1

Boletin Institucional No. 068• Volumen IV • 21 de Noviembre a 12 de Diciembre de 2012 BARRANQUILLA - COLOMBIA

* Ministerio de Educación Nacional* Gobernación* Exrectores* Representación estudiantil* Sindicatos* Secretaría Universidad del Atlántico

Documentos en torno al Retiro Forzoso

Ante las múltiples interpretaciones y posiciones que se han presentado al interior de la universidad del Atlán-tico, ante la llagada a los 65 años de edad de la señora

rectora Ana Sofía Mesa de Cuervo, UA en Marcha presenta los diferentes documentos que han servido para la discusión del tema al interior del Consejo Superior.

Inicialmente se presenta el resultado de una consulta ante el Ministerio de Educación Nacional, firmada por Sandra Liliana Roya Blanca, jefe de oficina asesora jurídica del MEN.

A continuación el documento elaborado por la asesora ju-rídica del gobernador del Atlántico, José Antonio Segebre, la doctora, Bernadette Morales Barón.

El doctor Antonio Vallejo, ex rector de la universidad tam-bién envió un documento en donde manifiesta sus puntos de vista al respeto de este tema.

Los estudiantes, encabezados por el representante ante

el Consejo Superior, Cristóbal Colón, hicieron un pronuncia-miento público sobre esas circunstancias y otras que a su leal saber y entender deberían analizarse.

La Asociación Sindical de Profesores Universitarios, seccio-nal, ASPU, con la firma de su presidente, Walberto Torres Már-mol y su secretario, Raúl Pérez Herrera, también presentó su documento.

Por parte de la universidad del Atlántico, el secretario gene-ral de la institución Gaspar Hernández Caamaño, respondien-do a un derecho de petición presentado al Consejo Superior, expone sus tesis en relación con estos temas.

De esta manera se espera que este documento muestre los elementos nodales de una discusión jurídica que ha sido mez-clada con algunas posiciones políticas y que solamente será dirimida en el seno del Consejo Superior de la universidad del Atlántico, en próximas reuniones. (GMB)

2

Bogotá, D. C.SeñorURIEL CARRERO CALDERÓNCORDIS 89028Asunto: Retiro forzoso.OBJETO DE LA CONSULTA

“..Solicito con carácter urgente nos instruya sobre los pasos a seguir en el caso de docentes, directivos docentes y adminis-trativos que ostentan edades superiores entre 65 y 70 años sin cumplir los requisitos para pensión y para el cual el Municipio de Pereira se ha opuesto a su retiro bajo el argumento de vio-lación al mínimo vital, razón por la cual se hace necesario que ese Ministerio establezca de una vez por todas las directrices en estos casos particulares, pues pueden convertirse en riesgo para la administración en el caso de accidentes, pues es indu-dable que a dicha edad, los reflejos de dichos funcionarios se reducen, en particular de los administrativos que ejercen fun-ciones de celadores. Bajo estos criterios, entonces el retiro solo es viable hasta que se cumpla el estatus pensional?....”

NORMAS y CONCEPTOEn atención a su consulta, de conformidad con las normas

legales y con la advertencia de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, me permito informarle:

“La Constitución consagra en el artículo 125 inciso 4 que, el retiro del servicio de los funcionarios públicos se hará por las causales previstas en la constitución o la ley.

La Ley 909 de 2004 en los artículos 3, 41 literal g, 55 estable-ce que, el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera ad-ministrativa se produce por edad de retiro forzoso y que las normas de administración de personal contempladas en esta ley y en los decretos 2400 de 1968 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicio-nen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el articulo 3 de ésta ley.

El Decreto Ley 2277 de 1979 en los artículos 31, 68 establece que, el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso; ordena que el retiro del servicio de los docentes del servicio oficial implica la cesación en el ejerci-cio de las funciones y se produce entre otras causas por edad.

De otra parte el Decreto 1950 de 1973 reglamenta los Decre-tos Leyes 2400 y 3074 de 1968,en los artículos 25 literal c, 105 numeral 5,120,121 numeral 9, 122 determina que, para ejercer un empleo de la rama ejecutiva del poder publico se requiere

“Obligación de retiro forzoso en nuestra legislación no es absoluto”: Ministerio de Educación Nacional

Patricia Martínez Barrios, Viceministra de Educación quien presentó la posición de ese ministerio.

3

no ser mayor de 65 años, con excepción de los casos a que se refieren los artículos 121 y 122 de este decreto; establece que el retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones públicas y se produce por edad; ordena que el em-pleado que llegue a la edad del retiro esta obligado a comu-nicarlo a la autoridad nominadora; y también dispone como impedimento para desempeñar cargos públicos la edad de sesenta y cinco años, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del articulo 29 del decreto 2400 de 1969 adi-cionado por el 3074 del mismo año.

El Decreto 2400 de 1968 en el artículo 25 literal f; 31 estable-ce que la cesación definitiva de funciones de los empleados públicos se produce por edad y que todo empleado que cum-pla la edad de sesenta y cinco años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado exceptuando de esta disposición los empleos señalados en el inciso 2 del articulo 29 de este decreto como son: “… salvo cuando se trate de ocupar las po-siciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Vi-ceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo .

La Corte Constitucional mediante sentencias C-351 de 1995, C-1488 de 2000 declaró exequible el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y se ha pronunciado sobre la edad de retiro forzo-so para los funcionarios públicos:”...Se encuentra vigente el arti-culo 122 del decreto 1950 de 1973...La edad de 65 años o mas constituye impedimento para desempeñar cargos públicos.”

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional mediante sentencia Sentencia T-154 de dos (2) de marzo de dos mil doce (2012) (Mag. Ponente LUIS ERNESTO VARGAS SILVA), determi-nó lo siguiente:

“En punto al reintegro de funcionarios públicos que han sido desvinculados de su cargo por cumplir con la edad de retiro forzo-so, la Corte ha utilizado los siguientes argumentos para justificar sus decisiones i) que en este tipo de casos se presenta una vulne-ración del derecho fundamental al mínimo vital del funcionario, ii) que el no reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante obedece a una conducta negligente de la entidad de-mandada, iii) y a que el actor es un sujeto de especial protección constitucional, motivo por el cual merece protección reforzada del Estado. En consecuencia, en todos los precedentes que se rela-cionan a continuación, se ha concluido que una aplicación literal y escueta de la causal de retiro forzoso se ha utilizado sin tener en cuenta los mandatos constitucionales que rigen ese instituto.”

(…)“La sentencia T- 865 de 2009 reiteró un criterio semejante:” “Por otra parte, la administración procede a la desvinculación

del accionante del servicio, conforme con una simple aplicación literal de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimien-to de la edad de 65 años, sin hacer una valoración conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfac-ción de sus necesidades; y (ii) el hecho de que el reconocimiento de la pensión del actor se vería truncada por la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, hecho imputable a la entidad

de salud, privándolo con ese proceder, desproporcionado e injus-tificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.”

La sentencia T-007 de 2010 señaló lo siguiente para un caso de iguales supuestos:

“Por esta razón, para esta Sala, retirar a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos fundamentales al mínimo vital, tal como lo ha entendi-do la Corte (infra 3.2.4.), a la dignidad humana y a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez”

Mas adelante la misma sentencia expresa:“Como quedó anotado en la parte considerativa de esta sen-

tencia siguiendo precedentes a este caso, la Institución educativa, antes de proceder a la aplicación objetiva de la disposición rela-tiva a la edad de retiro forzoso, debió asegurarse de que el señor Palacios Copete gozaba efectivamente de su pensión e inclusión en nómina en aras de asegurarle su remuneración vital.”

