cátedra contratos (patricia lÓpez)

LOS CONTRATOS PATRICIA LÓPEZ DÍAZ

16.Marzo.2011

UNIDAD I TEORÍA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.

I. NOCIÓN DE CONTRATO.Se distinguen tres nociones de contrato.

1. Noción de la etimología.Considerando que contrato viene de contractus y esto significa “lo contraído”, es decir, la relación entre acreedor y deudor, independientemente de la formación del consentimiento.

2. Noción doctrinaria.El acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones.

3. Noción legal.El art. 1438 del CC señala que contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.Críticas.-

1. Confunde contrato con convención, en circunstancias que existe entre ellos una relación de género a especie, siendo el género la convención y la especie el contrato. ***Convención: acuerdo de voluntad que tiene por objeto la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones***2. El concepto de este artículo se identifica más bien con la obligación; más que con contrato o convención, es una definición de obligaciones.

Por lo tanto la noción doctrinaria es la mejor para fines metodológicos.Hay que destacar que ésta se erige sobre dos ideas fundamentales:

- El principio de autonomía de la voluntad; este principio postula que la voluntad es soberana para crear derechos y obligaciones.- La noción unitaria de contrato, lo que significa que el contrato es siempre lo mismo, siempre será una cuerdo de voluntades; sin embargo desde hace un tiempo esta noción unitaria de contrato se ha ido perdiendo y desvaneciendo porque han surgido las denominadas categorías contractuales, que no son en todos los casos una cuerdo de voluntades. Por ejemplo: contrato forzoso, dirigido, etc.

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO.1. Elementos generales: son aquellos inherentes a todo acto jurídico.2. Elementos particulares de cada contrato.

1. Elementos generales.El art. 1444 en el código distingue elementos de al esencia, de la naturaleza y elementos accidentales.La teoría del acto jurídico (siendo acto jurídico una expresión doctrinaria), nace a partir del contrato, ya que por sí solo no fue tratado en el código. Así por ejemplo la clasificación de los actos jurídicos nace por las clasificación de los contratos.

Decíamos que los elementos del contrato son los elementos de la esencia, de la naturaleza y los accidentales.

Gabriela Soto Ferrada 1


E. de la esencia: son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o deriva en uno diferente. Así se clasifican:

Generales: aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno.Particulares: aquellos sin los cuales el acto degenera en uno diferente. Por ejemplo: el precio en la compraventa o la gratuidad en la donación.

Son tanto requisitos de existencia, como de validez los elementos generales de al esencia.Recordar que los requisitos de existencia del acto jurídico son la voluntad, objeto, causa y solemnidades; y requisitos de validez la voluntad exenta de vicio (fuerza, error y dolo), causa y objeto lícito y capacidad de ejercicio (de ejercicio porque ésta subsume la de goce).

III. FUNCIONES DE LOS CONTRATOS.Los contratos tienen una función diversa, dependiendo del tipo de contrato.1. Función de custodia, como el depósito.1. Función de acceso al crédito, como el préstamo, mutuo.1. Función de garantía, como la fianza, prenda e hipoteca. Según el art. 46 del CC la prenda y la hipoteca son cauciones reales y la fianza una caución personal, ello depende de la cosa a que está dirigida. ***Recordemos que cauciones son aquellas que garantizan el cumplimiento de una obligación, ya sea agregando el patrimonio de otra persona para que el acreedor haga efectivas una acreencia o bien afectando bienes muebles o inmuebles (prenda e hipoteca) para asegurar el cumplimiento de una obligación.***1. Función de recreación, como el juego y la apuesta.1. Función de cooperación, como una sociedad (civil o comercial).1. Función de intercambio de bienes, como la compraventa.

No obstante las funciones que hemos señalado, la moderna noción de contrato que hoy maneja la doctrina se centra fundamentalmente en la función de intercambio, destacando que el contrato es un instrumento económico en virtud del cual las partes distribuyen los riesgos de la contratación.Esta noción desarrollada principalmente por los españoles y recepcionada por al doctrina moderna civilista, se funda en el propósito práctico del negocio jurídico desarrollada por el profesor español Federico de Castro y postula que todo negocio jurídico persigue un fin eminentemente práctico, cual es la distribución de los riesgos de la contratación en el caso del contrato.

IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. Se pueden distinguir tres grandes grupos de clasificaciones:i. Clasificación legalii. Clasificación más moderna de los contratos o doctrinarias.iii. Categorías contractuales.

i. Clasificaciones legales.

I. En cuanto a las partes que resultan obligadas.De acuerdo al art. 1439 del CC los contratos pueden ser:1. Contratos bilaterales: son aquellos en que las partes contratantes se obligan recíprocamente. Ej: compraventa, arrendamiento, mandato.2. Contratos unilaterales: son aquellos en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Ej: donación, depósito.



*** El contrato bilateral es diferente del acto jurídico bilateral, porque este último es un contrato. Lo que hace que un acto jurídico sea unilateral o bilateral es el número de partes necesarias para la formación del contrato y hay que recordar que partes, que es un conjunto de intereses definidos, es diferente de personas según el art. 1438 inciso final***

La doctrina ha distinguido una categoría intermedia entre contrato bilateral y unilateral, que ha denominado como contratos sinalagmáticos imperfectos. *** Sinalagmático es sinónimo de bilateral***¿Qué es un contrato sinalagmático imperfecto?Son aquellos contratos que si bien nacen a la vida del derecho como contratos unilateral, bajo ciertos supuestos pueden generar obligaciones para la otra parte. Es el caso del depósito y el mutuo, que si bien nacen como contratos unilaterales, pueden derivar en bilaterales. En efecto el art. 2235, relativo al depósito, señala que el depositante deberá indemnizar al depositario las expensas en que ha incurrido por conservación de las cosas y que probablemente hubiera hecho el mismo teniéndola en su poder y además los perjuicios que sin culpa suya le hubiere ocasionado el depósito.El art. 2191 y 2192 establecen esta misma obligación al comodante en el caso del comodato.

Importancia de esta clasificación.Se traduce en los denominados efectos de los contratos bilaterales, eso es efectos que sólo se aplican a este tipo de contratos.

Efectos.-- Resolución por incumplimiento, art. 1489 (clásicamente nombrado condición resolutoria tácita).*** Los españoles acá hablan de facultad resolutoria****** Este artículo debería estar en el incumplimiento de las obligaciones***- Excepción de contrato no cumplido, art. 1552.“La morga purga la mora”.Mientras no cumpla yo, no puedo exigir el cumplimiento de la contraria.- Teoría de los riesgos, art. 1550.También supone su aplicación en contratos bilaterales.- Teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente.

II. Atendiendo a la utilidad que reporta el contrato para las partes.De acuerdo al art. 1440 los contratos pueden ser:1. Contrato gratuito o de beneficencia: cuando sólo tiene la utilidad una parte, sufriendo la otra el gravamen. Ej: donación.2. Contrato oneroso: que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose uno en beneficio del otro. Ej: compraventa, mandatoLa regla general es que el contrato bilateral sea siempre oneroso y que el contrato unilateral sea siempre gratuito, pero existen excepciones como en el caso del mandato no remunerado o el mutuo con intereses.

Importancia de la clasificación.-1. En cuanto a la persona y el error como vicio del consentimiento, porque los contratos gratuitos son contratos por lo general intuito personae y en éstos el error en la persona vicia el consentimiento.2. En cuanto a la acción revocatoria o paulina. Esta acción es aquella que puede interponer una persona respecto del deudor que ha sacado bienes de su patrimonio con el objeto que estos bienes ingresen nuevamente al patrimonio del deudor. Si el acto en virtud del cual el deudor sacó los bienes de su patrimonio tiene carácter de oneroso, deberá probarse la mala fe del deudor y de la persona con quien contrato; en cambio si es gratuito sólo deberá probarse la mala fe del deudor.



3. En cuanto al grado de responsabilidad del deudor. El art. 1547 distingue según el cato sea oneroso o gratuito. Si es oneroso el deudor responde de culpa leve; si es gratuito hay que distinguir si reporta beneficio para el deudor o para el acreedor:

- si reporta beneficio para el deudor, éste responderá de culpa levísima (máxima diligencia).- si reporta beneficio para el acreedor, el deudor responde de culpa grave.

4. En cuanto a al denominada obligación de garantía o evicción, que es propia de los contratos onerosos y no de los contratos gratuitos. Ej: la obligación del vendedor del saneamiento de la evicción o vicios redhibitorios.

III. En cuanto a los contratos onerosos. (subclasificación de la anterior).Esta clasificación se desprende del art. 1441 y se refiere a los contratos onerosos y éstos pueden ser:1. Contrato oneroso conmutativos: es aquél e que la prestación de una de las partes se mira como equivalente a la prestación de la otra.2. Contrato oneroso aleatorio: es aquél en que la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ej: juego, apuesta, contratos de seguro.

La doctrina ha criticado la definición que el código da a estos contratos, porque señala que presupone que el contrato bilateral es siempre oneroso, en circunstancias que eso no es así y además que la equivalencia es sinónimo de igualdad en las prestaciones y éstas tampoco pueden ser necesariamente iguales.Por esta razón la doctrina ha señalado que el contrato oneroso es conmutativo en aquellos casos en que la utilidad del contrato se puede determinar al momento de contratar y será aleatorio en los casos en que la utilidad no se pueda determinar al momento de contratar.

Importancia de esta clasificación.-1. En materia de lesión, se aplica a contratos bilaterales conmutativos. ***lesión: desequilibrio en las prestación recíprocas***La lesión no tiene caso en contratos conmutativos en la aceptación de las asignaciones hereditarias.2. Importa para efectos de la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente.3. En materia de sanción en caso de lesión enorme, acá encontramos el art. 1544 en materia de cláusula penal enorme, ésta es cuando la cláusula penar se convierte en fuente de lucro.

IV. En cuanto a la subsistencia o independencia del contrato.El art. 1442 distingue:1. Contrato principal: es aquél que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.2. Contrato accesorio: cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación y no puede subsistir sin ella. Ej: hipoteca, prenda, fianza.

Importancia de esta clasificación.Se resume en el adagio “lo accesorio sigue la suerte de los principal”.

V. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.El art. 1443 nos señala que el contrato puede ser: real, solemne o consensual.1. Contrato real: es real cuando se perfecciona por la entrega o tradición de la cosa. Ej: depósito, comodato, mutuo.2. Contra solemne: es solemne cuando está sujeto a ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Ej: compraventa de bienes inmuebles, hipoteca (art. 1801), promesa (art. 1554 n°1-> escrituración)



3. Contrato consensual: cuando se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. Ej: arrendamiento y compraventa de bienes muebles

Importancia de esta clasificación.-Hay que conocer el tipo de contrato de que se trata para determinar cuando éste se perfecciona.

ii. Clasificación de contratos más moderna o doctrinaria.La doctrina ha agregado a las clasificaciones legales contenidas en el código, las siguientes:

I. Contratos típicos o nominados y contratos atípicos o innominados.Es importante distinguir y precisar que se trata de categorías diversas.En efecto, respecto de la reglamentación, puede ser típico o atípico. Ejemplo de este último es el hospedaje, la hospitalización, etc.y, que sea nominado o innominado dependerá de si tiene o no un nombre.En consecuencia no es lo mismo que el contrato sea típico a que el contrato sea nominado. Lo que ocurre es que normalmente tales clasificaciones coinciden.

A la vez, los contratos atípicos pueden ser:-Atípicos propiamente tales: en que se trata de un contrato inédito y original.-Atípicos mixtos: el que supone una mezcla de diferentes contratos, regulados en forma independiente. Por ejemplo el contrato de hospedaje, que combina depósito (por las maletas), arrendamiento, prestación de servicios, etc.

Importancia de esta clasificación.-Se traduce en determinar cuál es la reglamentación aplicable. Se aplican las siguientes reglas:1. Se regirá por las normas generales de todo contrato.2. Se aplicará la reglamentación de la figura contractual que sea más parecida.

II. En cuando a la ejecución del contrato. Se distingue:1. Contratos de ejecución instantánea: son aquellos en que las obligaciones de las partes se ejecutan tan ponto el contrato sea otorgado. Ej: compraventa pura y simple.2. Contratos de ejecución diferida: son aquellos en que la ejecución de la prestaciones de las partes difieren en el tiempo, en virtud de un plazo expreso o de una plazo tácito. ej: plazo expreso la compraventa y plazo tácito la compraventa de mercaderías en el extranjero en los términos del art. 1494, el cual señala que el plazo es “aquel indispensable para el cumplimiento de una obligación”3. Contrato de tracto sucesivo: es aquél en que las prestaciones de las partes y los derechos van naciendo y se van extinguiendo con el transcurso del tiempo. Ej. Contrato de arrendamiento o trabajo.

Importancia de esta clasificación:Se traduce en los siguientes aspectos:

1. En los contrato de tracto sucesivo los efectos de la nulidad y la resolución se producen hacia el futuro y no operan con efecto retroactivo como ocurre por regla general en los otros contratos.2. En materia de la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, porque ésta sólo tiene lugar a propósito de los contratos de tracto sucesivo y los de ejecución diferida.3. En cuanto a la teoría de lso riesgos, puesto que tratándose de los contratos de tracto sucesivo éstos tienen especiales efectos, porque las obligaciones de ambas partes se extinguen.



Así lo revela el art 1950 n°1 CC relativo al contrato de arrendamiento.4. Es la posibilidad de resciliar unilateralmente o revocar los contratos de tracto sucesivo. (Resciliación o mutuo disenso es un modo de extinguir la obligaciones, art. 1567 inc. 1ro)

III. Distingue contrato individual y colectivo y atiende al efecto relativo del contrato y a su excepción.1. Contrato individual: es aquél que genera derechos y obligaciones para quienes han concurrido a su celebración.2. Contrato colectivo: es aquél que genera derechos y obligaciones para personas que no han concurrido a la celebración del contrato.

17.Marzo.2011

Ej. Contrato colectivo: los acuerdos de la Junta de Copropietarios, del art. 21 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Importancia de la clasificación.Es que los contratos colectivos constituyen una excepción al principio de efecto relativo de los contratos.

IV. Atendiendo a al libertad de las partes para poder negociar libremente el contenido del contrato.1. Contratos libremente discutidos: son aquellos en que las partes pueden determinar su contenido a través de la negociación, hasta que se forme el consentimiento. O sea vamos a tener un proceso de oferta, contraoferta y aceptación.2. Contratos de adhesión: son aquellos en que una de las partes impone a la otra unilateralmente el contenido del contrato, debiendo aceptarlo esta otra parte en bloque. Es decir no hay negociación, ni libre discusión del contenido del contrato.Este contrato se caracteriza por la particularidades de la oferta, porque la oferta: En primer lugar es general (está destinada al público en general); En segundo lugar es una oferta permanente, es decir no se agota con la celebración del contrato; Y, en tercer lugar es una oferta minuciosa, puesto que contiene o especifica todos los detalles.

Estos contratos de adhesión propician el abuso de una parte especto de la otra, pudiendo incluso aludir a la denominada parte débil contrato.Ejemplos: son contratos de adhesión los que se refieren al consumo básico (agua, luz, etc) y es en este ámbito en que existe una parte débil, porque ésta necesitará agua, luz, etc. Y va a tener que adherir al contrato.En Chile el contrato de adhesión se encuentra definido en la Ley de protección del Consumidor, en su artículo primero que hace una serie de definiciones, en el numeral 6 se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor pueda alterar su contenido.

¿Cuáles han sido las soluciones que se han ideado para combatir el abuso al que conduce el contrato de adhesión?1. Solución legislativa a priori que se identifica con el contrato dirigido, puesto que a través de esta figura el legislador dicta normas imperativas y prohibitivas destinadas a proteger a la parte más débil del contrato y cuyo incumplimiento se sanciona con nulidad. Fundamentalmente a través de este contrato el legislador establece la irrenunciabilidad de los derechos de la parte más débil. Por ejemplo: el contrato de



trabajo.

2. Solución a posteriori que es al jurisprudencial y que se identifica con la interpretación del contrato por los tribunales. Acá el contrato ya se celebró y puede haber una cláusula abusiva, entonces pido al tribunal pido una interpretación para que se dé cuenta que existe tal.

3. Adoptar el concepto amplio de lesión enorme. La lesión es el perjuicio económico que sufre una de las partes de un contrato bilateral oneroso y conmutativo y que en Chile está tipificada al menos en 7 casos.La solución a la adhesión consistiría en sostener que la lesión tiene lugar en todos aquellos casos de desequilibrio patrimonial económico, sin restringirlo a los contratos bilateral onerosos y conmutativos. De esta forma se podría equilibrar las prestaciones recíprocas que resultan desiguales.Casos de lesión enorme.-

- compraventa de bienes inmuebles.- permuta de bienes inmuebles.- cláusula penal enorme.- mutuo con intereses excesivos.- partición de bienes.- aceptación de una asignación hereditaria.

En estos casos la sanción varía, pero hay dos grandes sanciones: la nulidad relativa o la igualdad de la rebaja de la prestación.

4. Solución administrativa. Ésta se ha implementado en algunos derechos y que está representada por al creación de órganos de la administración que controlan, revisan y fiscalizan el contenido de los contratos de consumo masivo, detectando entonces el problema de la adhesión (es decir el abuso) y sancionando a quien ha incurrido en abuso.

5. Propiciar la utilización de un contrato tipo bilateral. El contrato tipo es una categoría contractual que puede definirse como aquel formulario destinado a ser reproducido en contratos posteriores.Este contrato tipo puede ser unilateral o bilateral, dependiendo de los intereses de las personas que concurren a su celebración. En efecto, el contrato tipo será unilateral si quienes lo celebran tienen intereses similares, razón por al cual este tipo de contratos conduce a los denominados carteles o monopolios y son la antesala de la adhesión; en cambio el contrato tipo bilateral es aquél en que las partes que lo celebran tienen intereses distintos o divergentes, de moda que obstaculizan la adhesión.

El contrato de adhesión ¿es realmente un contrato?Esto ha motivado el desarrollo de la tesis contractualista y anticontractualista.La tesis anticontractualista señalaba que la adhesión no era un contrato, porque no existía propiamente formación del consentimiento, dado que debía aceptarse un contenido del contrato en bloque y si bien no había vicio del consentimiento, la libertad de configuración interna del contrato quedaba disminuida. Por esta razón se sostuvo que en realidad se trataba de un acto jurídico unilateral; sin embargo ha prevalecido la tesis contractualista, que sostiene que el contrato de adhesión sí es un contrato, porque existe acuerdo de voluntades, aún cuando se haya aceptado en bloque el contenido del contrato, sin discutirlo ni negociarlo. A ello se agrega que un acto jurídico unilateral no podría producir los efectos que produce el contrato de adhesión, puesto que ambas “partes” resultan recíprocamente obligadas.

Importancia de la clasificación.



En un caso podría haber abuso de la parte más débil.

V. Atendiendo al ítem contractual y la fase de ejecución del contrato.1. Contrato preparatorio: es aquél en virtud del cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato que no quieren o por el momento no pueden celebrar. Ej: contrato de promesa, contrato de opción2. Contrato definitivo: es aquél que se celebra en cumplimiento de un contrato preparatorio. Ej: compraventa, cuando hubo uno preparatorio. (dice relación con el cumplimiento de una obligación previa)***¿Necesita siempre un contrato preparatorio?***

iii. Categorías contractuales.

Las categorías contractuales son figuras contractuales que no pueden encasillarse en la noción de contrato y, que vienen a deteriorarla. Por eso se habla de “el deterioro de la noción unitaria de contrato” (que el contrato fuera siempre un acuerdo de voluntades).***No tienen una contracara, o son o no son***Éstas son:1. Contrato forzoso.2. Contrato dirigido.3. Contrato tipo.4. Contrato ley.5. Subcontrato.6. Autocontrato.7. Contrato con persona por nombrar.8. Contrato por cuenta de quien corresponda.

I. CONTRATO FORZOSO. Es aquél que el legislador obliga a celebrar o a dar por concluido en todas sus partes.Este contrato supone una derogación del principio de libertad contractual, tanto en la dimensión de libertad de conclusión (libertad para determinar si se contrata o no se contrata y libertad para determinar con quién se contrata) y en su fase de configuración interna, esto es la libertad para determinar el contenido interno del contrato.En efecto, el contrato forzoso admite una clasificación que distingue entre contrato forzoso ortodoxo o relativo y contrato forzoso heterodoxo y absoluto.

1. Contrato forzoso o relativo: es aquél en que el legislador impone la obligación de contratar, pero deja a salvo la libertad para elegir con quién se contrata y además para determinar el contenido del contrato. Ej: seguro automotriz obligatorio. Otros ejemplos en el CC están constituido por los arts. 775 (explica la obligación de rendir caución) y 374 (en al guarda exige un contrato de fianza).Acá el mandato del legislador es un mandato unilateral e indirecto. Es unilateral porque va dirigido a una de las partes contratantes e indirecto porque no perfecciona la relación contractual.2. Contrato forzoso heterodoxo o absoluto: el legislador no solamente impone la obligación de contratar, sino que también determina la persona del otro contratante y el contenido del contrato del contrato respectivo.En este caso el mandato del legislador es bilateral y directo. Bilateral porque va dirigida a ambas partes



contratantes y directo porque perfecciona al relación contractual. Ej: art. 71 del Código Tributario, este artículo señala que cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta, traspaso de sus bienes, negocios o industria a otra, el adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecte al vendedor o cedente.En realidad el contrato forzoso absoluto es una obligación legal, es una obligación que el legislador está imponiendo.

¿Por qué el legislador no recurrió directamente a la obligación legal para referirse a la hipótesis de contrato forzoso? Y, ¿por qué la doctrina no alude a obligaciones legales, en vez de contratos forzosos?La respuesta se encuentra en que las obligaciones legales son escasas, han sido poco desarrolladas y por ello es más fácil entender la obligación de celebrar un contrato desde una perspectiva contractual, que legal.***Obligación legal que tiene como única fuente directa a la ley, art ____ obligación del padre de dar alimento a sus hijos.

23.Marzo.2011Miércoles 11 de Mayo SolemneSábado 18 de Junio 15% (materiales comunes)

II. CONTRATO DIRIGIDO. Es aquel contrato normado o dictado por el legislador, con la finalidad de proteger a la parte débil del contrato, estableciendo la irrenunciabilidad de ciertos derechos.Su origen se vincula a frenar los abusos de la adhesión y implica una derogación de la libertad de configuración interna del contrato. Las razones por las que se dirige un contrato también pueden obedecer a manejar o controlar la economía o bien a razones de orden público. Ejemplos: contrato de trabajo (la parte débil es el trabajador y existe irrenunciabilidad de los derechos laborales), contrato de arrendamiento de predios urbanos (parte débil será el arrendatario), contrato de edición (Ley de propiedad Intelectual. Ley 17.336, se presume que el editor podría abusar del autor, se conoce como el derecho de autor y por lo general se asegura al autor el 10% de las ventas como piso mínimo).El principio que se deroga acá es la libertad contractual de configuración interna (o sea, se predetermina cuál es el contenido del contrato)Si bien, la regla general es la autonomía de la voluntad, lo que implica que la ley es supletoria de la voluntad de las partes, en el caso del contrato dirigido lo estipulado por el legislador es imperativo, esto es que es obligatorio para las partes.

