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Contactos José Antonio Giraldo Sierra

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Comité Técnico: 24 de abril de 2009 Acta No: 163

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BONOS ORDINARIOS PATRIMONIO AUTÓNOMO GRUPO FINANCIERO DE

INFRAESTRUCTURA 2008-1 Calificación Inicial

BRC INVESTOR SERVICES S. A. MONTO EMISIÓN CALIFICACIÓN

Bonos Ordinarios patrimonio Autónomo Grupo Financiero de

Infraestructura 2008-1

Monto de la emisión: Hasta dos mil millones de UVR (2,000,000,000

UVR)

AA+ (Doble A Más)

La información contenida en este documento se basa en las últimas versiones del Prospecto de Emisión, Contrato de Fiducia del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista, Patrimonio Autónomo de las Entidades Territoriales y sus respectivos anexos operativos, así como en el modelo de proyección financiera suministrado por el agente estructurador, Corredores Asociados S. A y las tensiones a que fue sometido por parte de BRC Investor S.A. Así mismo incorpora el concepto legal independiente emitido por la firma López Montealegre Asociados Abogados Ltda.

CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS Títulos: Bonos Ordinarios Patrimonio Autónomo Grupo Financiero de Infraestructura 2008-1 Emisor: Grupo Financiero Infraestructura LTDA. Originador: Grupo Financiero Infraestructura LTDA. Monto total emisión: Hasta dos mil millones de UVR (2,000,000,000 UVR). Series: Serie A Periodicidad de pago de intereses: Año Vencido (AV) Tasa de Interés: Hasta UVR + 8% E.A. Amortización: De acuerdo a la tabla de amortización (Ver Tabla 1) Fecha de vencimiento: 19 años a partir de la fecha de emisión Administrador: DECEVAL Compañía Fiduciaria: Alianza Fiduciaria S.A Agente estructurador: Corredores Asociados S.A. Comisionista de Bolsa 1. Fundamentos de la calificación

El Comité Técnico de BRC Investor Services S. A. –Sociedad Calificadora de Valores– asignó la calificación AA+ (Doble A Más) a la emisión de Bonos Ordinarios Patrimonio Autónomo Grupo Financiero de Infraestructura 2008-1 en grado de inversión. La calificación asignada refleja el nivel de seguridad implícito en la estructura que se ha logrado a través de la apropiada implementación de mecanismos de protección frente a los diversos factores de riesgo legal, operacional y financiero inmersos en la estructura. A continuación se enunciarán los principales riesgos identificados en la estructura:

A pesar de que existe seguridad sobre la forma de pago de los recursos del Sistema General de

Participación – SGP - hasta el 2016, a partir de ese año hay incertidumbre sobre el impacto de la nueva fórmula que será implementada por parte del Gobierno con el fin de definir las tasas de crecimiento del SGP. Es importante recordar que la Ley 1176 establece la forma en la que la Nación calcula el monto de recursos del SGP1 que será distribuido en el periodo comprendido entre 2008 y 2016 y garantiza que éste tendrá un aumento anual equivalente al IPC del año más un spread (ver cuadro 1). A partir de 2017 se incrementará anualmente en un monto equivalente al promedio de la variación porcentual que hayan tenido 1 El Sistema General de Participaciones corresponde a los recursos que la Nación transfiere, por mandato de los Artículos 356 y 357 de la Constitución Política (reformados por los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007), a las entidades territoriales –departamentos, distritos y municipios-, para la financiación de los servicios a su cargo, en salud, educación, agua potable y saneamiento básico, y los definidos en el Artículo 76 de la Ley 715 de 2001.

BONOS ORDINARIOS PATRIMONIO AUTÓNOMO GRUPO FINANCIERO DE INFRAESTRUCTURA 2008-1

La calificación de riesgo de BRC INVESTOR SERVICES S. A. - Sociedad Calificadora de Valores - es una opinión técnica y en ningún momento pretende ser una recomendación para comprar, vender o mantener una inversión determinada; la información contenida en esta publicación ha sido obtenida de fuentes que se presumen confiables y precisas; por ello no asumimos responsabilidad por errores, omisiones o por resultados derivados del uso de esta información.

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los ingresos corrientes de la Nación durante los 4 años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución. Por esta razón al analizar los escenarios de tensión del modelo se asumió que los ingresos del SGP a partir de 20162 tendrán un crecimiento en términos reales equivalentes a cero descontada la inflación.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es que el cumplimiento del criterio de eficiencia fiscal y administrativa3, que representa el 10% de la asignación de Agua Potable y Saneamiento Básico, ha sido identificado como una de las variables más sensibles y uno de los principales factores de riesgo financiero para la estructura calificada, debido a que su monto puede variar dependiendo de las ineficiencias que se presentan en algunas entidades territoriales. Para evaluar la sensibilidad de la estructura a los posibles cambios en esta variable se realizaron varios ejercicios de sensibilidad. Los resultados de estas pruebas de tensión fueron positivos, ya que se presentaron en todos los casos coberturas no inferiores a 1,4 veces el servicio de la deuda. Adicionalmente se ejecutaron escenarios de estrés sobre la inflación que fue pronosticada y estresada con modelos Vasichek-CIR4 y por medio de múltiples simulaciones de Montecarlo con mínimo 1.000 iteraciones, donde se estresaron los flujos del SGP-ASB. A esto se debe agregar que la presente emisión cuenta con una serie de fondos de reserva creados para garantizar la atención del servicio de la deuda, los cuales son apropiados y consecuentes con el nivel de riesgo asignado.

2 Desde 1925 se ha registrado una tendencia primordialmente creciente en los ingresos reales de la Nación. Borradores de Economía Num. 544. Página. 11, gráfico 5. 3 El monto de dinero que el Gobierno Nacional asigna a una entidad territorial depende de cinco criterios: i) Déficit de cobertura; ii) Población atendida y balance del esquema solidario; iii) Esfuerzo de la entidad territorial en la ampliación de coberturas; iv) Nivel de pobreza; v) Cumplimiento de criterios de eficiencia fiscal y administrativa. 4 Al incorporar la incertidumbre a más de 10 años con Modelos con procesos estocásticos de Vasichek y Cox-Ingersoll-Ross. El Modelo CIR introduce en la varianza una “raíz cuadrada”, que impide que la existencia de trayectorias donde la tasa de interés o la inflación acumulada 12 meses sea negativa, cosa que no sucede con el Modelo de Vasichek que eventualmente puede generar tasa de interés o inflaciones negativas.

La sostenibilidad de los ingresos del SGP a ser transferidos al patrimonio autónomo de cada uno de los entes territoriales está asociada a riesgos políticos, de estabilidad regulatoria y operativos que podrían afectar el apropiado y oportuno flujo de estos recursos al interior de la estructura. Para mitigar los riesgos operacionales la estructura establece procedimientos claros y robustos. Así mismo, se cuenta con la descripción clara de los pasos que se deben seguir bajo diferentes escenarios dentro del desarrollo de la operación, especialmente por parte de la Fiduciaria. La mitigación del riesgo político y regulatorio es más complicada de realizar, porque por su naturaleza escapan del control del estructurador. Ellos pueden afectar la capacidad de pago de los bonos por la naturaleza del activo subyacente y su consecuente sensibilidad política. De otro lado, el plazo de la emisión la expone a múltiples y sucesivos cambios en el poder ejecutivo como también en la composición y orientación política del Congreso. El fundamento legal de la estructura proviene de la Ley 1176 de 2007. Esta le da facultad a los ET5 de pignorar y recaudar a través de un patrimonio autónomo los recursos provenientes del SGP de Agua Potable y Saneamiento Básico para garantizar el servicio de la deuda. Esta previsión mitiga el riesgo de desviación de los recursos del SGP destinados a servir de fuente de pago de la deuda objeto de calificación.

El uso de patrimonios autónomos para financiar estas obligaciones, tiene riesgos asociados6 que vale la pena analizar: El primero es la posible existencia de una doble pignoración de los recursos comprometidos en la emisión. Para mitigarse el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entidad encargada de efectuar las transferencias del SGP a las cuentas fiduciarias, realiza un registro documental que lo impide. Así mismo, es importante señalar que como lo describe la cláusula 7.04 del Contrato de Fiducia de las Entidades Territoriales “Durante la vigencia del

5 Entes Territoriales o Entidades Territoriales. 6 Concepto Legal de la firma independiente López Montealegre & Asociados.



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Préstamo y el Contrato de Cesión, la ET no podrá incurrir en endeudamiento con cargo al SGP-ASB”. De manera complementaria para lograr un mitigante más sólido se cuenta con el concepto legal de los departamentos jurídicos de cada uno de los entes territoriales involucrados en la estructura donde se certifica la legalidad de la pignoración de los recursos provenientes del SGP-ASB. El segundo es el posible incumplimiento en los requisitos documentales previstos en los contratos para que las ET puedan autorizar la transferencia de los recursos del SGP-ASB a un patrimonio autónomo. La administración de este riesgo se hará a través de la operación de la Fiduciaria, quien estará encargada de verificar y garantizar, por medio de un certificado firmado por su Representante Legal y/o el Secretario Jurídico de la misma, el cumplimiento de todos y cada uno de los requerimientos legales que exija la regulación vigente y los contratos de fiducia, para realizar el desembolso de los créditos y garantizar el ingreso de los recursos provenientes del SGB-ASB al patrimonio autónomo correspondiente. La Fiduciaria es también la responsable de verificar en la documentación legal pertinente la no existencia de gravámenes, embargos, demandas y demás medidas que afecten el uso de los recursos disponibles del SGP – ASB para cubrir el servicio de la deuda a contraer. De esta forma se puede precisar en forma exacta el monto del crédito al cual pueden acceder las ETs al momento de la emisión. Este lo fija Konfigura y lo valida y aprueba la Fiduciaria y el Comité Fiduciario de manera individual y en relación con los recursos disponibles del SGP que cada una de las entidades territoriales esté en capacidad de pignorar, una vez se han descontado recursos comprometidos en subsidios y obligaciones anteriormente adquiridas. Otros elementos que ayudan a controlar el riesgo documental están asociados con el cumplimiento de las condiciones documentales y procedimentales descritas en el anexo operativo del PAEP (ver anexo 2) el cual hace parte de cada contrato. Una de las previsiones que se ha establecido en este documento es que la Fiduciaria debe emitir una certificación acerca del cumplimiento de los requisitos previstos en el proceso por parte de cada ET para que pueda acceder a los préstamos que se ha previsto otorgar.

