Titulo: ¿Responsabilidad de los particulares por actos del Estado?

Autor: Bianchi, Alberto B.

Publicado en: LA LEY 16/12/2008, 2

Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008/08/12 ~ Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad

SUMARIO: 1. Un cambio sustancial. - 2. El caso. - 3. El PPP en las licenciatarias de telecomunicaciones. - 4. El fallo comentado. - 5. La corresponsabilidad de Telefónica de Argentina S.A. - 6. Las consecuencias del fallo en el ámbito de la responsabilidad del Estado y del control de constitucionalidad. - 7. Conclusiones.

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1. Un cambio sustancial

Bien es sabido que uno de los pilares de la responsabilidad civil es la imputabilidad, es decir, la atribución de aquella a quien, con su obrar, produjo el daño (1). Esta regla tiene algunas excepciones importantes, tales como la responsabilidad derivada de los hechos de los dependientes o de los menores a cargo, pero nada de ello le ha quitado —hasta ahora— su rango de principio básico de nuestro sistema jurídico.

Tengo para mí, sin embargo, que al resolver —por mayoría— (2) el caso Gentini c. Estado Nacional (3), la Corte Suprema ha introducido una nueva y sustancial excepción a la regla de la imputabilidad personal, al responsabilizar a una empresa —en el caso Telefónica de Argentina S.A. por los actos del Poder Ejecutivo Nacional.

Mi intención con este comentario es analizar si tal decisión tiene cabida dentro de nuestro sistema de responsabilidad civil.

2. El caso

Descripto sintéticamente, el problema planteado fueron los daños y perjuicios que los trabajadores de Telefónica de Argentina S.A. reclamaron al Estado Nacional y a dicha compañía, por no haberse emitido los bonos de participación en las ganancias, correspondientes a las acciones del Programa de Propiedad Participada (PPP), de acuerdo con en el artículo 29 de la Ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) (4), a partir del mes de noviembre de 1990 (5).

3. El PPP en las licenciatarias de telecomunicaciones

El fallo comentado, en sus considerandos 11 a 18, describe claramente cuales son las normas aplicables en relación con el PPP de las empresas licenciatarias de telecomunicaciones. Me permitiré hacer una síntesis de ellas.

La Ley 23.696, en su artículo 21 (6), habilitó al Poder Ejecutivo en forma discrecional, a establecer un PPP en todas las empresas sujetas a privatización. Repárese, tal como lo destaca la Corte en su sentencia (7), que el "podrá" de este artículo indica la existencia de una facultad discrecional. Luego, el artículo 29 dice que si se llegara a establecer un PPP, será obligatoria la emisión de bonos de participación de acuerdo con el artículo 230 de la Ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) (8).

En relación con las empresas telefónicas, las normas aplicables hasta el momento del llamado a concurso fueron las siguientes:

i. El artículo 9 del Decreto 731/1989 (Adla, XLIX-C, 2577) (9) estableció que en la privatización de ENTel debía reservarse un porcentaje de capital de hasta el diez por ciento para los empleados de aquélla que pasaran a desempeñarse en la empresa adjudicataria. Esta participación podía canalizarse a través del PPP (10).

ii. El Decreto 59/1990 (Adla, L-A, 60) (11) modificó parcialmente la norma antes mencionada. Si bien dispuso también que un diez por ciento de las acciones de las futuras licenciatarias del servicio telefónico se reservara para los empleados de E.N.Tel que pasaran a desempeñarse en las mismas, no dijo expresamente que tal participación se canalizaría a través de un PPP (12).

iii. Esta decisión de (a) reservar un 10% del capital accionario de las licenciatarias para los empleados de ENTel. y (b) no canalizar esta participación por medio de un PPP, fue ratificada en el Decreto 60/1990 (13) que creó las Sociedades Licenciatarias Norte S.A. y Sur S.A.