III. CONTRATO TIPO. Es un formulario predeterminado, destinado a ser reproducido en contratos posteriores, que ciertamente involucra un acuerdo de voluntades, es por eso que se distinguen dos etapas:1. Etapa destinada a la formación del consentimiento, o sea al acuerdo de voluntades.2. El acuerdo para que el formulario que recoge el consentimiento de las partes sea reproducido posteriormente.´Este contrato se clasifica en:1. Contrato bilateral2. Contrato unilateral: éste era la antesala de la adhesión.La gran ventaja del contrato tipo es la abreviación del proceso de negociación y la gran desventaja es que



el contrato tipo unilateral conlleva a la adhesión.

Se habla que es un categoría contractual y no un contrato porque se trataría de una cuerdo de voluntades estandarizado y previo que se reproduce en contratos posteriores y no sería un acuerdo de voluntades formado para esa situación en particular en la que se contrata. Ejemplos: contratos marcos, contratos de arrendamiento que lleva el corredor, contratos laborales.

IV. CONTRATO LEY Es aquél que celebra el Estado con un particular que es beneficiario de ciertas extensiones tributarias o arancelarios y en virtud del cual el Estado se obliga a no modificar o derogar tales franquicias, en virtud de una ley que autoriza la celebración del contrato o en virtud de una ley anterior que las establece.La razón de ser del contrato ley es fomentar ciertas áreas del desarrollo de un Estado.Ejemplos: DFL 2/1959 de subsidio habitacional o viviendo económica. En este caso el permiso de obra municipal firmado por el tesorero regional y reducido a escritura pública era el contrato ley, porque en virtud de él el estado se comprometía a otorgar un beneficio económico a quienes hubieran suscrito la escritura. DL 600 sobre inversión extranjera, acá se otorga al particular la opción de escoger entre el sistema general de tributación o una invariabilidad tributario por 10 años.

V. SUBCONTRATO. Es un contrato nuevo, distinto y dependiente de otro contrato previo, pero de la misma naturaleza.Ejemplo: el submandato, subarrendamiento.Esto supone que existen dos contratos; un contrato madre o contrato base y un nuevo contrato o subcontrato o contrato hijo. Por lo tanto en la escritura del subcontrato hay dos contratos, pero hay tres intervinientes: el primer contratista, el segundo contratista o intermediario y el subcontratista.Esta figura del subcontrato guarda cierta semejanza con la figura de la cesión de contrato, en virtud de la cual la parte de un contrato cede a un tercero la posición jurídica en el contrato, es decir todos sus derechos u obligaciones en el contrato (esta es cesión de contrato).Sin embargo es posible advertir diferencias entre el subcontrato y la cesión de contrato:

1. En la cesión de contrato se requiere el acuerdo de todos los intervinientes, es decir de las partes del contrato y el tercero; en cambio en el subcontrato no se requiere el consentimiento del primer contratante.2. En la cesión de contrato las relaciones jurídicas son sustitutivas (una relación jurídica del cedente y la parte del contrato se sustituye por una relación jurídica entre …..); en cambio en el subcontrato son simultáneas, acá subsisten dos contratos en forma paralela.

¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir el contrato base o madre para que exista subcontrato?(con esta pregunta se fijan las limitaciones a la subcontratación).1. Debe estar prohibido por ley.2. No puede ser intuito persona.3. No puede ser traslaticio de dominio, porque si lo es no se estaría subcontratando, sino que adquiriéndose el dominio. 4. No debe ser de ejecución instantánea, porque o sino no habría margen a la subcontratación.

VI. AUTOCONTRATO. Es aquel contrato que una persona celebra consigo misma, sin intervención de otra, ya sea como parte directa y representante de otra, ya sea como representante de dos personas distintas, ya sea como titular



de patrimonios jurídicos sometidos a un régimen diverso.

Por lo tanto existen tres hipótesis de autocontrato:1. Que se contrate como parte directa y representante de otra, por ejemplo: Nicole comparece como compradora y a su vez como vendedora en representación de Daissy.Jurídicamente ahí comparecen ambas, pero físicamente sólo Nicole.2. Que una persona comparezca como representante de ambas partes. Ej: Nicole comparece como vendedora en representación de Francisca y comparece como compradora en representación de Daissy.3. Que una persona sea titular de patrimonios jurídicos distintos, sujetos a regímenes distintos. Ej: la mujer casada en sociedad conyugal que aporta el 50% de sus derechos en un inmueble al haber social y posteriormente adquiere el otro 50% de los derechos en el inmueble en virtud de su patrimonio reservado. Acá se dice que la mujer tendría que hacer una partición para determinar qué parte del inmueble le pertenece para adjudicársela. Acá la mujer no contrata consigo misma, de modo que esta es la hipótesis en que la denominación de autocontrato resulta más artificial.

Las siguientes categorías son propias del derecho comercial y son:

VII. CONTRATO CON PERSONA POR NOMBRAR. Es aquél en que una de las partes se obliga a designar en el futuro a la persona del otro contratante, quien asumirá retroactivamente sus derechos y obligaciones. Por lo tanto aquí hay una parte inmutable o permanente y hay una parte fungible o mutable, que se nombrará posteriormente, pero ambas partes son reales. Ej: mandato comercial, puesto que si bien puede nombrarse en ese momento a la persona del mandatario, podría realizarse con posterioridad. Por esta razón se dice que por regla general la parte fungible del contrato ha celebrado un contrato de mandato, con la parte oculta actuando como mandataria y por esta razón también se ha exigido que la designación de la persona por la que contrata se realice dentro de un plazo.

VIII. CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA O PERSONA INCIERTA. Es aquél en que una de las partes queda determinada al momento de contratar, quedando la otra parte indeterminada en el entendido que posteriormente se determinará.Esta figura se diferencia a la anterior en que aquí hay una parte real o determinada y una parte incierta no determinad, ni real, a diferencia de la figura contractual anterior en que ambas partes son reales y una de ellas se obliga a en el futuro revelar la identidad de la persona por la que contrata.La segunda diferencia es que en el contra con persona por nombrar la designación de la otra persona la realiza el contratante fungible, a diferencia del contra por cuenta de quien corresponda en que la designación la hace un tercero, normalmente la ley.

¿El autocontrato es o no un contrato?Se ha discutido si el autocontrato es o no un contrato y al igual que la adhesión se han formulado dos teorías, una contractualista que postula que sí es un contrato y otra anticontractualista que postula que sería un acto jurídico unilateral. Lo cierto es que los actos jurídicos unilaterales no producen efectos jurídicos en los términos del autocontrato, por esta razón autores como JORGE LÓPEZ han recurrido a la noción de contractus, es decir lo contraído, esto es la relación entre el acreedor y el deudor, independientemente de la formación del consentimiento. A este argumento ha agregado que es posible que la voluntad de una persona pueda desdoblarse y por esta razón estaríamos ante un contrato desde un



punto de vista etimológico, es decir contractus, pero jurídicamente ante una categoría contractual.

La regla general es que el autocontrato esté permitido, salvo que exista un conflicto de intereses o que la ley lo prohíba.Excepciones:1. Art. 412-> prohibición de autocontrato, el tutor no puede comprar y vender en representación del pupilo un bien inmueble.1. Art. 1796-> el padre o madre no puede comparecer como representante del hijo y a la vez hacerlo como la contraparte.1. Art. 2144 y 2145-> Prohibición del autocontrato en el mandato.

V. PRINCIPIO GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

El gran principio de la contratación es la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, y éste a su vez se divide. Éste principio postula que la voluntad es soberana para crear derechos y obligaciones.La autonomía de la voluntad tiene dos fundamentos:

Fundamento filosófico (histórico): que es la libertad de los hombres, puesto que si la voluntad fue tan poderosa para crear un contrato social, en los términos expuesto por Rousseau, con mayor razón podrá crear derechos y obligaciones. Fundamento económico: radica en garantizar el libre intercambio de los bienes y servicios para asegurar la libertad, la igualdad y la justicia social.

Este principio de la autonomía de la voluntad se subclasifica en distintos subprincipios, dependiendo de la fase de ejecución del contrato.En la etapa de la formación del consentimiento encontramos: principio del consensualismo y el principio de la libertad contractual.En la fase de ejecución del contrato encontramos: principio de la fuerza obligatoria y principio del efecto relativo.En todo el íter contractual el principio de la buena fe.

i) PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO.Es aquél que postula que basta el sólo consentimiento de las partes para que el acto jurídico o contrato se perfeccione.Este es un principio relativamente moderno, porque antiguamente en el derecho romano se exigían múltiples solemnidades para que el acto quedara perfecto.Éste también se denomina pacto desnudo, para diferenciarlo del pacto vestido (atendiendo a las solemnidades).

¿Cuáles son las excepciones y atenuaciones de este principio?Las excepciones son los contratos reales (aquél que se perfecciona mediante la entrega o tradición de la cosa, como el depósito y el comodato) y los contratos solemnes (aquél que se perfecciona mediante solemnidades establecidas por la ley, como la compraventa de bienes inmuebles).Las atenuaciones son aquellas formalidades que sin ser solemnidades, se exigen para el perfeccionamiento del acto o contrato, en términos tales que no basta el sólo consentimiento. Ej. de formalidades: formalidades habilitantes (autorización o representación del incapaz, enajenación de los bienes inmuebles en pública subasta, autorización judicial, etc.), formalidades de prueba (escrituración art



1708y 1709 CC, escrituración en determinados contratos cuya omisión permitían tener por cierto lo declarado por una de las partes [contrato de trabajo que no esté por escrito, se presume lo que diga el trabajador]), medidas de publicidad (podían ser de simple noticia, que ponían en conocimiento de todos las celebración de un acto jurídico o sustanciales, tiene por objeto poner en conocimiento al interesado, como la notificación en la cesión de derechos), formalidades convencionales (aquellas que incorporan las partes y de las que pueden retractarse válidamente, ejemplo: compraventa de un bien mueble), formalidades atípicas (formulismos comunes, ej: boleto de micro).

ii) LIBERTAD CONTRACTUAL.Es aquél en virtud del cual las partes son libres para decidir si celebran o no un contrato y para escoger a la persona del otro contratante y determinar el contenido interno del contrato.Por esta razón se puede distinguir entre libertad de conclusión y libertad de configuración interna. La libertad de conclusión es aquella en virtud de la cual una persona puede decir si contrata o no contrata y escoger a la persona del otro contratante; en cambio la libertad de configuración interna es aquella que se otorga a los contratantes para determinar el contenido del contrato.

¿Cuáles son las excepciones a la libertad de conclusión?Contrato forzoso, absoluto y relativo.¿Y a la libertad de configuración interna?Contrato de adhesión, contrato dirigido, contrato forzoso absoluto.

Este principio no tiene un reconocimiento expreso en el CC, sino que puede advertirse un reconocimiento de peste en la Constitución en los arts. 19 n°21 libertad de desarrollar una actividad económica y 19 n°23 libertad de adquirir toda clase de bienes.

30.Marzo.2011

Leer el apunte relativo al Contrato de Promesa.

Principios de la contratación que se presentan durante la fase de ejecución del contrato.

Fuerza obligatoria del contrato.Concepto.-Este principio de la fuerza obligatoria es un subprincipio de la autonomía de la voluntad, que se manifiesta durante la fase de ejecución del contrato y en virtud del cual se entiende que el contrato es obligatorio para los contratantes, en términos tales que frente al incumplimiento podrá solicitarse al contratante incumplidor la ejecución forzada del contrato en natura o por equivalencia y subsidiariamente la indemnización de perjuicios. Ese es el enfoque tradicional que ha dado la doctrina, tanto nacional como comparada; sin embargo hoy en día se ha reformulado este principio entendiéndose que la fuerza obligatoria no equivale necesariamente a la ejecución forzada, sino que el acreedor en virtud de este principio y frente al incumplimiento del deudor podría escoger qué remedio por incumplimiento puede restablecer el quebrantamiento de la palabra dada, en la medida que concurran los requisitos de este remedio.Este principio de fuerza obligatoria tiene una consagración expresa en el art. 1545 CC, que señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y, no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por otras causas legales. Este artículo consagra el pacta sum servanda -> lo pactado, obliga.



¿Por qué razón el legislador habrá señalado que el contrato es una ley para los contratantes, en circunstancias que ley y contrato no son lo mismo?.El legislador se valió de una metáfora para graficar precisamente la fuerza obligatoria del contrato.Diferencias entre contrato y ley:

1. En cuanto al origen, porque el contrato surge del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, en cambio la ley surge de una combinación del poder legislativo con el poder ejecutivo.2. La ley tiene un carácter general y el contrato tiene un carácter singular.3. La ley tiene un carácter permanente y contrato tiene un carácter temporal.4. La ley se deroga por derogación expresa o derogación tácita; en cambio el contrato puede dejarse sin efecto de común acuerdo con las partes contratantes, lo que se denomina resciliación o mutuo disenso.5. En cuanto a la interpretación porque la ley tiene normas especiales de interpretación, del art. 19 al 24; en cambio en el contrato tenemos los arts. 1560 a 1566.

El legislador utilizó la expresión “ley” para graficar sólo la fuerza obligatoria del contrato.

¿A qué se refiere el legislador con la expresión “causas legales” que utiliza en el art 1545?Con causas legales se refiere a los modos de extinguir las obligaciones, porque el contrato es una fuente de obligaciones, que son: Resolución por incumplimiento, nulidad, pérdida de la cosa que se debe, prescripción extintiva, etc.

El contrato es obligatorio para el legislador, para el juez y para las partes contratantes.Es decir, la fuerza obligatoria del contrato tiene tres dimensiones:1. La fuerza obligatoria del contrato para el legislador.2. La fuerza obligatoria del contrato para el juez.3. La fuerza obligatoria del contrato para las partes contratantes.Por consiguiente, el contrato es intangible para el legislador, el juez y los contratantes. Esto significa que es intocable, no se puede modificar.

a. Fuerza obligatoria del contrato para el legislador.Este principio supone que el legislador no puede alterar un contrato en curso, porque es intangible para él. Así se desprende del art. 22 de la Ley de efecto retroactivo de los contratos, que señala: “En todo contrato se entiende incorporada la ley vigente al momento de su celebración”. Sin embargo, hay excepciones, es decir hay casos en que el legislador puede alterar los contratos en curso:

1. Leyes moratorias o de emergencia: que otorga facilidades a los deudores que se encuentran en determinadas situaciones de emergencia. Ej: Ley de sismo y catástrofes, Ley 16282, que otorga al deudor el plazo de un año para cumplir, pues de lo contrario será ejecutado.2. Las denominadas leyes permanentes, el legislador en ciertos casos a través de leyes permanentes interviene el contrato. Ej: art. 1879 -> pacto comisorio calificado y señala que “Si se estipula que por no pagarse… (leer)” es un ejemplo porque el legislador a través de una ley permanente está interviniendo un contrato que ya se celebró, otorgando al comprador la posibilidad de hacer subsistir el contrato en la medida que pague el precio dentro del plazo de 24 horas, contados desde la notificación judicial de la demanda.El otro ejemplo de ley permanente está en el art. 2180, n°2 de CC, relativo al comodato, que señala que el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de convención, después del uso de la cosa, pero no podrá exigirse la restitución antes del tiempo estipulado si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.3. Leyes especiales que afecten los contratos en curso. Puede ocurrir que el legislador dicte una ley especial que tenga efecto retroactivo y que afecte un contrato en curso, vulnerando los derechos adquiridos que ingresaron al patrimonio de los contratantes como consecuencia de la celebración del



contrato. En este caso se ha sostenido invariablemente que el legislador no puede vulnerar tales derechos adquiridos, porque sobre los derechos personales se ha reconocido la propiedad sobre derechos, art. 576 y el 583 señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad, la denomina propiedad sobre derechos. Por lo tanto si celebro un contrato, de éste van a emanar derechos sobre los que tengo propiedad, porque van a ingresar a mi patrimonio y tendrán el carácter de derechos adquiridos. A ello se agrega el art. 22 de la Ley de efecto retroactivo y el art. 9 del CC.Así por ejemplo, puede ocurrir que las partes celebren un contrato de arrendamiento que estipule que el inmueble debe ser restituido a los 5 años, sin embargo el legislador dicta una ley estando en curso ese contrato, en la que establece que todos los contratos celebrados entre el año 2005 y el año 2012 se entenderán prorrogados por 7 años. Afectándose entonces el derecho del arrendador a que se le restituya el inmueble en el plazo de 5 años, lo que resulta inadmisible, porque se trata de un derecho adquirido.

b. Fuerza obligatoria del contrato con respecto del juez.Para éste el contrato también es intangible, pero en ciertos casos la aplicación estricta del principio de fuerza obligatoria puede llevar a una situación injusta. Es acá donde surge la teoría de la Imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente. En virtud de la cual concurriendo ciertos requisitos, las partes podrán solicitar al juez la revisión judicial del contrato o bien la resolución de éste.Estos requisitos son los siguientes:

- que se trate de un contrato bilateral oneroso conmutativo.- que el contrato sea de ejecución diferida o tracto sucesivo- que en virtud de un hecho ajeno a la voluntad de las partes, la prestación de una de ellas se haga excesivamente onerosa, destacándose que puede cumplirse pero ello acarrea una onerosidad sobreviniente, porque si existiera imposibilidad de cumplir y fuera irresistible, estaríamos antes el caso fortuito y se extinguiría la obligación.

¿Existe en Chile alguna consagración en el CC de la teoría de la imprevisión que faculte al juez para revisar el contrato?, en Chile no existe una consagración positiva de la teoría de la imprevisión, sin embargo los tribunales la han aplicado a partir de normas que permitirían recurrir a ellas.1. Art. 1546, los contratos deben ejecutarse de buena fe, de modo que sería contrario a la buena fe exigir el cumplimiento de la prestación excesivamente onerosa.2. Se ha recurrido también a las normas de responsabilidad civil contractual, específicamente al art. 1558 y 1547. El art. 1558 señala que si el deudor actúa con dolo no sólo responde de los perjuicios previstos, sino que también de los imprevistos y resulta que para que tenga lugar la excesiva onerosidad sobreviniente uno de los requisitos es que el hecho sea ajeno a la voluntad de las partes, de modo que no hay dolo y ni hay dolo no puede exigirse al deudor que responda por los perjuicios imprevistos. Esto se conecta con el art. 1547 que establece el grado de culpa por el que responde el deudor, dependiendo del contrato: si es oneroso por culpa leve y si es gratuito y reportaba utilidad al deudor de culpa levísima y si reportaba utilidad al acreedor de culpa grave.La culpa leve de acuerdo al art. 44 corresponde al cuidado de un buen padre de familia, por lo tanto no podía exigirse al deudor que respondiera de un grado de diligencia mayor.De estas normas se puede concluir que el deudor, ya sea por normas de responsabilidad contractual, ya sea por buena fe, no puede exigírsele que responda más allá de lo que le corresponde y por esta razón se ajusta a la buena fe solicitarle al juez que revise el contrato y lo adapte a las nuevas circunstancias.Se ha construido la teoría de la imprevisión en base a los artículos: 1568, 1569, 1546, 1547 y 1558. Ya que se señala que la interpretación armónica lleva a esta conclusión.

c. Fuerza obligatoria con respecto a las partes.



Las partes están obligadas por el contrato, porque el contrato para ellas en los términos del art. 1545 es una ley. Sin embargo las partes pueden incorporar al contrato la denominada cláusula hardship (penuria, aflicción) y en virtud de la cual establece que si sobrevienen circunstancias que hagan excesivamente onerosa una de las prestaciones, someterán el contrato a una revisión judicial para adaptarlo a las nuevas circunstancias.

iii) EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO.En virtud de este principio se entiende que el contrato genera derechos y obligaciones solamente para quienes han concurrido a su celebración y no respecto de terceros.Respecto de tercero el contrato es una res inter alios acta, una cosa inoponible.De este principio se puede deducir en forma indirecta del art. 1545, porque es una consecuencia de la fuerza obligatoria del contrato.Esto supone definir quiénes son partes del contrato y quiénes son terceros. Las partes de un contrato son aquellas que concurran a su celebración, ya sea personalmente, ya sea a través de representantes; en cambio tercero es todo aquél que no es parte. El tercero puede ser:

- tercero absoluto: es aquél extraño al contrato y que en futuro no formará parte de la relación jurídica obligacional.- tercero relativo: es aquella persona extraña al contrato, pero que en futuro formará parte de la relación jurídica obligacional. Es el caso de los causahabientes a título singular (son los herederos de uno de los contratantes, porque suceden al causante; pero hay casos en que el heredero no adquirirá la calidad de parte: 1) si el contrato es intuito persona; 2) si las obligaciones son intrasmisibles; 3) si las partes así lo han pactado.) y los causahabientes a título universal.

Excepciones al efecto relativo de los contratos.Existen excepciones reales y aparentes.

Excepciones reales.O sea casos en que los contratos sí generan derechos y obligaciones, respecto de quienes no concurrieron a su celebración.1. Contratos colectivos. 2. Estipulación a favor de otro en la medida que se adhiera a la teoría de la creación directa del derecho, a favor del tercero como consecuencia de la relación jurídica entre el estipulante y el promitente.El estipulante es quien requiere al promitente la ejecución de una prestación, el promitente se obliga a ejecutarla a favor de un tercero y el tercero es quien resulta beneficiado (ej: contrato de seguro de vida). El tercero no participó en la estipulación, pero el derecho de crédito que surge de este contrato va a pertenecer al tercero. Art. 1449.

Excepciones aparentes.1. Promesa por hecho ajeno, del art. 1450.2. Efecto expansivo de los contratos.Éste supone que el contrato en cuanto realidad jurídica es oponible a todazas personas, es decir erga omnes, pero no implica que el contrato genere derechos y obligaciones para estas personas, por eso es una excepción aparente.Ejemplo: la verificación de los créditos en la quiebra.Todos los contratos de derecho de familia, como el matrimonio. Que se oponible es que lo tengo que respetar como contrato existente, pero no supone que genere derechos para todos.Otro ejemplo es aquellos casos en que un tercero amparándose en un contrato celebrado por otros demande extracontractualmente por responsabilidad civil a una de las partes del contrato. Por ej: Oscar



contrata con empresa de ascensores para que instalara éstos en su hotel y Alfredo iba en el ascensor y éste se cayó. Alfredo es tercero en la relación contractual, pero sin embargo él podría invocar el contrato para demandar responsabilidad civil extracontractual.

iv) PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.Está regulado en el art. 1546 y puede definirse como aquél principio que impone a los contratantes un deber de lealtad y corrección durante todo el íter contractual. Desde las tratativas preliminares, hasta el término del contrato.Es objetiva, obedece a la moral del deber y constituye un estándar de conducta. A diferencia de la buena fe subjetiva o creencia, consagrada en el art. 706 relativo a la posesión, porque ésta es subjetiva, obedece a la moral de la aspiración y no es un estándar de conducta.En efecto lo contratantes deben actuar con lealtad y corrección durante las tratativas preliminares del contrato, lo que se identifica con los deberes precontractuales de información, en que por ejemplo se tendrá que señalar las especiales destrezas que se tienen para ejecutar una prestación o los vicios de los que podría adolecer la cosa o el material del que está hecha la casa asegurada.