Se reitera entonces, entre otras, la sentencia T-007 de 2010 en donde se dispuso que “retirar a una persona de su puesto de tra-bajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos funda-mentales al mínimo vital, tal como lo ha entendido la Corte (in-fra 3.2.4.), a la dignidad humana y a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez.” Se concluye entonces, que la existencia en el caso objeto de estudio de un perjuicio cierto, inminente, grave y que requiere de medidas urgentes para prevenir la ocurrencia de un daño jurídico irrepara-ble, hace procedente la acción de tutela interpuesta.

Por lo anterior y en atención a su consulta me permito infor-marle que la obligación de retiro forzoso establecido en nues-tra legislación, no es absoluto, en el sentido de que si a la per-sona que haya cumplido con los requisitos para la obtención de su pensión de jubilación no se le puede retirar del cargo hasta tanto no tenga una sustitución de sus ingresos o has-ta tanto no se le garanticen sus ingresos como protección del mínimo vital, mucho menos se puede retirar del cargo a una persona que habiendo cumplido la edad de retiro forzoso, aún no cumple con los requisitos para obtención de su pensión, debido a que sería atentar contra los derechos fundamenta-les al mínimo vital, a la dignidad humana y a la los elementos necesarios de la vida para afrontar las vicisitudes de la vejez.

Atentamente,

SANDRA LILIANA ROYA BLANCOJefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó. W.C.R. CORDIS 89028

4

José Antonio Berardinelli, gobernador

Bernadette Morales Barón, Asesora

Estudio y análisis por parte de la Gobernación del Atlántico

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

Barranquilla, Noviembre 8 de 2.012

Doctor JOSE ANTONIO SEGEBRE BERARDINELLIGobernador del Departamento del AtlánticoCiudad .

Ref. Edad de retiro forzoso:

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:La Constitución Política de Colombia consagra en su artículo 125°, el retiro del servicio de los funcionarios públicos, por las causales previstas en la misma constitución y en la ley. “El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (C.P. art. 125°).De acuerdo con éste mandato constitucional, corresponde a la Ley, determinar las “demás causales” de desvinculación del servicio público, entre ellas, el factor referente a la edad.

FUNDAMENTOS LEGALES:El Decreto Ley 2400 de 1.968 establece en sesenta y cinco (65) años la Edad de Retiro Forzoso de la administración pública. En efecto, el artículo 31° de dicho Decreto señala la citada edad para el retiro del servicio público y consagra la prohibición de re-integrar al servicio a la persona que haya alcanzado dicha edad, con la excepción de unos cargos expresamente señalados. A su vez, el artículo 29“ del mismo Decreto, que prohíbe el reintegro de los pensionados oficiales a la administración pública, en su inciso 2°, exceptúa de esta prohibición los mismos cargos relacionados en el artículo 31°. En estas excepciones no se contempla el cargo de Rector de Universidad Pública.

El Decreto 3074 de 1.968, reglamentario del Decreto Ley 2400 del mismo año, reitera que la “Edad” es causal de retiro de la administración pública, y establece que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo excepciones expresamente señaladas y advierte “...por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”.

El Decreto 1950 de 1.973 reglamenta los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1,968. Este decreto determina que para ejercer un empleo en la rama ejecutiva del poder público se requiere no ser mayor de 65 años, con excepción de los casos contemplados en los artículos 121° y 122° del mismo decreto; establece que el retiro del servicio se produce, entre otras causales, por edad; señala que el empleado que llegue a la edad de retiro forzoso está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora. Reitera que el gobierno por necesidades del servicio puede reintegrar personas, siempre y cuando no sobrepasen la edad de 65 años y establece como impedimento para desempeñar cargos públicos la mencionada edad, salvo para los empleos reseñados en el inciso 2° del artículo 29° del Decreto Ley 2400 de 1.968 (Decreto 1950 de 1.973, artículos 25° literal c, 105° numeral 5,120°, 121° numeral 9,122°).

El Decreto 1660 de 1.978, en su artículo 128°, también establece la edad de retiro forzoso en sesenta y cinco (65) años.No obstante, en cuanto a la aplicación de la pensión, el artículo 124° del Decreto Ley 1950 de 1.973 señala que “Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la enti-dad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones.”

Documento de ex rector Antonio Vallejo

El doctor Antonio Vallejo, durante la última elección de representante de exrectores al Consejo Superior, aparecen el vicerrector de bienestar y deca-no /e) de Bellas Artes, Carlos Bell Lemus, Roberto Henriquez, asesor recto-ría y Pedro Falco, ex rector escogido.

16

En referencia a la edad de retiro forzoso, la Corte Constitucional también se pronunció y mediante sentencia T-012 del 2.009 aclaró las limitaciones a dicha aplicación, en los siguientes términos: “...si bien la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer sus ga-rantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo, evocándolos inclusive a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud.”

FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES:La Corte Constitucional mediante sentencia C-351 del 9 de Agosto de 1.995, declaró exequible el artículo 31° del Decreto 2.400 de 1.968 y argumenta “...Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionaliza-ción del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce tempo-ralmente.”

En la misma sentencia la Corte también señala “...hay que anotar que el artículo 31° del Decreto 2.400 de 1.968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, esta también implíci-to en el artículo 40-7 de la Constitución.”

Por otra parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 2.012 expresa: “...es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como me-canismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.” De igual manera comenta: “...En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que dispone el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P. artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P. artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la carta política, según el cual “el estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de tra-bajar” que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de la intervención del Estado en la economía con la finalidad de “dar pleno empleo a los recursos humanos”(C.P. artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos público, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.”

LOS ENTES AUTÓNOMOS:Sobre la edad de retiro forzoso en los entes autónomos y en especial para los rectores de las universidades públicas también se aplican las normas constitucionales y legales, ya que cuando no hay normas específicas sobre la materia como el caso de la Ley 30 de 1.992 que regula el funcionamiento de las Universidades y no señala nada al respeto, se deben aplicar las normas vigentes en la legislación colombiana.

En el caso de la Universidad del Atlántico, el mismo Estatuto General señala claramente que su creación tiene como base funda-mental la Constitución y la Ley, y por tanto sus vacíos como en el caso de la edad de retiro forzoso que no ha sido abordado por dicho Estatuto, ni por el Reglamento Administrativo, obligatoriamente nos conduce a la remisión legal sobre normas supletorias señaladas con anterioridad, no quedando otro camino que concluir que la edad de retiro forzoso para los rectores de las Univer-sidades públicas sin excepción es la de 65 años.

Sobre esta materia, el Consejo de Estado en Sentencia ACU-1522 del 2.002, estableció: “...Pues bien, reconociendo la autonomía universitaria que se consagra en la Constitución Política, como ya se ha expresado en numerosas providencias, ella no puede comprender todos los ámbitos del derecho sino estar limitada a los realmente pertinen-tes, veamos algunos casos: La Ley 30 de 1.992 en materia de impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades-en el artículo 67- hace una remisión a la ley y a los estatutos universitarios; si esta ley remite a la ley y ella misma que tiene tal carácter, no regula la materia, se entiende que se refiere a la ley administrativa.

17

“...El régimen administrativo general, dentro del cual se encuentra el Decreto-Ley N° 2.400 1968, junto a su reglamento el De-creto 1950 de 1973, es aplicable en principio a la rama administrativa nacional del poder público, como lo ha reconocido la jurisdicción, comprende normas sobre situaciones de los empleados públicos, entre las cuales se encuentran las relacionadas con impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades, edad de retiro forzoso, etc...”