iv. En la misma fecha de los dos anteriores (14), fue dictado también el Decreto 62/1990 (15) que dispuso el llamado a concurso público internacional para la privatización del servicio público de telecomunicaciones (art. 1°) y aprobó el Pliego de Bases y Condiciones que regiría el procedimiento (art. 2°).

v. El Pliego, a su vez, dispuso —en su versión original— que un 40% del capital no sería transferido al adjudicatario. De ese porcentaje, el 25% (es decir el 10% del total accionario) debía destinarse al personal de la adquirente (cláusulas 7.7. y 7.7.1) y, en la cláusula 14.2, estableció que la participación accionaria del 10% del personal de ENTel que pasara a desempeñarse en las Licenciatarias, no sería objeto del Concurso.

De las descripción efectuada hasta el presente, extraigo las siguientes conclusiones:

i. La Ley 23.696 habilitó al Poder Ejecutivo para que, en forma discrecional, optara por implementar o no implementar un PPP en las empresas sujetas a privatización.

ii. En caso de implementarse el PPP, era obligatoria la emisión de bonos de participación de acuerdo con el artículo 230 de la Ley 19.550.

iii. El Decreto 731/1989 estableció (a) que debía reservarse un 10% de las acciones para el personal de ENTel que fuera transferido a las adjudicatarias y (b) que dicho paquete podía regirse por las normas del PPP.

iv. Los decretos posteriores (Decretos 59/1990; 60/1990) mantuvieron esa participación accionaria reservada para el personal, pero nunca establecieron que debía instrumentarse por medio de un PPP.

v. El Pliego de la Licitación (16) (a) mantuvo esa participación y (b) dispuso que esa parte del capital integraba a su vez una porción mayor del mismo que no sería transferida a las licenciatarias.

No puedo ocultar que mis conclusiones difieren completamente con las del fallo comentado, en tanto éste afirma que las normas vigentes antes del llamado a concurso establecían el PPP (17).

Luego de aprobado el contrato de transferencia y ya en ejercicio de la Licencia por parte de Telefónica de Argentina S.A., el Poder Ejecutivo dictó dos decretos referidos a esta cuestión.

El primero de ellos fue el Decreto 2423/1991 (Adla, LI-D, 4087) (18), por medio del cual se implementó el PPP en las empresas licenciatarias del servicio telefónico (19). A mi juicio, y dadas las conclusiones arriba indicadas, esta es la primera norma en la cual se hace referencia específica y obligatoria al PPP en tales compañías.

Luego fue dictado el Decreto 395/1992 (Adla, LII-A, 402) (20), el cual en su artículo 4° dispuso expresamente que las licenciatarias telefónicas no estaban obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para su personal (21).

4. El fallo comentado

Luego de describir las normas arriba mencionadas, la sentencia se concentra en el análisis constitucional del Decreto 395/1992, en particular de su artículo 4°, que constituye el holding de la decisión, tal como ya había sido adelantado en el considerando 5° (22).

Sostiene la Corte que el artículo 29 de la Ley 23.696 no otorga margen alguno al Poder Ejecutivo para apartarse de la directiva legislativa allí establecida en relación con la obligatoridad de la emisión de los bonos de participación, que deben ser entregados a los titulares de las acciones regidas por el PPP. Según dice: "no se advierte que la actividad normativa del poder administrador como producto de la cual ha sido expedido el art. 4° del decreto 395/92 encuentre su justificación en alguna forma de delegación contenida en la ley 23.696" (23).

Esta afirmación le permite sostener la inconstitucionalidad del artículo 4° del Decreto 395/1992 fundada en su exceso reglamentario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99.2 de la Constitución Nacional. Agrega, asimismo, que esta norma vulnera los derechos sociales de los trabajadores y se aparta "del objetivo preeminente de promover el bienestar general que la Constitución se propone obtener para todos los habitantes del suelo argentino" (24).

5. La corresponsabilidad de Telefónica de Argentina S.A.

Hasta aquí el fallo aborda una cuestión opinable. Prueba de ello es que dos de los ministros del Tribunal (los jueces Petracchi y Argibay) sostienen en su disidencia que los actores carecen del derecho a la emisión de bonos de participación que la mayoría les reconoce al declarar la inconstitucionalidad del artículo 4° del Decreto 395/1992 (25).