El tercer riesgo identificado es la posibilidad de embargo de los recursos del SGP-ASB. Este presenta una baja probabilidad de ocurrencia debido a que “por regla general, los recursos del SGP son inembargables7”. Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de inembargabilidad no es absoluto y, por lo tanto, sobre los recursos del Presupuesto General de la Nación excepcionalmente se admite su embargo, en el caso de créditos u obligaciones de origen laboral y de créditos reconocidos en las sentencias judiciales.

Este riesgo se encuentra mitigado como se resalta dentro del concepto jurídico mencionado anteriormente: “(…) los recursos de destinación específica, como son los del SGP, únicamente puede ser objeto de embargo cuando no fueren suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones (laborales) ni los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, ni los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial”.

El cuarto punto que es un eventual uso inapropiado por parte de las entidades territoriales de los fondos producto de los préstamos adquiridos. Sobre esto el concepto legal dice: “Ha de mencionarse igualmente la facultad consagrada en el artículo 15 del citado Decreto, asignada a la Superintendencia de Sociedades, de declarar, a solicitud de cualquier interesado y mediante el trámite del proceso jurisdiccional verbal sumario, la ineficacia de los contratos vigentes celebrados por la ET. (…) desde la perspectiva de los contratos enviados a estudio, en el evento en que la ET de al préstamo un destino diferente del desarrollo de los proyectos de infraestructura o, en general, incumpla cualquier obligación constitucional, legal o reglamentaria relevante y asociada con el SGP –APSB, o de las previstas en el contrato de crédito o en los demás documentos, se configura un evento de incumplimiento (cláusula 9.1 del Contrato de Crédito)”. Además de los mitigantes señalados, la estructura exige que los proyectos hagan parte del plan de desarrollo de las ET. Adicionalmente, la estructura prevé la contratación de una firma especializada como auditores de los proyectos para garantizar la adecuada destinación de los recursos.

7 Concepto Legal de la firma independiente López Montealegre & Asociados.



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La configuración de un evento de incumplimiento trae consigo la aceleración del pago del préstamo por parte de las ET, tal como se encuentra consignado en la cláusula 9.3 del Contrato de Crédito en donde se enumeran 9 posibles definiciones8. “Ocurrido un Evento de Incumplimiento, la Fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Emisor y Prestamista podrá decretar la caducidad del plazo restante del Préstamo y exigir el pago inmediato de los montos adeudados bajo el Contrato de Crédito (…)”. De esta manera se mitigan los efectos que se puedan generar por estos eventos.

Adicionalmente, en caso de presentarse incumplimientos de pago, entran en acción los mecanismos de reserva individuales de cada Entidad Territorial y en caso de necesitarse se utilizaría la Reserva para el Servicio de los Bonos.

8 (i) “Si la ET o el Patrimonio Autónomo de la ET no transfieren al Prestamista el Monto de Servicio de la Deuda durante el Período de Amortización del Préstamo correspondiente y dicha circunstancia se mantiene por un período superior a treinta (30) días calendario después del último día del Período de Amortización del Préstamo. (ii) En el evento en el que la certificación a la que se refiere el artículo 4° de la Ley 1176 de 2007 le sea retirada a la ET en caso de ser esta un distrito o un municipio, o en el evento en que la ET no cumpla con los deberes, requisitos e indicadores allí señalados, siempre y cuando se afecten los compromisos adquiridos por la ET de conformidad con los Documentos del Préstamo. (iii) En el evento en que se inicie un trámite de los previstos en el Artículo 15 del Decreto 028 de 2008 para solicitar a la Superintendencia de Sociedades la declaratoria de ineficacia del presente Contrato de Crédito, cualquiera de los Mecanismos de Soporte y Pago o cualquiera de los actos, contratos o documentos relacionados con el Préstamo o los proyectos. (iv) En el evento en que se lleve a cabo un embargo, secuestro o medida similar respecto de los bienes fideicometidos conforme al Contrato de Fiducia de la ET o el SGP-ASB Comprometido, y dicho embargo, secuestro o medida similar no sea solucionada o reversada dentro de los treinta (30) días siguientes. (v) Si la ET es objeto de una administración o intervención judicial o administrativa, o imposición de medidas correctivas, que afecten los recursos afectos al Contrato de Fiducia de la ET. (vi) Si los recursos del Préstamo se utilizan para fines diferentes al desarrollo de los proyectos. (vii) Si se presenta un cambio normativo que afecte el cumplimiento o la validez de cualquiera de los Documentos del Préstamo. (viii) Incumplimiento por parte de la ET de las demás obligaciones previstas en (a) cualquier norma constitucional, legal o reglamentaria relevante y asociada con el SGP-ASB, o (b) este Contrato y en los demás Documentos del Préstamo. (ix) En caso de que ocurra un evento a raíz del cual el derecho de la ET a recibir los recursos del SGP-ASB o los derechos del Patrimonio de la ET como cesionario bajo el Contrato de Cesión, se vean afectados de manera sustancial.”

2. Antecedentes y marco legal de la estructura

En los países de economías emergentes como Colombia existen grandes necesidades de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, principalmente en las zonas rurales de un número importante de departamentos y municipios. El Gobierno Nacional, así como el departamental y municipal, tienen entre sus prioridades desarrollar la infraestructura de agua potable y saneamiento básico.

Con el fin de implementar en el país una nueva alternativa de financiamiento de proyectos de agua potable, alcantarillado y saneamiento básico se creó el Grupo Financiero de Infraestructura Ltda. –GFI-. La estrategia planteada por esta firma consiste en reunir proyectos municipales individuales en grupos de empréstitos de un tamaño importante, que admite la creación de instrumentos financieros atractivos para acceder al mercado de capitales colombiano. El objetivo de este mecanismo es permitirle a las entidades territoriales medianas y pequeñas el acceso al mercado de capitales y la consecución de recursos bajo condiciones más favorables. La estructura consiste en fondear los proyectos de infraestructura básica de las entidades territoriales a través de créditos a largo plazo, a una tasa hasta del UVR+11% anual. Los cuales serán pagados con los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones del sector de agua potable y saneamiento básico a los que se tiene derecho conforme a lo dispuesto en el Artículo 356 de la Constitución Política. Dichos créditos serán fondeados con instrumentos financieros colocados en el mercado de capitales por medio de Bonos emitidos hasta UVR+8% anual.

Este tipo de estructuras financieras permite vincular recursos del sector privado al desarrollo de la infraestructura básica de las entidades territoriales, ayudando a su vez a optimizar el uso de los fondos públicos, y una mayor viabilidad a la financiación de proyectos de infraestructura en el mercado nacional de capitales. El Sistema General de Participaciones –SGP- lo constituyen los recursos que está obligado a transferir el Gobierno Nacional, dentro de los diez primeros días de cada mes, a las entidades territoriales9 - ET - con el fin de cubrir su deber constitucional de proveer servicios de educación, salud y agua potable y saneamiento básico.

9 Se entiende como entidad territorial a los municipios, departamentos y distritos



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El activo subyacente que servirá de fuente de pago para los bonos calificados corresponde al segmento de Agua Potable y Saneamiento Básico del SGP, el cual representa el 5.4% de la asignación total de las transferencias realizadas por el Gobierno con el fin de cumplir su obligación constitucional, lo que le brinda una alta capacidad de pago.

3. Análisis DOFA

Fortalezas Alta calidad crediticia del activo subyacente el

cual es definido como créditos con fuente de pago directamente proveniente del SGP-ASB.

Sólida estructura legal que respalda el pago de las obligaciones.

Sólida estructura financiera. Participantes del proceso con amplia experiencia

y reconocimiento en el sector. Oportunidades Profundización del mercado de capitales

colombiano a través de la estructuración de esta clase de productos alternativos.

Mejores alternativas de financiación largo plazo para proyectos de infraestructura.

Debilidades Inestabilidad del marco legal en Colombia. Volatilidad política en la que se enmarca la

emisión.

Amenazas Cambios en el futuro de la normatividad vigente

que rige al Sistema General de Participaciones. Riesgos políticos que pretendan perjudicar este

tipo de proyectos. Procesos operativos complejos para el buen

suceso de la transacción

4. Sistema General de Participaciones

Las Entidades Territoriales (Departamentos, Distritos y Municipios) en Colombia tienen la obligación de prestar los servicios de educación, salud y agua potable y saneamiento básico a la población. Para financiar su prestación se cuenta con recursos del Sistema General de Participaciones –SGP- que son aquellos que transfiere la Nación por mandato de los Artículos 356 y 357 de la Constitución Política (reformados por los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007).

La Ley 1176 de 2007 define la forma en la cual la Nación calcula el monto del SGP que va a ser

distribuido en el periodo comprendido desde 2008 hasta el año 2016 (Cuadro 1):

Cuadro 1. Tasa de Crecimiento del SGP Año Incremento Anual 2008-2009 IPC (Índice de precios del

consumidor) + 4.0%

2010 IPC (Índice de precios del consumidor) + 3.5%

2011-2016 IPC (Índice de precios del consumidor) + 3.0%

Para el periodo posterior el SGP se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los 4 años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución. Sin embargo, no existe garantía de cómo serán asignados dichos recursos a partir del año 2017.

La Ley 1176 de 2007 en su artículo 2 y a su vez el parágrafo 2 del Artículo 2 de la Ley 715 de 2001 y los parágrafos transitorios 2 y 3 del Artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2007 establece la forma en la que los recursos del SGP serán distribuidos:

1. Asignaciones especiales equivalentes a un 4% del monto total, distribuidas de la siguiente manera:

(i) Asignación especial para Alimentación Escolar: 0.5 %

(ii) Asignación especial para municipios ribereños del Río Magdalena: 0.08%

(iii) Asignación especial para los resguardos indígenas: 0.52%

(iv) Asignación especial para el Fonpet: 2.9%

2. Distribución sectorial: (i) Participación para educación: 58.5%. (ii) Participación para salud: 24.5%. (iii) Participación para agua potable y

saneamiento básico: 5.4%. (iv) Participación de propósito general: 11.6%.

Esta misma ley brinda a los entes territoriales, en los artículos 10 y 11, la facultad de garantizar los recursos provenientes del SGP de agua y saneamiento básico con el fin de garantizar el pago del servicio de la deuda originado del financiamiento de los proyectos relacionados con este propósito. Adicionalmente, en su artículo 12 permite a las entidades territoriales crear patrimonios autónomos con cargo directo a la participación de agua potable y saneamiento básico con el fin de garantizar el



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desarrollo de proyectos de inversión relacionados con esta área. Este hecho constituye el sustento legal de esta emisión de bonos.

Activo Subyacente

El activo subyacente que garantiza el pago de esta emisión de bonos está definido como el conjunto de recursos del SGP de las ET correspondientes al rubro de Agua Potable y Saneamiento Básico que serán transferidos a los patrimonios autónomos.

El sector de inversión de Agua Potable y Saneamiento Básico, comprende los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales son definidos por la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera:

Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.

Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

Servicio público domiciliario de aseo. Es el

servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

El ingreso que está pignorado para esta transacción está basado en un criterio constitucional, lo que da seguridad sobre la prioridad de pago de la deuda. Sin embargo, existen factores de riesgo político y operativos asociados con la efectiva ejecución de los proyectos de inversión que podrían poner en riesgo el apropiado y oportuno flujo de estos recursos al interior de la estructura.

La Ley que regula el SGP establece que los pagos se deben hacer en los primeros diez días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, para tal efecto, se apropiarán las respectivas participaciones del Sistema General de Participaciones en la Ley Anual de Presupuesto de los entes territoriales que participan en la estructura. Esto implica que se cuenta con un flujo constante de recursos hacia las

entidades territoriales, cuyo destino es financiar subsidios para la población de bajos recursos y para realizar inversiones para el mantenimiento y renovación de la red de agua potable y alcantarillado.

Esta misma ley establece que estos recursos se deberán girar directamente al prestador de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios que se constituyan o se prevean para el manejo de estos recursos, siempre y cuando la entidad territorial competente así lo solicite y en los montos que esta señale.

Los criterios de distribución de estos recursos entre los departamentos y municipios son los siguientes:

1. Déficit de coberturas: se calculará de acuerdo con el número de personas carentes del servicio de acueducto y alcantarillado de la respectiva entidad territorial, en relación con el número total de personas carentes del servicio en el país, para lo cual se podrá considerar el diferencial de los costos de provisión entre los diferentes servicios.

2. Población atendida y balance del esquema solidario: para el cálculo de este criterio se tendrá en consideración la estructura de los usuarios por estrato, las tarifas y el balance entre los subsidios y los aportes solidarios en cada distrito y municipio. Ley 1176 de 2007 7/30

3. Esfuerzo de la entidad territorial en la ampliación de coberturas, tomando en consideración los incrementos de la población atendida en acueducto y alcantarillado de cada distrito o municipio, en relación con los incrementos observados a nivel nacional.

4. Nivel de pobreza del respectivo distrito o municipio medido a través del Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas, o el indicador que lo sustituya, determinado por el DANE. 5. Cumplimiento de criterios de eficiencia fiscal y administrativa de cada entidad territorial en la gestión sectorial, considerando los costos en que incurren los municipios de categorías 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, por concepto de gastos de energía eléctrica utilizada para el bombeo. El valor resultante de la aplicación del anterior criterio no se tendrá en cuenta para efectos de definir los topes máximos a los que se refiere el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1151 de 2007. El Gobierno Nacional definirá la metodología aplicable y reglamentará la materia.

Este último criterio es la variable más sensible a variar sobre el periodo en el cual los bonos se encontraran en el mercado, ya que no depende de



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variables objetivas como la población o criterios demográficos que no cambian de forma considerable a través del tiempo. El cumplimiento de la eficiencia fiscal y administrativa es un factor que fue ponderado como un riesgo dentro del modelo de emisión de bonos.

De otro lado, es importante tener en cuenta que los recursos provenientes del SGP de Agua Potable y Saneamiento Básico que pueden servir de garantía para el pago del servicio de la deuda deben ser descontados de un mínimo de 15% para cubrir los subsidios de la población vulnerable. Este porcentaje puede variar de acuerdo a las necesidades y a la estructura de subsidios de cada municipio y departamento, afectando la disponibilidad de este ingreso individualmente.

5. Estructura de la Emisión

La operación consta de dos partes: la primera, es el otorgamiento de créditos por 19 años a las entidades territoriales que cumplan con las condiciones necesarias para obtenerlo, a una tasa equivalente hasta UVR+11% los cuales serán cubiertos y garantizados con los recursos provenientes del SGP-ASB. La segunda, es la emisión de bonos ordinarios emitidos a una tasa de hasta UVR+8%. El monto de créditos que será definido por Konfigura con base en la disponibilidad que tenga cada una de las entidades, determinará el valor total de la emisión de bonos que se vaya a realizar. Vale la pena aclarar que debido a restricciones contractuales la emisión no podrá superar los 2.000 millones de UVR. Teniendo en cuenta las condiciones mencionadas anteriormente, el cuadro 2 muestra el esquema de amortizaciones tanto de los créditos a las ET como los bonos, evaluados por la calificadora.

Cuadro 2. Esquema de amortizaciones evaluado por la Calificadora

La agencia calificadora evaluó el esquema definitivo de amortización que se presenta en el cuadro 2. Es importante precisar que de realizarse modificaciones al esquema de amortizaciones la calificación podría verse afectada.

Con el fin de mitigar el efecto de los prepagos sobre la actual estructura, los contratos de los créditos otorgados a las ET estipulan que estos no están contractualmente permitidos10. De esta manera, los bonos quedan cubiertos del riesgo que implica el hecho de no recibir de forma completa el pago de intereses, los cuales son utilizados dentro de las diferentes etapas de la estructura.

El siguiente gráfico muestra la estructura general de la emisión:

Gráfico 1. Estructura de la Emisión

Fuente: Prospecto de Emisión.

10 Contrato de Crédito a las Entidades Territoriales. Cláusula 2.5

AÑO

AMORTIAZACIÓN DE

LOS BONOS

AMORTIZACIÓN DE LOS CRÉDITOS

OTORGADOS A LAS E.T.

1 0,00% 0,00%2 0,00% 0,00%3 0,00% 0,00%4 0,00% 0,00%5 0,00% 0,00%6 4,00% 3,50%7 4,00% 3,50%8 6,00% 5,50%9 6,00% 5,50%

10 6,50% 6,00%11 6,50% 6,00%12 8,00% 7,50%13 8,00% 8,50%14 8,50% 8,50%15 8,50% 8,50%16 8,50% 8,75%17 8,50% 9,10%18 8,50% 9,20%19 8,50% 9,95%

Total 100% 100%

Nación

Tenedores de los Bonos

3. Compran los Bonos 5. Pagan servicio de la deuda

1. Compromete Transferencias SGP –

APSB (19 años)

2. Pago de las Transferencia

4. Créditos

Entidades Territoriales

Patrimonios Autónomos de Entidades Territoriales

(PAET)

Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista (PAEP)



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1. Las Entidades Territoriales dan al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la instrucción de garantizar y transferir a un patrimonio autónomo (mediante un contrato de cesión) de manera irrevocable el porcentaje de su SGP correspondiente a Agua Potable y Saneamiento Básico– por 19 años, que es el periodo en el que estará vigente la presente emisión. Es importante señalar que como lo describe la cláusula 7.04 del Contrato de Fiducia de las Entidades Territoriales “Durante la vigencia del Préstamo y el Contrato de Cesión, la ET no podrá incurrir en endeudamiento con cargo al SGP-ASB”. .

De esta manera el Ministerio cuenta con este registro lo que evitará la doble pignoración de los recursos.

2. El Gobierno Nacional transferirá la asignación comprometida del SGP-ASB a un Patrimonio Autónomo de cada Entidad Territorial. La cláusula 7.01 muestra la forma como serán apropiados los ingresos al interior de cada Patrimonio Autónomo: “Cada vez que se depositen Ingresos en la Cuenta de Ingresos, la Fiduciaria deberá distribuirlos entre las siguientes Cuentas Fiduciarias, y apropiarlos estrictamente en el orden y de la forma que se establece a continuación. En el evento en que, por cualquier razón, el Patrimonio Emisor y Prestamista no expida una Notificación de Servicio de la Deuda, se utilizará para todos los efectos la última Notificación de Servicio de la Deuda enviada por el Patrimonio Emisor y Prestamista.

PRIMERO: A la Cuenta Fiduciaria de Servicio de

la Deuda, el Monto de Servicio de la Deuda que se indique en la respectiva Notificación de Servicio de la Deuda durante el Período de Intereses respectivo. Con posterioridad a la Fecha de Desembolso, y en ausencia de una Notificación de Servicio de la Deuda, se tomará para todos los efectos la vigente en el Período de Intereses inmediatamente anterior, hasta tanto la Fiduciaria expida una nueva.

SEGUNDO: Los Ingresos mensuales sobrantes o

en exceso dentro del Patrimonio Autónomo durante cada mes de vigencia del presente Contrato de Fiducia, una vez sean cubiertos los montos de las cuentas señaladas en el numeral anterior, serán transferidos a la cuenta que la ET determine para estos efectos.”

3. Los bonos son ofrecidos en el mercado de capitales y comprados por los inversionistas. Estos recursos entrarán al Patrimonio Emisor y

Prestamista quien estará a cargo de realizar el desembolso a cada Entidad Territorial (Cláusula 5.02 del Contrato del Patrimonio Emisor y Prestamista) del monto calculado y registrado de manera previa en un Contrato de Crédito (este tiene el mismo formato para cada Entidad Territorial y establece un periodo de 19 años con una amortización mensual a una tasa de interés equivalente a la UVR11 + 11%). El monto total de los créditos determinará el valor total de la emisión.

4. Una vez el patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista reciba los recursos provenientes de la emisión de bonos, transferirá a titulo de préstamo el monto correspondiente a cada entidad territorial de acuerdo con un contrato de crédito establecido inicialmente.

5. Cuando el Gobierno Nacional transfiera el SGP-

ASB comprometido al Patrimonio Autónomo de los Entes Territoriales, este pagará el servicio de la deuda correspondiente al Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista quien a su vez estará encargado de realizar los pagos de los costos y gastos asociados con la transacción y de realizar el pago del servicio de la deuda de los bonos.

Teniendo en cuenta que la mayor parte de la estructura se encuentra concentrada dentro del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista, a continuación se analizará de forma detallada su funcionamiento.

Gráfico 2. Patrimonio Emisor y Prestamista

Fuente: Estructurador y Agente Colocador – Corredores Asociados S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa.

11 UVRt= UVR15*(1+i)t/d



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El Patrimonio Emisor y Prestamista –PAEP- creará las siguientes cuentas fiduciarias: De un lado, para cada Entidad Territorial –ET- que cuente con un préstamo proveniente del PAEP se creará una subcuenta independiente para cada una de las que serán creadas, con el fin de mantener la separación patrimonial de cada uno de los participantes en la estructura, como se puede ver en el gráfico 2.

Esto hecho queda claramente especificado en la cláusula 6.01 (ii) del Contrato del Patrimonio Emisor y Prestamista: “El Patrimonio Emisor y Prestamista tendrá las Cuentas Fiduciarias que se indican a continuación. Por cada ET al que se le otorgue un Préstamo se registrará una subcuenta para cada una de las Cuentas Fiduciarias que se relacionan a continuación, a excepción de la Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos, la cual no tendrá subcuentas, de manera tal que los montos transferidos por cada Patrimonio Autónomo de la ET sean registrados de manera autónoma e independiente para cada ET. Bajo ninguna circunstancia se podrán transferir fondos entre las subcuentas de una misma Cuenta Fiduciaria.”