En consecuencia, estas normas son aplicables a los entes autónomos y por ende a los Rectores de las universidades públicas que son entes de esa naturaleza.El mismo Consejo de Estado, en sentencia N° 11001-03-028-000-2001-0035-01(2561) de enero de 2.002 ratifica esta posición, al pronunciarse sobre el retiro forzoso de un miembro de la junta directiva del ente autónomo Comisión Nacional de Televisión:“...se tiene que el artículo 31 del Decreto 2.400 de 1.968, debe aplicarse a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Na-cional de Televisión y por lo tanto, si uno de sus miembros cumple 65 años debe retirarse del servicio, puesto que no se encuen-tra dentro de las excepciones que, en armonía con el inciso segundo del artículo 29 del mismo decreto, señala dicha norma.”En el Atlántico, el Tribunal Contencioso Administrativo, en respuesta a una acción de cumplimiento impetrada en contra del Consejo Superior y del Rector de la época, por no darle aplicación a lo dispuesto en la Ley sobre sobre retiro forzoso del Rector, quién cumplió la edad de 65 años en el desempeño del cargo, en sentencia del 13 de Mayo de 2.005, expediente N° 08-001- 23-31.006.2005-071000-H, preceptuó “...Precisando lo relativo al régimen legal aplicable a estos funcionarios, tenemos, que el señor Jorge Ulises Báez Noguera, en ejercicio de la Rectoría de la Universidad del Atlántico le sobrevino el impedimento por razón de la edad, esto es, los 65 años previstos en el Decreto-Ley 2400 de 1968, causal para separarlo de sus funciones, dado que desde la fecha de nacimiento (1 de Marzo de 1940) hasta el momento de presentación de esta acción (5 de Abril de 2005) cuenta con 65 años, 2 meses y 4 días, como se infiere de su documento de identidad (folio 7), circunstancia esta no desvirtuada por el aludido funcionario.

Y si advertido de la anterior situación, el Consejo Superior de dicho centro universitario guardó silencio para realizar lo perti-nente en punto a la separación del ejercicio de su cargo al Rector, se evidencia con tal proceder renuencia al cumplimiento de las normas invocadas por la parte accionante, pues como también lo ha interpretado la Sección Quinta del H Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2002, expediente 2561. C.P Darío Quiñones Pinilla, la edad constituye impedimento legal para continuar con la prestación del servicio público.

Dado lo anterior, no resultan de recibo las argumentaciones del apoderado del señor Rector de la Universidad del Atlántico, puesto que el referido empleo público no está dentro de las excepciones señaladas en el inciso 2° del artículo 239 del decreto 2400 de 1968, quedando cobijado por el régimen administrativo general, por ser el cumplimiento de la edad de 65 años una causal objetiva de separación del servicio público...”

LA LEY 931 DE 2.004:La Ley 931 de Diciembre 30 del año 2.004 fue expedida con la finalidad de evitar la discriminación por razones de edad en el ingreso al trabajo, tanto en los empleos públicos como en los privados. Este propósito quedo plasmado en el artículo primero de dicha Ley: “Objetivo.- La presente Ley tiene por objeto la protección especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo”.

La ley en comento no trata en absoluto de la edad de retiro forzoso, no es materia ni de su contenido, ni de su espíritu. Se refiere básicamente a los requisitos para el ingreso a un cargo o desarrollar un trabajo, por lo cual, las normas sobre edad de retiro forzoso mantienen su vigencia.

A este respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , en respuesta a una consulta del Departamento Administrativo de la Función Pública, fechada el 19 de Julio del 2.006 y radicada con el número 11001-03-06-000-2006-00075-00(1764) concluyó en forma expresa:“La ley 931 de 2004 no derogó, ni expresa ni tácitamente, las normas referentes a la edad de retiro forzoso de los servidores públicos.”

LAS UNIVERSIDADES ESTATALES:La Constitución Política de Colombia consagra la Autonomía Universitaria en su artículo 69, en el cual establece: “Se garantiza la autonomía universitaria y estas podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.”(...)La ley 30 del 28 de Diciembre de 1.992 es la encargada de regular el servicio público de la Educación Superior, en concordancia con lo preceptuado por la Constitución. En su artículo 28 expresa: “La autonomía universitaria consagrada en la Constitución

18

Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a los universidades el derecho a darse y modificar sus esta-tutos, designar sus autoridades académicas y administrativas...”

En cuanto a la naturaleza jurídica de las universidades públicas señala, en su artículo 57: “Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Na-cional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.”

EL CASO DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO:Tal como lo ordena la Ley 30 de 1.992, la Universidad del Atlántico, de carácter estatal, está organizada como un Ente Autónomo, con personería jurídica independiente y autonomía académica, administrativa y financiera. El artículo 2° de su Estatuto General señala:

“NATURALEZA: La Universidad del Atlántico es un ente universitario autónomo de educación superior, con fundamento en el artículo 69 de la Constitución Política y en armonía con la Ley 30 de 1.992...”El artículo 3o del mismo Estatuto, reafirma su esencia:

“AUTONOMÍA: La Universidad del Atlántico es autónoma de acuerdo con lo prescrito en el artículo 69 de la Constitución Polí-tica de Colombia y del artículo 28 de la Ley 30 de 1.992. Su autonomía se fundamenta en la Constitución y la Ley, y se desarrolla con la participación democrática de todos sus estamentos.”

Reiteramos, la Universidad es un ente autónomo que está facultada para expedir su propio Estatuto y reglamentos, pero no por ello puede sustraerse al ordenamiento jurídico nacional especialmente cuando la Ley actúa en forma supletoria para llenar vacíos en estas normas internas como en el caso de la Edad de Retiro Forzoso, más aún cuando la misma Corte Cons-titucional ha señalado que corresponde exclusivamente a la Ley definir dicha edad, la cual quedo establecida en sesenta y cinco (65) años, en el Decreto Ley 2.400 de 1.968 y normas complementarias.

El cargo de rector de la universidad del Atlántico no es de carácter de elección popular, ni de carrera administrativa, no es trabajador oficial y tampoco es de periodo fijo, como quedó consignado en el Estatuto General, es de libre nombramiento y remoción por parte del Consejo Superior Universitario.Es necesario anotar también que la actual Rector de la Universidad no tiene la condición de docente en comisión adminis-trativa o en cualquier otra calidad.

El Acuerdo No.0004 del 15 de febrero de 2007 “Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad del Atlántico” lo con-templa en forma expresa: REPRESENTACIÓN LEGAL: El Rector de la Universidad es la primera autoridad ejecutiva de la Institu-ción y su representante legal; será designado por el Consejo Superior. El Rector es de libre nombramiento y remoción, y será evaluado anualmente por el Consejo superior para establecer su continuidad o no en el cargo.El cargo de Rector es incompatible con el ejercicio profesional y con el desempeño de cualquier otro cargo público O: privado.”

En el mismo sentido y en desarrollo de las funciones del Consejo Superior, el literal h del artículo 18° establece “Nombrar y remover al Rector de la Universidad. El Rector deberá cumplir las calidades previstas en el presente estatuto. Cada uno de los miembros del Consejo Superior podrá presentar un candidato. El Consejo Superior designa o remueve de su cargo al rector con el voto favorable de por lo menos cinco (5) de sus miembros con derecho a votación. Los candidatos que presenten los represen-tantes de los estudiantes y de los profesores en el Consejo Superior, serán escogidos mediante el sistema de consultas internas independientes, una para cada estamento, las cuales serán reglamentadas por el Consejo Superior.”