Pero lo que resulta verdaderamente sorprendente, y constituye el motivo específico de este comentario, es que la Corte admita que la codemandada Telefónica de Argentina S.A. pueda tener algún grado de corresponsabilidad por la no emisión de tales bonos, cuando con ello se limitó a cumplir con lo que expresamente establecía un decreto del Poder Ejecutivo. Veamos.

Al reenviar la causa al tribunal de origen para que se proceda a la ejecución de la sentencia, la Corte emite una directiva que textualmente dice: "… serán los jueces de la causa quienes disciernan el carácter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados en función de los extremos alegados y de la proyección que en la situación fáctica de autos tenga la inconstitucionalidad declarada. La ponderación de tales circunstancias no podrá prescindir, por un lado, de que la norma viciada de inconstitucionalidad emanó de la autoridad administrativa que, por expresa disposición del legislador, tenía a su cargo velar por el correcto desarrollo del proceso de privatización en orden al logro de los objetivos trazados por la ley. Por otra parte, deberá considerarse que la obligación que pesaba sobre la adjudicataria se encontraba claramente establecida en el cuadro normativo que presidió la convocatoria al concurso público en el que resultó vencedora así como la actividad impugnativa desplegada en sede administrativa tendiente a obtener su exención. Ello más allá de que, de todas formas, el detrimento patrimonial sufrido por los empleados exhibe como contrapartida y como corolario ineludible el beneficio obtenido por la empresa privatizada. Por lo demás, debe repararse en el hecho de que como lo admitió el representante del Estado Nacional en la audiencia pública celebrada ante el Tribunal, la exención obtenida colocó a las empresas privatizadas del ámbito de las telecomunicaciones en una situación de privilegio respecto de las restantes que, a la par del programa de propiedad participada, han debido emitir los bonos de participación en las ganancias y responder en consecuencia" (26).

Del párrafo transcripto surge que la Corte admite —como hipótesis— que la empresa codemandada es responsable en alguna medida, junto con el Estado Nacional, por no haber emitido los bonos de participación de las acciones. Tal responsabilidad surgiría de lo siguiente: (a) la obligación en cuestión se encontraba claramente establecida en las normas que rigieron la convocatoria al concurso público en el que resultó vencedora; (b) el detrimento patrimonial sufrido por los empleados tiene como contrapartida y como corolario ineludible el beneficio obtenido por la empresa privatizada y (c) la exención obtenida colocó a las empresas de telecomunicaciones en una situación de privilegio

respecto de las restantes que, a la par del programa de propiedad participada, han debido emitir los bonos de participación en las ganancias y responder en consecuencia.

Discrepo respetuosamente con el Tribunal en estos tres puntos. En relación con el primero ya dije —en concordancia con el voto de la minoría— que las normas aplicables al proceso de privatización de ENTel. reservaron una porción del capital accionario para los empleados, pero no incluyeron un PPP.

Vale la pena agregar que, de acuerdo con el artículo 227 de la ley 19.550 los bonos de participación "Se reglamentarán en el estatuto de acuerdo a las normas de este título, bajo sanción de nulidad" (27). Pues bien, el estatuto de la entonces Sociedad Licenciataria Sur Sociedad Anónima (luego Telefónica de Argentina S.A.) que fue redactado por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos y la Intervención de Entel (28), no contemplaba la emisión de bonos de participación (29), de modo tal que su emisión hubiera sido pasible de nulidad conforme la norma de la Ley de Sociedades antes citada.

En segundo lugar me parece demasiado simplista sostener que Telefónica de Argentina S.A. debe responder ante sus empleados como consecuencia del beneficio que obtuvo por no haber emitido bonos de participación.