Esto también se da durante la celebración de contrato, por ejemplo hay un deber de hablar con claridad y evitar las ambigüedades, el art. 1566 del CC sanciona a quien no sea claro en su declaración, interpretando las cláusulas a favor del deudor.También durante la ejecución del contrato, por ejemplo no alegar la resolución por un incumplimiento que no sea resolutorio. Es contrario a al buena fe no permitir la revisión judicial del contrato en caso de excesiva onerosidad sobreviniente.Otra manifestación contraria a la buena fe es ir contra los actos propios.El deber de mitigar las pérdidas que asiste al acreedor que demanda la indemnización de daños.

Al momento de la terminación del contrato en las tratativas post contractuales. Se ha entendido que es contrario a la buena fe el hecho que después de terminado el arrendamiento de un inmueble el arrendador no permita a su ex arrendatario colocar un cartel en que se indique su nueva dirección.

31.Marzo.2011

EFECTOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES. Son los que sólo tienen lugar a propósito de los contratos bilaterales y son:1. Resolución por incumplimiento, art. 1489.2. Excepción de contrato no cumplido, art. 1552.3. Teoría de la Imprevisión (clase anterior)4. Teoría de los Riesgos, art. 1550.

1. Excepción de contrato no cumplido.La doctrina interpretando el art. 1552 ha entendido que éste consagra la excepción de contrato no cumplido. Este artículo señala “que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”.Se sintetiza en el aforismo “la mora purga la mora”.Hoy en día la doctrina nacional y comparada lo trata a propósito de los remedios por incumplimiento contractual, que produce la suspensión de los efectos del contrato y funciona de la siguiente manera:



Un contratante le solicita a otro que cumpla con el contrato, pero no ha cumplido éste la prestación que le corresponde, de modo que frente a esta solicitud de incumplimiento el otro contratante le opondrá la excepción de contrato no cumplido.El problema es que se produce un efecto paralizador, porque ninguna de las dos partes cumple el contrato.

Se ha sostenido que en este caso no se podría aplicar la resolución por incumplimiento del art. 1489 porque es una norma doblemente excepcional:

1. Por una parte consagra una condición que es una modalidad y la modalidad es excepcional.2. Se trata de una modalidad tácita en circunstancias que la modalidad por regla general es un elemento accidental, por lo tanto debe incorporarse al acto o contrato y no es un elemento de la naturaleza.

También se ha discutido su habría lugar a la indemnización de perjuicios y se ha concluido que no, porque ninguno de los contratos está en mora.

Requisitos.1. Que se trate de un contrato bilateral.2. Que una parte ha cumplido o esté llana a cumplir (que exista un principio de ejecución de la obligación, como por ejemplo una parte del precio).3. Que el contrato esté pendiente de ejecución.

2. Teoría de los Riesgos.El riesgo es el peligro a que se ve expuesta una cosa de perecer por caso fortuito y que impone a su dueño la carga de soportarla y la extinción del derecho sobre la cosa (de asumir la pérdida).

Concepto.La Teoría de los Riesgos tiene lugar cuando una especie o cuerpo cierto que se debe en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral perece por caso fortuito, encontrándose el contrato pendiente en su ejecución.Por consiguiente la pregunta a la que pretende responder esta teoría es la siguiente:¿Si perece una cosa por caso fortuito, la obligación de la otra parte subsiste o se extingue?

Requisitos para que se aplique ka Teoría de los Riesgos.1. Que la cosa que se debe sea objeto de una obligación, porque si no existe la obligación se entiende que la cosa perece para su dueño.2. Que la obligación emane de un contrato bilateral y no de un contrato unilateral, porque en el contrato unilateral sólo uno de las partes resulta obligada, por lo tanto no nos enfrentamos a la interrogante que pretende dilucidar la teoría de los riesgos, porque no hay otra obligación que subsista o se extinga. Ej: depósito.3. Que la cosa que se debe perezca por caso fortuito, porque si existe hecho o culpa del deudor, de acuerdo al art. 1672 la obligación subsiste pero varía de objeto (caso fortuito art. 934), ahora de deberá la indemnización de perjuicios.4. Que la cosa que se debe sea un especie o cuerpo cierto, porque el género no perece.5. Que el contrato esté pendiente aún de ejecución, porque si se cumple la cosa perece para su dueño.

¿De cargo de quién son los riesgos en el derecho chileno?.La norma general es el art. 1550 que señala que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre de cargo del acreedor, que está ubicada a propósito del efecto de las obligaciones.



Pero este principio se repite en el art. 1820, respecto de la compraventa, que señala que los riesgos son del comprador porque se entiende que el comprador es el acreedor de la cosa y el vendedor es el deudor en este caso.Si la obligación del comprador se extingue el riesgo será del vendedor, quien entrega la cosa y no recibe nada a cambio.Si la obligación del comprador subsiste, el riesgo es de él pues debe pagar el precio y no recibe nada a cambio.Ej: X le vende el caballo Y a Z, pero antes de la entrega le cae un rayo al caballo y Z debe pagar el precio.

Lamentablemente la solución no es justa, porque el comprador debe pagar el precio sin recibir la cosa que compró a cambio de ese pago.La explicación de esto es que el CC copió el art. 1550 del CC Francés y en Francia los contratos generan derechos reales, es decir opera la transferencia de dominio; a diferencia de Chile en que los contratos generan derechos personales y para transferir el dominio se requiere de un modo de adquirir.

Afortunadamente el art. 1550 tiene tantas excepciones que en definitiva puede señalarse que la regla general es que los riesgos son de cargo del deudor. Las excepciones al art. 1550, es decir aquellos casos en que los riesgos son de cargo del deudor son:1. Que las partes lo hubieran pactado expresamente.2. El deudor se constituya en mora de efectuar la entrega de la especie o cuerpo cierto.***Caso fortuito sobreviene en la mora del deudor***3. Que el deudor se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas. En este caso el legislador hace responsable al deudor de los riesgos porque presume que ha actuado con dolo o mala fe.4. Que el legislador hay puesto los riesgos de carga del deudor, lo que ocurre en diferentes contratos:

- art. 1950 N° 1, el arrendamiento de cosas expira, n° 1 por la destrucción total de la cosa arrendada.- art. 2100, contrato de sociedad: la sociedad se disuelve por la extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social.- art. 1820, compraventa: La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.- art. 1996, contrato de confección de una obra material.

¿Se puede aplicar la teoría de los riesgos a las obligaciones de hacer y no hacer?, sí, por imposibilidad de ejecución. La doctrina ha entendido que sí, aplicando el hecho de que los riesgos fueran del deudor.***Imposibilidad de ejecución es el género y la teoría de los riesgos es la especie***

06.Abril.2011UNIDAD IICONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATOS PREPARATORIOS

Concepto general.



Aquél contrato en que las partes preparan un contrato definitivo, que por el momento no pueden o no quieren celebrar.

La doctrina ha distinguido dentro de los contratos preparatorios:1. Contrato de promesa.2. Contrato de opción.3. Contrato de corretaje.

I. CONTRATO DE PROMESA. Art. 1554.

Concepto.-El contrato de promesa es aquél en virtud del cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, que por el momento no quieren o no pueden celebrar.*** Se diferencia con el contrato preparatorio, porque acá no “preparan”, sino que se obligan***.

Pueden existir impedimentos legales o bien, impedimentos de hecho para celebrar un contrato determinado, que justifique el otorgamiento del contrato de promesa. Acá hablamos de dos contratos, el contrato de promesa y el contrato prometido.

Impedimentos de hecho.1. Que una de las partes, que será en este caso la promitente compradora, no tenga el financiamiento para pagar el precio de la cosa que pretende adquirir, pero realizará las gestiones para adquirir tal financiamiento y mientras las realiza otorgará un contrato de promesa.2. Que la cosa actualmente no exista, pero se espera que exista. Ej: compra en verde.

Impedimentos legales.1. Que exista, por ejemplo, una prohibición legal para celebrar el acto o contrato.Ej: que el bien esté embargado por decreto judicial, porque hay un impedimento judicial cual es el decreto que redunda en un impedimento legal, porque de acuerdo al art. 1464, n° 3 existe objeto ilícito en la enajenación de los bienes embargados por decreto judicial, siendo la sanción en caso que se haga la nulidad absoluta. El problema que se suscita en el contrato de promesa es que se otorgue un contrato de promesa en el que me obligue a celebrar en el futuro un contrato de venta que recae sobre un bien embargado por decreto judicial. Acá entran en juego los arts. 1810, 1464 y 1554, el problema trasciende el bien embargado por decreto judicial.Entonces, ¿Cuál es la validez de los contratos de promesa de venta que recae sobre alguna de las cosas enumeradas en el art. 1464?La respuesta es que el contrato de promesa es ineficaz, porque no se cumple con uno de los requisitos del art. 1554, concretamente con el numeral 2, que exige que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces y resulta que si el contrato prometido es la venta de cosas enumeradas en el art. 1464, estamos ante un contrato prometido ineficaz. Porque de acuerdo al art. 1810, relativo a la compraventa, pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley y resulta que la enajenación de las cosas contenidas en el art. 1464 están prohibidas por ley.Por lo tanto podemos deducir que existirá impedimento legal para celebrar el contrato prometido en todos aquellos casos que se advierta una prohibición legal, por ejemplo el art. 1464 que prohíbe la enajenación de las cosas contenidas en tal artículo.



Partes.-Cabe precisar que las partes del contrato de promesa se denominan promitentes. Así tenemos al promitente comprador y promitente vendedor. Debiendo destacarse que una de las virtudes del art. 1554 que regula el contrato de promesa, es que es de aplicación general y no se refiere solamente al contrato de compraventa, como ocurre en el CCFr.

Características del contrato de promesa.-1. Es un contrato.Mucho se discutió en su momento que efectivamente estábamos ante un contrato, porque el art. 1554 está ubicado a propósito de los efectos de la obligaciones. Sin embargo hoy en día hay consenso en que la promesa es un contrato, esto es una acuerdo de voluntades, en virtud del cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato que por ahora no pueden o no quieren celebrarlo y que por lo tanto le impone una obligación de hacer-> obligación de celebrar el contrato definitivo en el futuro.2. Es un contrato preparatorio, puesto que a través de él las partes preparan la celebración de un contrato que por el momento no quieren o no pueden otorgar.3. Es un contrato de aplicación general, es decir no está vinculado a un contrato determinado en cuanto contrato prometido, como ocurre en el CCFr, en que sólo tiene cabida el contrato de promesa a propósito del contrato de compraventa.4. Es un contrato que tiene una regulación estricta y que está concebido en forma negativa, en el sentido de que para que la promesa produzca sus efecto es necesario que concurran los 4 requisitos a los que alude el art. 1554.5. Es un contrato que puede unilateral o bilateral.6. Es un contrato oneroso, porque reporta utilidad a ambas partes contratantes.7. Es conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.8. Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otro que le sirva de sustento o apoyo.9. Es un contrato solemne, esto es supone para su perfeccionamiento el cumplimiento de una solemnidad, cual es la escrituración, de acuerdo al art. 1554 n°1.

Requisitos del contrato de promesa.(Regulación del contrato de promesa del art. 1554)El art. 1554 señala que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:1. Que la promesa conste por escrito.2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declare ineficaces.3. Que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato.4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falta para que se haga efecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente. Relativo a una obligación de hacer, concretamente a al opción que tiene el acreedor de una obligación de hacer frente al incumplimiento.

1. Que la promesa conste por escrito.En este caso estamos hasta la solemnidad de la escrituración y se trata de una solemnidad que es requisito de existencia del acto jurídico, porque si no concurre la promesa no produce efecto alguno.*** La escrituración es requisito de validez en la insinuaciones de las donaciones***



Se ha discutido si la solemnidad que se exige para el contrato prometido se comunica al contrato de promesa. Ej: el contrato prometido es una compraventa de bien inmueble, de acuerdo al at. 1801 esa compraventa debe constar por escritura pública. La pregunta es: si la compraventa debe constar por escritura pública, ¿la promesa de compraventa también debe constar por escritura pública?No, porque el numeral 1 del 1554 expresamente señala que debe ser por escrito, tanto así que cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura pública lo ha señalado expresamente, por ejemplo el art. 1787, que se refiere a la promesas que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio, que deberá constar por escritura pública.Otro ejemplo de escrituración de la promesa es el del art. 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcción (LGUC), era un contrato de compraventa de bien inmueble en verde, instrumento privado ante notario y garantizado con boleta de garantía.

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.Nos remontamos al caso de los contratos de promesa de venta de alguna de las cosas enumeradas en el art. 1464 y volvemos a señalar que de acuerdo a combinación de los arts. 1810, 1464 y 1554 en este caso el contrato prometido sería de aquellos que la ley declara ineficaz, al menos en lo que se refiere al contrato de promesa de venta de las cosas que no están en el comercio y de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas, porque son numerales de carácter prohibitivos.No ocurre lo mismo con los numerales 3 y 4 del 1464, puesto que son imperativos, de modo que si el acreedor o el juez autoriza la enajenación de un bien embargado por decreto judicial o una cosa litigiosa, no habría objeto ilícito. La doctrina a entendido, por una razón de justicia, que si la cosa que se va a adquirir se encuentra fuera de la prohibición al momento de la celebración del contrato definitivo, el contrato de promesa será válido y eficaz, porque por ejemplo si el bien se encontraba embargado por decreto judicial, ese fue el preciso motivo en virtud del cual se otorgó el contrato de promesa. Por lo tanto si se celebra un contrato de promesa sobre un bien embargado por decreto judicial y se levanta la prohibición, es decir se alza el embargo, al momento de la celebración del contrato definitivo, el contrato de promesa sería válido.Además de esta situación al doctrina se ha planteado otras situaciones en que se ha discutido si el contrato prometido es de aquellos que la ley declara ineficaz:

1. El contrato de promesa de venta de cosa ajena.En este caso se ha concluido que si de conformidad al art. 1815 la venta de cosa ajena es válida, con mayor razón lo será la promesa de cosa ajena.2. Cosas enumeradas en el art. 1464.3. La promesa de venta de los bienes sociales. ¿Se puede vender los bienes sociales? En la medida que al venta de los bienes sociales se realice con la autorización de la mujer, como lo prescribe el art. 1749, inc. 3ro, no habría problema. Específicamente en lo que se refiere a la promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales o derechos hereditarios de la mujer, se requiere autorización de ésta.4. La falta de cumplimiento de las formalidades habilitantes.5. La lesión. Específicamente con la promesa de venta que adolece de lesión enorme. El supuesto es que se otorgó el contrato de promesa el año 2000 y se celebró el contrato prometido el 2005. El año 2000 se fijó el precio en 5 millones ye l año 2005 producto de reajustes y variaciones quedó en 15 millones. Aquí evidentemente el precio que se pactó es diferente al que se deberá pagar, entonces, ¿se puede impugnar el contrato de promesa por lesión enorme entendiendo que la lesión enorme la sufre el comprador?. No se puede impugnar el contrato de promesa porque la lesión sólo procede para siete casos específicos que la ley establece.



Además, si así fuera la sanción del contrato de promesa sería más fuerte que el contrato prometido. La sanción de la promesa sería la inexistencia, porque falta el requisito del numeral 2. Y del contrato prometido sería nulidad relativa, llamada rescisión.

07.Abril.2011

Qué es lo que ocurría con el contrato de promesa si el contrato prometido tenía que sujetarse a ciertas formalidades habilitantes.Ej: X enajena un bien raíz de un menor de edad. Requiere autorización judicial, art. 393 y debe ser enajenado en pública subasta, art. 394 -> esas son formalidades habilitantes.¿El contrato de promesa debe sujetarse a las mismas formalidades?La lógica nos dice que no.La doctrina está de acuerdo en que la formalidad habilitante del contrato prometido no se comunica al contrato de promesa, porque esa formalidad se exige para actos jurídicos dispositivos (que disponen un patrimonio) y la promesa no es un acto jurídico dispositivo.Si el contrato prometido cumple con las formalidades habilitantes será un contrato eficaz y se va a cumplir con el numeral 2 del art. 1554.

***En caso del numeral 2 del 1554 la sanción es inexistencia porque el contrato es ineficaz***.

¿Podría impugnar de lesión enorme el contrato prometido?Sí, en la medida que se trate de uno de los siete casos de lesión enorme, porque la desproporción de las prestaciones recíprocas debe existir al momento de celebración del contrato prometido y no al momento de celebración del contrato de promesa.

3. Que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato.Se debe recordar que este es un caso en que el plazo y la condición no son elementos accidentales, sino que de la esencia del contrato porque si no concurre el contrato no produce efecto alguno.Es importante que a través del plazo o la condición se fije la fecha de celebración del contrato, pudiendo indicarse la fecha a través de un plazo, de una condición o bien a través de un plazo y una condición.***Plazo: hecho futuro y cierto del que pende el nacimiento o extinción de un derecho:

Plazo suspensivo: del que pende el nacimiento de un derecho.Plazo extintivo: del que pende la extinción de un derecho.

Condición: hecho futuro e incierto.Suspensiva: del que pende el nacimiento de un derecho.Resolutoria: del que pende la extinción de un derecho. Ej: si te titulas, me lo devuelves***

¿A que tipo de plazo se refiere el art. 1554?La mayoría de la doctrina ha señalado que se refiere al plazo suspensivo; es decir al hecho futuro y cierto que una vez verificado permite celebrar el contrato prometido.Se ha discutido si el plazo puede ser extintivo, es decir que se fije la verificación de un hecho a partir del cual ya no sea posible la celebración del contrato prometido y se ha entendido que para ello debe usarse la típica expresión del art. 49 CPC (plazo fatal), a cuya llegada se extingue irrevocablemente el derecho -> “en”, “dentro de”.

¿A qué condición se refiere el art. 1554?Se refiere a la condición suspensiva.



se pacta que se celebrara el contrato de venta de un departamento una vez que se haya recepcionado definitivamente el inmueble por la autoridad administrativa correspondiente (que será el director de obra municipal). Podría pactare una condición resolutoria acompañada en todo caso de una condición suspensiva.

¿Puede utilizarse un plazo o condición indeterminada para fijar la época de celebración del contrato prometido?Si, por el principio de autonomía de la voluntad, pero se estima que es poco aconsejable por una cuestión de certeza jurídica.Pero, de cualquier forma, existe un máximo plazo de pendencia de las condiciones (5 en la propiedad fiduciaria o 10 años en general, que es el plazo máximo de pendencia de la nulidad, de prescripción extintiva, etc.).

4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falta para que se haga efecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.De este numeral fluye sin ninguna duda que se puede prometer contratos reales y solemnes.Esto hace que se discuta si se puede prometer celebrar un contrato consensual. Durante algún tiempo la doctrina estimó que no, puesto que se producía una identificación entre el contrato prometido y el contrato de promesa. Sin embargo hoy en día, está claro que se trata de contratos diferentes porque uno es preparatorio y el otro definitivo.

¿Qué significa especificar?Significa individualizar y, se ha sostenido que en el contrato de promesa se debe individualizar el objeto, las partes y los elementos esenciales del contrato prometido y no se debe individualizar los elementos de la naturaleza, ni tampoco los elementos accidentales.Art. 1444.

13.Abril.2011

Efectos del contrato de promesa . El contrato de promesa envuelve una obligación de hacer, es decir de celebrar el contrato prometido, por lo tanto esta obligación de hacer puede clasificarse de la siguiente forma:1. Es de carácter mueble, Art. 580 y581 (las cosas que se deben se reputan muebles)2. Es una obligación medible3. Es una obligación indivisible, no se puede ejecutar de forma fraccional4. Es una obligación transferible y prescriptible, el genero es traspaso y ese traspaso puede ser

trasferencia (es traspasable entre vivos)y transmisión5. Es una obligación prescriptible, el plazo de prescripción por RG es de 5 años desde que la obligación

se hace exigible Art. 2515

¿Qué ocurre si no se cumple con esta obligación de hacer? Puedo recurrir al art. 1489 y al art. 1553 (está ubicado respecto de las obligaciones) dependiendo si el contrato de promesa es bilateral o unilateral.

Ø Si el contrato de promesa es bilateral tendré que recurrir al art. 1489 y podré pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato

Ø Si el contrato de promesa es unilateral tendré que recurrir al art. 1553 y en virtud de este articulo puedo pedir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicio (forma de cumplimiento forzado o cumplimiento en equivalencia)



Ø También hay otra norma en el CPC que permite al juez fijar un plazo al deudor para que cumpla y si no cumple suscribir el documento o instar a la ejecución del hecho. Art. 531 hasta el Art. 533 CPC.

¿El contrato de promesa es bilateral o es unilateral?Respuesta: el contrato de promesa puede ser bilateral o puede ser unilateral, efectivamente puede existir:

Contrato de promesa bilateral- contrato promesa bilateral de contrato bilateral Vg.: la promesa de compraventa - contrato de promesa bilateral de contrato unilateral Vg.: la promesa de celebrar un mutuo es

bilateral por que los promitentes se obligan a celebrar un mutuo que es un contrato unilateral. Acá el supuesto es que ambas partes del contrato de promesa resulten recíprocamente obligadas, ambos promitentes resulten recíprocamente obligados

Contrato de promesa unilateralTambién puede ocurrir que la promesa sea unilateral, es decir una sola de las partes resulte obligada y por lo tanto puede existir:

- Contrato promesa unilateral de contrato unilateral: Vg.: el contrato de promesa de deposito - Promesa unilateral de contrato bilateral. Acá la doctrina ha discutido su validez por que en un

primer momento se pensó y se sostuvo por Alessandri que ese contrato de promesa era nulo, en razón de los siguientes argumentos:

1. Que no se cumplía con la exigencia del Art. 1554 nº 4 por que al existir una promesa unilateral, es decir una parte promete y la otra no se obliga a ejecutar el contrato prometido, no existiría una especificación del contrato.