El funcionamiento del PAEP está dividido en dos fases:

Fase I: Cumplimiento del Crédito

El dinero proveniente de cada ET para el pago del servicio de la deuda entra al PAEP a la cuenta fiduciaria de recaudo, desde donde inicia el siguiente flujo:

1. Atención a Obligaciones: La fiduciaria apropiará en cada subcuenta de ET el monto correspondiente para el pago de capital e intereses del crédito menos las sumas correspondientes que hayan sido utilizadas para cubrir los Costos y Gastos de la Operación, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 7.01(ii)(a) del Contrato del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista. 2. Mecanismo de Respaldo (Expresada en UVR): La cláusula 6.01 (ii b.) define esta cuenta, la cual es la primera reserva con la que dispone la estructura con el fin de mitigar el riesgo de crédito: “La Fiduciaria apropiará en la respectiva sub-cuenta de la Cuenta Fiduciaria de Mecanismo de Respaldo de cada ET el monto disponible para la constitución y restablecimiento de los Mecanismos de Respaldo, hasta que el monto depositado en la subcuenta de la Cuenta Fiduciaria de Mecanismo de Respaldo de la ET respectiva sea igual al 3.95% del monto inicialmente desembolsado a la ET.”

Con respecto a esta reserva, los contratos definen de forma clara y apropiada la forma como se van a

alimentar los fondos del mecanismo de reserva, donde se especifica su periodicidad y los montos.

3. En el caso de que los recursos disponibles en la sub-cuenta de la Cuenta Fiduciaria de Mecanismo de Respaldo de la ET respectiva no sean suficientes para cubrir el déficit una vez se haya dispuesto de los fondos apropiados según el mecanismo de respaldo descrito en el numeral 2, la Fiduciaria podrá transferir de la Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos (descrita en la fase II) un monto igual al del déficit registrado.

4. En caso de que después de realizar los pagos anteriormente descritos exista un remanente este será transferido al Patrimonio Autónomo de la ET a la cual corresponda.

Fase II: Bonos

1. Costos y Gastos: Con una periodicidad mensual la fiduciaria pagará de los fondos de la cuenta de Atención a Obligaciones el pago de los costos y gastos asociados con la operación. El numeral (ii, a.) de la cláusula 7.01 del Contrato del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista establece lo siguiente:

“La Fiduciaria pagará a nombre del Fideicomitente mensualmente o tan pronto estos sean exigibles, de los fondos disponibles en la Cuenta Fiduciaria de Recaudo, los Costos y Gastos de la Operación que sean exigibles. Para el efecto, la Fiduciaria tomará fondos de cada subcuenta de la Cuenta Fiduciaria de Recaudo por un monto igual al porcentaje del crédito de la ET respectiva multiplicado por los Costos y Gastos de la Operación a ser atendidos.”

2. Servicio de los Bonos: La Fiduciaria apropiará en la Cuenta Fiduciaria del Servicio a los Bonos un monto igual al porcentaje del crédito de la ET respectiva multiplicado por el Monto de Servicio a los Bonos. Esta suma será girada a DECEVAL, en concordancia con lo que establezca el contrato de administración de la emisión para su pago a los tenedores de Bonos.

3. Reserva de Servicio de los Bonos (Expresada en UVR): Dentro de la cláusula 7.01 en el numeral (ii, c.) establece la forma en la que esta reserva será constituida y su funcionamiento:

“Además del monto previsto para la Reserva de Servicio de los Bonos, a partir de la fecha de Emisión de los Bonos la Fiduciaria apropiará en la Cuenta Fiduciaria de La Reserva de Servicio



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de los Bonos una suma equivalente al 0.60% de la Emisión de los Bonos (el “Monto de Aporte del Fideicomitente a la RSB”) hasta que con las transferencias según lo aquí previsto, se complete la Reserva del Servicio de los Bonos.

Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que alguna ET incumpla su Préstamo respectivo, y como consecuencia de dicho incumplimiento se deban tomar fondos de la Reserva de Servicio a los Bonos para atender los pagos bajo los Bonos o los Costos y Gastos de la Operación, las sumas que se hayan transferido de la Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos serán restituidas de las sumas apropiadas en la Cuenta de Atención a Obligaciones a la Cuenta de Reserva de Servicio de los Bonos una vez la ET respectiva atienda los pagos debidos y subsane su incumplimiento.

En el evento en que por razones diferentes a las establecidas en el párrafo anterior, y una vez se haya apropiado el 3.0% del monto de la Emisión de Bonos, el saldo disponible en la Cuenta Fiduciaria de Reserva del Servicio de los Bonos disminuya del 5.7% del monto de la Emisión de Bonos, un monto igual al necesario para la restitución y hasta el Monto de Aporte del Fideicomitente a la RSB será transferido a la Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos. ”

Adicionalmente, con el fin de brindar un mayor nivel de cubrimiento los el contrato del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista establece en su cláusula 5.02 (ii):

“Para conformar la Reserva del Servicio a los Bonos, por un monto equivalente al 2.7% del monto colocado de los Bonos. Para tales propósitos, dicho monto deberá ser transferido a la Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos.”

4. En caso de que existiese un remanente este será trasferido al fideicomitente.

Es importante mencionar que la estructura de la emisión cuenta con un alto grado de complejidad operativa y documental, si se compara con otros instrumentos presentes en el mercado. Esto hace necesaria la existencia de procedimientos robustos, detallados y específicos de los pasos a seguir en varios escenarios plausibles dentro del desarrollo de la operación, especialmente por parte de la Fiduciaria.

De acuerdo con lo establecido en los contratos y anexos operativos de los Patrimonios Autónomos, la Fiduciaria sólo podrá invertir los recursos de las Cuentas Fiduciarias en Inversiones Permitidas definidas como cuentas de ahorro, corrientes y/o certificados de depósito a término, exclusivamente de entidades financieras calificadas AA+ o AAA.

Es claro que habiendo establecido que los recursos serán recaudados con una periodicidad mensual por parte de las ET y se debe realizar el pago de los bonos de forma anual, existe un riesgo incremental moderado de acumulación entre el mes 1 al 12.

6. Partes vinculadas en la transacción:

Grupo Financiero de Infraestructura Ltda, Originador.

El Grupo Financiero de Infraestructura Ltda. (GFI) es una sociedad colombiana cuyo propósito es el de organizar estructuras para la financiación de proyectos de inversión a través del mercado de capitales.

Los socios de GFI han participado en proyectos de financiación de infraestructura en diferentes lugares del mundo. Entre sus principales socios y gestores se encuentran PanAmerican Capital Partners LLC y Hudson Projects LLC, compañías que cuentan entre sus directivos con personas con más de 30 años experiencia en proyectos de financiamiento de infraestructura básica en varios países. Actualmente, los promotores del proyecto también están desarrollando un fondo para el financiamiento de infraestructura en México.

Entre los directivos de GFI se encuentra Martin Baker, experto internacional en materia de financiamiento de agua e infraestructura. El señor Baker se ha desempeñado como director de una de las agencias de financiación de agua en Estados Unidos e igualmente ha sido asesor de la Agencia de Cooperación Internacional de Estados Unidos (USAID), de la Agencia de Desarrollo Comercial de Estados Unidos y de la Asociación de Fondos para el Desarrollo y ha prestado sus servicios de asesoría en asuntos de financiamiento de agua en México, India, Filipinas, Rusia y varios países de Europa del Este. Los representantes legales de GPI son Christian Mürrle Rojas y Andrés Flórez. Adicionalmente entre los miembros del equipo de GFI está el señor Roy Torkelson, Banquero Senior con cerca de 25 años de experiencia en emisiones de bonos y financiamiento de sistemas de agua y saneamiento básico. Miembro actual de la Junta Directiva del Comité Asesor para Agua y Saneamiento del Secretario General de las Naciones Unidas



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(UNSGAB). Trabajó en JP Morgan como director ejecutivo encargado de coordinar las emisiones de bonos a través de fondos revolventes para financiamiento de agua potable y de otros proyectos para tecnología de medio ambiente, transporte y energía. Como director en Merril Lynch & Co. dirigió y creó para la firma el negocio de financiamiento a través de emisiones de bonos de proyectos de agua, alcantarillado y disposición de desechos sólidos. El Señor Torkelson fue director de la Agencia Municipal de Financiamiento de Agua de Búfalo y de Nueva York, Miembro del Comité de Consejeros para el medio ambiente de la Agencia de Protección al Medio Ambiente de Estados Unidos, Gerente de la Corporación de Infraestructura para medio ambiente de Nueva York, entre otros. Egresado de ST. Hyacinth College con postgrado en Administración Pública de la Universidad de Nueva York Albany, cursó un doctorado en Administración Pública en la misma institución y cursó el programa para ejecutivos con experiencia en Gobierno Local y Estatal del Kennedy School of Government de la Universidad de Harvard.

Konfigura Capital Ltda.

Es una sociedad colombiana dedicada a la prestación de servicios profesionales de consultoría, asesoría e inversión en temas financieros y de infraestructura. Konfigura es el asesor financiero de la emisión, encargada de analizar la capacidad de pago de las Entidades Territoriales, de hacer recomendaciones a Grupo Financiero de Infraestructura acerca de la viabilidad de los créditos y orientar a las Entidades Territoriales en cuanto a la documentación que deben allegar para entrar a participar en financiamiento colectivo.

Sus socios son Navenby Investment Group Inc., Alberto Carrasquilla Barrera y Andrés Flórez Villegas. Los representantes legales de Konfigura Capital Ltda. son: Alberto Carraquilla Barrera, ex-Ministro de Hacienda y Crédito Público, y Andrés Flórez Villegas, ex-Director del Fogafín.

Alianza Fiduciaria

Sociedad calificada en aa+ en administración de portafolio que tiene por objeto exclusivo la celebración y realización de negocios fiduciarios y de confianza, actuar como representante legal de tenedores de bonos y los demás negocios que autoricen normas especiales. Los principales accionistas de la firma son: Latino S.A (65.77%), Alianza Valores S.A. (31.34%) y otros (2.89%)

Abogados externos

Los abogados que emitieron conceptos sobre la validez jurídica sobre la estructura fueron Estudios Palacios Lleras S.A, Gómez - Pinzón Zuleta y López Montealegre Asociados Abogados Ltda.