Nótese que la facultad discrecional del Consejo para nombrar o remover al rector es absoluta, no puede estar condicionada porque entonces no sería discrecional, o el cargo sería de carrera, reglado a condiciones, por ello la evaluación anual o no del rector es aleatoria y no desvirtúa, ni anula la capacidad nominadora del Consejo. Obsérvese que la Rectora actual lleva seis años en el cargo y nunca ha sido evaluada por el Consejo Superior para haber decidido su continuidad en el mismo, que ahora se pretende esgrimir como requisito previo para una eventual decisión discrecional del Consejo o para la observancia obligatoria de la ley, en cuanto hace referencia a la edad de retiro forzoso.

19

CONCEPTO:

Se impone con meridiana claridad que la edad de retiro forzoso del servidor público en Colombia, salvo las excepciones con-templadas en los artículos 29 y 31 del Decreto Ley 2.400 de 1.968, es la de sesenta y cinco (65) años, la cual se pretendió mo-dificar en la recién fallida reforma de la justicia del 2.012. Por ende, no es dable a ninguna autoridad administrativa cambiar o desconocer el imperativo constitucional y legal vigente.En el caso de la Universidad del Atlántico, el mismo Estatuto General, señala claramente que su creación tiene como base funda-mental la Constitución y la Ley, sus vacíos como en el caso de la edad de retiro forzoso, no contemplado en dicho Estatuto, nos conduce obligatoriamente a la remisión legal sobre normas supletorias señalada con anterioridad, no quedando otra alternativa distinta que concluir: La edad de retiro forzoso del Rector de la Universidad del Atlántico es la de 65 años.

El literal d. del artículo 18° del Estatuto General de la Universidad del Atlántico señala expresamente que dentro de las funciones del Consejo Superior Universitario está la de “Vigilar el funcionamiento de la Institución a fin que esté acorde con las disposicio-nes legales, el estatuto general y las políticas institucionales.”

La ley 734 del 2.002 (Código Único Disciplinario) es aplicable a los miembros del Consejo Superior, en razón a que la función que desarrollan cuando sesionan es pública y adquieren la condición de servidores públicos, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 67 de la Ley 30 de 1.992, que reglamenta el servicio público de la Educación Superior, el cual estipula “...Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempe-ñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.”

Por tanto, el Honorable Consejo Superior de la Universidad del Atlántico no se puede sustraer de su obligación de dar apli-cación a la Constitución y a la Ley.

Nota final: La actual Rectora de la Universidad del Atlántico cumplió la edad legal de pensión (57 años) hace ocho (8) años e inició el trámite de su pensión ante el Seguro Social (Colpensiones), hace dos años, el día 21 de Octubre de 2.010, según consta en informe de sistemas de esa entidad. El mismo informe señala que la Resolución fue firmada el 26 de Septiembre de 2.012 y que el día 28 del mismo mes fue numerada y enviada al CAP para notificar.Anexo estoy enviando los siguientes documentos:

1. - Fotocopia simple de la Cédula de Ciudadanía de la señora Ana Sofía Meza de Cuervo.2. - Certificado vigente de la Registraduría sobre la veracidad del documento de identificación.3. - Fotocopia de Control de Advertencia del señor Contralor Departamental.4. - Copia de la Resolución Superior N° 002 de Marzo 1o de 2.007 “Por la cual se efectúa retiro del cargo de la decana

de Ciencias de la Educación de la Universidad del Atlántico por edad de retiro forzoso”.

5. - Copia simple de informe de sistemas del seguro.

Atentamente,

20

ASOCIACIÓN SINDICAL DE PROFESORES UNIVERSITARIOS SECCIONAL ATLÁNTICO - FILIAL CUT

Personería Jurídica No. 0623 del 4 de mayo de 1966 del Ministerio de Trabajo

Documento de ASPU

Walberto Torres, aparece con otros directivos sindicales durante una sesión del Consejo Superior.

21

ASOCIACIÓN SINDICAL DE PROFESORES UNIVERSITARIOS SECCIONAL ATLÁNTICO - FILIAL CUT

Personería Jurídica No. 0623 del 4 de mayo de 1966 del Ministerio de Trabajo

22

En vista de los acontecimientos acaecidos recientemente como producto de la huelga de hambre

del trabajador Constantino Meza y la estudiante Raquel Sánchez, desde hace 24 días, de la toma pacífica de las insta-laciones de la rectoría de la Universidad desde hace 16 días con el objeto de exi-gir la salida de la rectora Ana Sofía Mesa de Cuervo argumentando malos mane-jos administrativos y haber cumplido la edad de retiro forzoso, causal de desvin-culación inmediata de acuerdo a lo esta-blecido por la ley.

Nos permitimos expresar públicamen-te que la Universidad Pública atraviesa por un momento decisivo, donde se disputa la concepción del gobierno de privatizarla por completo y convertirla definitivamente en un negocio y la de la Comunidad Universitaria que la concibe como un escenario de transformación del individuo a partir de la adquisición del co-nocimiento y a partir de sus desarrollos, contribuir al fomento de una sociedad al servicio de las mayorías y no de las leyes del mercado, de oferta y demanda.

Recordamos que ganamos una batalla importante el año pasado cuando logra-mos revertir el proyecto de Reforma a la Ley 30, que le daba la estocada final a la educación superior pública. Dicho triun-fo se logró con el concurso de todas las universidades públicas y un gran núme-ro de privadas, sumado al SENA, todos con la movilización multitudinaria y el gran paro nacional universitario como mecanismos ciudadanos legítimos para exigir tan loable reivindicación.

Plenamente conscientes que nuestra Universidad no ha sido ajena a la reali-dad nacional, por el contrario, ha sido objeto de un ensayo privatizador, or-questado desde el Ministerio de Hacien-da y ejecutado a cabalidad por la rectora Ana Sofía Mesa de Cuervo durante los seis años y medio de su gobierno. En virtud de ello, asumimos el compromiso de liderar un proceso que precisamente lograra orientar a la universidad hacia un

Pronunciamiento público de las Representaciones Estudiantiles de la UA

rumbo democrático, de concertación, de academia, de diálogo y entendimiento entre sus estamentos y que éstos a par-tir de la autonomía universitaria, avanza-ran en la consolidación de un proyecto universitario que ubique a nuestra Alma Mater en disposición de contribuir a la solución de los grandes problemas so-ciales de nuestra región y nuestro país, todo ello, bajo el presupuesto de for-mar hombres y mujeres integrales, con una formación sólida en conocimientos y principios éticos, morales, estéticos y axiológicos, que se separen del anacró-nico sistema de valores impuesto.

De esta forma, consideramos que la huelga de hambre y la toma pacífica cuentan con toda la legitimidad que re-quiere el caso, toda vez que, la rectora de la Universidad y el mismísimo Conse-jo Superior han hecho caso omiso de las demandas y exigencias de la comunidad universitaria, máxime si el balance finan-ciero, administrativo y académico de la rectora es sencillamente, desastroso.

De igual forma, conminamos al Con-sejo Superior a que separe del cargo a la rectora Ana Sofía Mesa de Cuervo por haber hecho una pésima gestión, traducida en el detrimento patrimonial de más de 60 mil millones de pesos, producto de una reestructuración efec-tuada con dolo –así lo ratifica el pliego de cargos formulado por la Procuraduría Departamental-; por haber fomentado la politiquería y el burocratismo con la conformación de una nómina parale-la y valiéndose de una masacre laboral de más de 440 trabajadores que hoy le representan cantidades ingentes de di-nero al erario universitario por indem-nizaciones y reintegros ordenados por los estrados judiciales, porque es un car-go de libre nombramiento y remoción como dicta nuestro estatuto general y el Consejo Superior tiene toda la potestad de tomar dicha decisión, ahora, si estos argumentos no son suficientes para ac-tuar en correspondencia, tiene éste ór-gano la obligación legal de separarla del

cargo, pues, el retiro forzoso es un con-cepto jurídico que no admite tiempos, dilaciones ni condiciones restrictivas, es de carácter imperativo e inmediato.

