capitulo 8 conceptos básicos derecho penal
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En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho particular (homicidio, robo,
violacin, etc.), al que la ley atribuye la pena o medida como consecuencia jurdica, de suerte
que la teora del delito o hecho punible es una abstraccin que resulta de la aplicacin de las
reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cambio, los elementos especiales y
caractersticos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho
penal.
Pero precisamente porque es la pena, como sancin jurdica -que no slo se aplica a
hechos notoriamente daosos como los antes propuestos como ejemplo, sino tambin a muchos
otros de pura creacin poltica-, la que permite circunscribir la teora del delito a aquellos
hechos (y sus caractersticas) que sirven de presupuesto de la sancin penal, que algunas
tendencias criminolgicas caracterizan el concepto de delito como una mera etiqueta (labeling
approach).
Las conductas desviadas de la norma recibiran la calificacin de delito, como una
especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas de control social. Hablar, por ejemplo,
de etiologa del delito, sera una pretensin absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no
corresponderan a una nocin natural, sino que seran, en definitiva, etiquetas que responden no
slo a los comportamientos a que se refieren, sino tambin a las definiciones concebidas por
dichas instancias de control social (legislador, polica, tribunales, etc.).
No corresponde ocuparse aqu de las consecuencias de esas teoras de la definicin. Lo
que aqu nos interesa destacar, en cambio, es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un
concepto de delito natural, esto es, una nocin que exprese lo que es el delito fuera de su
concrecin en el derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena. Un ejemplo
de la tentativa de ofrecer una definicin substancial del delito es la que lo describe como "todo
hecho del hombre daoso de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia, de
conservacin y de desarrollo de la sociedad".
Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en absoluto las
condiciones de existencia de la sociedad.
Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra las normas fundamentales
de la comunidad jurdica" o "acciones que ofenden gravemente el orden tico^jurdico" o
"violacin de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...", etc. provienen
de visiones ideales de la tica social y carecen de toda significacin para la ciencia del derecho
penal; esos criterios pueden, a lo ms, ser tomados en cuenta en los debates de poltica criminal,
sobre criminalizacin y descriminalizacin.
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5. De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su prudente arbitrio, segn los casos y
circunstancias" el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir, no es
aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crmenes o
simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito como sancin anexa a la
prevista para cada tipo legal) ;
6. La comisin de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal
o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable de un delito en
cuyo favor esa prescripcin est corriendo.
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que no son constitutivas del delito, puede prescindirse de ellas para la definicin del delito y no
deben perturbar la explicacin de la estructura del hecho punible.
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contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto: p. ej., el artculo 185 Cp
castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o
espectculos pblicos, con el propsito de usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el
art. 121, a los que "se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con
el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos, esos datos subjetivos, que
ofrecen ya alguna informacin acerca del sujeto actuante, "no fueron recogidos en inters
del autor, sino del hecho" y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan
ubicados consecuentemente en el mbito de la tipicidad.
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de una conducta. A la teora de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una
eventual exclusin del probable ilcito de que es indicio la adecuacin al supuesto tpico.
Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente
equivalentes -aunque s lo sean desde el punto de vista de la exclusin del injusto y de la
punibilidad-, ya que, como se ha subrayado con razn, no es lo mismo matar a un mosquito
que matar a una persona en legtima defensa. El permiso en que consiste la justificacin es
una excepcin que requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuacin tpica significa que,
en alguna forma, un bien jurdico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice, "la ejecucin
de un delincuente (en el caso que la pena de muerte fuera posible), que nos pudiera parecer
como algo muy distinto a un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado". Con la
misma razn se puede decir que el dao causado para evitar un mal mayor no deja de ser
una lesin tpica de un bien jurdico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad.
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Existe dolo-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro
sistema legal corresponden a la mayora de las figuras delictivas)- si el hechor saba y
tambin quera lo que haca. P. ej., el hechor sabe que mata a una persona y es esto
precisamente lo que quera, caso en el cual puede atribursele el homicidio doloso,
previsto en el art. 391 Cp.
Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en
nuestro sistema slo se castigan, por excepcin, en los casos expresamente penados por
la ley)- si el autor, que no haba previsto ni querido el resultado por l producido, poda
y deba haberlo previsto. P. ej., el hechor que, al manipular descuidadamente los
materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo,
que da muerte a un transente, comete un homicidio culposo o, lo que es lo mismo, un
cuasidelito de homicidio, penado por el artculo 490 Cp, segn el cual las penas que
seala se aplican al que "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituira un crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la
culpa se funda en que, si el que caus el resultado hubiera actuado con el debido
cuidado, la muerte del transente se hubiera podido evitar.
Vale la pena sealar que, si bien los delitos culposos constituyen una excepcin
(al igual que en los Cdigos Penales de Alemania, Italia y de los Pases Bajos), ello rige
slo para la dogmtica; en la prctica cotidiana parece suceder todo lo contrario, ya que
estudios empricos realizados en Gran Bretaa han revelado (y en Chile no ha de ser
muy diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causadas por actos
de imprudencia.
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Sin embargo, ello no es todava suficiente para que el reproche de culpabilidadpueda formulrsele. Se necesita, adems, que el actor sea imputable, esto es, capaz de
culpabilidad, condicin que no existe, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si
faltan la salud mental (art. 10 N 1, relativo a la enajenacin) y la madurez o desarrollo
suficiente de la personalidad (art. 10 N 2 y 3, relativo a los menores), casos para los
cuales existen causales de exencin de responsabilidad penal. En esos casos la
culpabilidad est ausente por concurrir una causa de inimputabilidad. Ello se explica:
quien por su escasa edad o por perturbaciones graves en su aptitud para entender el
mundo circundante no es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa comprensin
no puede ser objeto de reproche.
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No puede reprocharse el actuar querido de un sujeto imputable si, por
desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables, no le fue posible actuar de
otro modo. Esta exigencia es la de la conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua
doctrina civilistica que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de
derecho, consagrada por el art. 8o CC, n o puede alterar la evidencia de que no es dable
formular un reproche al que no poda saber que su hecho estaba prohibido.
El gran lema del derecho penal moderno no hay pena sin culpabilidad es la
fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable de prohibicin. As lo
dispone el art. 340 Cpp (2000), conforme al cual "nadie podr ser condenado por delito
sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la
conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
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acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y
penada por la ley".
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