7. Factores de riesgo desagregados

7.1 Escenarios de Tensión de la Inflación y del nivel de cumplimiento de la eficiencia fiscal y administrativa

Con el fin de evaluar la sensibilidad de la estructura a la generación de caja destinada a la amortización de los bonos, la calificadora analizó el efecto de los cambios en el nivel de cumplimiento de la eficiencia fiscal y administrativa (el cual representa el 10% de la asignación del SGP-ASB) que osciló entre el 0% y el 10%. Además se ejecutaron escenarios de estrés sobre la inflación que fue pronosticada y estresada con modelos Vasichek-CIR y por medio de múltiples simulaciones de Montecarlo con mínimo 1.000 iteraciones, donde a su vez se estresaron los flujos del SGP-ASB. Los resultados de estos ejercicios fueron positivos, ya que se presentaron en todos los casos coberturas no inferiores a 1,4 veces el servicio de la deuda. Esto representa un nivel de riesgo acorde con la calificación otorgada. De otro lado, es importante resaltar que el hecho de tener las reservas indexadas a la UVR es un factor fundamental dentro de la estructura ya que permite mitigar el riesgo asociado a la pérdida de valor de las reservas por incrementos en la inflación. De esta manera, el monto de las reservas no perderá su valor relativo con respecto al monto emitido y al servicio de la deuda que deben cancelar para honrar el pago de los bonos. Gráfico 3. Patrimonio Emisor y Prestamista

0,0%

0,3%

0,5%

0,8%

1,0%

1,3%

1,5%

1,8%

2,0%

2,3%

2,5%

2,8%

3,0%

1,42

7

1,43

1

1,43

4

1 ,43

8

1,44

1

1,44

5

1,44

8

1,45

2

1,45

5

1,45

9

1 ,46

2

1,46

5

1 ,46

9

1,47

2

1 ,47

6

1,47

9

1 ,48

3



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Fuente: Resultados simulaciones de Montecarlo realizadas BRC Investor Services S.A. SCV 7.2 Riesgo de Prepago Contractualmente no están permitidos los prepagos de acuerdo con lo establecido en la cláusula 2.5 del contrato de crédito de las entidades territoriales el cual dice textualmente: “Imposibilidad de Prepago. La ET no podrá prepagar las sumas debidas bajo el Préstamo.” 7.3 Riesgos Regulatorios y Jurídicos Dentro de este documento se anexa el concepto jurídico emitido por López Montealegre Asociados Abogados Ltda, entidad independiente que dio su opinión sobre la estructura. A continuación se transcribe el anexo de riesgos y mitigantes.

1. Riesgo de incumplimiento de los requisitos legales por parte de la ET para autorizar la transferencia de los recursos del SGP-ASB a un patrimonio autónomo.

López Montealegre Asociados Abogados Ltda. dice: “(…) con fundamento en las previsiones legales del artículo 13 de la Ley 1176 de 2007, a lo largo del proceso de análisis jurídico que hemos realizado, se ha puesto de presente la necesidad que para el giro directo de los recursos del SGP-APS al Patrimonio Autónomo de la ET se cumplan una de dos condiciones:

(i) que la ET haya vinculado a una o más ESP para prestar el servicio,

(ii) que la ET celebre un convenio con uno o más

prestadores de servicios para el pago de los subsidios a los usuarios de menores ingresos. “

El giro de los recursos a un patrimonio autónomo también fue resaltado por la firma Estudios Palacios Lleras a GRUPO FINANCIERO DE INFRAESTRUCTURA LTDA., cuando menos en dos oportunidades registradas (el 5 de marzo de 2008, en concepto dirigido al doctor Martin Baker, y el 23 de enero de 2009, en el memorando referenciado como “Respuesta a inquietudes de la agencia calificadora”). Vale la pena mencionar que la Fiduciaria, quien estará encargada de verificar y garantizar el cumplimiento apropiado de la Ley, deberá por medio de un certificado firmado por el Representante Legal de esta y/o el Secretario Jurídico de la misma, garantizar el cumplimiento de todos los requerimientos legales que exija la regulación vigente y los establecidos en los contratos, antes y como condición sine qua non para realizar el desembolso

de los créditos y garantizar los recursos provenientes de del SGB-ASB. Se cuenta también con un concepto legal de los departamentos jurídicos de cada uno de los entes territoriales involucrados en la estructura donde se certifique la legalidad en la pignoración de los recursos provenientes del SGP-ASB.

2. La existencia de gravámenes, embargos, demandas y demás medidas que afecten el uso de los recursos del SGP – ASB para los fines del proyecto.

Con el fin de mitigar este riesgo y verificar el cumplimiento de las condiciones se encuentran previsiones en los distintos modelos de contratos analizados:

(i) Previo al desembolso del préstamo y como condición para ello, en la cláusula 5ª del modelo de Contrato de Crédito se estipula que la ET debe gestionar la obtención de una certificación emitida “por la autoridad competente de la ET acerca de la no existencia de gravámenes previos sobre SGP-ASB de la ET.”

(ii) También la cláusula 6ª de este modelo de contrato prevé que la ET, para obtener el consentimiento del Patrimonio Emisor y Prestamista para suscribir el Contrato de Crédito y obtener el correspondiente desembolso, debe declarar y garantizar al Patrimonio Emisor y Prestamista que en la fecha de la solicitud de desembolso es cierto que “Los derechos objeto de los Mecanismos de Soporte y Pago no han sido objeto de disposición alguna por parte de la ET y por consiguiente no han sido afectados, pignorados, cedidos o enajenados de forma alguna, excepto por lo dispuesto en los Mecanismos de Soporte y Pago. Adicionalmente, no ha ocurrido evento alguno que traiga como consecuencia que se afecten los derechos de la ET a recibir los recursos del SGP-ASB, o el derecho sobre los mismos del Patrimonio de la ET en su calidad de cesionario bajo el Contrato de Cesión”.

(iii) Adicionalmente, la Fiduciaria debe emitir una certificación acerca del cumplimiento de los requisitos previstos en el proceso por parte de cada ET que desee acceder a los préstamos que se ha previsto otorgar.

3. Embargo de los recursos del SGP-ASB los cuales según el concepto de López Montealegre Asociados Abogados Ltda.



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muestra que este es un riesgo que presenta una baja probabilidad de ocurrencia debido a que “por regla general, los recursos del SGP son inembargables.

No obstante, la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de inembargabilidad no es absoluto y, por lo tanto, sobre los recursos del Presupuesto General de la Nación excepcionalmente se admite su embargo, en el caso de créditos u obligaciones de origen laboral y de créditos reconocidos en las sentencias judiciales. En ambos casos, su ejecución es viable 18 meses después del momento en que son exigibles o de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

“Así las cosas, los recursos de destinación específica, como son los del SGP, únicamente puede ser objeto de embargo cuando no fueren suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones ni los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, ni los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial”.

4. Uso inapropiado del préstamo por parte de las entidades territoriales (riesgo de ejecución).

Sobre esto el concepto legal dice: “Ha de mencionarse igualmente la facultad consagrada en el

artículo 15 del citado Decreto, asignada a la Superintendencia de Sociedades, de declarar, a solicitud de cualquier interesado y mediante el trámite del proceso jurisdiccional verbal sumario, la ineficacia de los contratos vigentes celebrados por la ET. Ahora bien, desde la perspectiva de los contratos enviados a estudio, en el evento en que la ET de al préstamo un destino diferente del desarrollo de los proyectos de infraestructura o, en general, incumpla cualquier obligación constitucional, legal o reglamentaria relevante y asociada con el SGP –APSB, o de las previstas en el contrato de crédito o en los demás documentos, se configura un evento de incumplimiento (cláusula 9.1 del Contrato de Crédito)”.

De esta manera, se muestra que los contratos tienen claridad sobre este riesgo y que se incluyeron clausulas para mitigar los efectos que se puedan generar por estos eventos. 7.4 Riesgos Operacionales

A pesar de la complejidad operacional que tiene la estructura que se está calificando, se cuenta con un procedimiento claro y preestablecido que deberá ser seguido de forma detallada por la Fiduciaria en materia de revisión de la documentación pertinente y el cumplimiento de las condiciones por parte de cada una de las ET.

ANEXO 1 Síntesis de los riesgos y sus mitigantes según anexo de la opinión de López Montealegre Asociados Abogados Ltda. RIESGOS Y ASPECTOS A RESALTAR ESQUEMA PREVISTO PARA MITIGARLOS Y

OBSERVACIONES 1. Cumplimiento de las condiciones requeridas para

la contratación del préstamo, la suscripción de los demás contratos por parte de la ET y la cesión de los recursos del SGP – ASB de la respectiva ET

En cuanto a los requisitos que debe acreditar una ET para ser sujeto de crédito y suscribir los contratos previstos dentro del proceso, se resalta la importancia que la Fiduciaria evalúe detalladamente el cumplimiento de todos los requisitos exigibles al efecto, pues cualquier falla en este sentido puede generar un riesgo en el proceso.

Por ello se ha previsto la obligación en cabeza de la Fiduciaria de emitir una “Certificación de Cumplimiento de Requisitos Legales” por parte de cada ET que desee acceder a un préstamo con recursos provenientes de la colocación de los Bonos, lo cual le implica a la Fiduciaria realizar una revisión formal de los requisitos contemplados en los distintos documentos del proceso. En efecto, en el Contrato de Fiducia Mercantil que da



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origen al Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista se prevé que “Para efectos del desembolso del Préstamo, y según lo dispuesto en la Cláusula 5.5 del Contrato de Crédito, el Patrimonio Emisor y Prestamista expedirá una certificación (la “Certificación de Cumplimiento de Requisitos Legales”) acerca de la revisión formal que hará sobre los documentos indicados en el Anexo 4, y sobre los cuales podrá presentar observaciones. La Certificación de Cumplimiento de Requisitos Legales será expedida por el Patrimonio Autónomo una vez esta haya recibido los documentos a los que se refiere el Anexo 4” (cláusula 5.01). Adicionalmente, como una de las condiciones para el desembolso del préstamo, se contempla que el Patrimonio Emisor y Prestamista expida una certificación en la que conste que, a su turno, ha recibido de la ET una certificación en el sentido “que (a) la ET cuenta con la totalidad de autorizaciones requeridas para recibir el Préstamo, establecer los Mecanismos de Soporte y Pago y cumplir las demás obligaciones establecidas en este documento, de conformidad con la Ley 80 de 1993, el Decreto 2681 de 1993 y las demás normas aplicables, y (b) los proyectos se encuentran contemplados dentro del Plan de Desarrollo de la ET y que cumplen con los requisitos que al efecto establece el Parágrafo 1° del Artículo 11 de la Ley 1176 de 2007” (cláusula 5.5 del Contrato de Crédito). En lo demás se estima que los modelos de contratos enviados y los requisitos previstos en los documentos contentivos del proceso, para ser cumplidos por las ET, se ajustan a las normas legales.

