Ciclo de Debates: o Relato Integrado e a Mudança no Mercado

Governança nas Estatais e a Lei 13.303/2016

18.07.2018

Rafael Ney

2

• Marx tinha “profunda hostilidade ao direito”, que seria uma “forma de dominação de classe” meramente instrumental dos elementos que constituem a base econômica. Marx e Engels se contrapunham ao entendimento de certos críticos de que “o direito pode determinar o caráter da produção econômica” (Dicionário do Pensamento Marxista, Tom Bottomore,

Jorge Zahar Editor, 2ª edição, p. 109.).

•

• Engels de fato afirmava que o direito vinha sempre a reboque dos fatos, atrasado, correndo atrás dos fenômenos econômicos.

•

•

3

Direito, fatos e realidade econômica

• AGE de 03/12/2012

Reestruturação do Setor Elétrico Brasileiro, por meio das MPs 579 e 591

Conflito de Interesses Formal – art. 115, parágrafo 1º, Lei das SociedadesAnônimas

Indenização: R$ 18 bilhões a menos

Receitas reduzidas em 70%

Renúncia imediata a R$ 8,7 bilhões

4

Caso Eletrobrás – AGE 03/12/2012

Interesse Público Primário e Secundário

Decisão da CVM rejeitando a proposta de celebração de Termo deCompromisso formulada pela União

Decisão Histórica da CVM – multa à UF, de R$ 500 mil.

Recurso ao CSRFN

Decisão do CSRFN – voto de Minerva

5

Caso Eletrobrás – AGE 03/12/2012

• Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), artigo 17, §2º:

• “§2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: • I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia

mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;

• II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

• III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; • IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador,

demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

• V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.”

6

Lei das Estatais

• Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), artigo 26:

• “Art. 26. Além das normas previstas nesta Lei, aplicam-se aos membros do Conselho Fiscal da empresa pública e da sociedade de economia mista as disposições previstas na Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, relativas a seus poderes, deveres e responsabilidades, a requisitos e impedimentos para investidura e a remuneração, além de outras disposições estabelecidas na referida Lei.

• § 1o Podem ser membros do Conselho Fiscal pessoas naturais, residentes no País, com formação acadêmica compatível com o exercício da função e que tenham exercido, por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de direção ou assessoramento na administração pública ou cargo de conselheiro fiscal ou administrador em empresa.

• § 2o O Conselho Fiscal contará com pelo menos 1 (um) membro indicado pelo ente controlador, que deverá ser servidor público com vínculo permanente com a administração pública.”

7

Lei das Estatais

• Lei das S.A (Lei nº 6.404/1976), artigo 147, §1º:

• “Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembleia geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.

• § 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.”

8

Lei das S.A

• Lei das S.A (Lei nº 6.404/1976), artigo 162, §2º:

• “Art. 162. Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal.

• (...)

• § 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas enumeradas nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia.”

9

Lei das S.A

• Pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de Assembleia Geral Extraordinária da Companhia Paranaense de Energia – COPEL, para a eleição de membros de comitê estatutário (Comitê de Avaliação e Indicação - CIA)

• Ata da Reunião Extraordinária do Colegiado de 05/01/2018:

“a Lei das Estatais surgiu a partir da necessidade de reformulação das práticas de gestão e governança das empresas estatais. Nesse sentido, seu art. 17 teria estabelecido requisitos e vedações para a ocupação de cargos na Diretoria e no Conselho de Administração de tais sociedades, buscando aprimorar a governança e mitigar as influências e indicações político-partidárias”.

“seria um contrassenso a possibilidade de uma pessoa inelegível para ocupar um cargo no Conselho de Administração da companhia poder ser indicada para o cargo de membro do CIA, tendo em vista que tal pessoa – que o legislador claramente quis afastar da administração da companhia – passaria a verificar a conformidade das indicações feitas pelo acionista controlador justamente a respeito de ocupantes de tais cargos.”

10

Decisões da CVM

• Pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de Assembleia Geral Ordinária da Light S.A, para nomeação de membros do Conselho Fiscal

• Voto do Diretor Henrique Machado, de 26/04/2018:

“No caso vertente, a regra da paridade de vedações estipulada pelo art. 162, § 2º, da Lei da S.A, é ainda expressamente referendada pelo art. 26, da Lei das Estatais, que declara serem aplicáveis ao conselho fiscal, além das normas previstas naquela Lei, os requisitos e os impedimentos para investidura previstos na Lei nº 6.404/76. O regramento especial, portanto, não deixa margens de interpretação para se excluir do regime das estatais o comando geral das sociedades por ações.”

“Nesses termos, com esteio nos precedentes desta Comissão, acompanho a conclusão da SEP quanto à ilegalidade da indicação dos conselheiros fiscais, em face dos arts. 162, §2º, e 147, §1º, da Lei 6.404/76, combinados com os arts. 17, §2º, I, e 26, da Lei 13.303/16.”

11

Decisões da CVM

• Ação ajuizada pelo Estado de Minas Gerais em face da CVM e da CEMIG, requerendo que fosse imposta à CEMIG a realização de deliberação em assembleia para a eleição de membros do Conselho Fiscal.

• CEMIG enviou comunicado à Comissão de Valores Mobiliários em 18.05.2018, informando sobre a realização da AGE em 11.06.2018 e solicitando orientação acerca das indicações do Estado de Minas Gerais para as vagas do Conselho Fiscal.

• Em 08.06.2018, a CVM manifestou entendimento de que as vedações previstas pelo art. 17, § 2º da Lei das Estatais são também aplicáveis aos candidatos ao Conselho Fiscal.

12

Justiça Federal de Minas Gerais

• Trechos da decisão proferida em 15/06/2018:

• “o legislador almejou expressamente em relação ao Conselho de Administração e para a Diretoria a profissionalização da gestão, bem como pretendeu afastar conflitos de interesses e a nociva prática de indicação de dirigentes públicos e detentores de cargos políticos, entre outros, com base em propósitos diversos, dissociados da efetiva capacidade de condução da administração da entidade.”

• “A toda evidência, o Conselho Fiscal não se envolve nos atos de gestão, nas decisões e nos negócios da companhia. Sob tal ótica, é fácil perceber que a lei 13.303/2016 não trouxe expressamente as mesmas restrições às indicações dos membros do Conselho Fiscal.”

• “Se o § 2º do art. 17 previu expressamente vedações à indicação apenas de membros do Conselho de Administração e Diretoria da estatal, não é possível interpretá-lo de forma extensiva ou analógica, sem expressa previsão legal, para abarcar órgãos diversos da companhia em prejuízo do controle e fiscalização de seus acionistas.”

13

Justiça Federal de Minas Gerais

• ADI 5924, proposta pelo Estado de Minas Gerais, requerendo a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 5º a 26 da Lei nº 13.303/2016. Ainda não foi julgada.

14

Ação Direta de Inconstitucionalidade

• Histórico de disputas judiciais e na CVM a respeito da composição do órgão, com a exclusão do acionista controlador que vota com preferenciais de sua titularidade;

• Art. 161, parágrafo 4º e o Agravo 2000.002.6318 – Petroquisa

15

Conselho Fiscal