Bien juridico:No habría discusión en sostener que se protege la función pública, entendida como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los tres órganos del Estado, tal como se explicó, pero con la idea de que no sólo se refiere a la función específica de los poderes del Estado, sino además a la típica función administrativa de todos ellos. Se pretende asegurar la conducta de los funcionarios pú- blicos, quienes con la inobservancia de los deberes a su cargo obstaculizan esa regularidad funcional, dañando no sólo a la función en sí, sino a los particulares. De modo que el bien jurídico en el Título XI es la preservación de la función pública, frente a los ataques que provienen, tanto de la propia organización burocrática del Estado y de sus miembros, como de los particulares.

ATENTADO Y RESISTENCIA—SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS---

El tipo penal del atentado salvaguarda la libertad de decisión del funcionario, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo, de usurpación de autoridad y de privación de la libertad del funcionario en cuanto ser humano. Mientras que con la figura de la resistencia, en cambio, se protege la libertad de acción del sujeto paciente, una vez que ha tomado la decisión de actuar.La primera distinción que debe hacerse consiste en afirmar que en el atentado se impone la ejecución de un acto no decidido todavía por el funcionario público; en cambio, en la resistencia se trabará la ejecución de un acto ya decidido y puesto en marcha en virtud de la libre voluntad del funcionarioLa diferencia se puede oscurecer en los casos de imposición de una omisión o la de impedir la ejecución, puesto que ambos supuestos se refieren a una imposición de pasividad en el comportamiento del sujeto pasivo6 , aunque la cuestión en el fondo sigue siendo la misma, ya que se intenta evitar una decisión, en el atentado, y se quiere impedir el actuar, en la resistencia.(Posteriormente la jurisprudencia) ha seguido la doctrina establecia: Así se ha sostenido casi de manera constante: "Para que exista atentado a la autoridad es menester que el acto funcional aún no haya comenzado; en la resistencia, que aquél haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencia y el acto del funcionario es, pues, el rasgo más firme que distingue la resistencia del atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto

"El tipo de atentado a la autoridad requiere que se exija al agente que haga o se abstenga de hacer un acto propio de su función que no habría sido dispuesto voluntariamente. La acción del procesado que se limitó a resistir al arresto, provocando lesiones al agente y daños en su uniforme, no cumple con dichos extremos por lo que, al tratarse de un hecho único -aunque con pluralidad de resultados lesivos-,

tal accionar debe considerarse como constitutivo del delito de resistencia a la autoridad" . "Si no se exigió la omisión de un acto funcional a los preventores, no se cometió atentado a la autoridad. Comenzada la represión del delito, la resistencia a ella encuadra en la hipótesis de

ARTICULO 137: La intimidación o la fuerza ejercida deben incidir sobre un bien, es decir, sobre algo valioso para el sujeto pasivo26 . Este mal debe reunir los caracteres de grave, serio e inminente. Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admitan una reparación más o menos rápida. Se tiene en cuenta al bien jurídico puesto en peligro. No configuraría atentado, por ejemplo, amenazar con desacreditar al funcionario, pues el honor admite reparaciones subsiguientes27 y además está dentro del riesgo propio del funcionario, y más aún con la teoría asumida por la Suprema Corte de Justicia, de la llamada real malicia, el ámbito de protección del funcionario, en materia de delitos contra el honor, se ha visto seriamente restringido28 .

Serio implica que la intimidación o fuerza deben ser idóneas para mover al funcionario al acto o a la omisión que tiene por mira el agente. Justamente lo que se considera es la idoneidad de los medios para lesionar. Tozzini cita, como inidóneo, el caso de la coerción proveniente de un ebrio totalmente incordinado o de un niño29 .

Tanto la idoneidad de la fuerza, como de la intimidación, deben ser medidas en términos objetivos, siempre teniendo en cuenta la persona del funcionario y su circunstancia concreta. Pero no es admisible una fuerza inexistente, o una intimidación sólo imaginada por la víctima30 . Debe ser además inminente, esto es, que debe ser actual y no remota31 . La fuerza o intimidación de que habla el artículo 237 deben ser, asimismo, ordinarias, pues las extraordinarias constituyen agravantes (mano armada, por una reunión de más de tres personas, por funcionario público, o, por último, poniendo manos sobre la autoridad; cfr. art. 238, Cód. Pen.).

En síntesis: comete atentado a la autoridad el que contra un funcionario público o contra el que lo asiste a su requerimiento o por estar legalmente obligado emplea intimidación o fuerza para que se decida a realizar o no un acto de autoridad para cuya ejecución tiene competencia funcional. Por eso suele decirse, en tanto esta acción vulnera la libertad de decisión de quien tiene la facultad y el deber de ejercer actos en nombre y representación del Estado, que va dirigido a una determinación futura, cuyo contenido será en realidad la pretensión de un particular asumida por el órgano del Estado . Debe considerarse que existe atentado a la autoridad cuando el acto funcional no ha sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por el funcionario. En el atentado, la voluntad del funcionario no debe haber pasado al estado de ejecución, es decir, no debe haberse transformado en orden dirigida al destinatario .