Queremos manifestar nuestro respal-do irrestricto, solidario y público al mo-vimiento pacífico desatado por la huel-ga de hambre y la toma de la rectoría que exige la salida de la rectora, bajo el entendido que está revestido de toda le-galidad, legitimidad y fundamentación argumentativa.

Llamamos al Consejo Superior a abrir un escenario de diálogo con los esta-mentos, a que se convoque a la concerta-ción para la resolución de las diferencias y para la toma de decisiones, es decir, a que se pase la página del autoritarismo, la imposición y la intransigencia, modelo de dirección que la actual rectora empleó sin aspavientos, y demos trámite a las ideas y a los argumentos como herramientas privilegiadas de los universitarios en todo campo y en todo momento.

Queremos aclarar que no convoca-remos a paro o al cese de actividades que la rectora y algunos grupos nos han querido endilgar y que por el contrario, bregaremos porque la Institución se mantenga siempre, de puertas abiertas a toda la comunidad atlanticense, es esa nuestra lucha, no al revés.

Cristobal Colón, representante estudiantil al Consejo Superior

23

CRISTÓBAL COLÓN MARÍN FEYER CAMPO ÁVILA

Representantes Estudiantiles ante el Consejo Superior

WILSON SANMARTÍN KENY COY

Representantes Estudiantiles ante el Consejo Académico

KATHLEEN SALAZAR JOSÉ ANILLO

Representantes Estudiantiles ante el Comité de Admisiones

CRISTINA BUSTILLO YUBITZA ROVIRA

Representantes Estudiantiles ante el Comité de Bienestar

SERGIO NIÑO YORDY LONDOÑO

Representantes Estudiantiles ante la Facultad de Educación

CARLOS CABALLERO

Representantes Estudiantiles ante la Facultad de Bellas Artes

JOSÉ VILLAMIL OSCAR NUÑEZ

Representantes Estudiantiles ante la Facultad de Ciencias Básicas

YAMILA CASADIEGO ANA MILENA REYES

Representantes Estudiantiles ante la Facultad de Química y Farmacia

TATIANA HOYOS CINDY REBOLLEDO

Representantes Estudiantiles ante la Facultad de Nutrición y Dietética

Por último, queremos conminar a la rectora a que de un informe público en la Audiencia Pública que estamos con-vocando para el 22 de Noviembre en el Coliseo Chelo de Castro de la Universi-dad del Atlántico, Sede Norte. Que sea este el escenario donde se de a conocer el verdadero estado de la Universidad y no las páginas de la prensa local o los micrófonos de las emisoras amigas de la administración.

Exhortamos a toda la comunidad uni-versitaria a que haga caso omiso de las provocaciones, señalamientos y de la in-tención de polarizar el campus, en dos supuestos bandos, inexistentes por de-más, que promueven la confrontación para generar caos y desarticular me-diante la deslegitimación, el movimien-to multiestamentario de la UA.

Universitariamente,

24

Barranquilla. 29 de octubre de 2012

SeñorJAIME IVAN BORRERO SAMPERCalle 72 No. 68 – 59 Bloque 19 Apartamento 301Conjunto Residencial VillatarelCiudad.

Asunto: Derecho de Petición sin fecha.

Señor Borrero Samper:

A instancia del señor Gobernador del Departamento de Atlántico, en su calidad de Presidente del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, hemos conocido de su derecho de petición de la referencia.

Me permito informarle que el mismo será incluido en el orden del día de la próxima sección de Consejo Superior. Y una vez ese cuerpo colegiado decida se le estará comunicando la respectiva respuesta de fondo al mismo.

Por lo tanto, y con fundamento en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1437 del 2011, le estoy informando sobre esa situación excepcional ya que aún no se tiene prevista fecha y hora para próxima reunión del Superior.

Atentamente,

GASPAR EMILIO HERNANDEZ CAAMAÑOSecretario General

Análisis de la secretaría de la Universidad del Atlántico

25

Barranquilla. 7 de noviembre de 2012

Señores:

1. NORMAS QUE FUNDAMENTAN PETICIÓN.

El peticionario fundamenta la misma así:

“El artículo 31 de Decreto Ley 2400 de 1968 estipula que todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos, es decir que la señora ANA SOFIA MESA califica dentro de lo consagrado en el Decreto Ley precitado, para ser retirada del servicio y no reintegrada.

Por otra parte, debemos analizar la naturaleza del cargo de Rector en la Universidad del Atlántico, pues de conformidad con el Artículo 69 de la Constitución Política, a las Universidades se les garantiza Autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la Ley. Así mismo, conforme al artículo 113 Constitucional, los Entes universitarios se consti-tuyen en órganos autónomos e independientes de los que integran las Ramas del poder Público, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado; dicha autonomía implica entre otras cosas, la posibilidad de darse sus propias normas para su funcionamien-to y el cumplimiento de la misión encomendada.

De acuerdo a lo anterior, el Consejo Superior de la Universidad, facultado por el artículo 65 de la Ley 30 de 1992, profirió el Acuerdo Superior No.0004 del 15 de febrero de 2007, por medio de la cual se expidió el ESTATUTO GENERAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTI-CO, el cual en su artículo 24 determina lo siguiente:

“ARTICULO 24. REPRESENTACION LEGAL. El rector de la Universidad es la primera autoridad ejecutiva de la institución y su Represen-tante Legal; será designado por el Consejo Superior: El Rector es de libre nombramiento y Remoción y será evaluado anualmente por el Consejo Superior para establecer la continuidad o no en el cargo (…)”. (todas las negritas mías).

2. CONDICION DEL PETICIONARIO.El peticionario es trabajador y dirigente del Sindicato de Sintraunicol y esta incluido en el grupo de dirigentes sindicales a los

cuales la Sala Uno de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso Fuero Sindi-cal 47.725 –FA, en decisión del día 12 de Septiembre del presente año, le confirmo el levantamiento de fuero sindical decretado en octubre del 2011 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito. Es menester conocer esa condición para saber si es un derecho de petición de carácter general o particular.

3. LAS NORMAS INVOCADAS EN LA PETICIÓN NO SON APLICABLES A LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO POR SU NAURALEZA JURIDICA.

Para dar respuesta integrar a la petición es menester hacer una explicación sobre los fundamento normativo de la misma. Explicación que hacemos de la siguiente manera.

3.1. LA EDAD DE RETIRO FORZOSO EN EL DECRETO - LEY.El artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece lo siguiente:Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleado que cesen en el desem-

peño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Aplicación : El artículo primero del citado Decreto – Ley establece el campo de su aplicación.ARTICULO 1. El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la

Rama Ejecutiva del Poder Público. -La edad de retiro forzoso en la Ley 909 de 2004.ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombra-

miento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

Gaspar Hernández Caamaño, secretario general de la universidad

26

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

) Por edad de retiro forzoso;

ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplica-

bles en su integridad a los siguientes servidores - Al personal administrativo de las instituciones de educación

superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. (Negritas mías)

COMENTARIO. Como puede observarse con la detenida lectura con las normas invocadas ninguna, de manera precisa, puede ser aplicada al régimen del personal de la Universidad del Atlántico porque cada una de esas leyes indica, con clari-dad, el campo de su aplicación.