2. Faltaría el consentimiento por que una parte se obliga a celebrar un contrato y la otra no asume obligación alguna.

3. Que el Art. 1478, dispone “que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. Sin embargo hoy en día la doctrina esta cierta de que el contrato de opción es valido y el contrato de opción si lo que se ofrece celebrar es un contrato bilateral, equivale precisamente a la hipótesis que estamos estudiando, es decir al contrato de promesa unilateral de un contrato bilateral: Þ El principal fundamento para sostener su valides es que el contrato prometido y el

contrato de promesa son distintos e independientes y en la medida que reúnan los requisitos de existencia y validez van a ser validos

Þ Que para que exista una promesa unilateral se requiere que una de las partes se encuentre obligada y eso no se relaciona con el consentimiento sino con las partes que resultan obligadas ,

Þ Hay que recordar que en nuestro derecho rige el principio de la autonomía de la voluntad y en este caso rige la libertad contractual en su fase de configuración y

Þ Cabe señalar que el Art. 1478 dispone que es nula la obligación contraída bajo condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga, o sea del deudor, de modo que podría ocurrir que la condición potestativa provenga del acreedor y la obligación seria valida

II. CONTRATO DE OPCIÓN.

Concepto.-



“Es aquel en virtud del cual una parte denominada optatario o promitente (es una especie de contrato de promesa) realiza a la otra parte denominada optante una oferta unilateral irrevocable, completa y temporal de celebrar un contrato reservándose el optante la facultad de aceptar o rechazar tal oferta” Acá nos tendremos que remontar a la oferta y la aceptación que están reguladas en el C. COM. Que lo vimos a propósito del consentimiento. La doctrina señala que las normas de las cuales podría colegiarse la existencia de contrato de opción serian el Art. 99 al Art. 101 del C.Com. y también el Art. 1554, por que se trataría de una promesa unilateral cuya validez seria discutida por que según alguna doctrina, como ya lo vimos no existiría propiamente consentimiento sino que solamente una oferta.

Doctrina predominante:Pero quienes sostienes que la opción es un contrato, afirman que es UN CONTRATO PREPARATORIO puesto que prepara la celebración de un contrato definitivo y porque además de él se derivan obligaciones para el optante y para el optatario.Según el profesor Fueyo, el optante tendría 2 obligaciones:

aceptar en el plazo que se estipule aceptar el los términos convenidos en la oferta

En cambio la obligación del optatario consiste en mantener la oferta, puesto que la oferta es irrevocable y en caso de que se retracte podría exigírsele el cumplimiento forzado de ésta.

***En un primer momento se preguntaron si era un contrato, porque no se formaba consentimiento alguno, pero la doctrina avanzó en eso y para poder catalogarlo de contrato debió darle obligaciones a ambas partes, para que existiera consentimiento.Por ello hoy en día se le mira como un contrato, al menos, preparatorio***.

III. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Supone distinguir entre arbitraje, compromiso y cláusula compromisoria.

- EL ARBITRAJE: “es un acuerdo en virtud del cual las partes sustraen del conocimiento de la justicia ordinaria un determinado asunto para someterlo a un juez arbitro”

- EL COMPROMISO “es el acuerdo de las partes en que designan al arbitro”- LA CLÁUSULA COMPROMISORIA: “es el acuerdo en virtud de la cual en que las partes se

obligaban a sustraer un asunto del conocimiento del la justicia ordinaria y someterlo al conocimiento de una arbitro que se obligan a designar en el futuro”

Sin embargo de acuerdo a la opinión del profesor Aylwin, señala que la cláusula compromisoria tendría un doble carácter:

- Desde El Punto De Vista Procesal ; seria un pacto procesal- Desde El Punto De Vista Civil; seria “un acuerdo en virtud del cual las partes se obligarían a

designar un arbitro en el futuro”, aquí no nos salimos del contrato preparatorio.

III UNIDADLOS CONTRATOS CONSENSUALES

I. CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Regulación.Es un contrato que está regulado en el CC a partir del art. 1793, que define el contrato de compraventa y la regulación del contrato de compraventa concluye en el Art. 1896, concretamente en el titulo 23 del



libro 4 de3l CC que se denomina “de las obligaciones en general y los contratos”

2. Concepto.El articulo 1793 define al contrato de compraventa como “Aquél en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Agrega este artículo “aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio” Este Art. 1793, define el contrato de compraventa pero además alude a las partes del contrato cuales son el comprador y el vendedor y además define el precio que es un elemento de la esencia particular.

3. Características del contrato de compraventa.1. Es un contrato bilateral, por que las partes resultan recíprocamente obligadas, Art. 14392. es un contrato de caracteres oneroso, Art. 1440 por que reporta utilidad para ambas partes 3. por regla general es un contrato oneroso conmutativo, por que excepcionalmente puede ser un

contrato oneroso aleatorio Vg. Así ocurre en el caso que aparezca que se compro la suerte Art.1813 que se refiere a la venta de cosa futura y que señala que la venta de cosa futura esta sujeta a la condición de que la cosa llegue a existir es decir la condición es un elemento de la naturaleza, salvo 2 excepciones: art. 1441

- que las partes pacten lo contrario- que aparezca que se compro la suerte vg: te vendo toda la pr4oduccion de pescado que logre

pescar en el primer semestre del 2011 en $300 mil4. la compraventa es un contrato principal, lo es por que subsiste por si mismo y no depende de otro

contrato Art. 14425. la compraventa por RG es un contrato consensual como se desprende del Art. 1801 Inc. 1, que señala

“ la enta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salva las excepciones siguientes que están en el inciso 2” por lo tanto excepcionalmente el contrato de compraventa va ha ser un contrato solemne y será solemne en los casos del inciso 2 del Art. 1801, es decir: - la venta de bienes raíces- la venta de servidumbres activas- la venta de censos- la venta de sucesiones hereditarias, pues en estos 4 casos la venta no se reputa perfecta si no se ha otorgado escritura publica. Esas son las denominadas SOLEMNIDADES LEGALES, por que son impuestas por ley pero nada obsta a que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad eleven al carácter de solemne una compraventa de naturaleza consensual, como se desprende del Art. 1802, que analizaremos en su oportunidad, pero que consagra las denominadas formalidades convencionales

6. la compraventa es un titulo traslaticio de dominio, esto es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio de acuerdo al Art. 703. hay que recordar que la compraventa en cuanto titulo si bien es traslaticia de dominio no será por si sola la trasferencia de dominio, por que requiere un modo que se denomina tradición, a diferencia de lo que ocurre en Francia que el solo contrato produce derechos reales (en chile opera el titulo y el modo). Este tema hay que relacionarlo con el Art. 675 que señala2 que para que valga la tradición se requiere de un título traslaticio de dominio”

4. Elementos de la compraventa.Vamos a distinguir entre:- Elementos esenciales generales “son aquellos son los cuales el acrto no produce efecto algunos”, Éstos son:

La VoluntadEl ObjetoLa Causa Las Solemnidades (para algunos ya que se puede subsumir en la voluntad y por que no todos los actos requieren solemnidad)



- Elementos esenciales particulares: “son aquellos sin los cuales el acto genera en otro distinto”. Éstos son:

El Consentimiento; que debe recaer sobre el contrato, sobre el precio y sobre la cosaEl PrecioLa Cosa

i) El consentimiento.Es un acuerdo de voluntades que recae sobre un mismo objeto jurídico; este se da en los actos jurídicos bilaterales y la voluntad se da en los actos jurídicos unilaterales. El consentimiento en la compraventa debe recaer sobre el contrato, sobre el precio y sobre la cosa como se deduce del Art. 1801 Inc.1 que le otorga a este contrato el carácter de consensual.Importante resulta señalar que cuando hablamos de consentimiento respecto de la cosa se excluye el error sustancia y el error esencial:

- el error sustancial Art. 1454 Inc. 1 es aquél que recae en la sustancia o en las calidades esenciales de la cosa, - el error esencia Art. 1453 es aquél error que cae en la identidad de la cosa especifica de que se trata.

Precisiones.-1. Cuando yo aludo al consentimiento respecto de la cosa estoy aludiendo el error en la medida que vicie el consentimiento2. El caso de las ventas forzadas, es decir el caso de aquellas ventas que se realiza por el ministerio de la justicia en virtud de un decreto judicial en pública subasta a requerimiento del acreedor que persigue la ejecución del deudor, en estos casos el legislador prevé una representación legal especialísima del deudor ¿quién es el representante legal del deudor? El juez de conformidad al Art. 671 Inc. 1. se ha cuestionado en este caso que efectivamente exista consentimiento en la venta forzada, dado que el deudor no comparece personalmente, sin embargo la doctrina a concluido que en este caso existe consentimiento en atención a 2 argumentos:

1) Que el consentimiento del deudor debe adecuarse al Art. 2465 que establece el denominado derecho de garantía general del acreedor, en virtud del cual se entiende que el acreedor frente al incumplimiento del deudor puede dirigirse en contra de todo su patrimonio lo que comprende los bienes presentes y los bienes futuros salvo los bienes inembargables del Art. 1618. por tanto el deudor desde el momento que contrae la obligación esta en conocimiento que si no cumple el acreedor se puede dirigir en contra de todo su patrimonio y ahí se entiende que debe buscarse el consentimiento. 2) En chile la naturaleza jurídica de la representación se explica por la teoría de la modalidad del acto jurídico es decir la representación es una modalidad del acto jurídico, en términos tales que la voluntad que perfecciona el acto jurídico es la del representante es decir la del juez y no la del representado es decir la del deudor.

3. Como señalamos anteriormente la regla general es que el contrato de compraventa sea un contrato consensual, sin embargo excepcionalmente puede ser solemne por que se encuadra sujeto a la exigencia de ciertas solemnidades, estas solemnidades pueden ser; solemnidades legales o bien solemnidades voluntarias. Las solemnidades legales son aquellas impuestas por ley, en tanto las solemnidades voluntarias son aquellas que las partes incorporan como consecuencia de la autonomía de la voluntad. Las solemnidades legales pueden seer a su vez generales o especificas, las solemnidades legales generales son aquellas que se exigen respecto de todos los contratos de compraventas solemnes y están representados por la escritura publica Art. 1801 Inc.2; pero también pueden haber solemnidades e incluso formalidades de carácter especial impuestas por ley que tiene lugar respecto de ciertos actos o contratos



Vg.: en el caso que se venda un bien inmueble de un menor se requiere la autorización judicial, autorización judicial que será una formalidad habilitante y que el legislador exige en el Art. 393 CC Vg.: es que la venta de lo bienes del pupilo deberá realizarse además en publica subasta Art. 304 y también es una formalidad habilitante Vg.: es que en estas publicas subastas se requiere de tasación de bienes, de publicaciones que evidentemente constituyen exigencias formales para llevarla a cabo. En cambio las solemnidades voluntarias es decir aquellas que son una consecuencia de la autonomía de la voluntad, están permitidas a propósito del contrato de compraventa en el Art. 1802 que dispone que si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas distintas a las enumeradas en el Inc. 2 del Art. 1801 no se repute perfecta hasta el otorgamiento de la escritura publica o privada podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

14.Abril.2011********************Arras.-Concepto.-Aquella cantidad de dinero o cosas muebles en que una de las partes de un contrato de compraventa da a la otra, con la finalidad de garantizar la celebración o ejecución del contrato o bien, entregar éstas como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes.

Acá se distingue:1. Aquellas arras que tienen por objeto garantizar la celebración o ejecución del contrato y constituyen la regla general y están consagrado en el art. 1803 que señala que si vende con arras, esto es dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse. El que ha dado las arras las perderá y el que las ha recibido las restituirá dobladas. Este art. 1803 se concuerda con el 107 y 109 del Código de Comercio.Además el art. 1804 señala que si los contratantes no hubieren fijado un plazo dentro del cual pueden retractarse perdiendo las arras, no habrá lugar a la retracción después de los dos meses siguientes a la convención, no después de otorgada la escritura de la compraventa o después de que haya principiado la entrega.

2. También existen aquellas arras que una de las partes da a la otra como parte del precio o como señal de quedar convenidos. Éstas están reguladas en el art. 1805 y constituyen la excepción. El inc. 2do señala que si no consta por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedad convenidas las partes, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los artículos precedentes.**************************

¿De quién son los gastos del contrato de compraventa?El art. 1806 dispone que los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y cualquier otra solemnidad de la venta, será de cargo del vendedor, a menos de pactarse lo contrario.*** Por lo general se pacta lo contrario y son de cargo del comprador***

ii) La cosa vendida.Tiene que reunir diversos requisitos propios del objeto y además otros requisitos que son consecuencia de que la cosa sea vendida, esto es el objeto del contrato de compraventa.



Características o requisitos.1. Que sea comerciable.Significa que sea susceptible de dominio o apropiación entre particulares.La regla general es que la cosa sea comerciable y la excepción que no lo sea. Así encontramos:

- Cosas incomerciables por naturaleza: las que la naturaleza hace comunes a todos los hombre, art. 585- Cosas incomerciable por destinación: son los bienes nacionales de uso público, art. 589.

Este requisito se deduce no sólo del art. 1461, sino que además del art. 1810, que dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley.Además el art. 1812 dispone que si la cosa es común de dos o más personas proindiviso entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada uno de ellos podrá vender su cuota aún sin el consentimiento de las otras.

¿Qué ocurre si se enajena cosa incomerciable?Existiría objeto ilícito, por tanto nulidad absoluta. Arts. 1810 - 1464 n°1 - 1682 - 1466.

2. Que la cosa sea determinada o determinable. Art. 1461.Determinada significa que exista al menos una mención en género y cantidad. Ej: 60 caballos.Determinable es que la cantidad sea incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlos. Ej: 50% de una producción de trigo.

3. Que la cosa sea singular. Art 1811.Emana de la frase “es nula al venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venta el total o una cuota”, lo que significa que es nula la venta de una universalidad. A contrario sensu es válida la venta de cosa singular.Esta norma consagra el principio que las universalidades no pueden transferirse a través de la venta, es decir la universalidad patrimonio (esto porque al ser un atributo de la personalidad, hace su venta nula).Lo mismo ocurre en las donaciones, art. 1407 y el contrato de sociedad, art. 2056.Pero el art. 1811 señala que será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda aún cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objeto ilícito.

4. Que la cosa exista o espera que exista.Es decir, que la cosa sea real.Efectivamente el art. 1461 señala que pueden ser objeto de una declaración de voluntad las cosas que existen y las que se espera que existan.Cosas que existen -> cosas presentes.Cosas que se esperan que existan -> cosas futuras.

El CC contiene normas relativas a la venta de cosa futura, art. 1813 y 1814.El art. 1814 señala que la venta de una cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno, o sea es inexistente. El inc. 2do señala que si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. Y el inciso final dispone que el que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

5. Que la cosa no pertenezca al comprador.



Esto porque de nos er así el objeto cae.¿Puede venderse cosa ajena?Sí, pero es inoponible al verdadero dueño. El art. 1815 señala que la venta de cosa ajena vale, con perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lazo del tiempo.

Efectos.-1. Respecto del verdadero dueño.La venta le es inoponible y podrá ejercer los derechos inherentes a su calidad de dueño, es decir la acción reivindicatoria en contra de quien actualmente tenga la cosa, pero en la medida que estos derechos no se extingan por el transcurso del tiempo, o sea que no prescriba la acción reivindicatoria.

2. Respecto de las partes del contrato de compraventa.El comprador: en virtud de la entrega de la cosa él entra en posesión de la cosa, de moda que podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, porque en la entrega de la cosa no opera la transferencia del dominio porque nadie puede transferir más derechos de los tiene, art. 682 y 683 relativo a la tradición.También hay que distinguir si e poseedor regular o irregular; en el primer caso por el art. 702 existe prescripción adquisitiva ordinaria, tiene 5 años para inmuebles y 2 para muebles. Si es irregular su plazo de prescripción es de 10 años.El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria no es unívoco, sino que puede ser de 2, 5 o 10 años, art. 2517, que señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo.

Vendedor:¿Qué ocurre con el vendedor no dueño?Éste celebró un contrato de compraventa de modo que deberá proceder a la entrega de la cosa y si no la entrega podrá pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, arts. 1489 y 1813.

También puede ocurrir que el vendedor entregue la cosa y el verdadero dueño ejerza la acción reivindicatoria, privando al comprador de la cosa vendida por sentencia judicial, o sea que la cosa sea evicta, caso en el cual el comprador citará al vendedor de evicción para que los acompañe en juicio y si pierden el juicio deberá indemnizar los perjuicios.

20.Abril.2011

Existen 2 casos en que la compraventa no solamente en valida sino que además en virtud de la tradición se transfiere el dominio, en términos tales que el verdadero dueño ya no tendrá acción reivindicatoria. Estos 2 casos son los siguientes:

1. primer caso (excepción); el indicado en el Art. 1818 que señala “que la venta de cosa aje3na ratificada después por el dueño confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la veta”, o sea la primera hipótesis es que la venta de la cosa sea ratificada por el verdadero dueño, la ratificación supone hacer propio los efectos de una acto que le era inoponible, este Art. supone un error ya que debería decir “desde la fecha de la tradición” por que ahí se transfiere el dominio.

2. segundo caso (excepción): Art. 1819 señala que “vendida y entregada a otro una cosa ajena si el vendedor adquiere después el dominio de ella se mirar al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición”, o sea acá la hipótesis es que aquella persona que vendió y entrego la cosa ajena adquiera con posterioridad el dominio de la cosa, esto se relaciona con el Art. 682 Inc. 2.



iii) El Precio.El precio esta definido en la segunda parte del Art. 1793 como “El dinero que el comprador da por la cosa vendida”, el precio es precisamente un elemento esencial particular del contrato de compraventa por que si falta el precio el contrato degenera en otro distinto Vg.: en donación, permuta.El precio a su vez, en cuanto elemento esencial particular, debe cumplir ciertos requisitos.

Requisitos del precio: 1. Debe consistir en dinero; sin embargo no hay ningún inconveniente en que se pacte en dinero y

se de una cosa en lugar de ese dinero Art. 1569, - hay que señalar que cuando el precio consiste en parte de dinero y parte en otra cosa:

*Se entenderá permuta si la cosa vale mas que el dinero y* Venta si el dinero vale más que la cosa

2. El precio tiene que ser real y serio; es decir no puede ser un precio fingido o simulado ni tampoco un precio irrisorio, pero no es necesario que sea justo a menos que estemos frente a una hipótesis de lesión enorme, el CC contempla ciertos casos de lesión.

3. El precio tiene que ser determinado: el precio es el objeto de la obligación del comprador, la principal obligación del comprador es pagar el precio y debe ser determinado por que voy a aplicar el Art. 1461 relativo al objeto del acto jurídico, pero además este requisito esta contemplado en el Art. 1808-9 CC que señalan que el precio debe ser determinado de común acuerdo por los contratantes o puede estipularse que el precio sea determinado por un tercero y si el tercero no lo determina podrá hacerlo por el cualquier otra persona en que se convenga y en caso de no convenirse no habrá venta, lo importante es que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes (porque podria tratarse de una adhesión), eso lo dice el art. 1809. Sin embargo no era tan necesario que lo dijera porque el consentimiento debe recaer en la cosa y el precio

5) La capacidad en el contrato de compraventa.En materia de capacidad se aplica el Art. 1446CC que señala “toda persona es legalmente capaz salvo aquellas personas que la ley declare incapaces” esta misma RG se repite a propósito de la compraventa en el Art. 1795 que dispone “que son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato” este Art. habla de inhabilidad y el anterior de incapacidad.Por consiguiente las incapacidades en el contrato de compraventa pueden ser de carácter general y de carácter especial.

Ø Incapacidades de carácter general son aquellas indicadas en el Inc. 1 y 3 Art. 1447, o sea, las incapacidades absolutas y relativas (los sordos o sordo mudo que no pueden darse a entender claramente, los impúberes, los dementes)

Ø Incapacidades de carácter especiales: son aquellas indicadas en el Inc. Final del Art 1447, que señala que consisten tales incapacidades en “la prohibición que ha impuesto la ley a ciertas personas para celebrar o ejecutar ciertos actos”

Incapacidades especiales en la compraventa es decir aquellas personas a las cuales el legislador les ha prohibido celebrar el contrato de compraventa, existiendo lo que la doctrina ha denominado:

- incapacidades dobles esto es para vender y para comprar - incapacidades simples para vender o para comprar.

Incapacidades dobles: “Prohibición que establece la ley para cie3rtas personas para vender y para comprar”:



1. Art. 1796 que dispone “que es nulo el contrato de compraventa entre conyugues no separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad” o sea el Art. contempla 2 incapacidades:- una aplicable a los cónyuges no separados judicialmente; esta tiene por objeto proteger a los

terceros acreedores - incapacidad que afecta a padre o madre del hijos sujetado a patria potestad Art.243 (hijo

no emancipado), esta contemplada por que en ese caso existe un conflicto de intereses2. Art.1800 dispone “que los mandatarios, los síndicos de quiebras y los albaceas están sujetos en

cuanto la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de esto encargos al Art. 2144”, el Art. 2144 esta establecido a propósito del contrato de mandato y dispone “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”, sin embargo este Art. olvida el Art. 412 que es aplicable siguiendo esta misma premisa a los denominados tutores o curadores en su Inc. 1y 2, y la doctr4ina ha discutido si los albaceas se rigen o no por esta norma.

Incapacidades simplesPueden distinguirse en:

Þ Incapacidad simples para vender: Art. 1797, dispone que “se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran y cuta enajenación no este comprendida en sus facultades administrativas ordinarias salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”

Þ Incapacidades simples para comprar: Art. 1798-9; Art. 1798 señala “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”; esto por que son actos prohibidos por ley Art. 10, 1466. 1682, y el Art. 1799 dispone “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”, este articulo hay que conectarlo con el Art. 412 que establece la regla para los tutores y curadores

6. Modalidades de la CompraventaEl Art. 1807 dispone “que la venta puede se pura o simple o bajo condición suspensiva o bajo condición resolutoria o a plazo para la entrega de la cosa del precio” o sea el contrato de compraventa puede ser:

Þ .puro o simple: esto quiere decir que los efectos se producen al momento de su otorgamientoÞ Sujeto a modalidad, son elementos accidentales del acto por RG

**Sin embargo existen reglas especiales en la compraventa respecto de esta materia y así se alude a la compraventa a peso cuenta o medida y a la compraventa a gusto.

Þ Compra venta a peso cuenta o medida: esta regulada en el Art. 1821-2, lo importante es que esta compraventa siempre queda perfecta por el acuerdo de las partes ya sea que se realice en bloques o en especie o cuerpo cierto teniendo importancia la modalidad del peso o cuanta o medida solamente en lo que se refiere “a los riesgos”, para estos artículos el riesgos es la perdida o deterioro. Vg.: la franelas de trigoArt. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio. Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez



fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato.