TIPO SUBJETIVO:Desde que debe existir una congruencia entre lo que el sujeto conoce y lo que pretende llevar a cabo, la falla de la conciencia de alguno de estos elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia, constituye un error de tipo que excluye la tipicidad subjetiva de este injusto48 . La distinción entre error de tipo vencible e invencible carece en este caso de relevancia, ya que la forma culposa no está contemplada como ilícito

A

AGRAAVANTEE

• MANO ARMADA: Es decir que la víctima debe temer su pronta utilización contra ella. Pero no es necesario usar el arma, sino que basta con portarla ostensiblemente

• Así, Molinario y Aguirre Obarrio afirman que se incluyen ambas, llevadas de modo tal que se demuestre que el autor está dispuesto a usarlas. Por tal motivo no son armas las llamadas de utilería, de juguete, ni las armas descargadas o que no funcionen.

• no se dará la agravante si el arma es fingida o simulada, habida cuenta de que no habrá mayor poder intimidante, dándose sólo el tipo básico79 .

QUE PASA SI EL ARMA ES UTILIZADA?????

Un problema a solucionar se da cuando el sujeto activo hace uso del arma, en el caso en que se dé, además, el delito de abuso de armas. En este caso, dos son las respuestas posibles.

Para un sector, representado por Soler, habrá un concurso real, dadas las dos acciones encuadrables en dos diferentes tipos penales; para ello debe tenerse en cuenta que el fundamento del agravamiento del atentado contra la autoridad está dado, para esta doctrina, por el poder intimidante del arma, mas no por su uso, en cuyo caso se aplicará la figura autónoma respectiva, y además porque el disparo de arma de fuego es una figura autónoma con relación al atentado, agregando Creus que esta situación se dará para la resistencia81 .

La corriente opuesta, representada en nuestra doctrina por Núñez, afirmará que estamos en presencia de un concurso ideal (art. 54, Cód. Pen.). El argumento es que no hay hechos independientes, ya que el disparo de arma de fuego involucra materialmente la circunstancia calificante de la comisión del atentado a mano armada, lo que lleva a la imposibilidad de la independencia del concurso real82 .

Todo depende de la forma en que se ha realizado el acto, ya que si es en un solo contexto de acción, será un concurso ideal. En caso contrario será concurso real.La jurisprudencia ha seguido la teoría de Núñez, aunque en el contexto de la resistencia. Así se sostuvo que "El artículo 239 del Código Penal sólo prohibe la acción de resistencia a la autoridad, sin que le sea aplicable (por no estar prevista) la agravante por la comisión a mano armada (sí prevista para el delito de atentado a la autoridad), por lo que, para dar cabida al injusto típico, debe recumrse a dos figuras -la resistencia y el abuso de armas-, que concurren en forma ideal"83 .

TRES O MAS PERSONAS:.::

Pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto, por lo menos subjetivamente. Es más que claro el ejemplo puesto por Molinario y Aguirre Obarrio: "si un médico se presenta con quince orates a exigir una decisión del director del hospital, es evidente que el director sabe que los quince orates lo podrían matar, y

por eso pesan en el hecho. Pero si dos madres se presentan amamantando a sus párvulos, aunque sean cuatro las personas, dos no cumplen ese papel

AUTOR FUNCIONARIO PUBLICO

En otras palabras, la agravación se funda de modo exclusivo en la calidad que inviste el autor, en la que se origina una obligación reforzada de respeto genérico a los demás órganos del Estado. Soler afirma que a la infracción que constituye el delito se suma el desprecio por la observancia de las normas que garantizan el funcionamiento de los demás órganos del Estado, y que el funcionario debe observar con mayor cuidado que el particular93 . Siguiendo este razonamiento, el particular que según el caso quede equiparado a funcionario por la aplicación del artículo 240 del Código Penal, no es susceptible de quedar atrapado por este inciso, por una parte, y, por otra, no es necesario que el agente actúe en el ejercicio de sus funciones y abusando de ellas, vale decir, que no es indispensable que haya relación entre la función que se ataca y la que se desempeña. Por lo tanto, agravará el tipo tanto el funcionario policial o juez que quiera imponerle un acto a la autoridad, que tenga que ver con sus funciones, como el autor que es un funcionario de cualquier otra área, que nada tenga que ver con el hecho en sí9