El Decreto Ley de 2400 de 1968 es anterior a la expedición de la Constitución Política del 1991, cuyo artículo 69 consagró el principio de autonomía universitaria y expresamente estableció que las universidades tendrá un régimen legal especial.

Régimen legal regulado en la Ley 30 de 1992, norma posterior al Decreto Ley 2400 de 1968. Y ese régimen legal es respetado por la Ley 909 del 2004 que exceptúa de manera expresa la aplicación de la edad de retiro forzoso al personal vinculado a los entes universitarios autónomos.

Ahora es principio de interpretación de la ley que una norma posterior prima sobre una anterior. La Ley 30 de 1992 además de posterior al Decreto 2400 de 1968 es especial y es otro principio de interpretación jurídica es que lo especial prima sobre lo general.

Estos principios hermenéuticos están contemplados en el Código Civil.

Artículo 10. Código Civil. Derogado. Ley 57 de 1887, art.45 Subrogado. Ley 57 de 1887.art 5.Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.

………1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;…………2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposi-

ción consignada en el articulo posterior…..

La Ley 153/887 Articulo Prevalencia de leyes en el tiempo.“. La Ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley poste-rior sea contraria a otra anterior, y ambas prexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.

Así mismo las normas cuya aplicación se invoca en el derecho de petición de manera expresa afirman que se aplicara a los empleados públicos de las ramas del poder público. Y las universidades estatales u oficiales, por designación constitucional y legal no pertenecen a ningunas de las ramas del poder público. Para comprender esto basta solo leer la norma constitucional que dice:

Artículo 113. Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones

del Estado. ……. (Negritas mías).

Entonces es claro concluir que en el aspecto general de las normas invocada en la petición las misma no son aplicables en el presente asunto por disposición expresa de ellas y por la naturaleza jurídica de la Universidad.

Ana Sofía Mesa, rectora

27

4. VALOR JURÍDICO DE LOS ESTATUTOS DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO FRENTE A LA SITUACION ADMINISTRATIVA LABORAL DEL RETIRO FORZOSO.

La Universidad del Atlántico, en su Estatuto General vigente, esta organizada como ente universitario autónomo. Esa natura-leza jurídica la define: El articulo 2, así:

“La Universidad del atlántico es un ente universitario autónomo de educación superior, con fundamento en el artículo 69 de la Constitución Política y en armonía con la Ley 30 de 1992 y el artículo 40 de la ley 489 de 1998, no hace parte de ninguna de las Ra-mas del poder publico, ni es establecimiento público, por ser un Ente con régimen jurídico especial, de carácter público, creado por Ordenanza del Departamento del Atlántico, integrado al sistema de universidades estatales, y vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo referentes a las políticas y planeación del Sector Educativo.”

4.1. AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.Sobre ello, para hondar en más razones jurídicas me permito presentar en extenso el criterio jurídico del ilustre profesor Mi-

guel González Rodríguez, Ex Consejo de Estado – Consultor, Tratadista y Catedrático.

“Con cierta reticencia de algunos de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, como lo anota Carlos Lleras de la Fuen-tes en el libro “Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia” en su página 173, fue la Constitución Política actual la que vino en definitiva a consagrar la autonomía universitaria en el artículo 69- siendo nuevo en el ordenamiento constitucional colom-biano, pues no provenía ni de la Carta anterior ni de sus reformas-, como consecuencia de la proclamada autonomía, se estableció la facultad de la “universidades” –hoy entes universitarios autónomos-para “darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”, ordenando, de paso, que esa ley estableciera “un régimen especial para las universidades del Estado”.

El rector fue señalado por esta normatividad, como el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial, el cual será designado por el Consejo Superior Universitario. Su designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos, por remisión que hiciere la referida ley (art.66).

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DE ESTAS NORMAS.La H. Corte Constitucional en sentencia C- 560 del 2000, Magistrado ponente Dr. Alfredo Beltran Sierra, sobre el tema expresó lo

siguiente:“la Corporación, en la sentencia C- 547 de 1994, examinó la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 57 de la ley 30 de 1992,

que se transcribió. En lo pertinente, la Corte se refirió a los límites de la autonomía universitaria, el papel del Estado para regular y ejercer la vigilancia sobre educación, y lo que significa que el constituyente autorizara a la ley, para crear un régimen especial, para las universidades del Estado. La Corte se refirió al tema así:

“A más de lo anterior, el constituyente autoriza a la ley para crear un régimen especial” para las universidades del Estado, lo que sig-nifica que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía.”

“en sentencia C 220 de 1997, la Corte profundizo sobre la diferencia entre los entes universitarios y los establecimientos públicos. Dijo la sentencia que las universidades, al estar ajenas a las interferencias del poder político, no pueden hacer parte de la Rama ejecu-tiva, ni estar supeditadas a dicha Rama. Señaló esta sentencia:

Las universidades del Estado, son instituciones que para mantener y preservar su esencia deben estar ajena a las interferencias del poder político, en consecuencia no pueden entenderse como parte integrante de la administración, o como organismos supedita-dos al poder ejecutivo, ellas deben actuar con independencia del mismo y no estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía”

“Y en recientes pronunciamientos (C-368 C-475,C-506 y C-746, todas de 1999), la Corte ha reiterado estos criterios sobre la autono-mía universitaria, como lo hizo en la Sentencia C -386 de 1999, en la que expresó que:

“El caso de la autonomía universitaria es diferente, la autonomía universitaria tiene por fin garantizar la libertad de cátedra y de investigación, y para ello es necesario que sean los mismos centros de educación superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal, con el fin de evitar injerencias externas que podrían hacer mella en la libertad académica que debe prevalecer en las universi-dades. Este Objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su artículo 69 que “(1) las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos”, norma que ha sido interpretada por esta Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios “pueden determinar cuáles (de sus cargos) son de libre nombramiento y remoción” (sentencia C- 368 de 1999, M.P doctor Eduardo Cifuentes Muñoz) ( se subraya).

“En síntesis, la jurisprudencia de la Corte ha estado encaminada a protegerlos principios consagrados en la Constitución respecto de que sean las propias autoridades universitarias, de acuerdo con el régimen especial, de origen constitucional, las que decidan sobre los asuntos que se relacionan con tales entidades”.

28

“Es decir, que a la lista que se ha expuesto, hay que agregar a las universidades del Estado, pues su creación con régimen especial, es de origen constitucional, por expresa disposición en el artículo 69 de la carta.

Es especialmente contundente , la máxima Corte de lo constitucional, a la hora de recalcar que autonomía universitaria(i) es de origen constitucional y no legal, (ii) constituye por lo tanto un régimen especial, (iii) responde su ejercicio a lo consignado vía excep-cional tanto en la ley especial como en los estatutos, (iv) responde a las normas ordinarias que regulan las mismas materias, salvo la existencia de vacíos o remisiones expresas hacia ellas y (v) se me materializada, entre otras, a través de la regulación y administración proveniente de los órganos propios de la universidades, creados e instalados para “legislar” los distintos asuntos sometidos a su autonomía.

El régimen universitario, cuenta entre otras con las siguientes disposiciones aplicables en la materia.La Constitución Política de 1991 consagró la autonomía universitaria y en su artículo 69 dispone qué “... la ley establecerá un régi-

men especial para las universidades”.La Ley 30 de 1992, norma especial para la educación, fue expedida por el Legislador. Ella, en algunos aspectos hace una remisión a

la Ley y a los estatutos universitarios (V.Dr. Art.67 en cuanto a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades de los rectores).”Esta realidad jurídica que la doctrina explica hace parte del Estatuto General de la Universidad. El Artículo 3 dice:

“AUTONOMIA. La Universidad del Atlántico es autónoma de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia y del Artículo 28 de la Ley 30 de 1992. Su autonomía se fundamenta en la Constitución y la Ley, y se desarrolla con la parti-cipación democrática de todos sus estamentos”.