Þ Compra venta a gusto: esta en el Art. 1823 que señala que “si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”.Mientras yo no declaro que la Cosa me agrada los riegos son del vendedor

7. Los Efectos de la compraventa.“Son el conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de la compraventa para el comprador y para el vendedor”Es posible advertir:

Ø Obligaciones de la esencia: la obligación de la esencia del vendedor es entregar la cosa y del comprador pagar la cosa

Ø Obligaciones de la naturaleza: “Son aquellas que la Ley subentiende” Vg.: la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios y de la evicción que le corresponde al vendedor

Ø Obligaciones accidentales: “Son aquellas que las partes peden incorporar al contrato a través de pacto expreso”

1) Obligaciones del vendedor: Están en el párrafo 6 libro VI titulo 23 CC, específicamente indicadas en el Art. 1824; este articulo señala” que las obligaciones del vendedor se reducen en general a 2:

- la entrega o tradición de la cosa: obligación esencial- el saneamiento de la cosa vendida, es la de la naturaleza

1. Obligación de entrega o tradición de la cosa:¿El vendedor se obliga a entregar la cosa al comprador o a transferirle el dominio, Es decir se obliga a traspasar materialmente la cosa o además de traspasarla materialmente se obliga a traspasarla jurídicamente? La pregunta surge por que confunde entrega con tradición.La doctrina ha concluido que la obligación del vendedor consiste “en entregar la cosa al comprador” y no a transferir el dominio, en razón de 2 argumentos:

Si se obligara a transferir el dominio no podría existir en algunos casos la evicción de la cosa por que no podría ser el comprador privado de la cosa por sentencia judicial en virtud de una acción reivindicatoria.Por que de lo contrario no se entendería que la venta de la cosa ajena fuera valida pero inoponible al verdadero dueño Art.1815 que permite vender una cosa ajena y si permite vender una cosa ajena es por que la obligacio9n del vendedor es de entregar la cosa yb no de transferir el dominio por que no puede n transferirse mas derechos de los que se tienen.

De hecho la obligación de saneamiento consiste en amparar al comprador en la posesión pacifica y tranquila de la cosa vendida, obligación que no se justificaría si el vendedor se obligara a transferir el dominio.Respecto de esta obligación de entregar cabe hacerse las siguientes preguntas:

1. ¿como debe efectuarse la entrega? La entrega debería efectuarse materialmente, si aludiéremos a una entrega jurídica, este debe entregarse según el Art. 686 o 684 según el caso



2. ¿en que momento debe hacerse la entrega? De acuerdo al Art. 1826 Inc. 1 el vendedor en obligado a efectuar la entrega de la cosa inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en el

3. ¿Dónde debe hacerse la entrega de la cosa? No hay una norma especial en la compraventa de modo que deben aplicarse las RG contenidas a propósito del pago, específicamente los Art. 1587 a 1589

4. ¿de quien son los gastos en la compraventa? El Art. 1825 señala “que al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición d entregarla y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada

5. ¿Cuál es la importancia de la entrega? Por que en ese momento el comprador podrá empezar a beneficiarse de la cosa y si el vendedor no era el duelo entrara en posesión de ella para adquirirla por prescripción adquisitiva y también tiene importancia para efectos del Art. 1817 que señala que si alguien vende separadamente unimisma cosa a 2 personas el comprador que haya entrado en posesión será preferido a otro y si se le a hecho la entrega a los 2 a quien se haya hecho primero será preferido

6. ¿Qué derechos tiene el comprador en el evento que el vendedor no le entregue la cosa? De conformidad al Art. 1489 podrá pedir la resolución del contrato o el cumplimiento forzado9 con la indemnizacio9n de perjuicio regla que se repite en el Art. 1826 Inc. 2 en el evento que el vendedor haya retardado la entrega caso en el cual el comprador podrá perseverar en el contrato o desistirse de el; el cumplimiento forzado (perseverar)

7. ¿Qué comprende el contrato o a que es obligado el vendedor en virtud del contrato? La respuesta e3sta en el Art. 1828 “el vendedor es obligado lo que reza el contrato”, esto es por la fuerza obligatoria de los contratos.

8. de quien son los riesgos en el contrato de compraventa? Si aplicamos las reglas generales nos e3ncontramos con el Art. 1550 que los riesgos son de cargo del acreedor pero si nos vamos a al reglamentación del contrato de compraventa nos tenemos que remitir al Art. 1820 que señala que los riesgos son del comprador. Sin embargo esta RG tiene 3 excepciones:

tratándose de la compraventa sujeta a condición suspensiva; caso en el cual de acuerdo al mismo Art. 1820 los riesgos son del vendedor.La compra venta al peso cuanta o medida; particularmente el Art. 1821 Inc. 2. (pertenece al vendedor)La compraventa agusto Art. 1823

Prueba solemne caso de compraventa relación teoría de los riesgos e incapacidades

LA ENTREGA EN LA VENTA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS. El CC contiene normas sobre esta materia desde el Art. 1831 al Art. 1836, y el Art. 1831 señala que “el predio rustico puede venderse en relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto“, para que el predio se entienda vendido en relación a su cabida se requiere:

1. que así se señale en el contrato2. que el precio se fije en relación a ella que no se renuncia a las acciones derivadas de la diferencia

de cabida, es decir en el caso que la cabida real sea mayor o sea menor a la cabida declarada” (la cabida es la superficie)

En cambio si el predio se vende como cuerpo cierto es necesario que no se indique la cabida o si se indica se señale que tal indicación es a titulo ilustrativo. La regla general es que yo venda el inmueble por una especie o cuerpo cierto y la expresión que se utiliza es el que inmueble se VENDE AD CORPUS en el estado en que se encuentre.Pueden ocurrir 2 cosas si se trata de una venta de cabida de inmuebles Art. 1832 (eso es muy parecido a la lesión)

que la cabida real coincida con la cabida declarada



Que la cabida real sea mayor a la declarada y que la cabida real fuere menor a la declarada

¿Cuales son los efectos de la venta de un predio rustico como especie o cuerpo cierto?Los efectos están contenidos en el art. 1833, que señala que en este caso no habrá derecho por parte del comprador ni por parte del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio cualquiera sea la cabida del predio sin embargo si se vende con señalamiento de linderos (deslindes) esta obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ello y si no pudiere o no se le exigiere se aplicara la regla relativa a los casos en que la cabida real es menor a la cabida declarada”

27.Abril.2011Las acciones a lo que nos referimos la clase anterior, ¿en cuánto tiempo prescriben?De acuerdo al art. 1834 expiran o prescriben al cabo de un año contado desde la entrega.Además, el art. 1835 precisa que todas las reglas que vimos se aplican a cualquier conjunto de mercaderías o efectos y que las acciones estudiadas, lo son sin perjuicio de la lesión enorme en su caso (art. 1836).

2. Obligación de saneamiento.Esta obligación es una obligación de la naturaleza, porque la ley la subentiende en el art. 1837 y siguientes. De hecho el párrafo 7, del título XXIII, del Libro IV se denomina “De la obligación de saneamiento y primeramente, del saneamiento por evicción”.Y el párrafo 8 se refiere al saneamiento de los vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento (en general) de acuerdo al art. 1837 comprende dos objetos:- amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida.- responder de los defectos ocultos de ésta.

Pero nosotros sabemos que, dicho correctamente el objeto del saneamiento es el siguiente:- amparar al comprador en la posesión tranquila y pacífica de la cosa (no en el dominio). ***Esto

es el saneamiento de la evicción***- amparar al comprador en la posesión útil de la cosa, es decir ampararlo para los efectos de que la

sirva para la finalidad para la cual fue adquirida, de moda que deberá responder de los vicios ocultos ***Saneamiento por vicios redhibitorios***

Hay que señalar que esta obligación de saneamiento, ya sea de la evicción ya sea de lo vicios redhibitorios, tiene dos características:

- es una obligación de la naturaleza.- es una obligación de carácter eventual, porque puede que exista, como puede que no exista.

a) Primera obligación de saneamiento: el saneamiento de la evicción.El objeto de esta obligación es amparar al comprador en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, lo que supone a su vez dos obligaciones:

- obligación de hacer: consiste en que el vendedor debe concurrir, previa citación de evicción del comprador, a defenderlo a un juicio iniciado por un tercero que pretenda derechos sobre la cosa vendida. En el evento que perdiera el juicio, surge la segunda obligación:- obligación de dar: que se traduce en la indemnización de los perjuicios derivados de la evicción para el comprador.



La obligación de hacer y de dar son indivisibles y divisible respectivamente, art. 1840 y esto supone la existencia de varios deudores, que en este caso serían varios vendedores.

¿Cuáles son los requisitos para que proceda el saneamiento de la evicción?1. Que el comprador se vea expuesto a ser evicto de la cosa vendida.2. Que el vendedor sea citado de evicción.

¿Qué es la evicción?La evicción es la privación total o parcial de la cosa vendida, por sentencia judicial y por una causal anterior a la venta. Así se puede colegir del art. 1838 y 1839.De este concepto se puede inferir que existen tres elementos que configuran la evicción:1. La privación total o parcial de la comprada. La expresión parcial se refiere evidentemente a “parte” y tiene lugar por ejemplo, cuando se trata de un derecho real sobre la cosa.2. Que sea declarada por sentencia judicial. Que exista un juicio de evicción, porque el vendedor es obligado a amparar al comprador de las perturbaciones de derecho, pero no de las de hecho.3. Que sea, esta privación, consecuencia de una causa anterior a la venta.

Cabe señalar que puede ocurrir que las partes de común acuerdo estipulen lo contrario, es decir que no obstante concurran estos requisitos el vendedor no sea obligado a la evicción. Así se dduce del art. 1839, parte final. ***Esto es así porque es un elemento de la naturaleza, por lo que las partes pueden disponer de éstos***

a.1) La obligación de hacer.Ésta supone comparecer a la citación de evicción. Citación de evicción que el comprador debe hacer al vendedor antes de la contestación de la demanda y en la forma estipulada en el art. 584 y siguientes del CPC. Si no es citado el vendedor de evicción, no es responsable de la evicción, porque jurídicamente no tiene cómo enterarse de que el comprador ha sido privado total o parcialmente de la cosa.

¿A quién se puede citar de evicción? Art. 1841.Puede demandarse de evicción al vendedor o bien a aquella persona de la que el vendedor adquirió la cosa.

Una vez citado de evicción el vendedor, qué podría ocurrir? Que no comparezca dentro del plazo legal, caso en el cual será responsable de la evicción, a menos que el comprador haya dejado de oponer una defensa suya y por esa razón sea evicta la cosa. Art. 1843 inc. final. Que comparezca dentro del término legal, pero no se allane al saneamiento, caso en el cual se seguirá contra él sólo la demanda. Pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la defensa de sus derechos, como un tercero coadyuvante, art. 1844. Que comparezca y se allane al saneamiento, caso en el cual hay que distinguir si el comprador acepta o no acepta el saneamiento. Si el comprador acepta el saneamiento estaremos ante un caso en que el vendedor deberá indemnizar al comprador sin que exista sentencia judicial. En el evento que no acepte este allanamiento se aplicará el art. 1845, esto es que en este caso va a ser el mismo comprador quien continuará el juicio y si es vencido no tendrá derecho para exigirle al vendedor los acápites número 3 y número 4 del art. 1847 y podrá solamente exigirle los otros acápites de la indemnización. El numeral 3 y 4 del art. 1847 se refiere al valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño y el numeral 4 a las costas que el comprador hubiera sufrido a consecuencia de la demanda.



a.2) La obligación de dar.Se traduce en la indemnización de prejuicios supone que se pierda el juicio de evicción.El art. 1847 señala que la indemnización en este caso comprende los siguientes rubros:

1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.1. Las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador.1. El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño.1. Las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia de la demanda. Ej: abogado.1. El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aún por causas naturales o por mero transcurso del tiempo.

¿Es posible que exista una evicción parcial?De acuerdo al art. 1852 es posible que exista una evicción parcial, particularmente el inciso final, que dispone que si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida y la parte evicta es tal que se a de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.

¿Cómo se extingue el saneamiento de la evicción?, art. 1858 inc. final.En qué casos el vendedor queda absolutamente liberado del saneamiento de la evicción (liberación total) y en qué casos su responsabilidad se limita a determinadas prestaciones (liberación o extinción parcial).

Las causales de extinción de la obligación de saneamiento son:1. Renuncia.2. Prescripción.3. Otras causales especiales.

1. La renuncia.Es posible que se renuncie a esta obligación de evicción en virtud de una estipulación de las partes, porque se trata de un elemento de la naturaleza que puede ser disponible por las partes y eso se deduce del art. 1444 que consagra los elementos del acto jurídico y el art. 8139 parte final.La renuncia puede ser de mala o buena fe. Si es de mala fe del vendedor se aplica el art. 1842 y la sanción es la nulidad del pacto (se debe probar). En cambio si la renuncia es de buena fe, se aplica el art. 1852, que señala que la estipulación no lo exime de la obligación de restituir el precio recibido, por lo tanto aunque renuncie de buena fe se tendrá que restituir el precio (1847 n°1)

2. La prescripción.Aquí se distingue de qué obligaciones hablamos, o sea la obligación de hacer y la obligación de dar.La obligación de hacer el plazo de prescripción no existe.La obligación de dar efectivamente prescribe y prescribe de acuerdo al art. 1856, es decir en 4 años, precisando que respecto de la restitución del precio la prescripción es de acuerdo a las reglas generales, o sea 5 años, desde que la obligación se hace exigible.

¿Desde cuándo se cuenta el plazo de 4 años?Se contará desde la fecha de la sentencia de evicción o si no hubiera sentencia, desde la restitución de la cosa. No va a haber sentencia cuando el vendedor comparece, se allane al saneamiento y el comprador la acepte.

3. Otras causales especiales.



Estas causales dicen relación con la extinción total de la obligación de saneamiento o con la extinción parcial de la obligación del saneamiento.

a) Causales que dicen relación con la extinción total.a.1) Art. 1843 inc. final. Si el comprador omite citar al vendedor y la cosa fuera evicta.a.2) Art. 1843 inc. final segunda parte. En aquél caso que el vendedor citado no comparezca a defender la cosa vendida y el comprador haya dejado de oponer una defensa o excepción suya y sea evicta la cosa.a.3) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:1.º Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador;2.º Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.

b) Causales en que el vendedor se exime parcialmente de la obligación de saneamiento.b.1) El caso del art. 1851 respecto de las ventas forzadas (aquellas hechas por la autoridad de la justicia).Responde sólo del numeral 1 del 1847.b.2) El caso del art. 1845, debe dar salvo respecto de los numerales 3 y 4 del art. 1847.

b) Segunda obligación: saneamiento en los vicios redhibitorios.Tiene por objeto amparar al comprador en la posesión útil de la cosa vendida, es decir debe velar porque la cosa sirva para la finalidad para la cual fue adquirida. Esto es que no tenga vicios redhibitorios. Así se desprende del art. 1837 y 1857.

¿Cuáles son los vicios redhibitorios?La ley señala que son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades del art. 1858, es decir que sea grave, oculta y contemporáneos a la venta, asís e deduce de este artículo.

1858 n°1:Haber existido al tiempo de la venta, es decir ser contemporáneo a la venta.1858 n°2:Deben ser graves, es decir deben ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprador o la hubiera comprado a mucho menor precio.1858n°3:Deben ser ocultos, es decir no debe haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido conocerlos fácilmente en razón de su profesión u oficio.***Debe vincularse esto con el dolo negativo o silencio deliberado***La moderna doctrina vincula esto con un deber precontractual de la información, que se vincula con el principio de la buena fe contractual

¿Podrían pactar las partes que determinado vicios fueron redhibitorios sin que cumplan estas tres calidades antes mencionadas?De acuerdo al art. 1863, las partes lo pueden hacer en virtud de la autonomía de la voluntad y porque es un elemento de la naturaleza.

Efectos de los vicios redhibitorios.¿Cuáles son los efectos de los vicios redhibitorios?, es decir ¿Qué ocurre si efectivamente la cosa vendida adolece de un vicio redhibitorio?.



Los efectos se deducen de los arts. 1857 y 1860.Estos dos artículos. establecen un derecho optativo para el comprador y puede entablar la acción redhibitoria propiamente tal, para que “se rescinda la venta” (el CC emplea MAL esta expresión y la doctrina ha concluido que se trata de una acción resolutoria), o bien puede intentar la acción aestimatoria o cuanti minoris par obtener la rebaja proporcional del precio de la cosa vendida, según mejor le pareciere.

28.Abril.2011Jorge Barahona naturaleza jurídica de la evicción.¿Cuál es la diferencia entre rescisión y resolución? hay que leer a Barahona.las diapositivas para la prueba.Caducidad se relaciona con el plazo fatal.Prescripción es un modo de adquirir o de extinguir.

Derecho de opción: tiene ciertas limitaciones porque en ciertos casos procederá solamente la rebaja proporcional del precio, y en otros casos además se podrá demandar la indemnización de perjuicios.

Estos casos de excepción son los siguientes:1. Hipótesis del art 1868. Razona sobre la base que los vicios no sean graves en los términos del

numeral 2 del art 1858, caso en el cual no tendrá derecho el comprador para la resolución si no que solo para la rebaja del precio.

Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:Nª2 Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;

Si bien se da el derecho de opción si se rebaja el precio o se rescinde el contrato, peor si no es grave deberá solo pedir rebaja, esto se relaciona con el principio de conservación del acto jurídico.

2. Hipótesis del art 1861. Atendido el dolo del vendedor permite al comprador solicitar además de la restitución de la cosa, o la rebaja del precio la indemnización de perjuicios.

Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio.

El art 1861 es consecuencia del art 1458, y se demanda indemnización por el dolo precontractual porque antes debió haber informado y no informo.

3. Hipótesis del art 1862. Se refiere al hecho que la cosa haya perecido después de perfeccionado el contrato de venta, caso en el cual el comprador no perderá el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.

¿Cuándo se extingue la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios?R: Causales de extinción son las siguientes:

1. Renuncia de acuerdo al art 1859.



Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.Se puede renunciar a esta obligación porque es un elemento de la naturaleza y la ley la subentiende de manera que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrían suprimir esta obligación.

2. Ventas forzadas contenidas en el art 1865.Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.

3. PrescripciónHay que distinguir si se trata de una acción redhibitoria o si se trata de una acción cuanti minoris.

- Si se trata de la acción redhibitoria se aplica el art 1866. Que señala que el plazo de prescripción es de:a. Muebles 6 meses.b. Inmuebles 1 año.

Esto en los casos que las leyes especiales o las estipulaciones de las partes no hayan ampliado o restringido este plazo. El plazo se cuenta desde la entrega real.

- Si se trata de la acción cuanti minoris se aplica el art 1869 que establece un plazo de prescripción para:a. los bienes muebles de 1 año b. para los bienes inmuebles 18 meses.

Hay que destacar que existe una regla especial en el art 1870 que se refiere al caso en que la compra se ha hecho para remitir la cosa a un lugar distante, caso en el cual la acción cuanti minoris prescribirá en 1 año desde la entrega al consignatario con el termino de emplazamiento que corresponda.

¿En qué plazo prescribirá la acción indemnizatoria del art 1861?R: La doctrina lo ha discutido y se ha sostenido que prescribiría en los plazos de la acción con la cual se deduzca (redhibitoria o cuanti minoris) o bien por la regla general en materia de prescripción de las obligaciones que es de 5 años desde que la obligación se hizo exigible.Se ha discutido si prescrito el derecho de opción por la acción redhibitoria y cuanti minoris podría yo ejercer la indemnización de perjuicios, si digo que el plazo de prescripción de la indemnización es el plazo ordinario de 5 años todavía tengo tiempo.La doctrina dice que la acción indemnizatoria es accesoria por lo que no se puede demandar directamente la indemnización aunque no estén prescritas las acciones redhibitorias o si estén prescritas, ya que esta acción indemnizatoria es dependiente de estas acciones.Pero hoy prevalece que se puede demandar independientemente la indemnización de las acciones redhibitorias.

***Fin compraventa***04.Mayo.2011

II. CONTRATO DE MANDATO

1. Concepto



De conformidad al art. 2116 el mandato es un contrato en que una persona confía a otra la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante; y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

2. CaracterísticasEl mandato presenta las siguientes características:1° Es un contrato, puesto que es un acuerdo de voluntades entre el mandante y el mandatario. Es más el art. 2116 lo define expresamente como contrato y el art. 2124 inc. 1 se refiere a él expresamente como contrato de mandato.2° Es un contrato bilateral, porque ambas partes resultan recíprocamente obligadas. En efecto, el mandatario es obligado a cumplir el encargo y rendir cuentas de su gestión y el mandante es obligado a pagar la remuneración estipulada -en el evento que el mandato sea remunerado-, y proveer los medios necesarios para la ejecución del mandato. 3° Es un contrato naturalmente oneroso. Ello porque la onerosidad no es de la esencia del mandato, dado que éste, de conformidad al art. 2117 puede ser gratuito o remunerado (puede pactarse o no que sea gratuito) y además el art. 2158 N°3 establece como obligación del mandante pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.La onerosidad del mandato tiene influencia en la responsabilidad del mandatario. Así se colige del inc. 1 y 2 del art. 2129 que dispone que el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo y esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

· La culpa atiende a la naturaleza de la obligación.· Remunerado responde de la culpa levísima.

4° Es un contrato conmutativo cuando es oneroso , puesto que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.5° Es un contrato principal, porque no requiere de otro contrato para subsistir.6° Es un contrato consensual por regla general, ya que excepcionalmente puede ser un contrato solemne. En efecto, el mandato se perfecciona por la sola voluntad del mandante y mandatario y la voluntad de ambos puede manifestarse en forma expresa o en forma tácita. Así se colige del art. 2123 y 2124, respectivamente.Cuando un contrato se otorga por escrito normalmente se deja constancia de la voluntad de ambas partes. En el mandato, en cambio, por regla general se deja constancia sólo de la voluntad del mandante que propone al mandatario la realización de un encargo que éste puede aceptar o rechazar. La voluntad del mandatario de aceptar o rechazar interviene a posteriori, normalmente en forma tácita.

¿El silencio del mandatario constituye manifestación de voluntad?La regla general es que el silencio no constituye manifestación de voluntad, salvo que la ley, las partes o el juez atribuyan al silencio el valor de manifestación de voluntad. Tal es el caso de 2125 que prescribe que las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.

· Silencio con efecto positivo.

¿Puede el mandatario retractarse una vez que ha aceptado el encargo?El mandatario aunque haya aceptado el encargo puede retractarse. El inciso final del art. 2124 dispone que aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse mientras el mandante se halle todavía en



aptitud de ejecutar el negocio por si mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otro modo se hará responsable en los términos del art. 2167, esto es, de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, sin grave perjuicio de sus intereses propios.

· Es un caso de incumplimiento contractual que se traduce en la indemnización de perjuicios.

De hecho la renuncia del mandatario es una de las causales de terminación del mandato, como se desprende del art. 2163 N° 4.

Excepcionalmente el mandato es un contrato solemne. Así, el art. 2123 prescribe que el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra, pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad de las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.El mandato es solemne en los siguientes casos:

a.) El mandato judicial, ya que de conformidad al art. 6 del CPC se otorga por escritura pública.b.) El mandato para contraer matrimonio, puesto que el art. 103 del C.C. también exige que conste

en escritura pública.c.) La autorización de la mujer casada en sociedad conyugal para que el marido celebre alguno de

los actos indicados en el art. 1749, dado que el art. 142 exige que la autorización conste por escrito en escritura pública cuando el acto requiera esta solemnidad.

d.) La autorización de la mujer casada en sociedad conyugal para que el marido celebre grave o enajene los bienes raíces de ella, ya que el art. 1754 exige que la autorización conste por escrito en escritura pública.