DELINCUENTE PUSIERE MANOS: ES CASI METAFORICOLa expresión viene de Molinario, alafirmar que era una disposición sobreabundante. Es inaplicable, dice,además, porque la expresión es metafórica, de donde surge que ponermanos equivale a actuar con fuerza en el cuerpo. Luego, como unade las acciones del tipo básico es emplear fuerza contra el funcionario,toda fuerza física contra él implicará poner manos, aunque, como dicenMolinario y Aguirre Obarrio, sea a patadas9

De este modo, la hipótesis es la siguiente: no se puede imponer la agravante porque se estaríaduplicando el papel de la acción. De este modo se estaría violando el non bis in idem, debido a esa doble valoración

Creus destaca quedebe entenderse la agravante en el sentido de un contacto físico directo(sin mediación instrumental, caso que desembocaría en la calificantede uso de armas) entre el autor y el sujeto pasivo por medio del cualaquél ejerce fuerza sobre éste101.

Mas las lesiones levísimas,meras equimosis y rasguños, derivadas en forma inmediata de la energíaempleada, quedan absorbidas por la agravante. En cambio otro tipode lesiones confluyen idealmente con el atentado102.

ARTICULO 239

El delito- se configura, en este aspecto, cuando hay oposición del sujeto activo a la acción directa del funcionario público, valiéndose de medios

violentos, que se ejerce sobre él, con el fin de impedirle su acción u obligarlo a hacer algo, siempre dentro del ámbito legal.

Se trata de la oposición del agente a la acción que ya ejecuta el funcionario, en contra depersonas determinadas, que hayan estado en condiciones de percibirla,a través de la actitud asumida por el funcionario y las circunstancias particulares que las condicionen, esto es, en situación que no dé lugar a error.

Soler, la resistencia comienza cuando la disposiciónde la autoridad ha pasado de la etapa interna a la de la ordendirigida a alguien, especialmente conminado a cumplirla, según la posiciónque el destinatario ocupe con respecto al proceso de individualizacióndel mandato jurídico110

DesobedienciaPor ello, en principio, se hace una conceptualización negativa, en el sentido de que es el no acatamiento a la orden impartida jurídicamente por un funcionario1

se entra en la cuestión de si el delito es simplemente un delito de omisión. De este parecer era Campos, habida cuenta que la norma exigía que el destinatario debía actuar, para no cumplir con el tipo penal192. En cambio, Creus ha sostenido que si bien esta perspectiva es cierta, hay casos en los cuales, si el funcionario dispone un no hacer, y la persona realiza la acción, estaríamos frente a un delito de omisión impropia, ya que se violaría un mandato mediante una conducta positiva193

Elementos del tipo objetivoEn principio se trata de un delito en donde no hay una accióndel autor en contra del funcionario, sino que es, en principio, unaomisión. Se caracteriza por la falta de acción, por la falta de violenciapor parte del que recibe una orden emanada del funcionario público,limitándose a no cumplirla. Y aun cuando manifieste categóricamentesu intención de no acatar y a ello se limite su voluntad de no obedecer,se mantiene en el terreno de la desobediencia, sin llegar al de la resistencia.La actitud adoptada por el acusado de negarse a exhibir ladocumentación que le requería personal policial por haber violado unareglamentación de tránsito en la conducción de su vehículo es unaclara omisión de hacer frente a una orden recibida en forma directade parte de un funcionario que está actuando dentro del marco legalde sus atribuciones194

b.1.3) El destinatarioAl igual que en la resistencia, sin orden ni destinatario no haydesobediencia Pero hay que aclarar que la orden debe ser incumplidapor el autor del delito195.El concepto "orden" incluido en la figura del artículo 239 del

Código Penal es un mandamiento, oral u escrito, que se da directamentea una persona, aunque no necesariamente en persona, por parte de unfuncionario público, para que se haga algo o se deje de hacer algo196.Por ende, serán órdenes las que lleven a efectivizar la disposición deuna autoridad. No debe ser considerada una orden la resolución judicial,cualquiera fuere la forma, esto es auto, decreto o sentencia, aunquesí lo deben ser los mandamientos que tienen como fin el cumplimientode la sentencia197. Creus ha planteado el tema criticando una sentenciade la Cámara del Crimen, en la cual se afirmaba que incurría en desobedienciaquien violaba una sentencia judicial por la cual se le ordenabaabstenerse de una determinada conducta198. El argumento cen-tral de Creus es que son los mandamientos los que tienden a efectivizaruna disposición de una autoridad, por lo que ésta, en sí, no es unaorden199. Por eso Núñez sostiene que es desobediencia la orden deabandonar el país, pero no lo es la violación de la inhabilitación, nitampoco la desatención de un agente de tránsito, porque la sanciónimpuesta para ese caso es una contravención dispuesta por ley especial200.