Recordemos que no debe confundirse beneficio económico con enriquecimiento sin causa. O dicho de otro modo, no todo beneficio económico constituye un enriquecimiento sin causa. Por ello, si fuera cierto que la empresa obtuvo tal beneficio, ello solamente la haría responsable del daño que puedan haber experimentado sus empleados si aquel fuera el fruto de un enriquecimiento sin causa. Sin embargo tal beneficio —de haber existido— tiene causa —nada menos— en todo un conjunto de decretos emitidos por el Poder Ejecutivo. Asimismo, podría sostenerse con igual fuerza que el verdadero beneficiario de estos decretos fue el Estado Nacional, pues al privatizar ENTel, sin exigir a las adjudicatarias la emisión de bonos de participación, obtuvo como consecuencia un mejor precio en el concurso.

Por último, la eventual desigualdad jurídica entre las empresas de telecomunicaciones y las que se vieron obligadas a emitir bonos de participación constituye una cuestión entre éstas y el Poder Ejecutivo, ajena a los daños que los empleados de las primeras puedan haber experimentado por no recibir tales bonos.

6. Las consecuencias del fallo en el ámbito de la responsabilidad del Estado y del control de constitucionalidad

a. Planteo

Tal como dije al comienzo, el fallo comentado introduce una modificación sustancial en el mundo de la imputabilidad, pues sostiene que alguien puede ser responsable por los actos emanados de un tercero, no obstante que éste no es ni su padre, ni su tutor o curador, ni su empleador, ni se encuentra en ninguna de las situaciones jurídicas que configuran la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Más específicamente, un particular que, sin culpa ni dolo, actúa según conjunto de normas dictadas y controladas por diversos órganos administrativos, incluyendo al propio Poder Ejecutivo Nacional, todas ellas de sentido coincidente y constantes en el tiempo, puede ser responsabilizado cuando 18 años después uno de esos actos administrativos es declarado inconstitucional por el Poder Judicial.

Desde mi punto de vista, esta tesis resulta inconsistente con nuestro sistema de responsabilidad del Estado y con nuestro sistema de control de constitucionalidad por las razones que explicaré seguidamente.

b. Efectos en el ámbito de la responsabilidad del Estado

El principal efecto que tiene la tesis establecida en el fallo es la liberación parcial de la responsabilidad del Estado cuando éste obra indebidamente, pues transforma la obligación

de resarcir que debería pesar únicamente sobre el Poder Ejecutivo en una obligación mancomunada con el presunto beneficiario.

En efecto, el fallo resuelve como si la obligación de indemnizar a los actores tuviera como título un acto bilateral emanado del Poder Ejecutivo y de la compañía codemandada. Sin embargo, el Decreto 395/1992 no es un acto bilateral, sino unilateral, dictado exclusivamente por el Poder Ejecutivo.

Esta circunstancia, que debería haber sido determinante para la solución del caso, no lo fue, pues el fallo sostiene que Telefónica de Argentina S.A. obtuvo un beneficio económico que la obliga a resarcir a sus empleados. Así, el presunto beneficio económico obtenido por la empresa tiene, a juicio de la Corte, entidad suficiente para convertir una obligación que debería tener un solo deudor (el Estado ) en una obligación mancomunada entre dos deudores: el Estado y la empresa codemandada.

Sin embargo, tengo para mí que la cuestión del beneficio económico es irrelevante para establecer la obligación de indemnizar en este caso. Tal como dije más arriba no debe confundirse un beneficio económico —si lo hubo— con un enriquecimiento sin causa. Por lo demás, si el artículo 4° del Decreto 395/1992 es inconstitucional, no es un particular quien debe hacerse cargo de los actos inconstitucionales que dicta el Estado.

Analicemos la cuestión desde la siguiente perspectiva. El Estado en su condición de ordenador principal de la vida en sociedad tiene como cometido repartir cargas y beneficios. Al hacerlo puede generar daños que son resarcibles, incluso, cuando su actividad es lícita. En este caso el perjudicado no reclama su indemnización al beneficiario, sino a quien produjo el perjuicio: el Estado, pues éste es responsable por la actividad lícita que le es imputable, sin perjuicio de quien se beneficie por ella. Juegan en este caso los principios básicos de la responsabilidad civil (a) existencia de un daño indemnizable; (b) relación de causalidad entre el hecho y el daño y (c) imputabilidad del hecho.