¿El mandato para ejecutar actos solemnes, por ejemplo, para comprar o vender un bien raíz, debe ser también solemne?Existen dos opiniones doctrinarias.

1. La primera opinión postula que el mandato debe otorgarse por escritura pública, en atención a dos argumentos:a.) El consentimiento del mandante debe constar en escritura pública, porque la compraventa lo

requiere y el consentimiento se expresa a través de la observación de la solemnidad legal.b.) El art. 2123 así lo exigiría.

2. La segunda opinión, representada por MESA BARROS Y STICKIN, sostiene lo contrario, invocando las siguientes razones:a.) El mandatario que compra o vende en cumplimiento del encargo expresa su propio

consentimiento y no el consentimiento del mandante.b.) El art. 2123 sólo exige que el mandato conste en instrumento público cuando la ley lo exige y

no si se trata de la ejecución de un acto solemne.

En la práctica por razones de seguridad conviene otorgar el mandato por escritura pública, aún cuando la segunda opinión antes transcrita es la más adecuada.

7° Es un contrato de confianza. De esta característica se derivan las siguientes consecuencias:a.) Es un contrato intuito personae. Por consiguiente, el error en la persona vicia el consentimiento y

faculta a la víctima del error para demandar nulidad relativa (art. 1455).



b.) El contrato de mandato puede ser revocado unilateralmente por las partes. En efecto, el art. 2163 N°3 establece como causal de terminación del mandato la renuncia del mandatario, posibilidad que admite expresamente el art. 2124. Esta circunstancia es excepcional, puesto que en derecho las cosas se deshacen como se hacen.

c.) Los derechos y obligaciones que emanan del mandato son instransferibles. En efecto, el mandato termina por la muerte del mandante o mandatario porque es intuito personae (art. 2163 N° 5).

d.) El mandato termina por la incapacidad sobreviviente del mandante o mandatario. Así el art. 2163 N°7 dispone que el mandato termina por la interdicción del uno o del otro.

8° La representación no es de la esencia del mandato, sino que es no elemento de la naturaleza , puesto que puede existir mandato con representación o mandato sin representación. En este sentido destaca el art. 2151 que dispone que el mandatario puede, en ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.Por consiguiente, si el mandatario actúa a nombre del mandante los efectos de lo actuado se radicarán en el patrimonio del mandante como lo dispone el art. 1448. En cambio, si el mandatario actúa a nombre propio los efectos de lo actuado se radican en su propio matrimonio.

9° De conformidad al art. 2118 los servicios profesionales se sujetan a las reglas del mandato. Si bien el C.C no los califica expresamente de mandato les hace aplicable el régimen jurídico del mandato y, subsidiariamente, las reglas de los servicios inmateriales del art. 2012.

Lo cierto es que los servicios profesionales dan origen a un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales si ellos no consisten en la gestión de uno o más negocios (el médico que atiende en su consulta o el abogado que evacua un informe en derecho), aplicándosele lo dispuesto en el art. 2118 y 2012. Pero si la prestación de servicios tiene por objeto la gestión de uno o más negocios del mandante existirá mandato. Ello no obsta a que tal prestación de servicios de lugar a un contrato de trabajo cuando se configure una relación laboral entre el profesional y la persona a quien presta el servicio.

Objeto del mandatoSegún MESA BARROS el encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos jurídicos. Así se desprende del examen de las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario.Por consiguiente, el encargo que consiste en la ejecución de un hecho material constituye un contrato de arrendamiento de servicios o de confección material de obra, pero no es en ningún caso un mandato.

La regla general es que todos los actos jurídicos puedan ser ejecutados a través de mandatarios. Sin embargo, existen ciertas excepciones. Estas son las siguientes:a.) No se puede testar a través de mandatarios, porque la facultad de testar es indelegable (art. 1004).b.) El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo (art. 1280).

Finalmente, cabe señalar que el negocio no debe interesar exclusivamente al mandatario, puesto que si ello ocurre no existe mandato. Así se desprende del art. 2119, 2120 y 2121. En efecto, el artículo 2119 dispone que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna. El art. 2120 prescribe que si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos o a ambos y un tercero, habrá verdadero



mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de agencia oficiosa. Finalmente, el art. 2121 señala que la simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, un mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven un mandato. En caso de duda se entenderá recomendación.

3. Capacidad de las partes del mandatoEn lo que se refiere a la capacidad del mandante y del mandatario hay que señalar que se trata de una capacidad diversa, atendido que ellos desempeñan diferentes roles en el mandato.

a.) En cuanto a la capacidad del mandante la ley no contempla ninguna norma especial, de modo que aplicando las reglas generales es posible concluir que debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere. (no puede tener las incapacidades del art 1147)

b.) En cuanto a la capacidad del mandatario, éste puede ser relativamente incapaz, porque es al mandante a quien le afectan las consecuencias del acto y no al mandatario. Por esta razón al art. 2128 dispone que si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.

La misma idea se advierte en el art. 1581 que faculta a cualquier incapaz para cobrar y recibir válidamente el pago.

Tales reglas relativas a los menores obligan a que el incapaz acepte ejecutar el mandato con la autorización de su representante legal. Si ello no ocurre no será válida la obligación contraída por el mandatario y el mandante no podrá reclamarle el cumplimiento de tal obligación, a menos de probarse que se ha hecho más rico de conformidad al art. 1688, esto es, que las cosas pagadas o las adquiridas por medo de ellas le hubieran sido necesarias o sin serlo subsistan y quiera retenerlas.

Recuérdese además que las obligaciones contraídas por los menores adultos sin las formalidades habilitantes dan lugar a una obligación natural, de conformidad al art. 1470 N°1.

4. Clases de mandatoEl mandato admite diversas clasificaciones. En tal sentido pueden advertirse los siguientes criterios de clasificación:

a.) Atendida su extensión, el mandato se puede clasificar en mandato general o mandato especial.Esta clasificación está expresamente consagrada en el art. 2130 del C.C. En efecto, tal artículo dispone que si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas (tiene una clausula general “le otorgo las mas amplias facultades para administrar mi patrimonio”).

b.) Atendida las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o indefinido. El mandato es definido si se precisan con exactitud las facultades o atribuciones conferidas al mandatario. En cambio, el mandato es indefinido si no se precisan con exactitud las facultades conferidas al mandatario.



El problema se presenta a propósito del mandato indefinido, pues habrá que determinar qué facultades se confieren al mandatario. A este respecto de acuerdo a los artículos 2132 y 2133 se concluye que por muy generales que sean los términos del mandato no se confiere al mandatario sino la facultad de ejecutar actos de administración y para todos los demás actos se requiere poder especial.

La ley no ha definido qué se entiende por actos de administración a que se refiere en el art. 2132 ni tampoco señala cuáles son las facultades que comprende la libre administración a que alude en el art. 2133. De allí que Mesa Barros, recurriendo al artículo 2132 y 391 relativo a la administración de los bienes del pupilo por los tutores y curadores, exprese que administrar es adoptar las medidas de carácter natural o jurídico tendiente a conservar los bienes, incrementarlos y obtener las ventajas que ellos pueden procurar.

Los actos de administración se oponen a los actos de disposición que son aquellos que producen una disminución en el patrimonio. Sin embargo, no existe un límite definitivo entre ambos tipos de actos y así, por ejemplo, normalmente la venta de un bien es un acto de disposición, pero si se trata de la venta de los frutos de dicho bien sería un acto de administración, porque el acreedor obtiene las ventajas que el bien puede procurar. De esta forma actos que son genuinamente de disposición pasan a ser de administración cunado pertenecen al giro ordinario del negocio administrado.

En ciertos casos el legislador ha exigido que las facultades estén mencionadas expresamente. Es el caso del art. 2448 que exige al mandatario poder especial para transigir y el inc. 2 del art. 7 del C.P.C. que dispone que el mandatario judicial requiere autorización para desistirse en primera instancia de la acción deducida, percibir, transigir, renunciar a recursos o términos legales, allanarse a la demanda, absolver posiciones, comprometer, aprobar convenios y otorgar a árbitros la condición de arbitradores.

5. Efectos del mandatoEn lo que se refiere a los efectos del mandato hay que analizar las obligaciones del mandatario y las obligaciones del mandante.

I. Obligaciones del mandatarioLas obligaciones del mandatario son dos:

a.) Ejecutar el mandato de acuerdo a los términos estrictamente convenidos.b.) Rendir cuenta del negocio.

a.) Ejecutar el mandatoEsta obligación el C.C. no la explicita, pero se deduce de la noción de mandato. Si el mandatario no cumple esta obligación el mandante podrá solicitar el cumplimiento forzado o la resolución y en ambos casos la indemnización de perjuicios (art. 1489).

En cumplimiento de esta obligación el mandatario debe:1° Ceñirse estrictamente al mandato.2° Respetar las prohibiciones legales.

1° Ceñirse estrictamente al mandato. Así se deduce del art. 2131, art. 2134 y art. 2160 inc 1. El art. 2131 dispone que el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que la ley lo autorice para actuar de otro modo. El art. 2134 prescribe que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha



querido que se lleve a cabo. Finalmente, el art. 2160 inc. 1 señala que el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraido el mandatario dentro de los límites del mandato.

Sin embargo, hay casos en que el mandatario puede desentenderse del mandato. Estos casos son los siguientes:

a.) Si la ejecución del mandato es perniciosa al mandante. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sea manifiestamente perniciosa al mandante (Art. 2149).

b.) Si el mandatario se encuentra en imposibilidad de obrar de acuerdo a las instrucciones del mandante. El mandatario que se halle en imposibilidad de actuar de acuerdo a las instrucciones del mandante no es obligado a constituirse en agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150 inc. 1).

c.) Si la necesidad obliga a emplear medios equivalentes. El inc. 2 del art. 2134 dispone que se podrán emplear medios equivalentes para ejecutar el mandato si la necesidad obligare a ello y se obtuviera completamente de este modo el objeto del mandato.

d.) En el evento que el mandatario no pudiere consultar al mandante. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante (art. 2148).(mandato no claro del todo)

¿Qué ocurre si el mandante ha designado varios mandatarios para ejecutar el mandato?El art. 2126 faculta al mandante para designar varios mandatarios. En este caso, de conformidad al art. 2127, si el mandante no ha dividido la gestión podrán dividirla entre si los mandatarios, pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.

¿El mandatario puede delegar su mandato?El mandatario puede delegar el mandato, pero hay que efectuar las siguientes distinciones:

a.) Si la delegación no ha sido autorizada ni prohibida, se puede delegar, pero los terceros no tienen acción contra el mandante, sino que responde el mandatario o delegado (art. 2135 inc. 1 y 2136).

b.) Si se autoriza expresamente la delegación, pero no se indica el nombre del delegado, responde el mandante, a menos que el delegado sea notoriamente incapaz o insolvente.

c.) Si se autoriza la delegación y se indica la persona del delegado responde el mandante, porque de conformidad al art. 2137 hay un nuevo mandato entre el mandante y delegado.

Finalmente, hay que señalar que de acuerdo al art. 2138 el mandante podrá en todos los casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

2° respetar las prohibiciones legales (se relaciona con la prohibición de autocontrato)El mandatario es obligado a respetar las prohibiciones legales establecidas desde el art. 2144 a 2147.

a.) El art. 2144 prohíbe al mandatario por si o interpósita persona comprar las cosas que el mandante ha ordenado vender o vender de lo suyo al mandante lo que éste ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

b.) El art. 2145 prohíbe al mandatario tomar prestado para si el dinero que el mandante le ha encargado colocarlo a interés corriente, sin aprobación expresa del mandante.

c.) El art. 2146 prohíbe al mandatario colocar interés dineros del mandante sin su expresa autorización.



d.) El art. 2147 prohíbe al mandatario apropiarse de lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.

b.) Rendir cuenta del negocioEsta obligación del mandatario está consagrada en el art. 2155. Tal artículo prescribe que el mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.

En relación a esta obligación hay que destacar el art. 2153, art. 2156 y art. 2157.

El art. 2153 dispone que las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontrastablemente su identidad.

Por su parte, el art. 2156 prescribe que el mandatario debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora.

Finalmente, el art. 2157 señala que el mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aún cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa.

II. Obligaciones del mandanteLas obligaciones del mandante son las siguientes:1° Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario.2° Proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato.3° Indemnizar los gastos y perjuicios en que haya incurrido el mandatario por causa del mandante.4° Pagar al mandatario la remuneración convenida o usual.

1° Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario.El mandante es obligado a cumplir con las obligaciones contraídas por el mandante en su nombre y dentro de los límites del mandato. Así lo señala expresamente el art. 2160, pues prescribe que el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será sin embargo, obligado el mandante si hubiera ratificado expresa o tácitamente cualquier obligación contraída a su nombre. Cabe señalar que el art. 2161 dispone que si el mandatario ejecuta parcialmente el mandato, la ejecución parcial del mandato no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare, debiendo responder el mandatario de los perjuicios derivados de la inejecución total.

2° Proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato.Esta obligación está consagrada expresamente en el art. 2158 N° 1, pues este artículo señala que el mandante es obligado a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.



3° Indemnizar los gastos y perjuicios en que haya incurrido el mandatario por causa del mandante.Esta obligación está mencionada expresamente en el numeral 2, 4 y 5 del artículo 2158 en los siguientes términos:El mandante es obligado;2° A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.4° A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.5° A indemnizarle de las pérdidas en que hay incurrido sin culpa y por causa del mandato. 4° Pagar al mandatario la remuneración convenida o usual.

Esta obligación está consagrada en el art. 2158 N° 3 y tiene lugar en aquellos casos que el mandato es remunerado.

¿Qué ocurre si el mandante no cumple estas obligaciones?De conformidad al inciso final del art. 2158 no podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menor costo; salvo que le pruebe culpa.Por consiguiente, por regla general estas obligaciones son ineludibles para el mandante. De allí que el legislador reconoce ciertos derechos al mandatario en el evento que el mandante no cumpla sus obligaciones. Estos derechos son los siguientes:a.) El mandatario puede desistir del encargo. En efecto, el art. 2159 que señala que el mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.b.) El mandatario podrá ejercer el derecho legal de retención consagrado en el artículo 2162 que consiste en retener los efectos que le haya entregado el mandante para la seguridad de las prestaciones a las que fuere obligado.

6. Terminación del mandatoLas causales de terminación del mandato están enumeradas en el art. 2163 y muchas de ellas son consecuencia del carácter intuito personae del mandato.

De conformidad a este artículo el mandato termina:1° Por el desempeño del negocio para el que fue constituido.2° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato.3° Por la revocación del mandante.4° Por la renuncia del mandatario.5° Por la muerte del mandante o mandatario.6° Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro.7° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

A estas causales hay que agregar la causal expresada en el artículo 2171 que dispone que si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de ellos pondrá fin al mandato. Importancia reviste la revocación del mandato y la renuncia del mandatario, pues el C.C. se encarga de regularlas especialmente.La revocación, esto es, el acto unilateral en virtud del cual el mandante pone término al mandato está regulada desde el art. 2164 a 2166 y puede ser expresa o tácita, total o parcial.



La revocación expresa es aquella que se realiza en términos explícitos, directos y formales. La revocación tácita, en cambio, de conformidad al art. 2164 inc. 1, es el encargo del mismo negocio a persona distinta.

La revocación será total cuando se refiere a todo el encargo y parcial si dice relación con determinados negocios. En este sentido cabe destacar el inc. 2 del art. 2164 que dispone que si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo.

Según prescribe el art. 2165 la revocación produce sus efectos desde que el mandatario ha tenido conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173. El mandante que revoca tendrá derecho a exigir al mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato, pero de las piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere (art. 2166).

Por su parte la renuncia del mandatario equivale a la revocación del mandante, toda vez que se trata de un acto unilateral en virtud del cual el mandatario manifiesta su voluntad de terminar el mandato.

Hay que destacar que como lo prescribe el art. 2167 la renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De lo contrario será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, a menos que se halle en imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

7. Actos ejecutados por el mandatario después del mandatoPor regla general los actos ejecutados por el mandatario después del mandato son inoponibles. Sin embargo, existen excepciones, esto es, casos en que el mandante igualmente resulta obligado, porque existe un mandatario aparente, razón que justifica la protección de los terceros de buena fe que han contratado con él. Estos casos son los siguientes:

1° Caso del mandatario de buena fe. Todas aquellas veces que el mandato expira por causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante (Art. 2173 inc. 1).2° Caso del mandatario de mala fe. El mandante también queda obligado a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice (Art. 2173 inc.2).

Cuando el hecho ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante (Art. 2173 inc. 3), pues en este caso el tercero claramente está de mala fe..

***Fin contrato de mandato***

III. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

1. Regulación.Título 26, libro IV CC, arts. 1915 y siguientes.Ley 18101 y DL 993 (Arrendamiento de predios urbanos y rústicos respectivamente).



2. Concepto.El arrendamiento es un contrato en que las dos se obligan recíprocamente, una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o servidumbre y la otra a pagar por esto un precio determinado.

Por lo tanto el contrato tiene una triple finalidad:- Conceder el goce de la cosa.- Ejecutar una obra.- Prestar servicio.Esta definición nos lleva a precisar que existen diferentes contratos de arrendamiento (por sus diferentes finalidades).- Un contrato de arrendamiento es el contrato de arrendamiento de cosas.- Otro es el contrato de confección material de la obra.- Arrendamiento de criados domésticos.-Contrato de arrendamiento de transporte.

Cabe señalar que existen leyes especiales que complementan la regulación del arrendamiento en el CC: Ley 18101, sobre arrendamiento de predios urbanos. DL 993, sobre arrendamiento de predios rústicos.

3. Características.1. Contrato bilateral.1. Oneroso1. Conmutativo1. Principal1. De tracto sucesivo1. Típico.

4. Contrato de arrendamiento de cosas.i. Concepto.Se extrae de art. 1915 y señala que es aquél en virtud del cual una parte denominada arrendador se obliga a conceder el goce de la cosa a otra parte denominada arrendatario, quien se obliga a pagar por este goce determinado.

ii. Partes.Están individualizadas en el art. 1919, que señala que el arrendamiento de cosas supone a una parte que da el goce de ellos, que se denomina arrendador y, la parte que da el precio es el arrendatario.El arrendatario de predio rústico por el art. 1979 se llama colono y de un predio urbano se llama inquilino, según el art. 1970.

iii. Elementos del contrato de arrendamiento.Existen tres elementos (al igual que el precio)

1. Consentimiento, que debe recaer sobre la cosa y el precio.2. La cosa.3. El precio.



1. Consentimiento.El contrato de arrendamiento es un contrato consensual, sin embargo normalmente este contrato se escritura y, esto tiene por objeto alguna de las siguientes finalidades.

- constituir un medio de prueba.El art. 1708 y 1709 resultan aplicables en esta materia, porque debe contar por escrito. De no hacerlo así, no se puede acreditar el hecho por testigos.Además, el art. 20 de la Ley 18101 señala que los contratos regidos por esta ley, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario, si el contrato no consta por escrito y en el DL 993 se aplica la misma regla en los arts. 13 y 14.

05.Mayo.2011

- Para hacer oponible el contrato respecto de terceros, art. 1962 que señala que estarán obligados a respetar el arriendo:1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento hasido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

- Para constituir un título ejecutivo, que es aquél que la ley provee a ciertos títulos para ser pedidos inmediatamente (ejecutados).

La única excepción en virtud de la cual el contrato de arrendamiento es un contrato solemne, es el caso del arrendamiento de predios rústicos(art. 5 DL 993), que señala que deberá constar por escrito o por escritura pública.Sin embargo, también es posible que existan formalidades en el contrato de arrendamiento, así por ejemplo es posible advertir formalidades habilitantes, en atención al estado o calidad de las partes:

Es el caso del art. 1756 del CC, que dispone que sin la autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de predios rústicos de ella por más de 8 años, ni predios urbanos por más de 5 años, incluidas las prórrogas, siendo el arriendo inoponible en el exceso. La sanción por omisión de esta formalidad es la nulidad relativa. Otro caso es la denominada formalidad voluntaria que está en el art. 1921 y está también en la

compraventa, apropósito del art. 1802.Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

2. La cosa.Estos requisitos se encuentran dentro de los requisitos del objeto respecto de la cosa, que están en el art. 1461 y supone que la cosa sea:

Real Comerciable Determinada o determinante.



Estos son los requisitos generales.Pero además hay norma especial, en el art 1916, el cual señala que la cosa debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Que puede darse en arrendamiento toda cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble. Así, por ejemplo el art. 793 permite dar en arriendo el usufructo, que es un derecho real y, el art. 1946 permite el subarrendamiento, es decir el arrendamiento de un derecho personal.1. La cosa tiene que ser no consumible, porque se tiene que restituir, es decir no puede extinguirse en el primer uso que se haga de ella.1. No debe ser de aquellas cosas que la ley prohíbe arrendar, como por ejemplo los derechos personalísimos de habitación y de uso del art. 819.

Se debe destacar el inciso segundo del art. 1916 que dispone que puede arrendarse aún la cosa ajena y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento en contra del arrendador en caso de evicción.

3. El precio.Al igual que en el contrato de compraventa y, en los términos del art. 1461, debe ser:- real- serio- determinado o determinable.

¿En qué puede consistir el precio?, art. 1917.Puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada y, en este caso, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

El precio se llama renta cuando se paga periódicamente y en los demás casos se llamará precio.***No será periódico cuando se pague todo el precio al principio del contrato de arrendamiento***

¿Cómo puede determinarse el precio?El art. 1918 dispone que se determina del mismo modo que en el contrato de compraventa es decir, aplicándose los arts. 1808 y 1809, o sea:

- las partes de común acuerdo.- por medio de un tercero.

5. Efectos del contrato de arrendamiento.Es decir los derechos y obligaciones del arrendador y arrendatario.

i. Obligaciones del arrendador en el arrendamiento de las cosas.Art. 1924. El arrendador es obligado:1.º A entregar al arrendatario la cosa arrendada;2.º A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;3.º A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

a) Obligación de entregar la cosa arrendada.¿Cómo se efectúa la entrega?, art. 1920.Puede hacerse bajo cualquiera de las formas de la tradición (684 y 686)

¿Cómo se puede inscribir el título en que consta el contrato de arrendamiento?



Puede ocurrir que no exista título, porque el contrato de arrendamiento es consensual (salvo el de predio rústicos).Además, no se trata de un título translaticio de dominio, porque el arrendatario es mero tenedor.Al arrendatario lo que le interesa es la entrega material del inmueble y no jurídica, porque él reconoce dominio ajeno.

¿Qué ocurre si el arrendador no entrega la cosa ala arrendatario?.Se aplica el art. 1489, o sea la ejecución forzada del contrato o resolución más indemnización.Pero el art. 1925 decanta esa norma en una regla especial, que confirma la regla general.***Desistir equivale a resolver, sólo que en contratos de tracto sucesivo se aplica una terminología distinta***

¿De qué tipo de obligación se trata?La entrega es una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento.

