administrativa o judicialmente

decretado se refiere el número 4 del artículo 42, al afirmar que puede pedir la anotación preventiva “El

que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviera, con arreglo a

las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles”.

Según el artículo 44 ambos tipos de anotaciones preventivas otorgan al anotante la misma preferencia

que en el caso de embargo.

Sin embargo, el artículo 145 del Reglamento Hipotecario establece expresamente que las anotaciones

preventivas ahora consideradas “impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que

respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado

posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o

anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la

anotación”.

7.- LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES.

Los siguientes asientos registrales son de menor significación.

7.1.- Las notas marginales.

Resulta imposible ofrecer una definición de las notas marginales que, indique en qué consisten, dada

la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema hipotecario desempeñan. El único dato común

que tienen entre sí es el puramente formal de acceder al Registro en el margen izquierdo del folio.

El registro sólo podrá hacer constar en el folio real las notas marginales legal o reglamentariamente

establecidas. Por tanto, constituyen un numerus clausus que depende únicamente de la decisión

legislativa, cuyo criterio decisorio resulta difícil de identificar, pues las notas marginales desempeñan

papeles diferentes que la doctrina suele clasificar atendiendo a la función que representan y a los que

la regulación normativa les atribuye: notas marginales representativas de asientos principales, notas

marginales que publican modificaciones y notas marginales de oficina.

A) Notas marginales representativas de asientos principales.

119

Aquellos casos en los que las notas marginales tienen como contenido actos o títulos que por sí

mismos serían aptos para generar una inscripción o anotación preventiva, pero que la Ley autoriza su

constancia registral a través de una simple anotación marginal. Éstas desempeñan los mismos efectos

que el asiento principal al que sustituyen por expresa disposición legislativa.

8. Notas marginales que publican modificaciones.

En este caso, las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto que completa

o modifica la situación registral de una finca o de un derecho sobre ella recayente o da cuenta de

cualquier otra incidencia que puede influir en la posición jurídica de los titulares inscritos o de sus

causahabientes.

9. Notas marginales de oficina.

Son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con la finalidad de poner en conexión

unos asientos con otros y, en particular, unos folios con otros, para que la llevanza de los libros, en

cuanto a su consulta, resulte factible.

Carecen de valor, salvo el propiamente organizativo. Son de gran utilidad instrumental.

Por ejemplo, en caso de segregación o agrupación de fincas, deben existir notas marginales que

indiquen el libro y folio de la finca resultante o de la finca matriz. En éstas asimismo debe asentarse la

nota de referencia relativa a las fincas objeto de agrupación o segregación.

7.2.- Las menciones registrales.

El artículo 29 de la vigente LH establece taxativamente que “La fe pública del Registro no se

extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial”. Así pues, en la

actualidad, careen de significado alguno las denominadas menciones registrales admitidas en el

artículo 29 de la LH de 1909.