Ahora bien, supongamos que el acto productor del perjuicio, en lugar de ser lícito, es inconstitucional. ¿Cambian en este caso las reglas de imputabilidad de tal suerte que quien debe responder —total o parcialmente— no es ya el que produjo el daño sino quien —hipotéticamente— se benefició con el acto inconstitucional?

Si así fuera, la conclusión resultaría paradójica: el Estado debe responder totalmente por su actividad lícita, pero en cambio no debe responder o debe hacerlo sólo parcialmente cuando obra en forma inconstitucional, pues en este caso su responsabilidad patrimonial está morigerada por el beneficio que dispensó a un particular, quien está obligado a sufragar mancomunadamente parte de la indemnización.

No caben dudas de que esta tesis suplanta el principio clásico de la imputabilidad por la menos ortodoxa —y mucho más riesgosa— regla de la traslación del beneficio, de suerte tal que no es responsable ya quien produce el daño sino quien, sin culpa ni dolo, resulta hipotéticamente beneficiado con el mismo.

Una construcción jurídica como ésta puede tener efectos considerables y por ello deben ser advertidos. Imaginemos, por ejemplo, qué pasaría en el ámbito de la contratación administrativa, si el acto de adjudicación de una licitación fuera declarado nulo y el adjudicatario de la obra de buena fe, una vez terminada ésta, debiera indemnizar al oferente que resultó perjudicado porque el decreto que en su momento lo descalificó fue luego declarado inconstitucional. Lo mismo sucedería en el caso de que un potencial oferente no pudiera haberse presentado a la licitación, porque el pliego imponía condiciones que luego fueron declaradas inconstitucional por ser discriminatorias.

Estos ejemplos son aplicables al caso, pues en ellos, como en el presente, el Estado elaboró en su momento el Pliego de la licitación, al cual las partes deben someterse como a la ley misma, tal como ha establecido la Corte en jurisprudencia reiterada (30); fue el otorgante de la licencia de la cual es titular Telefónica de Argentina S.A. y es quien la controla como prestadora del servicio.

En síntesis, si suplantamos el principio de la imputabilidad del hecho dañoso por la traslación del beneficio, el Estado será menos responsable por su actividad lícita que por su actividad ilícita, pues en este segundo caso compartirá el pago de la indemnización con quien, sin haber concurrido con su voluntad a la formación del acto y sin haber incurrido ni en dolo ni culpa, adquiere la condición de obligado mancomunado.

c. Efectos en el control de constitucionalidad

También son importantes los efectos de la sentencia sobre el sistema de control de constitucionalidad. Los mismos impactan en tres aspectos (a) la presunción de legitimidad de los actos estatales; (b) el efecto retroactivo de la inconstitucionalidad y (c) el alcance de las facultades de los jueces sobre la rentabilidad de las empresas y la distribución de sus beneficios entre sus accionistas.

i. La presunción de legitimidad de los actos estatales

Uno de los principios esenciales y seculares de todo ordenamiento jurídico, es la presunción iuris tantum de legitimidad de los actos estatales. Sin ella, la actividad del Estado sería imposible, pues estaría completamente subordinada a la probanza previa —en cada— caso de su validez.

Como consecuencia de ello, la Corte ha establecido, en jurisprudencia más que reiterada, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un decreto es un acto de suma gravedad. Así, se ha establecido que el control de constitucionalidad es la primera y principal misión que corresponde ejercer al Tribunal (31), uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial (32), y la más delicada de las misiones que puede encomendarse a un tribunal de justicia (33), de modo pues que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye un acto de suma gravedad institucional (34), habida cuenta de la presunción de legitimidad de que gozan las leyes debidamente sancionadas y promulgadas (35). Se trata, por ello, de la última ratio del orden jurídico (36).