El detalle de la terminación del arrendamiento está contenida en el art. 1932 a 1934.

b) Obligación de mantener la cosa, art. 1924 n°2.Esto se traduce en el estudio de la obligación de reparaciones necesarias, útil y locativa.El art. 1972 señala que la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado, consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las reparaciones locativas que les corresponden generalmente ala arrendatario.

De acuerdo al art. 1940 las reparaciones locativas son aquellas que según la costumbre del país son de cargo del arrendatario, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.Ej. Descalabro de paredes, acequias.

Sin embargo el arrendador será obligado aún a las reparaciones locativas, si los deterioros se deben a fuerza mayor o caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada, pudiendo en cualquier caso los contratantes modificar estas estipulaciones (porque es una obligación de la naturaleza).De aquí que la doctrina distingue:

1. Reparaciones necesarias: las que debe hacer el arrendador para cumplir con la obligación de mantener la cosa en estado de servir.1. Reparaciones útiles: las que aumentan el valor venal de la cosa (valor comercial).1. Reparaciones locativas: aquellas que acostumbra a hacerse de acuerdo al art. 1940.

12.Mayo.2011

c) Obligación de librar ala arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Arts. 1928 al art. 1931.Sean turbaciones realizadas por el arrendador o por terceros

Art. 1928: De acuerdo al art. 1928 hay que distinguir si la reparación tiene o no el carácter de grave, puesto que si lo tiene el arrendatario puede dar término al arrendamiento; pero si no tiene este carácter,



tendrá derecho a que se le rebaje el precio o rente en la proporción que se le prive de la cosa arrendada.***Similar a al resolución por incumplimiento*** Además de esta diferencia en la entidad de la reparación, hay que determinar si el arrendatario tiene o no derecho a la indemnización de perjuicios y tendrá derecho si las reparaciones se deben a una causa que existía al tiempo del contrato y no era conocida por el arrendatario, pero sí por el arrendador o el arrendador debía conocerla en razón de su profesión u oficio.***Se parece a los vicios redhibitorios*** Otra causal de indemnización de perjuicios está contenida en el inciso final del art. 1928 y dice relación con aquellas reparaciones que embaracen el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

Art. 1929:Este artículo señala en forma expresa que cualquier otra turbación del arrendador o de cualquier otra persona, respecto del arrendatario, deja salvo la indemnización de perjuicios.

Art. 1930:Señala que si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hechos de terceros, que no pretendan derecho a al cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación.Este art. Razona sobre el supuesto que el arrendatario sea turbado, ya no por el arrendador, sino que por terceros, en el contrato de arrendamiento y tales terceros podrían pretender derechos sobre la cosa o no pretenderlos. De esta forma al figura se parece a la causal que motiva la evicción, de forma tal que si no pretenden derechos sobre la cosa, el arrendatario puede perseguir a su nombre la reparación del daño y en cambio, si pretenden derechos sobre la cosa arrendada y la causa de tal derecho hubiera anterior al contrato, podrá exigir el arrendatario una disminución en la rente o el precio para el tiempo restante***Se asemeja a al evicción, pero no llega a ser tal porque aún no ha sido privado de la cosa.***El inciso tercero agrega lo siguiente si el arrendatario como consecuencia de los derechos invocados por el tercero se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada que se ha de presumir que no hubiere contratado, podrá exigir el cese del arrendamiento y además la indemnización de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida por el arrendador al tiempo del contrato o, siendo conocida de el arrendatario se pactó expresamente la obligación de saneamiento.***Acá el legislador sanciona el dolo***

¿Qué ocurriría si la causa del derecho invocado por el tercero no era, ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato?De acuerdo al rt. 1930 inciso final, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante, sin embargo siempre se abona el daño emergente porque es un perjuicio cierto y medible.*** El lucro cesante es un daño hipotético, eventual y este es un caso en que el legislador lo limita***

¿Contra quién se dirige la acción de terceros que pretenden un derecho sobre la cosa?El art. 1931 señala expresamente que esta acción se dirige contra el arrendador y que el arrendatario solamente es obligado a comunicarle la turbación que reciba de los terceros y si omitiera o dilatare comunicárselo el CC señala que deberá abonar los perjuicios resultantes al arrendador.



¿Qué pasa cuando el arrendador no cumple con la obligación respecto del arrendatario?¿Qué mecanismos de defensa tendrá el arrendatario?El art. 1937 consagra un derecho legal de retención a favor del arrendatario en todos los casos en que se le deba indemnización de perjuicios, dado que no puede ser expelido o privado de la cosa privada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe de la indemnización por el arrendador.

¿En qué caso le podría deber indemnización al arrendatario?La reparación de lo arreglos en que él hubiera incurrido y que no le correspondían y las indemnización recién vistas, como la indemnización por turbaciones.

ii. Obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de las cosas.1. Pagar el precio o renta. 1. Usar de la cosa de conformidad a la finalidad o espíritu del contrato.1. Cuidar de la cosa.1. Tiene que efectuar las reparaciones locativas..1. Restituir la cosa arrendada.

a) Pagar el precio o renta. Así lo señala el art. 1942 (el inciso segundo de este artículo es el derecho legal de tensión pero del arrendador). Y es una obligación de la esencia, porque de no cumplirse el acto podría degenerar en un comodato.

Recordar que la diferencia entre precio y renta es la periocidad.

¿Quién fija el precio o renta? Razona sobre la base de que el contrato es consensual y no se haya escriturada, asó el art. 1943 razona sobre el siguiente supuesto:Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta y, por una o por otra parte no se produce prueba legal de lo estipulado, se estará al justiprecio de peritos y, los costos de esta operación se dividirán entre arrendador y arrendatario.

Como el contrato de arrendamiento es consensual, es decir, se perfecciona por el consentimiento de las partes, este consentimiento debe recaer en la cos ay el precio, por lo tanto el precio debe ser determinado o determinable y que lo podía fijar las partes de común acuerdo o bien, a través de un tercero. El problema se va a presentar cuando el contrato no conste por escrito, porque no se requiere esto para que se perfeccione, entonces es ahí donde va a cobrar importancia la disputa.

¿Cuándo debería efectuarse el pago?Acá tenemos una regla especial, que es el art. 1944 que señala que el pago se hará: 1° en los periodos estipulados2° a falta de estipulación. conforme a la costumbre del país y, 3° según las reglas indicadas en el inciso segundo, en aquellos casos en que no exista estipulación, ni costumbre fija.

La regla es la siguiente:- Si se trata de un predio urbano, se pagará por meses.- Si se trata de un predio rústico, se pagará por años.



¿Qué ocurre si se incumple con la obligación de pagar el precio?De acuerdo al art. 1489 podrá recurrir a la resolución o cumplimiento forzado, ambos con indemnización de perjuicios. Pero acá se debe combinar con el incumplimiento resolutorio, o sea debe ser grave.

Hay que recordar que existe en el contrato de arrendamiento una norma especial relativa a la mora del acreedor, en este caso a la mora del arrendatario y es el art. 1977.***La mora supone el incumplimiento del contrato, pero un incumplimiento tardía, o sea el retraso de una obligación contractual imputable al deudor, en este casos hería el arrendatario y que persiste a pesar de que se le ha interpelado el efecto, o sea que es requerida de pago y aún así no paga***

Una cosa es el incumplimiento, otra cosa es el retraso y otra cosa es la mora.El retraso supone que uno no cumple en tiempo; pero para estar en mora no basta el sólo retraso en el cumplimiento de la obligación, sino que debe interpelársele al efecto (Entendiendo interpelar como el comunicarle que dicho atraso provoca perjuicios, que puede ser en forma expresa, tácita, contractual o extracontractual).

Hay responsabilidad contractual cuando (requisitos):1. Incumplimiento del contrato2. Imputabilidad3. Mora4. Daño5. Relación de causalidad entre incumplimiento y el daño.La responsabilidad contractual se traduce en su sentido estricto en indemnización de perjuicios y, en el derecho comparado es el abanico de opciones.

Se constituye en mora tiene dos reconvenciones para constituirlo en mora y el plazo que debe mediar entre una y otra eran 4 días.

b) Usar de la cosa de conformidad a la finalidad o espíritu del contrato.Art. 1938.Usar de la cosa de conformidad a la finalidad o espíritu del contrato, por tanto, no podrá hacerla servir a un objeto distinto del convenido, o, a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada o, que deban presumirse de las circunstancias del contrato o la costumbre del país.

¿Qué ocurre si el arrendatario contraviene esta obligación?El art. 1938 inc. 2do establece una regla especial e indica que el arrendador podrá reclamar la terminación del arriendo con la indemnización de perjuicios (1489) o bien, limitarse a al indemnización dejando subsistir el contrato.¿Esta opción de dejarlo subsistir será así en la práctica?Hay que ver la gravedad de un uso distinto.

c) Cuidar de la cosa.El arrendatario de acuerdo al art. 1939 empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.De acuerdo al art. 44 estamos hablando de la culpa leve, porque equivale al cuidado de un buen padre de



familia.De esta obligación según la doctrina, se deriva el art. 1946 que señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo, ni subarrendar, a menos, que se le haya expresamente concebido esta facultad; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados en el arrendamiento directo.Esta misma regla de prohibición de subarrendamiento está en el DL 993 en su art. 7°, que exige para subarrendar autorización previa y por escrito.La regla se invierte en la ley 18101 en su art. 5.

d) Tiene que efectuar las reparaciones locativas..Como ya lo vimos, lo señala el art. 1940

e) Restituir la cosa arrendada.Ésta está en el art. 1947, que señala que la cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.

¿Qué ocurre si no consta el estado en que fue entregada?El inc. 3ro de este artículo señala que se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que se pruebe lo contrario.O sea, hay una presunción simplemente legal.

El art. 1947 inc. final establece la denominada responsabilidad civil contractual indirecta o por el hecho ajeno, señalando en cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

¿Cómo se verifica la restitución de una cosa raíz o inmueble?De acuerdo al art. 1948 se verifica desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregando las llaves.

18.Mayo.2011

El Art. 1948 consagra una práctica que comúnmente se utiliza para restituir el bien raíz.Finalmente hay que destacar que el arrendador al igual que el arrendatario tiene un derecho legal de retención consagrado en el Art. 1942inc. 2 Que señala “que el arrendador para asegurar el pago del precio renta y de las indemnizaciones a las que tenga derecho podrá retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario haya amoblado o guarnecido o provisto la cosa y que le pertenecieren y se entenderá que le pertenecen a menos que se pruebe lo contrario” ***Derecho legal de retención***

6. Causales de terminación del arrendamiento Art. 1950Casos:

Þ Art. 1950 Nº 1. DESTRUCCIÓN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA : (se asemeja a la teoría de los riesgos, en este caso el riesgo es del deudor) Vg.: Felipe le arrienda un departamento a Cony y éste departamento se incendió por caso fortuito.

Esta hipótesis hay que relacionarla con el Art 1932 Inc. 2 relativo a la destrucción parcial de la cosa Vg.: se quemó la mitad del departamento; en este caso el juez va a decidir según las circunstancias, si termina el contrato de arrendamiento o se concede una rebaja del precio o renta. Además se relaciona con el Art.



1945 en este caso tenemos un terminación del arrendamiento por culpa del arrendatario entonces podía haber una destrucción total de la cosa por culpa del arrendatario, caso en el cual será obligado a la indemnización de perjuicios y al pago de la renta o precio.

Þ Art. 1950 Nº 2 POR LA EXPIRACIÓN DEL TIEMPO ESTIPULADO PARA LA DURACIÓN DEL ARRIENDO : en esta causal hay que distinguir:- Si el arrendamiento es de plazo determinado: si es así terminara ipso iure a la llegada del

plazo- Si es un plazo indeterminado: procede el desahucio

¿Cuándo el arrendamiento es de plazo determinado?De acuerdo al Art. 1954, será de plazo determinado:

1) Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo (plazo expreso)2) Si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada (plazo

tácito)3) Cuando la duración es determinada por la costumbre

¿Cuándo el contrato es de plazo indeterminado?De acuerdo al Art. 1951, será de plazo indeterminado:

1) Si no se ha fijado el tiempo para la duración del arriendo2) Si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada 3) Si el tiempo no es determinado por la costumbre

En el caso que sea un contrato de arrendamiento de plazo indeterminado procederá el desahucio. El desahucio “es aquel aviso anticipado que una de las partes da a la otra manifestando su voluntad de poner término al contrato de arrendamiento”*** Se habla de término y no de resolución, porque es un contrato de tracto sucesivo, que operan hacia el futuro y no con efecto retroactivo (como la resolución-> nulidad)*** Características del desahucio.

1. Es un acto jurídico unilateral y constituye una excepción al principio en virtud del cual en el derecho las cosas se deshacen como se hacen, porque de común acuerdo celebramos el contrato por lo tanto de mutuo acuerdo deberíamos nosotros ponerle término.

2. El desahucio puede ser:- judicial - extrajudicial: El extra judicial se rige por el CPC Art. 588, aquí demando el desahucio al

tribunal y este lo acogerá y notificara. Este a su vez podrá ser:- verbal - escrito (mando una carta o simplemente le digo que se vaya)

3. El desahucio además de ser un acto jurídico unilateral es un acto jurídico irrevocable de acuerdo al art. 1952 que señala que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte.

¿Con que anticipación tiene que darse este aviso?La anticipación de acuerdo al Inc. 2 del Art. 1951 se ajustará al periodo o medida de tiempo que regula los pagos, por tanto, si se arrienda por día, semana o mes, el desahucio será de un día, semana o mes respectivamente. Esta regla de anticipación del desahucio no se aplica al arrendamiento de bienes inmuebles de los que habla el párrafo V y VI de este titulo del CC que se refiere a las reglas particulares de las casas y almacenes y edificios y de los arrendamientos de predios rústicos (Vg.: para autos).



¿A propósito de esta segunda causal ¿Cuándo termina el arrendamiento? El arrendamiento termina al término del:

- plazo fijado en el contrato- al término del desahucio

Aquí resulta aplicable el Art. 1955 que señala “que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes o par haberse fijado su duración en el contrato el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aún cuado voluntariamente restituya la cosa antes del ultimo día” Aquí la pregunta es ¿hasta cuándo paga la renta ya que quiero terminar el contrato? Él paga la renta hasta el último día.

LA TÁCITA RECONDUCCIÓN .***A propósito de esta última causal veremos***Ésta tiene lugar en aquellos casos que el arrendatario se encuentre en poder de la cosa arrendada, terminado el contrato de arrendamiento por desahucio o por cualquier otra causa y, por aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario ¿tácitamente se reconstruye el contrato? Es decir ¿si ante la aquiescencia del arrendador de que el arrendatario siga gozando de la cosa, el contrato de arrendamiento se renueva? El Art. 1956 inc. 1 señala claramente “que esta circunstancia no constituye una renovación tácita del contrato, dado que expresamente indica que si llegado el día de la restitución de la cosa arrendada no se renueva expresamente le contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.Por lo tanto la RG es que no proceda la tácita reconducción, salvo un caso excepcional contemplado en el Inc. Final del Art. 1956, así, para que tenga lugar la tácita reconducción deben cumplirse los siguientes requisitos:

1) Que la cosa sea raíz (que sea un bien inmueble)2) Que el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier

espacio de tiempo subsiguiente a la terminación o, si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo.

Cumpliéndose estos 2 requisitos se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones de antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y, el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a retomarse el arriendo de la misma manera.

Importante resulta señalar que el Art. 1957 señala “que renovado el arriendo las fianzas, las prendas o hipotecas constituidas por terceros no se extienden a las obligaciones resultantes de la renovación “

Þ ART. 1950 Nº 3 POR LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR : Para esto hay que distinguir si el derecho del arrendador se extingue:

- por causas independientes a su voluntad: en este caso rige el Art. 1958-1959-1960El Art. 1958 señala que “si se extingue el derecho del arrendador por una causa independiente de su voluntad, expira el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo de duración estipulado” así por ejemplo ocurrirá si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa y llega el plazo.Sin embargo el Art. 1959 complementado al Art. 1958 introduce el factor de la mala fe del arrendador “existiendo esta mala fe cuando el arrendador ha contratado en una calidad que hace incierta la duración de derecho”, Vg.; ser usufructuario o propietario fiduciario y a demás de ser



incierta su calidad se da por dueño de la cosa, en este caso será obligado a indemnizar al arrendatario a menos que el arrendatario haya sabido que el arrendador no era el propietario absoluto El Art. 1960 establece una norma de detalle relativa a la expropiación. Es una causa independiente a la voluntad del arrendador.

- por el hecho o culpa del arrendador: Vg.: Osvaldo tiene arrendada la cosa a Sonia y la enajena. En este caso hay que subdistinguir:

- si los sucesores o causahabientes están obligados respetar el arrendamiento - si los sucesores o causahabientes no están obligados a respetar el contrato de

arrendamientoDe acuerdo al Art. 1961,”Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, por ejemplo cuando vende la cosa arrendada de que es dueño o siendo usufructuario de la cosa cede el usufructo del propietario o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de la venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que lo sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo”El punto es determinar si aquella persona que sucede al arrendador en su calidad de arrendador debe o no respetar el contrato de arrendamiento; habida consideración que la RG es que “el contrato celebrado para las partes sea para un tercero un “res inter allins acta” es decir, inoponible como consecuencia del efecto relativo del contrato.En el caso que no esté obligado a respetar el arrendamiento deberá indemnizarse los perjuicios al arrendatario, que es el único perjudicado por la terminación del arrendamiento. En esta hipótesis hay que destacar el Art. 1963 que se refiere expresamente “a los perjuicios que el arrendatario sufre por la extinción del derecho del arrendador, dado que dentro de sus perjuicios que deben resarcírsele se cuentan los que el subarrendatario sufriere por su parte”, este artículo señala que el arrendatario reclamara la indemnización de los perjuicios a su propio nombre o cediera su acción al subarrendatario y el arrendatario deberá rembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas. Aquí esta el principio de enriquecimiento sin causa

¿Quiénes serán las personas obligadas a respetar el contrato de arrendamiento?El Art. 1962 señala 3 grupos de personas que se encuentran ligadas a respetar el contrato de arrendamiento (esto es la excepción):

1) Todo aquél a quien se transfiere el derecho del arrendador, por un título lucrativo ; lucrativo se ha definido como gratuito, por ejemplo aquél a quienes transfiere el derecho en virtud de una donación, en este caso el donatario del derecho del arrendador deberá respetar el arriendo, porque si no se estableciera esta regla se estaría perjudicando al arrendador que, no obstante haber efectuado una liberalidad cual fue donar, tendría que indemnizar los perjuicios al arrendatario porque el donatario no estaría obligado a respetar el contrato de arrendamiento (este se da para proteger al arrendador)

2) Todo a aquél a quien se transfiere el derecho del arrendador a titulo oneroso, en la medida que el arrendamiento se haya contraído por escritura publica exceptuando los acreedores hipotecarios: se necesita la escritura pública para efectos de prueba y sea oponibles a terceros.

3) Los acreedores hipotecarios están obligados a respetar el arriendo si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el registro del conservador, antes de la inscripción hipotecaria

4) Agregado por la doctrina, Las perdonas que adquieren el dominio del inmueble o de la cosa con la obligación de respetar el contrato de arrendamiento; aquí rige la autonomía de la voluntad.

En este caso el legislador valida o le resta eficacia a la cláusula de no enajenar Art. 1964? Le resta



eficacia, le resta valor a la cláusula de no enajenar.

Þ Art. 1950 Nº 4 POR SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HAYA PREVISTO Vg.: en la sentencia del juez que declare la resolución (terminación) o la nulidad del contrato de arrendamiento

¿Existen otras causales de terminación del arrendamiento aparte de las indicadas en el Art. 1950?Sí, hay más normas como las siguientes:

1) Art. 1968 que se refiere a la insolvencia declarada del arrendatario, puesto que frente a la insolvencia del arrendatario puede terminar el contrato de arrendamiento o puede subsistir el contrato de arrendamiento, puede subsistir si el acreedor o acreedores se subrogan en el arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador o bien si ellos no se subrogan el arrendador tiene derecho para dar por concluido el arrendamiento y el arrendatario deberá indemnizar de los perjuicios

2) Art. 1966 que se refiere a aquellos casos en que la cosa arrendada necesite reparaciones caso en el cual el arrendador podrá hacer cesar el arrendamiento en todo o en parte dependiendo si el arrendatario denuncia reparaciones que impida en todo o en parte el ejercicio del derecho de goce sin perjuicio del derecho que se le concede al arrendatario de acuerdo al Art. 1928 (rebajar el precio o terminar el contrato)

24.Mayo.2011

3) Dice relación con aquellos arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores de los bienes de los hijos o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y de los bienes del otro conyugue dado que tales arrendamientos se sujetaran a los arts. 407, 1749, 1756, y 1761. Todo estos artículos consagran una sola regla, que es “que estas personas podrán arrendar los bienes del hijo pupilo u otro cónyuge por cierto tiempo, dependiendo de la clase de bienes, los predios rústicos no podrán ser dado en arriendo por mas de 8 años ni los urbanos por mas de 5 años siendo en el exceso inoponible”.

***Si en la prueba va ¿el contrato de arrendamiento termina solamente por las causales indicadas en el Art. 1950? Falso por que se encuentran otras causales de terminación en otros artículos (explicación breve de cada artículo)***

NORMAS RELATIVAS A LA LEY 18.101, SOBRE PREDIOS URBANOS (Que son distintas o especiales en comparación al CC)

Normas importantes:1. Ámbito de aplicación Artículo 1°.- El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

- se aplica a los bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los comprendidos dentro del radio urbano (dentro de la ciudad)

- viviendas situadas fuera del radio urbano siempre que la superficie no excediera a una hectárea

El Art. 2 nos señala a qué bienes inmuebles no es aplicable la ley:



1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;2.- Inmuebles fiscales;3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; ( se aplican las normas del CC)4.- Hoteles, residenciales y establecimentos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281. (Leasing)

2. La sanción por la no escrituración:El contrato de arrendamiento es consensual, pero se escritura por razones de prueba y así constituir un título ejecutable y que sea inoponible a terceros ¿Cuál sería la sanción por omisión? Art. 20 la sanción es que se presume que la renta es la que fije el arrendatario.¿Que ocurre en caso de que el arrendador se niega a recibir el pago de la renta, qué puede hacer el arrendatario? El arrendatario podría pagar por consignación, se aplican todas las normas relativas al pago por consignación o bien podría depositar el precio o renta en el servicio de tesorería respectivo Artículo 20.- En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.

3. Respecto del desahucio y la restitución.Aquí la cosa cambia al CC, aquí hay una norma especial en el Art. 3.Artículo 3º- En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio dado por el arrendador sólo podrá efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario.En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses.El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución.