4.2. REGLAMENTO COMO FUENTE DEL DERECHO.

Voy a ser mías las enseñanzas del profesor Juan Carlos Moncada Zapata, contenido en su libro EL REGLAMENTO COMO FUEN-TE DEL DERECHO EN COLOMBIA. (Temis), sobre el reglamento como fuente de Derecho.

Algunas de las afirmaciones de éste autor son las siguientes: “El reglamento crea derecho, más de lo que se admite. Las fuentes de producción reglamentarias están descentralizadas más de lo

quisiéramos”. (Ver Pag.2).“Reglamentar, en el sentido jurídico, no es otra cosa que desarrollar una materia en términos generales, impersonales y abstractos”.

(Ver.Pag.5).“Hay reglamento de la Constitución, reglamentos de la ley y reglamentos de normas superiores en cualquier escala del sistema jurí-

dico, siempre que tales reglamentos sean generales y abstractos”. (Ver. Pag.5). (negritas mía).“Cabe anotar que otras normas constitucionales utilizan la idea de reglamentar en el sentido de regular una materia de modo

general, aunque fijando los detalles, sin hacer uso necesariamente del término “reglamentar”. Es el caso de la competencia de la universidades para “regirse” por su propios estatutos (art.69); pero en el caso del banco y de las universidades, la subordinación parece ser legal.

“La idea de reglamento supone aptitud para la producción de derecho, tanto sustantivo como procedimental”. Ver. Pag.9.(negritas mías).

“La idea de reglamento no está ligada a determinado envoltorio jurídico; es decir, puede aparecer en formato de ley de decreto, de ordenanza, de acuerdo, o en otro recipiente de acto de carácter general”. (Ver.Pag.9)(Negritas mía).

“La idea de reglamento supone siempre la expedición de acto de normas generales, impersonales y abstractas”. (Ver Pag.9) (Ne-gritas mía).

“Anótese, en fin que la Corte Constitucional ha dado una definición de “reglamento” que indica que la potestad reglamentaria es una manifestación más amplia y más trascendental que la mera potestad reglamentaria presidencial: reglamento es “el conjunto de normas generadoras de situaciones jurídicas generales, dictadas por la administración, o por los distintos organismos del esta-do o del poder público, que no ostentan la potestad legislativa” Corte Const., Sent. C-477 19 de septiembre 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz. Registrada en Sent. C- 31222 abril 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver. Pág. 10.”. (Negritas mía).

Creo que las citas son suficientemente ilustrativas que en el nuevo Derecho, el que nació con posterioridad a la teoría pura de Hans Kelsen y que se alimenta con las enseñanza de la física cuántica, de la biología, de la neurociencia y del pensamiento complejo, la producción de Derecho no proviene única y exclusivamente del legislador, que en la teoría Kelseniana es el único creador de norma jurídica con suficiente validez formal, general y abstracta.

Por ello insisto que cualquier acto de la actividad universitaria, en un ente universitario autónomo, con lo es la Universidad del Atlántico, ejercida sin analizar ponderadamente sus Estatutos, y en este caso el Estatuto General, es una actuación contraria a la Constitución Nacional y a la Ley Especial de Educación Superior, Ley 30 de 1992 normas superiores de las cuales el Estatuto es su desarrollo en detalle.

29

Además la defensa del principio constitucional de autonomía universitaria y de la universidad como ente universitario autó-nomo es la defensa del Estatuto General, no sólo porque es el desarrollo de los mandatos constitucionales y legales, especiales, sino que fue expedido mediante Acuerdo Superior del máximo órgano de decisión política de la Universidad del Atlántico como lo es su Consejo Superior Universitario. Entonces no puede desconocerse las normas del Estatuto alegando que son normas de inferior categoría sin vulnerar la Constitución y la Ley Especial de Educación Superior.

5. EL CASO PARTICULAR DE LA RECTORIA DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO.En su Estatuto General la Universidad regulo las condiciones para el ejercicio del cargo de Rector.Articulo 24. Representación Legal. El rector de la Universidad es la primera autoridad ejecutiva de la Institución y su representante

legal; será designado por el Consejo superior. El rector es de libre nombramiento y remoción, y será evaluado anualmente por el consejo Superior para establece su continuidad o no en el cargo.

El cargo de Rector es incompatible con el ejercicio profesional y con el desempeño de cualquier otro cargo público o privado. (negri-tas mías).

Actualmente el cargo de rector lo ejerce la Dra. Ana Sofia Mesa de Cuervo, por designación del Consejo Superior. Ella cumplió 65 años de edad el pasado 16 de septiembre, pero ha venido ejerciendo dicho cargo, en propiedad, desde el 4 de febrero del 2010, Además ésta en condiciones de iniciar los trámites para obtener la pensión por vejez, es decir es un adulto mayor. Y su periodo anual no ha vencido.

Por ello, y si en gracia de discusión se acogiera la posición de aplicar la norma general a la especial, estaría en la hipótesis de ser acreedora de una pensión de vejez, antes de ser desvinculada.

Frente a esta última alternativa legal, en relación a desvinculación de servidores públicos por haber llegado a la edad de Retiro Forzoso, el más reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional recomienda:

“La Salas de Revisión concluye que la causal de desvinculación de un servicio público por haber cumplido la edad de retiro forzoso es constitucional, pero al momento de su aplicación, las entidades públicas deben considerar las condiciones particulares de cada persona para evitar que el retiro del servicio del adulto mayor implique una vulneración a sus derechos fundamentales, especialmen-te su derecho al mínimo vital, ya que en aquellos eventos en los que la remuneración por el ejercicio de sus funciones constituye su única fuente de ingresos, existen elementos facticos y normativos que permiten inferir con un alto grado de certeza que tiene derecho a acceder a la pensión, aunque no se haya determinado cuál es la prestación económica a la que tiene derecho para garantizar su derecho a la seguridad social, este tendrá derecho a permanecer en su cargo hasta que se resuelta de fondo y en forma aceptable su situación pensional” ( fallo No. 174 del 12 de marzo de 2012. Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa.

Creo, salvo mejor criterio, que con estos argumentos exclusivamente jurídicos podría darse respuesta a la solicitud del Minis-terio de Educación y a cada uno de los peticionarios interesados.

Atentamente,

GASPAR EMILIO HERNANDEZ CAAMAÑOSecretario General

30

Concepto del doctor Rugero Ramos Hernández, asesor legal externo de la universidad, para combatir la acción de cumplimiento impetrada contra el exrector Jorge Baez (q.e.p.d) por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

El articulo31 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece lo siguien-te: “Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retira-do del servicio y no será reintegrado. Los empleado que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que el par-ticular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptuase de esta disposición los empleado señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este decreto”.

Este artículo establece una excepción y dice en su inciso final que quedan exceptuados los empleados señalados en el inciso segundo del artículo 29 de este decreto.

Este articulo 29 no obstante de haber sido otorgado por el ar-tículo 14 de la ley 490 de 1998, este artículo de esta ley fue de-clarado inexequible por la Corte Constitucional; luego sigue en vigencia el artículo 29 de esta ley.

Este articulo 29 es del siguiente tenor: “El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesara definitivamente en sus funciones y será retira-do del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

Las personas retiradas con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar la disipaciones de Presidente de la República, Ministros del Des-pacho, Jefe de Departamento Administrativo, Súper Intendentes, Viceministros, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimien-tos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Esta-do, Miembro de Misiones Diplomáticas no comprometidas en la respectiva carrera y Secretarios privados de los Despachos de los funcionarios, de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno ampliar esta excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de 65 años” (Mod. Decreto 3074 de 1968).