2. Manejo separado de los recursos de cada ET, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 Artículo 91:

“PROHIBICIÓN DE LA UNIDAD DE CAJA. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera”.

En cumplimiento de esta previsión, en los documentos del proceso se establece la obligación de celebrar un contrato de fiducia mercantil que de origen a un Patrimonio Autónomo por cada ET. Así mismo, en el Contrato de Fiducia Mercantil que da origen al Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista se prevé, por cada ET a la que se le otorgue un préstamo, la obligación de registrar una subcuenta para cada una de las Cuentas Fiduciarias, a excepción de la Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos, que no tiene subcuentas, de manera tal que los montos transferidos por cada Patrimonio Autónomo de la ET sean registrados de manera autónoma e independiente para cada ET. Y se agrega: “Bajo ninguna circunstancia se podrán transferir fondos entre las subcuentas de una misma Cuenta Fiduciaria” (cláusula 6.01). Por su parte, la denominada Cuenta Fiduciaria de Reserva de Servicio a los Bonos está conformada con



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recursos del fideicomitente, razón por la cual se conserva la separación de los recursos que se exige en el artículo 91 de la Ley 715 de 2001.

3. Devolución de las sumas entregadas al PAEP por cada ET en garantía del préstamo

Se prevé en el Anexo Operativo al Contrato de Fiducia que da origen al PAEP que “En el caso en el que se hayan realizado todos los Pagos bajo los Bonos y se haya atendido todos los demás costos y gastos del Patrimonio Emisor y Prestamista, la Fiduciaria restituirá al Fideicomitente todos los recursos e Inversiones Permitidas que pertenezcan al Patrimonio Emisor y Prestamista al momento de la liquidación. Los recursos disponibles en la subcuenta de la ET respectiva de esta Cuenta Fiduciaria serán transferidos al Patrimonio Autónomo de la ET correspondiente, con el fin de que sean devueltos a la misma. En ningún caso los recursos de esta Cuenta Fiduciaria podrán ser transferidos al Fideicomitente una vez el Préstamo haya sido pagado en su totalidad” (se destaca). Por su parte, en el contrato de fiducia que da origen al PAEP se establece que los remanentes de la Cuenta Fiduciaria de Mecanismo de Respaldo “…serán usados para transferir los montos restantes al Patrimonio Autónomo de la ET de acuerdo al saldo disponible en la subcuenta de la ET respectiva” (cláusula 7.05). Y se agrega al final de la cláusula, en el parágrafo 1: “Los aspectos operativos particulares de la apropiación de fondos y distribución de recursos establecido en esta Cláusula serán acordados entre las Partes y plasmados en el Anexo Operativo”. Se advierte de lo anterior que los recursos que en el Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista se destinan a servir de mecanismo de respaldo se mantienen como garantía del préstamo y, en cuanto tal, se restituyen a cada entidad territorial una vez pagados los bonos, lo cual conserva el sentido y finalidad de cualquier garantía. No obstante, en el señalado Anexo Operativo, cuando se hace mención a la obligación de transferir al Patrimonio Autónomo de la ET correspondiente “Los recursos disponibles en la subcuenta de la ET respectiva de esta Cuenta Fiduciaria…”, .

4. Inexistencia de gravámenes, embargos,

demandas y demás medidas que afecten el uso de los recursos del SGP – ASB para los fines del proyecto

Con el fin de verificar estas condiciones se encuentran previsiones en los distintos modelos de contratos enviados, entre ellas las siguientes: (iv) Previo al desembolso del préstamo y como



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Los recursos del SGP-ASB que corresponde a cada ET se deben encontrar libres de gravámenes, demandas, embargos, como también de cualquier otra limitación de dominio que inhiba o afecte su uso para los fines previstos en el proceso de emisión de los BONOS AGUA

condición para ello, en la cláusula 5ª del modelo de Contrato de Crédito se estipula que la ET debe gestionar la obtención de una certificación emitida “por la autoridad competente de la ET acerca de la no existencia de gravámenes previos sobre SGP-ASB de la ET.”

(v) También la cláusula 6ª de este modelo de

contrato prevé que la ET, para obtener el consentimiento del Patrimonio Emisor y Prestamista para suscribir el Contrato de Crédito y obtener el correspondiente desembolso, debe declarar y garantizar al Patrimonio Emisor y Prestamista que en la fecha de la solicitud de desembolso es cierto que “Los derechos objeto de los Mecanismos de Soporte y Pago no han sido objeto de disposición alguna por parte de la ET y por consiguiente no han sido afectados, pignorados, cedidos o enajenados de forma alguna, excepto por lo dispuesto en los Mecanismos de Soporte y Pago. Adicionalmente, no ha ocurrido evento alguno que traiga como consecuencia que se afecten los derechos de la ET a recibir los recursos del SGP-ASB, o el derecho sobre los mismos del Patrimonio de la ET en su calidad de cesionario bajo el Contrato de Cesión”.

(vi) Adicionalmente, la Fiduciaria debe emitir una

certificación acerca del cumplimiento de los requisitos previstos en el proceso por parte de cada ET que desee acceder a los préstamos que se ha previsto otorgar.

5. Cumplimiento de exigencias para la cesión de los

recursos del SGP-ASB

Con tal fin se prevé la obligación a cargo de la ET de impartir a la Secretaría General del Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial una instrucción irrevocable “para que deposite directamente en el Patrimonio Autónomo de la ET las sumas correspondientes al SGP-ASB, en virtud del Contrato de Cesión y la cesión de que el mencionado contrato trata”, al igual que de obtener una certificación expedida por dicho Ministerio, “en la que conste que el Contrato de Cesión y la cesión de la que el mencionado contrato trata han sido notificados a la Secretaría General de dicho Ministerio mediante la instrucción que se menciona en el literal (i) anterior” (cláusula 5.4 del Contrato de Crédito).

En cualquier caso, no sobra mencionar que en “…el evento en que los recursos objeto del Contrato de Fiducia de la ET no sean suficientes o por cualquier razón no estén disponibles para atender los pagos del Monto del Servicio de la Deuda bajo el Préstamo, la ET



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atenderá dichos pagos con sus demás ingresos y recursos que no tengan por ley una destinación específica” (cláusula 7.7 del Contrato de Crédito).

Previsión en el mismo sentido se consagra en el denominado Contrato de Cesión de Derechos, según la cual “La ET declara que la cesión que se establece mediante el presente Contrato no la exime de la obligación de atender directa y cumplidamente el pago del crédito al Patrimonio Emisor y Prestamista, quedando comprometida a pagar la totalidad del valor del Préstamo, con sus demás ingresos y recursos que no tengan por ley una destinación específica, en caso de que los dineros provenientes de los Derechos Cedidos resultaren insuficientes” (cláusula 6º de dicho Contrato de Cesión).

6. Riesgo de embargo de los recursos del SGP

(i) Por regla general, los recursos del SGP son

inembargables.

(ii) La Corte Constitucional ha sostenido que el principio de inembargabilidad no es absoluto y, por lo tanto, sobre los recursos del Presupuesto General de la Nación excepcionalmente se admite su embargo, en el caso de créditos u obligaciones de origen laboral y de créditos reconocidos en las sentencias judiciales. En ambos casos, su ejecución es viable 18 meses después del momento en que son exigibles o de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

(iii) Recientemente, con ocasión de la revisión del

artículo 21 del Decreto 28 de 2008, el cual consagra la inembargabilidad de los recursos del SGP pero, al propio tiempo, contempla la posibilidad de que se adopten medidas cautelares por las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, efectivas “sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial”, la Corte Constitucional reiteró los lineamientos trazados por la jurisprudencia en relación con el fundamento constitucional de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nación y del SGP, y las excepciones referentes a los créditos u obligaciones de origen laboral.

(iv) No obstante, la Corte estimó que a partir del Acto

Legislativo No. 4 de 2007 se debe examinar “…desde una óptica diferente el principio de inembargabilidad y las reglas de excepción. En este sentido, la regla general debe seguir siendo la inembargabilidad de recursos del presupuesto, para permitir sólo excepcionalmente la adopción



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de medidas cautelares”. (v) Según la Corte, la interpretación conforme con la

Constitución Política del artículo 21 del citado decreto, en cuanto permite que se impongan “…medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales, para asegurar con ello la cumplida ejecución de sentencias que reconocen obligaciones laborales”, es la siguiente:

Las medidas cautelares que adopten las

autoridades judiciales, relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva ET.

Sin embargo, en aras de garantizar el

principio de efectividad de los derechos, se acepta también la posibilidad de embargo de otro tipo de recursos del presupuesto de las ET, en aquellos eventos en los cuales estos recursos no sean suficientes para hacer efectivas las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia judicial.

Las ET deben presupuestar el monto de las

obligaciones a su cargo para “cancelar el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes”.

Los créditos a cargo de las ET “…deberán ser pagados conforme al procedimiento que señala la ley, particularmente las normas del Código Contencioso Administrativo (art. 176, 177 y ss) y del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, sólo transcurrido el término allí previsto (18 meses) será posible adelantar ejecución judicial. Una vez cumplidos estos requisitos y decretada la medida cautelar se procederá al embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales”.

Así las cosas, los recursos de destinación

específica, como son los del SGP, únicamente puede ser objeto de embargo cuando no fueren suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones ni los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, ni los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad



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territorial.

En consecuencia, en tanto el principio de inembargabilidad no es absoluto, por excepción se pueden embargar los créditos u obligaciones de origen laboral y los créditos reconocidos en las sentencias judiciales, de origen general. En ambos casos, cuando hayan transcurrido 18 meses desde el momento en que son exigibles o de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en los términos del artículo 177 del Código

Conviene mencionar que una orden judicial

de embargo sólo puede ser levantada por el propio juez de conocimiento. En consecuencia, la certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el origen de los recursos, a que se refiere el citado artículo 21, no implica el levantamiento automático del embargo, sino que le sirve de elemento de juicio al juez para considerar la solicitud que en tal sentido se le formule

(vi) En cuanto a si las obligaciones por concepto

de pensiones pueden considerarse como laborales, para efectos de posibles embargos, se considera que serían todas las obligaciones provenientes del sistema general de seguridad social integral, incluyendo pensiones, riesgos profesionales y salud, puesto que la seguridad social es un derecho fundamental constitucional.