Lo importante es que el desahucio en esta ley es siempre judicial y, como señala el art. 3 deberá efectuarse el desahucio judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario, la ley sigue en cierta forma el siguiente esquema:

Þ Los contratos de arrendamiento de mes a mes y de duración indefinida se rigen por el art. 3, de modo que la notificación de desahucio se hace de esa manera y además de acuerdo al inc. 2 el desahucio debe ser de 2 meses y, se aumentará en un mes por año, no pudiendo exceder de 6 meses, cualquiera sea su paliación. El inc. final señala que podrá el arrendatario restituir antes del plazo fijado para la terminación y deberá pagar la renta solo hasta el día de la restitución

Þ Que el contrato de arrendamiento sea de plazo fijo que no exceda de un año se aplica el art. 4, en este caso el arrendador puede pedir la restitución judicial del inmueble y el plazo para restituir será



de 2 meses contados desde la notificación de la demanda. Aquí se aplica la misma regla que en el caso anterior respecto de la posibilidad de restituir el inmueble antes de la terminación del contrato, caso en el cual deberá pagar hasta el último día o hasta el día de la restitución

¿Por qué en la segunda hipótesis no hablamos del desahucio? Porque no hay desahucio, ya que éste no es para los contratos de plazo fijo

Artículo 4º- En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe

Þ ¿Cuál es la regla que se aplica para los contratos fijos superior a un año? Resulta aplicable el art. 5 pero en lo que se refiere al subarrendamiento la regla que se aplica en esta clase de contrato son las normas del CC, es decir los contratos de arrendamientos de plazo fijo superior a un año se rigen por el CC. Esta es una norma que establece implícita la facultad de subarrendar, salvo pacto en contrario, o sea la norma es inversa al CC que prohíbe el subarriendo, salvo que se pacte lo contrario. Sin embargo, no existe en la ley 18101 una norma que nos señale el plazo del desahucio o de la restitución, caso en el cual regirán las normas del CC.

Artículo 5°.- En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.

Artículo 6º- Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal

4. Terminación del contrato por no pago de la renta o precio Art. 10Establece una norma especial por no pago de la renta y este artículo hace remisión al art. 1967 CC, que exigía para constituir en mora al arrendatario 2 reconvenciones:

1. la primera reconvención debe hacerse a la notificación de la demanda2. la segunda la haré en la audiencia de contestación de la demanda, porque es un procedimiento

concentrado.Lo importante es que al ejercitarse esta acción puedan deducirse también, conjuntamente, las acciones de cobro de rentas insolutas y las de pago de consumo de luz, energía eléctrica, agua potable, riego, gastos por servicios comunes y otras prestaciones análogas

Artículo 10.- Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de



conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se funde y las de pago de consumo de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe.

5. Respecto al procedimiento Art. 8 El procedimiento esta indicado en el art. 8, sin embargo en esos procedimientos se aplican a ciertos juicios, relativos a los inmuebles arrendados a que alude la ley (la ley dice en especial)

- se aplica al juicio de desahucio- al de terminación de arriendo- restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo- destrucción de la propiedad por extinción del derecho del arrendador- Indemnización de los perjuicios que intente el arrendatario o el arrendador.

El procedimiento del Art. 8 establecido después de la reforma del año 2003 incorporada por la ley 19866, reviste las siguientes características:

- el procedimiento será verbal (lo que todavía no es efectivo hasta que entre en vigencia la reforma procesal civil) dado que el mismo artículo señala que si las partes lo quieren, pueden señalar minutas escritas; deducida la demanda el tribunal citará a la audiencia después del 5 día hábil, después de la ultima notificación

- la notificación deberá efectuarse de acuerdo a lo dispuesto del art. 553 CPC, en el evento que se recurra al art. 44 se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponde al inmueble arrendado, esto es bueno por que se traba la litis.

- en la demanda deben indicarse los medios de prueba de que pretende, valerse indicando hasta 4 testigos por cada parte y antes de las 12 horas del día en que preceda antes la audiencia

- la audiencia tendrá lugar con solo la parte que asista y se iniciará con la relación verbal de la demanda y la contestación verbal de la demanda y en esa audiencia se llamara a conciliación (economía procesal)

Artículo 8º- Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes:

1) El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación2) La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado;3) En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda. La nómina con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia;



4) La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;5) En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6) del presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal;6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa. Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia;8) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla;9) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, y10) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales.

Otra regla especial relativa al procedimiento:En caso de no producirse el avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales y controvertidos que deberán ser acreditaros en el procedimiento de inmediato; los medios de prueba ofrecidos en la demanda y en la contestación, si estima que no hay hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, llamará de inmediato a las partes a oír sentencia.

***Fin Arrendamiento***



IV UNIDADLOS CONTRATOS REALES

ASPECTOS GENERALES. De acuerdo al art. 1943 los contratos reales “son aquellos que se perfeccionan con la entrega o tradición de la cosa”, existiendo una diferencia entre entrega y tracción.

La diferencia es:Que la entrega se refiere a una entrega material y la tradición es el traspaso material más la intención de transferir el dominio y otra diferencia es respecto a los efectos.En los contratos reales veremos:

1. El Comodato2. Mutuo

Estas dos figuras pueden englobarse en una genérica denominada préstamo y el préstamos lo podemos definir “como aquél contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa para servirse de ella, con la obligación de restituirla posteriormente”

Puede ocurrir que el servicio que haga de ella, esto es el uso de la cosa, acarree o no su destrucción; en efecto, si estamos frente a un mutuo o contrato de préstamo de consumo quien se sirve de la cosa para usarla la va a destruir, en términos tales que el prestamista a través del mutuo le estaría transfiriendo el dominio al prestario y el prestario se convertiría en un deudor de una obligación de género, debiendo restituir otra tanto del mismo género.Mutuo por préstamo de consumo Vg.: mutuo de dinero, préstamo de consumo de dinero.

En cambio el comodato o préstamo de uso supone que el prestamista, que adquiere la denominación de comodante, entregue la cosa al prestario o comodatario para que se sirva de ella y la use con cargo a restituir la misma cosa, por lo tanto no transfiere el domino, sino que solamente otorga la tenencia de la cosa y el comodatario adquiere la calidad de deudor de una especie o cuerpo cierto

I. COMODATO O PRÉSTAMO DE USO.

1. Regulación.Título XXX, Libro IV, arts. 2174 y siguientes.

2. Concepto.Se encuentra definido en el art. 1274 “comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las parte entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y, con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso” el inc., segundo nos señala que “este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”Aquí hay un error cuando se refiere a la tradición de la cosa, ya que supondría una transferencia del dominio siendo que esto no es así.

3. Partes.- El Comodante Es El Que Entrega La Cosa- El Comodatario Es El Que Se Obliga A La Restitución De La Cosa



4. Elementos esenciales del comodato:

1) Que el comodante entrega la cosa al comodatario (la entrega que supone un traspaso material de la cosa)

2) Que entregue la cosa para que el comodatario haga uso de ella, es decir estamos ente un título de mera tenencia y no ante un titulo traslaticio de dominio, esto lo confirma el Art. 2176 que señala “que el comodante conserva la cosa prestada, todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario” ***Esto contrarresta al término tradición***

3) El uso que se concede sobre la cosa debe ser gratuito. ¿Qué pasa si es oneroso? Genera en un contrato distinto (arrendamiento de cosa)

4) La restitución de la cosa.

5. Características del contrato de mutuo

1) Contrato real2) Contrato gratuito Art. 21743) Es un contrato principal, es decir no requiere de otro para subsistir4) Es un contrato unilateral, porque en principio una sola de las partes resulta obligada, que es el

comodatario, sin embargo puede devenir en un contrato sinalagmático imperfecto esto es “puede generar obligaciones para el comodante”, así de acuerdo a los arts. 2191 y 2192 resulta obligado a indemnizar las expensas y perjuicios

5) Es un contrato intuito persona, se ha celebrado en consideración a la persona, así se deduce del art. 2186. Es relevante porque si existe un error en la persona hay un vicio del consentimiento de acuerdo al art. 1455.

6) El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada art. 2175. O sea, es una excepción a los arts. 1708 y 1709 que señalan que tiene que contar por escrito toda obligación que valga más de 2 UTM o sino será invalida la prueba de testigos.

6. Requisitos del contrato de comodato.

1) Capacidad de los contratantes, destacando que de acuerdo al rt. 2181inc. 2 es válida la restitución a un incapaz. Esta norma es una excepción al art. 1578 N°1 ubicado a propósito del pago.

2) Consentimiento; en este punto es necesario destacar que como se trata de un contrato intuito persona el error en la persona vicia el consentimiento

3) En cuanto al objeto: el objeto del comodato de acuerdo al art. 2174 puede ser una especie o cuerpo cierto, mueble o raíz y además puede darse en comodato una cosa ajena art. 2188

7. Efectos del comodato. (los derechos y obligaciones del comodante y el comodatario) Aquí el único obligado es el comodatario por RG.

Obligaciones del comodatario:



1. Conservar la cosa, puesto que deberá restituir esa misma cosa. El art. 1547 graduaba la culpa y tenemos que distinguir: si el contrato es gratuito y reporta beneficio para el deudor (comodatario) éste responde de culpa levísima y si reporta beneficio para el acreedor, el del deudor responde de culpa grave; en tanto si es oneroso responderá de culpa leve.2. Usar la cosa de acuerdo al uso convenido o, a falta de convención, al uso ordinario de su clase. El art. 2177 alude al derecho del comodante de pedir la restitución inmediata de la cosa, esta norma ha dado lugar para que algunos autores postulen que la resolución por incumplimiento tendría cabida excepcionalmente en contratos unilaterales, lo que no es efectivo porque en este caso estamos ante una restitución anticipada, pero no ante una resolución del contrato.3. Restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o, a falta de convenio después del uso para el que ha sido prestada. Art. 2180 Inc. 1. Sin embargo el inc. 2 del art. 2180 señala que puede exigirse la restitución aún antes de ese tiempo estipulado en los siguientes casos:

- si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse

- si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa

El Art. 2185 señala que cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada, éste entonces es un caso en que no procede la restitución de la cosa prestada.

¿A quién debe hacerse la restitución?De acuerdo al art. 2181 debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre de acuerdo a las reglas generales y además en el caso del inc 2do se podrá restituir al incapaz.

¿Tiene el comodatario un derecho legal de retención?Si, el comodatario tiene un derecho legal de retención, como se deduce del art. 2182 y 2193.

¿Qué ocurren si existen varios comodatarios, o sea si la cosa ha sido prestada a muchos?Si la cosa ha sido prestada a muchos cobra aplicación el art. 2189, que dispone que estos comodatarios serán solidariamente responsables.

¿Cómo se extingue el contrato de comodato?El contrato de comodato se extingue por la muerte del comodatario, art. 2186 y no se extingue por la muerte del comodante, art. 2190.

¿Cuál es la diferencia entre el comodato y comodato precario?El comodato precario está regulado en el Código Civil en el art. 2194 y dispone que el comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo y además, de acuerdo al art. 2195 inc 1ro existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija un tiempo para su restitución.

¿Cuál es la diferencia entre comodato y precario?La figura del precario está consagrada en el inc. 2do del art. 2195, que señala que, el precario es la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y además, por ignorancia o mera tolerancia del dueño, por lo que estamos ante una situación de hecho y no ante una situación de derecho porque aquí no hay un contrato.



26.Mayo.2011

II. CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO.

1. Reglamentación . Título XXXI, Libro IV, arts. 2196 y siguientes.

2. Concepto . El art. 2196 nos señala que el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

3. Partes.Encontramos al mutuante que es aquél que entrega la cosa fungible y al mutuario que es aquél que se obliga a restituir la cosa fungible.

4. Elementos esenciales.1. Que se entregue una cantidad de cosas fungibles.Que la cosa sea fungible significa que tiene el mismo poder liberatorio.La entrega, en este caso, transfiere el dominio, porque es un préstamo de consumo.2. La entrega transfiere el dominio, porque es un préstamo de consumo y se entrega otra cosa que tenga el mismo poder liberatorio, es decir estamos ante un título traslaticio de dominio (art. 703 es aquél que por su naturaleza sirve para transferir el dominio).***En el comodato no había tradición, sino que era entrega material, o se aun título de mera tenencia***3. Que se restituyan por el mutuario otro tanto de cosas del mismo género y cantidad.***Si alguno de estos elementos no se da, podría degenerar en un contrato de comodato***

5. Características del contrato de mutuo.1. Es un contrato real, porque se perfecciona por la tradición de la cosa, art. 2197.2. Es un contrato, por regla general, unilateral, porque siempre resulta obligado el mutuario a restituir las cosas fungibles que se le han entregado.Sin embargo, bajo ciertos supuestos puede derivar en un contrato sinalagmático imperfecto, es decir el mutuante podría verse obligado a indemnizar los perjuicios que el mutuario experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192, ubicado a propósito del comodato.En el inciso segundo del art. 2203 señala que si los vicios ocultos eran tales que, conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir la rescisión.***Rescisión es nulidad relativa, acá se trata de un vicio de la cosa y se compara con el contrato de compraventa y la vicios redhibitorios y esta acción faculta a pedir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Por tanto acá el CC comete un error al mencionar rescisión, en circunstancias que debió decir resolución del contrato***3. Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro que le sirva de fundamento.4. No es un contrato intuito personae. Esto es importante porque el error en la persona no va a ser vicio del consentimiento (a diferencia del comodato).5. Estamos ante un título traslaticio de dominio y no ante un título de mera tenencia.6. Es un contrato, por regla general, gratuito, ya que sólo reporta utilidad para el mutuario.



Pero podría devenir en un contrato oneroso, si se pacta que el mutuario pague intereses. Por esta razón se dice que es un contrato naturalmente gratuito.***La gratuidad es un elemento de la naturaleza, por lo que se puede pactar lo contrario y estipular, por ejemplo, el pago de intereses***La situación contraria se advierte en un mutuo de dinero, porque éste se rige por la Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y el art. 12 dispone que el mutuo es un contrato naturalmente oneroso, puesto que, si las partes no pactan intereses, igualmente se devengan intereses.

6. Requisitos.Deben concurrir los requisitos generales de todo contrato, o sea requisitos de existencia y validez.Respecto de requisitos particulares:1. Capacidad (requisito de validez)Se distingue la capacidad del mutuante y el mutuario; el mutuante requiere capacidad de enajenar, porque transfiere el dominio, así se deduce también del art. 2202 que señala que si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidadEn tanto, el mutuario tiene que tener capacidad general.

2. En cuanto al elemento objeto.El mutuo, según el art. 2196 recae sobre cosa fungible y el art. 2198 reconoce la posibilidad que existan cosas fungibles distintas del dinero, por consiguiente puede existir un mutuo de dinero que se regirá por la Ley 18.010 sobre Operaciones de créditos de dinero y, también puede existir un mutuo de cosa fungible distinta del dinero que se rigen por el CC.

7. Efectos del contrato de mutuo.O sea, los derechos y obligaciones de las partes. En este caso a la obligación del mutuario, sin perjuicio que este contrato puede devenir en un contrato sinalagmático imperfecto y resultara obligado el mutuante.

¿Cuál es la obligación del mutuario?Restituir otro tanto de cosas del mismo género y cantidad, como por ejemplo 300 fanegas de trigo.

¿Cuándo tiene que restituir el mutuario?La solución la da el art. 2200, que señala que si no se hubiere fijado término para el pago (restitución), no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega. O sea, se debe restituir en el plazo que pacte y a falta de plazo, en el plazo señalado por el legislador, que es un caso de plazo legal que es dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega. Por lo tanto, el plazo es inherente al contrato de mutuo, si no hay plazo no hay mutuo.En término del art. 144 el plazo es un elemento de la esencia.Esta misma regla del plazo está contenida en el art. 13 de la Ley 18.010 para el mutuo de dinero.

Además del art. 2200 resulta importante referirse al art. 2201 que señala que si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias fijar un término (un plazo). Estamos en este caso ante un caso excepcionalísimo de plazo judicial.***Otro caso de excepción de un plazo judicial es en la acción reivindicatoria, art. 904, donde el juez interviene cuando debe poner término a la situación***

¿Es posible efectuar la restitución anticipada de la cosa?De acuerdo al art. 1497, se puede pagar anticipadamente, renunciando al plazo impuesto a favor del deudor (ubicado a propósito de las obligaciones a plazo), con la única limitación que a propósito del



mutuo rige el art. 2204, esto es, salvo que se hayan pactado intereses, pues en este caso no se podrá pagar antes del término estipulado (ello en razón de que se pagarían menos intereses).Este mismo principio se encuentre en el art. 10 de la Ley 18.010.

¿Qué son las obligaciones de dinero o dinerarias?Son aquellas que en todo momento el deudor está obligado a pagar en dinero, es decir, se presta dinero y se debe dinero.

Las operaciones de crédito de dinero que regula la Ley 18.010 son una especia de obligación dineraria y pueden definirse como una convención de presente contra una prestación de futuro, que se refiere al dinero.Las operaciones de crédito de dinero pueden ser originarias o derivativas; las originarias son aquellas que están reguladas en al Ley 18.010 y definidas en su artículo 1ro, éstas son aquellas con las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención; y las operaciones de crédito de dinero derivativas son aquellas no contenidas en este artículo y que se rigen por el CC.

En aquellos casos en que se presta dinero, ¿qué es lo que se debe restituir?Se debe restituir el capital, más los intereses, más los reajustes, en principio.

¿Qué son los intereses?Son los frutos civiles que produce el dinero y admites distintas clasificaciones:En cuanto a la tasa los intereses pueden ser: Intereses corrientes: está definido en el art. 6 de la ley y se define como el promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras, establecidas en Chile en las operaciones que realcen en el país, con exclusión de las indicadas en el art. 5. Intereses legales: estaban definidos en el art. 19 de la Ley 18010 pero fueron derogados, puesto que cuando el legislador se refiere al interés legal debe entenderse que se está refiriendo al interés corriente y el interés corriente. Intereses convencionales: es aquél que pactan las partes, pero que no pueden exceder del máximo convencional, que de acuerdo al art. 8 es el interés corriente aumentado en un 50%.

01.Junio.2011En cuanto a la causa:Los intereses pueden ser por el uso o intereses moratorios. Intereses por el uso: son aquellos que se devengan durante la fase de normalidad de la obligación y representan la utilidad que el dinero significa para el mutuario. Intereses moratorios o penales: se devengan durante la fase de anormalidad de la obligación y tienen un carácter sancionatorio derivado del atraso en el cumplimiento de la obligación de restituir el dinero prestado

¿Cuales son los intereses a los que queda sujeto el mutuario de dinero? Para estos efectos hay que distinguir:- las operaciones de crédito de dinero originarias esto es las que se rigen por la ley 18.010: están definidas en el art 1 de la ley 18010- las operaciones de crédito de dinero no originarias derivativas. esto es las que se rigen por el CC:



Operaciones de dinero derivativas.

Identificada la operación de crédito de dinero es necesario distinguir:- si estamos en la fase de normalidad- si estamos en la fase de anormalidad de la obligación.

Operaciones de crédito de dinero originarias:

- Durante la fase de normalidad de la obligación, las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden pactar el interés que estimen conveniente, en la medida que no exceda del máximo convencional, por que si excede el máximo convencional va ha ser rebajada al interés corriente vigente al momento de la convención

- Durante la fase de anormalidad, aún cuando no se pacten intereses, lo que ocurrirá es que igualmente se deben intereses, porque el mutuo de dinero es esencialmente oneroso, ya que si las partes nada dicen igualmente se devengan intereses corrientes

Así mismo tratándose de una operación de crédito derivativa, hay que distinguir la fase de normalidad y la fase de anormalidad

- Durante la fase de normalidad ocurrirá que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán pactar el interés que estimen pertinente, salvo que exceda el máximo convencional

- Durante la fase de anormalidad se aplica el art 1559 Nº 3, es decir, que igualmente deberé intereses, porque son intereses moratorios.

***El mutuo de dinero es esencialmente oneroso y el mutuo de cosas distintas al dinero es gratuito***

En las opresiones de crédito de dinero distinguimos fase de normalidad y anormalidad, en la fase de normalidad ¿se deben interese según el art 12 de la lay 18010? Siempre se deberá pagar, ya que es un contrato esencialmente oneroso, salvo pacto en contrario, en cambio en el CC en las obligaciones derivativas no se deben intereses salvo pacto en contrario. El saldo del precio de compraventa, (cuando yo pago parte al contado y parte a plazo), el saldo es una operación derivativa o sea, se rige por el CC salvo en lo que se refiere al interés máximo convencional al concepto de interés de la ley y al pago anticipado art. 26 ley 18010

¿Que es el anatocismo? (Significa intereses sobre intereses) es decir los intereses devengados generan nuevos intereses ¿Rige el anatocismo en las operaciones de crédito de dinero? Hay que distinguir si la operación es originaria o es derivativa:

- Si la operación es originaria, es decir, se rige por la ley 18010, se aplica el art 9 de la ley, lo que obliga a distinguir entre la fase de normalidad y la fase de anormalidad.

*Durante la fase de normalidad no se produce el anatocismo por regla general, sino de acuerdo a lo exigido por el Inc. 1 del art 9, es decir se podrá capitalizar el interés en cada vencimiento o renovación y en ningún caso podrá hacerse por periodos inferiores a los 30 días *Durante la fase de anormalidad se produce el anatocismo, a menos que se establezca lo



contrario. Inc. Final del art 9 de la ley 18010

- Si se trata de operaciones de crédito derivativas, hay que distinguir la fase de normalidad y la fase de anormalidad:

*Durante la fase de normalidad, esto es cuando la obligación aún no se encuentra vencida carece de una norma expresa en el CC de modo que no puede aplicarse por analogía la ley 18010, por consiguiente no se produce anatocismo *Durante la fase de anormalidad hay que recurrir al art. 1559 que en su regla N 3 señala “que los interese atrasados no producen interés” o sea no hay anatocismo

V UNIDADLOS CONTRATOS DE GARANTÍA.

El art 46 define las cauciones como “aquella obligación que se contrae para garantizar una obligación propia o una obligación ajena”

Las cauciones pueden ser reales o personales Reales: son aquellas en las que se afecta un bien para garantizar el cumplimiento de una obligación. Vg.: la prenda si el bien es mueble, la hipoteca si el bien es inmueblePersonales: son aquellas en virtud de las cuales se pone a disposición del acreedor otro patrimonio distinto al patrimonio del deudor con la finalidad de satisfacer su acreencia Vg.: la solidaridad pasiva (por que el acreedor puede dirigirse en contra del deudor personal y los codeudores), la fianza, la cláusula penal (por que se van a deber perjuicios aunque no existan perjuicios)

Existe una diferencia entre caución y garantía, puesto que la garantía es mucho mas amplia por que dice relación con los medios destinados a la seguridad del crédito y estos medios destinados a la seguridad del crédito pueden ser las cauciones, la excepción de contrato no cumplido, las obligaciones indivisibles etc., hay una relación de género especie.


cátedra contratos (patricia lÓpez)

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