Hasta ahí la norma general con la excepción establecida no cobija el Rector de la Universidad del Atlántico. Entre muchas ra-zones porque el Rector de la Universidad del Atlántico es un señor que ya se encuentra jubilado.

Artículo 57: “las Universidades Estatales u Oficiales deben or-ganizarse como entes Universitarios Autónomos. Con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector Educativo.

Los entes Universitarios Autónomos tendrán las siguientes ca-racterísticas personería jurídica, autonomía Académica, Admi-nistrativa y Financiera patrimonio independiente y podrán ela-borar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de la universidad de las uni-versidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal de docentes y administrativo, el sistema de la Universidades estatales u oficiales el régimen fi-nanciero y el régimen de contratación y control fiscal de acuerdo con la presente ley.

Parágrafo. Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de Universidad según lo pre-visto en la presente ley, deberán organizarse como estableci-mientos públicos del orden Nacional, Departamental Distrital o Municipal”.

Los estatutos de la Universidad del Atlántico en su artículo 26 que fue modificado por el Acuerdo Superior Número 003 del 07 de junio del 2004 en su artículo 1° trata sobre las calidades para ser Rector de la Universidad y dice, quien desee “inscribirse para aspirar al cargo de Rector de la Universidad del Atlántico, deberá reunir las siguientes calidades… Y NO ESTAR INCURSO EN INHA-BILIDADES, NI EN CONFLICTOS DE INTERESES SEÑALADOS POR LA CONSTITUCION Y LA LEY”.

Como dijimos en puntos anteriores, la edad de retiro Forzoso o sea los 65 años de edad según el artículo 122 del Decreto regla-mentario 1950 de 1973 la edad de 65 años “constituye impedi-mento para desempeñar cargo público”.

En igualdad de condiciones lo establece como impedimentos el Artículos 67 de la ley 30 de 1992 que es el siguiente tenor. Artícu-lo 67 “los integrantes de los Consejo Superiores o de los Consejos Directivos. Según el caso que tuviera la calidad de empleados pú-

Caso del Dr. Jorge Baez, (Q.E.P.D.)ante su llegada a la edad de retiro forzoso

31

Boletín Institucional de la Universidad del Atlántico elaborado con la participación de todos los estamentos de esta institución.

RECTORA Ana Sofía Mesa de Cuervo

CONSEJO SUPERIOR Presidente: Dr. José Antonio SegebreRepresentante Presidencia de la República: Dr. Héctor Rodelo SierraRepresentante MEN: Cecilia Alvarez CorreaRepresentante Sector Productivo: Dra. Beatriz VélezRepresentante Ex rectores: Dr. Guillermo Rodríguez FigueroaUniversidad del Atlántico: Clara Fay VargasRepresentante Profesores: Dr. José Gabriel ColeyRepresentante de Egresados: Carlos PrascaRepresentante de Estudiantes: Cristóbal Colón Marín

VICERRECTORES Vicerrector de Docencia: Remberto de la HozVicerrector Bienestar Universitario: Carlos Bell LemusVicerrector Investigación y proyección Social: Rafaela Vos ObesoVicerrector Administrativo, Financiero:Freddy Díaz

DECANOS Facultad de Educación: Janeth TovarFacultad de Ciencias Humanas: Fidel LlinasFacultad de Ciencias Económicas (e): Fabian Botero PlataFacultad de Arquitectura: Wilson AnichiaricoFacultad de Ciencias Básicas: Luis Carlos Gutiérrez MorenoFacultad de Ingeniería: Víctor Vacca EscobarFacultad de Ciencias Jurídicas (e): Alvaro LastraFacultad de Bellas Artes (e): Carlos Bell LemusFacultad Química y Farmacia: Clara Fay VargasFacultad de Nutrición y Dietética: Liliana MoralesMuseo de Antropología: María TrillosSecretario General: Gaspar Hernandez CaamañoRelaciones Internacionales: Jacquelin Rojas SolanoEgresados: Jairo SotoPlaneación: Ángel BrittonControl Interno: Jaime de SantisInformática: Mauricio VengoecheaComunicaciones: Gilberto Marenco Better

Las opiniones aquí consignadas pertenecen a quien las expresen y no reflejan necesariamente la opinión de la Universidad del Atlántico ni su Consejo Superior.

Diseño y Diagramación: Jorge Enrique Hurtado F. • Universidad del Atlántico - © 2012

blicos y el Rector, están sujetos a los impedimentos e incompatibi-lidades establecidas por la ley y los estatutos asi como las dispo-siciones aplicables a los miembros de juntas o Consejo directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior Universitarios o de los Consejo Directivos en ra-zón de las funciones públicas que desempañan, será responsa-bles las decisiones que se adopten.

Pues bien la ley 443 de 1998 que sigue vigente en la actualidad, establece en su artículo 87, que el régimen de administración de personal contemplada en esa ley y las disposiciones contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los mo-difiquen y adicione, se aplicara a los empleado que prestan sus servicios a la entidad a que se refiere el artículo 35 de la misma ley. Esta ley reconoce el principio de autonomía Universitaria alu-dida en los artículos 3, 28 y 57 de la ley 30 de 1992 que a su claro desarrollo del artículo 69 de la constitución política, consagrato-ria de este principio.

Si se examina el artículo 3° de la ley 443 de 1998 este artículo establece lo siguiente: artículo 3° campo de aplicación: ampo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, De-partamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema General de Se-guridad Social en Salud; al personal administrativo de las Institu-ciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; ( lo subrayado es nulo), al personal administrativo de las instituciones de educación pri-maria secundaria y media vocacional de todos los niveles, a los empleados no uniformados de defensa nacional fuerza militares y de la policía nacional, así como a los de las entidades descentra-lizadas adscritas o vinculadas a los anteriores.

Parágrafo 1° en caso de vacío de las normas que regulan las carreras especiales a los cuales se refiere la constitución política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente ley y sus complementarias y reglamentarias.

Parágrafo 2° mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, para los empleados de la Universidad Administrativas Especial de Aero civil y para los empleados del Congreso de la Republica, Asambleas Departa-mentales de los Consejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Conforme este artículo 3° de la ley 443 de 1998, el artículo 31 de Decreto ley 2400 de 1968, que consagra la causal de termina-ción de la relación laboral, estado servidores Públicos, denomi-nada “Retiro Forzoso” por arribar un servidor público a la edad de 65 años, no rigen las relaciones laborales de los servidores de la Universidades Publicas cuando estos servidores no pertenezcan a carrera administrativas como es el caso del Rector Doctor JORGE

BAEZ NOGUERA. Este artículo 3° de la citada ley esta corroborado aún más, por la sentencia C-560 del 2000 por tanto, esta circuns-tancia no constituye un impedimento para que el Doctor JORGE BAEZ NOGUERA continúe prestando su servicio a la Universidad.

En parte resolutiva de esa sentencia, que establece que la Universidad Publica ___________ excluida de las Entidades Es-tatales anunciadas en el artículo 3° de la ley 443 de 1998, es del siguiente tenor “Declararse EXEQUIBLE la expresión al personal administrativo de las instituciones de Educación Superior en to-dos los niveles cuyo empleos hayan sido como de carrera” conte-nida en el artículo 3° de la ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativas y se dictan otras disposicio-nes , bajo el entendido de que en ella no quedan comprendidas la Universidades Estatales u Oficiales organizadas como Entes Universitarios Conforme a la Ley”