Sobre la base de esta presunción, fuertemente sustentada en la jurisprudencia, los particulares ordenan su vida y sus negocios, sin tener que presumir ni estar obligados a anticipar que cada ley o cada decreto al que se someten —voluntaria o involuntariamente— puede eventualmente ser declarado inconstitucional. Por lo demás, si no obraran bajo el imperio de la "confianza legítima" que irradia el obrar del Estado, el costo económico de cada transacción u operación comercial se vería incrementado extraordinariamente, pues además de todos los riesgos propios del negocio, debería sumarse el de la declaración de inconstitucionalidad en un futuro que no puede anticiparse.

Obviamente parece innecesario aclarar que cualquier aumento del riesgo en la inversión incrementa proporcionalmente la tasa de retorno del negocio. En otras palabras, un inversor en un país de alto riesgo siempre pretenderá obtener una tasa más alta que en un país de bajo riesgo, donde la ganancia tal vez sea menor pero más segura (37).

Todo ello indica, que no está computada dentro de las obligaciones de un buen hombre de negocios prever o suponer una declaración de inconstitucionalidad, especialmente cuando el ordenamiento aplicable está, como en el caso del PPP de las licenciatarias de telecomunicaciones, ordenado por diversas normas coincidentes entre sí, las cuales trasuntan una voluntad continuada del Estado y no un mero acto espasmódico aislado del resto.

ii. El efecto retroactivo de la inconstitucionalidad

Un tema poco abordado por nuestra literatura constitucional es el de los efectos en el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad. A diferencia de los efectos ex tunc o ex nunc de la nulidad de los actos jurídicos, cuestión que ha dado lugar a un tratamiento extenso, los efectos retroactivos o hacia el futuro de la declaración de inconstitucionalidad no han sido abordados hasta el momento con suficiente detalle.

No obstante ello, es claro que la Corte —sin hacer alusión expresa a la cuestión— ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4° del Decreto 395/1992 tiene, en lo que a la empresa codemandada se refiere, efectos retroactivos. Convengamos en que, dentro de las reglas clásicas de la imputabilidad de la responsabilidad y del control de constitucionalidad, el efecto del fallo hacia Telefónica de Argentina S.A. hubiera sido, lisa y llanamente, la obligación hacia el futuro de emitir bonos de participación en las ganancias a los accionistas tenedores de acciones del PPP.

Sin embargo, el fallo da un paso más (en este caso hacia atrás) y establece que para la empresa los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no se computan desde que se declara la inconstitucionalidad del artículo 4° del Decreto 395/1992, sino desde el momento en que a su juicio debieron emitirse los bonos.

iii. Las facultades de los jueces sobre la rentabilidad de las empresas y la distribución de sus beneficios

Por último no es menos cierto que el fallo al establecer una responsabilidad mancomunada entre el Poder Ejecutivo y Telefónica de Argentina S.A. y encomendar a los jueces ordinarios establecer el monto que a cada uno de ellos les corresponde indemnizar, los está habilitando para que definan el porcentaje de participación en las utilidades que la empresa debería haber otorgado desde noviembre de 1990 hasta el presente a los accionistas del PPP.

Reparemos en que, tal como indica el fallo, este daño en relación con la empresa debe avaluarse sobre la base del presunto beneficio que ésta obtuvo al no emitir bonos de participación. Quiere decir que será un juez quien finalmente determine cómo deben distribuirse las utilidades en una compañía, tarea que a mi juicio excede los límites de la función judicial y constituye una intromisión de la autoridad estatal en un ámbito reservado a los particulares, que ni siquiera está autorizada por la Ley 23.696, ni establece esta ley directiva alguna al respecto.

7. Conclusiones

Tal como he señalado, discrepo con la solución del fallo comentado en tanto establece la responsabilidad de una licenciataria de telecomunicaciones, en forma mancomunada con el Estado nacional, no obstante que el daño reclamado fue producido por un acto unilateral del Poder Ejecutivo en cuya formación aquella no tuvo intervención o participación alguna.