7. Inversión de los recursos del Patrimonio

Autónomo Emisor y Prestamista

Según consta en el Contrato de Fiducia Mercantil que da origen al Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista, la Fiduciaria debe administrar los bienes fideicomitidos siguiendo en orden de prioridad los criterios de seguridad, liquidez, rentabilidad y diversificación. Con estos cometidos se prevé que la Fiduciaria sólo puede “invertir los recursos de las Cuentas Fiduciarias en las Inversiones Permitidas, buscando siempre cumplir con el objeto y finalidad del presente Contrato” (artículo 7.02). En concordancia con lo anterior, en el anexo 2 de dicho contrato se establece que “La Fiduciaria sólo podrá invertir los recursos de las Cuentas Fiduciarias en las Inversiones Permitidas que se indican a continuación, de conformidad con la Cláusula 7.03 de este Contrato: Depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término



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en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia con calificación pública vigente de deuda de largo plazo triple A (AAA) o doble A+ (AA+) y la máxima calificación análoga para deuda de corto plazo” (lo incluido entre paréntesis no forma parte del texto original). Y se agrega en el citado numeral 7.02: “Las inversiones a realizarse con los recursos del Patrimonio Emisor y Prestamista deberán ser consecuentes con las obligaciones que se deban atender con los fondos disponibles en cada Cuenta Fiduciaria. El objetivo de la realización de Inversiones Permitidas será el de mantener el valor de los recursos depositados en el Patrimonio Emisor y Prestamista, y no se podrán realizar inversiones con fines especulativos con fondos depositados en las Cuentas Fiduciarias. Para todos los efectos a que haya lugar, las Partes entienden que las instrucciones sobre las Inversiones Permitidas las realizará el Comité Fiduciario y la Fiduciaria no asumirá riesgo alguno por el resultado, rendimientos o valoración de tales Inversiones Permitidas. Lo anterior, bajo el entendido de que el Comité Fiduciario podrá establecer lineamientos de inversión contemplados en Inversiones Permitidas y delegar en el Fideicomitente la decisión de realizar inversiones particulares”. Complementa la anterior previsión el numeral 9.06, según el cual: “El Comité Fiduciario sólo podrá impartir instrucciones de inversión a la Fiduciaria cuando las inversiones seleccionadas sean Inversiones Permitidas”. Adicionalmente, aun cuando hubiera sido más indicado, desde la perspectiva legal, haber consagrado en el contrato de fiducia que da origen al PAEP la previsión seguidamente indicada, en el anexo operativo a dicho contrato se prevé que “Cualquier modificación atinente a la definición de las Inversiones Permitidas deberá ser aprobada por la Asamblea de Tenedores de Bonos” (Capítulo I, numeral 4, letra I). Así las cosas, por este aspecto las medidas adoptadas mitigan este riesgo.

8. Inversión de los recursos del Patrimonio

Autónomo de la Entidad Territorial

Según consta en el Contrato de Fiducia Mercantil que da origen al Patrimonio Autónomo de la Entidad Territorial, la Fiduciaria sólo podrá invertir los recursos de las Cuentas Fiduciarias “en las Inversiones Permitidas en establecimientos bancarios vigilados por



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la Superintendencia Financiera de Colombia con la calificación pública vigente indicada en el Anexo 1 de este Contrato, buscando siempre cumplir con el objeto y finalidad del Contrato. No obstante lo anterior, los recursos de la Cuenta Fiduciaria de Servicio de la Deuda se mantendrán en únicamente en cuenta corriente, de ahorros o a término, en condiciones de mercado, en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia” (cláusula 7.05). En este sentido, en el mencionado Anexo 1 se prevé que “La Fiduciaria sólo podrá invertir los recursos remanentes según se indica en la Cláusula 7.05 en depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia con calificación pública vigente de deuda de largo plazo triple A (AAA) o doble A+ (AA+) y la máxima calificación análoga para deuda de corto plazo”. Así las cosas, por este aspecto las medidas adoptadas mitigan este riesgo. “…los recursos de la Cuenta Fiduciaria de Servicio de la Deuda se mantendrán en únicamente en cuenta corriente, de ahorros o a término, en condiciones de mercado, en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia”, la mención de que ha de hacerse en los mismos términos del Anexo 1.

9. Giro de los recursos del SGP por la Nación

Por disposición legal (artículo 13 de la Ley 1176 de 2007), los giros de los recursos por la participación para agua potable y saneamiento básico a los departamentos, distritos y municipios se debe realizar “…en los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, para tal efecto, se apropiará la participación para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones en la Ley Anual de Presupuesto”. Así las cosas, el término para el giro de los recursos lo fija la ley, lo cual, sin duda alguna, le imprime mayor certeza a este aspecto.

10. Certificación y Des-certificación de los Municipios

y Distritos

Según el artículo 5º de la Ley 1176 de 2007, los municipios y distritos deben acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional, en desarrollo de los siguientes aspectos: a. Destinación y giro de los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico, con el propósito de financiar actividades elegibles conforme a



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lo establecido en el artículo 11 de dicha ley. b. Creación y puesta en funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. c. Aplicación de la estratificación socioeconómica, conforme a la metodología nacional establecida. d. Aplicación de la metodología establecida por el Gobierno Nacional para asegurar el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Y agrega el artículo: Los distritos y municipios que presten directamente los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, deben cumplir adicionalmente, con los requisitos que establezca el Gobierno Nacional, por categorías de entidad territorial de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 617 de 2000, en desarrollo de los siguientes aspectos: a) Cumplimiento de lo establecido en el artículo 6º de la Ley 142 de 1994. b) Implementación y aplicación de las metodologías tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo. c) Reporte de información al Sistema Único de Información de Servicios Públicos - SUI, o el que haga sus veces, con la oportunidad y calidad que se determine. d) Cumplimiento de las normas de calidad del agua para el consumo humano, establecidas por el Gobierno Nacional. Seguidamente se asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la competencia para adelantar el proceso de certificación o retirarla, según sea el caso, de los distritos y municipios en el aseguramiento de la prestación eficiente de los servicios públicos de ASB. De esta manera, a partir del 27 de junio de 2009, para poder asumir compromisos con cargo a tales recursos, el municipio debe estar certificado. Y a los 2 años y medio de expedición de la ley entra en plena aplicación la des-certificación. Pues bien, si un municipio llega a ser des-certificado pierde la capacidad para administrar los recursos de la participación para ASB del SGP, así como para adquirir nuevos compromisos con cargo a los mismos, a partir de la fecha en que ello suceda. En tal caso, los recursos serán administrados por el respectivo departamento, el cual asumirá la



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competencia en cuanto a asegurar la prestación de los servicios públicos de ASB en la zona urbana y rural, o, llegado el caso, por la Nación. Se llama la atención sobre este aspecto para aclarar simplemente que si un municipio que forme parte del proceso llega a ser des-certificado, los compromisos adquiridos en desarrollo de la financiación de proyectos de infraestructura, con cargo a los recursos del SGP-ASB, así como los contratos celebrados, no se afectan por ese sólo hecho y, en consecuencia, se pueden y deben seguir ejecutando, a menos que un pronunciamiento de autoridad competente disponga lo contrario.

11. Uso efectivo del préstamo y eventos de riesgo

La Fiduciaria, en su condición de vocera de los Patrimonios Autónomos, de forma expresa está relevada de verificar y supervisar el uso efectivo y la destinación de los recursos obtenidos a través del préstamo. Estas actividades, legalmente, están comprendidas en las funciones de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que ejecutan las ET con recursos del SGP (artículo 3º del Decreto 28 de 2008), cuyo ejercicio se asigna a las autoridades del orden nacional, en los términos del Decreto 28 de 2008, “…sin perjuicio de las que correspondan a las autoridades competentes en materia de inspección, vigilancia y control; vigilancia superior de la conducta y responsabilidad disciplinaria; control fiscal y de responsabilidad fiscal; investigación, acusación y juzgamiento de carácter penal, o las dispuestas en normas vigentes en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones” (artículo 4º del mismo)12.

Ahora bien, el cambio en la destinación de los recursos, así como cualquier situación que del “…análisis de la información obtenida en cualquier tiempo, resulte de inminente riesgo para la prestación adecuada del servicio, el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios, o constituya desviación, uso indebido, ineficiente o inadecuado de los recursos del Sistema General de Participaciones”, se califican como eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios y, en consecuencia, puede haber lugar a la adopción de las medidas preventiva y correctivas contempladas en los artículos 11 y siguientes del citado Decreto 28 de 2008, entre las cuales se

12 Conforme con el artículo 7º del Decreto 28 de 2008:

“Para el caso de agua potable y saneamiento básico, las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral estarán a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el cual articulará su ejercicio con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en coordinación con la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control”.



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destacan las siguientes:

Como medida preventiva se prevé la presentación y adopción de un plan de desempeño, conforme al cual la ET se obliga a desarrollar las actividades orientadas a mitigar o eliminar los eventos de riesgo en los términos y plazos que allí se fijen.

“La no adopción del plan de desempeño en los plazos antes definidos, la no incorporación de los ajustes requeridos, o su incumplimiento, dará lugar a la aplicación inmediata de medidas correctivas por parte de las autoridades competentes” (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007).

Como medidas correctivas se prevén las

siguientes:

- Suspensión de giros a la ET. Es la medida por medio de la cual se suspende el giro sectorial o general de recursos a la ET, sin que se afecte el derecho jurídico de la misma a participar en los recursos del SGP, ni la continuidad en la prestación del servicio.

- Giro directo. En virtud de esta medida

los recursos se giran directamente, sin intermediación de la ET respectiva, a los prestadores de los servicios de que se trate o a los destinatarios finales de los recursos, siempre que con ellos medie una relación legal o contractual que con tal fin se haya definido para asegurar la prestación del respectivo servicio.

- Asunción temporal de competencia. En

el evento en que el municipio incumpla el plan de desempeño con los ajustes a que se refiere el artículo 12 del Decreto 28 de 2008, la competencia para asegurar la prestación del servicio la asumirá temporalmente el departamento, y en el caso de los departamentos o distritos, la Nación.

- Suspensión de procesos contractuales.

Se define como la medida en virtud de la cual “…la Procuraduría General de la Nación con base en los hallazgos encontrados en desarrollo de la



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estrategia prevista en este Decreto (con referencia al Decreto 28 de 2008), y antes de que sea expedido el acto de adjudicación respectivo, solicita suspender de manera inmediata los procesos de selección contractual, en los cuales no se prevea o aseguren el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios o no se adecúen a los trámites contractuales o presupuestales dispuestos por la ley, e informará a la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control” (artículo 13 del Decreto 28 de 2008).

Ha de mencionarse igualmente la facultad consagrada en el artículo 15 del citado Decreto, asignada a la Superintendencia de Sociedades, de declarar, a solicitud de cualquier interesado y mediante el trámite del proceso jurisdiccional verbal sumario, la ineficacia de los contratos vigentes celebrados por la ET, “…cuya ejecución no asegure la continuidad en la prestación del servicio, ni el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad, o el adecuado uso de los recursos del Sistema General de Participaciones” (artículo 15 del Decreto 28 en cita).

Se estima que estas medidas pueden afectar el proceso en cuanto se llegare a declarar la “ineficacia” de los contratos celebrados por la ET; de lo contrario, los contratos conservan su plena obligatoriedad y lo que se afecta es la capacidad de la ET de celebrar nuevos contratos.

Ahora bien, desde la perspectiva de los contratos enviados a estudio, en el evento en que la ET de al préstamo un destino diferente del desarrollo de los proyectos de infraestructura o, en general, incumpla cualquier obligación constitucional, legal o reglamentaria relevante y asociada con el SGP –APSB, o de las previstas en el contrato de crédito o en los demás documentos, se configura un evento de incumplimiento (cláusula 9.1 del Contrato de Crédito). En tal caso, “…se entenderá que constituye mora por parte de la ET sin que sea necesaria declaración judicial o extrajudicial alguna, ni tampoco constitución en mora…” y “…la Fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Emisor y Prestamista podrá decretar la caducidad del plazo restante del Préstamo y exigir el pago inmediato de los montos adeudados bajo el Contrato de Crédito. / Si la Fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Emisor y Prestamista decide que hay lugar a la Aceleración del Préstamo, desde el día en que se decrete la Aceleración del Préstamo y hasta



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tanto la ET cancele las obligaciones insolutas por el Monto del Servicio de la Deuda, sobre el monto insoluto se causarán intereses de mora a la tasa máxima moratoria legal” (cláusula 9.2 del mismo contrato).

12. Comité Fiduciario y el control del proceso

Corresponde al Fideicomitente, según el numeral 11.01 (vii), nombrar los miembros del Comité Fiduciario.

Así mismo, de los documentos enviados se resalta lo siguiente en relación con este tema:

(i) Según se dispone en el contrato de fiducia que da origen al Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista, los miembros del Comité Fiduciario o quienes los designen (FIDEICOMITENTE) “…serán completamente indemnizados y exentos de perjuicio alguno por cualquier y toda responsabilidad derivada de reclamos, demandas, acciones legales, multas, gastos, costos, pérdidas o daños, de cualquier clase o naturaleza, de la que sean sujetos, que surjan en alguna forma de o en relación con sus obligaciones como miembros del Comité Fiduciario, salvo por actos cometidos con dolo o culpa grave por los miembros del Comité Fiduciario. En el evento en que algún miembro del Comité Fiduciario deba ser indemnizado conforme a esta Cláusula, los fondos necesarios para tal efecto serán considerados como Costos y Gastos de la Operación.

(ii) Son funciones del Comité Fiduciario, entre otras, las siguientes:

Impartir a la Fiduciaria las instrucciones del

caso para la emisión y colocación de los Bonos

Impartir a la Fiduciaria las instrucciones del caso para el desembolso de cada Préstamo, para lo cual se verificará que previamente la Fiduciaria, en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo de la ET, haya emitido la Certificación de Cumplimiento de Requisitos Legales

Impartir a la Fiduciaria las demás instrucciones pertinentes para la ejecución del Contrato

Designar al cesionario del Fideicomitente,



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en caso de que el Fideicomitente incumpla la obligación contenida en la Cláusula 11.01 (viii) de este Contrato o en caso de inclusión del Fideicomitente en la lista OFAC.

Pues bien, dos son los aspectos que ameritan detenerse en las anteriores previsiones, atendida la naturaleza de los recursos que forman parte del proyecto: (i) La cláusula de indemnidad que se contempla

valdría la pena, pues finalmente terminan las ET siendo las que, con cargo a los recursos del SGP, asumen los costos y gastos allí previstos, lo cual, si bien respecto de otros gastos se advierte la debida relación con el crédito, en este caso genera cierta inquietud.

(ii) Dadas la conformación y funciones del Comité

Fiduciario, no se advierte un diseño que permita la operancia de un esquema de pesos y contrapesos, con la participación de todas las partes involucradas en el proceso. Esto último es de aclarar que no desconoce norma alguna.

13. Persecución de los bienes fideicomitidos por

acreencias de GRUPO FINANCIERO DE INFRAESTRUCTURA LTDA y de la ET, anteriores a la constitución de los fideicomisos

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1238 del Código de Comercio, “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. / El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

Se estima que este riesgo es remoto en relación con GRUPO FINANCIERO DE INFRAESTRUCTURA LTDA., en la medida en que el flujo de caja proviene de las rentas del SGP – ASB de cada ET, lo cual implica, frente a una acción de esta clase, que ni se está en presencia de un negocio fiduciario traslativo, ni habría lugar a un proceso de reintegración del patrimonio del deudor-fideicomitente frente a sus posibles acreedores. En el caso de la ET la aplicación de esta norma se debe hacer en el marco de lo expuesto en cuanto al principio de inembargabilidad de los recursos del SGP y sus excepciones.



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Anexo 2. Obligaciones para la obtener la Certificación Legal

Responsable Actividad

Fideicomitente

a. Enviar instrucción al Patrimonio Emisor y Prestamista, indicando la intención de que el fideicomiso suscriba el Contrato de Crédito y sus correspondientes documentos, con las ET seleccionados por él.

b. Allegar al Patrimonio Emisor y Prestamista la copia de la comunicación

enviada a cada ET, en la cual se solicita la remisión al Patrimonio Emisor y Prestamista, de toda la información requerida en el Contrato de Crédito.

c. Entregar al Patrimonio Emisor y Prestamista, los análisis por él realizados,

acerca del crédito que se otorgará a cada ET teniendo en cuenta la capacidad de pago de cada ET con base en el porcentaje del SGP-ASB Comprometido.

d. Indicar al Patrimonio Emisor y Prestamista las condiciones bajo las cuales

se otorgará dicho Préstamo (plazos, tasa, monto, periodicidad en los pagos, etc.)

ET

Remitir al Patrimonio Emisor y Prestamista la siguiente información, a razón de lograr la suscripción del Contrato de Crédito: a. Copia del contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración

garantía y fuente de pago en los términos y condiciones establecidos en el Anexo 3 del Contrato de Crédito.

b. Una certificación en la que conste (a) que la ET cuenta con la totalidad de

autorizaciones requeridas para recibir el Préstamo, establecer los Mecanismos de Soporte y Pago y cumplir las demás obligaciones establecidas en este documento, de conformidad con la Ley 80 de 1993, el Decreto 2681 de 1993 y las demás normas aplicables, y (b) que los proyectos se encuentran contemplados dentro del Plan de Desarrollo de la ET y que cumplen con los requisitos que al efecto establece el Parágrafo 1° del Artículo 11 de la Ley 1176;

c. Las autorizaciones y vistos buenos del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público para el desembolso del Préstamo y la constitución de los Mecanismos de Soporte y Pago, en el evento en que la ET se encuentre sujeto a un proceso de saneamiento fiscal o reorganización.

En caso que la ET no se encuentre sujeto a un proceso de saneamiento fiscal o reorganización, el Representante Legal de la ET deberá remitir una certificación donde se informe al Fideicomiso de ésta situación.

d. Certificación expedida por el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial en la que conste que el Contrato de Cesión y la Cesión de la que el mencionado contrato trata han sido notificados a la Secretaría General de dicho Ministerio.

e. Una certificación expedida por la autoridad competente de la ET acerca de

la no existencia de gravámenes previos sobre SGP-ASB de la ET. f. Documentos de vinculación y conocimiento del cliente solicitados por la

Fiduciaria para efectos de cumplir todas las normas establecidas para la prevención y control de lavado de activos, reguladas en el Estatuto



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Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, según se modifique.

g. Datos relacionados con la cuenta bancaria en la cual se desembolsará el

Crédito, una vez obtenidos los recursos, tales como: – Tipo de cuenta – Banco – Número de cuenta – Nombre del titular de la cuenta – Identificación del titular de la cuenta

Patrimonio Emisor y Prestamista

Revisión de la documentación enviada por la ET. En caso de presentarse una inconsistencia o faltante en la información, procederá a notificar por escrito acerca de ésta situación, tanto al Fideicomitente como a la ET.

Anexo 3. Escalas de Calificación

CALIFICACIONES DE DEUDA A LARGO PLAZO

Esta calificación se asigna respecto de instrumentos de deuda con vencimientos originales mayores de un (1) año. Las calificaciones representan una evaluación de la probabilidad de un incumplimiento en el pago tanto de capital como de sus intereses. En este sentido, establece la capacidad de pago de una institución en cuanto a sus pasivos con el público, considerando la calidad de los activos, la franquicia en el mercado, sus fuentes de fondeo, así como la estabilidad de sus márgenes operativos. También considera la estructura de manejo de riesgos financieros y la calidad de la gerencia. La calificación pueden incluir un signo positivo (+) o negativo (-) dependiendo si se aproxima a la categoría inmediatamente superior o inferior respectivamente.

Las calificaciones de deuda a largo plazo se basan en la siguiente escala:

Grados de inversión:

AAA Indica que la capacidad de repagar oportunamente capital e intereses es sumamente alta. Es la más alta categoría en grados de inversión.

AA Es la segunda mejor calificación en grados de inversión. Indica una buena capacidad de repagar oportunamente capital e intereses, con un riesgo incremental limitado en comparación con las emisiones calificadas con la categoría más alta.

A Es la tercera mejor calificación en grados de inversión. Indica una satisfactoria capacidad de repagar capital e intereses. Las emisiones de calificación A podrían ser más vulnerables a acontecimientos adversos (tantos internos como externos) que las obligaciones con calificaciones más altas.

BBB La categoría más baja de grados de inversión. Indica una capacidad aceptable de repagar capital e intereses. Las emisiones BBB son más vulnerables a los acontecimientos adversos (tanto internos como externos) que las obligaciones con calificaciones más altas.

Grados de no inversión o alto riesgo



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BB Aunque no representa un grado de inversión, esta calificación sugiere que la probabilidad de incumplimiento es considerablemente menor que para obligaciones de calificación mas baja. Sin embargo, existen considerables factores de incertidumbre que podrían afectar la capacidad de servicios de la deuda.

B Las emisiones calificadas con B indican un nivel más alto de incertidumbre y por lo tanto mayor probabilidad de incumplimiento que las emisiones de mayor calificación. Cualquier acontecimiento adverso podría afectar negativamente el pago oportuno de capital e intereses.

CCC Las emisiones calificadas de CCC tienen una clara probabilidad de incumplimiento, con poca capacidad para afrontar cambio adicional alguno en la situación financiera.

CC La calificación CC se le aplica a emisiones que son subordinadas de otras obligaciones calificadas CCC y que por lo tanto contarían con menos protección.

D Incumplimiento. E Sin suficiente información para calificar.

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