Esta solución altera las reglas clásicas de la imputabilidad del hecho dañoso y la sustituye por una traslación parcial de la responsabilidad hacia quien presuntamente se benefició con dicho acto, no obstante que simplemente se limitó a cumplir con lo que éste autorizaba, obrando así bajo la presunción de legitimidad de los actos estatales.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Cito por todos a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Cap. XIII.

(2) En disidencia votaron los jueces Petracchi y Argibay.

(3) "Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero". G. 1326. XXXIX; sentencia del 12 de agosto de 2008.

(4) B.O. 23-08-1989.

(5) En palabras de la Corte: "...los actores promovieron demanda contra Telefónica de Argentina S.A. y contra el Estado Nacional con el objeto de obtener 'la reparación de los daños y perjuicios derivados de la omisión en que incurrió...' dicha empresa (su empleadora y licenciataria del servicio nacional de telecomunicaciones después de la privatización de ENTel) al no emitir los bonos de participación en las ganancias previstos en el art. 29 de la ley 23.696, a partir del 8 de noviembre de 1990 y por cada ejercicio financiero ... Como fundamento de su pretensión sostuvieron, en lo esencial, que el decreto 395/92 es

inconstitucional en la medida en que dispensa a la mencionada compañía de la obligación legal de emitir los títulos" Considerando 1°.

(6) "Artículo 21. El capital accionario de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas declaradas "sujeta a privatización", podrá ser adquirido en todo o en parte a través de un 'Programa de Propiedad Participada' según lo establecido en los artículos siguientes". Agrego la bastardilla.

(7) Ver el considerando 12° en donde dice "... la lectura de los textos normativos transcriptos revela que ha sido voluntad del legislador conferir al Poder Ejecutivo facultades de tipo discrecional para resolver, frente a cada hipótesis de privatización, la implementación o no de un programa de propiedad participada (art. 21)".

(8) "Artículo 29. En los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el artículo 230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia". Agrego la bastardilla.

(9) B.O. 14-11-1989.

(10) "Artículo 9. La totalidad del capital social estará representado por acciones escriturales. Cada adjudicatario del Concurso, en su carácter de grupo operador conservará como mínimo el CINCUENTA Y UNO POR CIENTO (51%) de dichas acciones que no podrán transferirse sin el consentimiento de la autoridad de control, quien podrá autorizar las respectivas transferencias a grupos privados similares.

Se reservará el DIEZ POR CIENTO (10%) de las acciones de las sociedades licenciatarias para los empleados de ENTel que pasen a desempeñarse en las mismas y en las sociedades prestadoras del servicio internacional y de servicios en condiciones de libre competencia, y el CINCO POR CIENTO (5%) de dichas acciones para las Cooperativas a que se refiere el artículo 4 del presente decreto. El estatuto de las sociedades licenciatarias deberá prever una adecuada atención al socio cooperativo en aquellas cuestiones que se vinculen directamente al servicio telefónico que él preste o al área donde se encuentren dichas Cooperativas". Agrego la bastardilla.

(11) B.O. 12-01-1990.

(12) La Corte entiende que esta modificación no implicó la eliminación del PPP en las empresas licenciatarias del servicio telefónico. Según su criterio " ... no es factible entender que tal omisión deba interpretarse como la exteriorización de la voluntad de la autoridad administrativa de no constituir un programa de esa índole, pues si ello hubiese sido así la reglamentación debió haber diseñado algún otro sistema, programa o régimen que posibilitara hacer partícipes a los empleados del capital social cosa que no hizo el decreto bajo análisis, tampoco los dictados con posterioridad en orden a la privatización de E.N.Tel ni los que reglaron el resto de las privatizaciones efectuadas en el marco de la ley 23.696". Ver considerando 14°.

(13) B.O. 12-01-1990.

(14) 05-01-1990.

(15) B.O. 12-01-1990.

(16) Aprobado por Decreto 62/1990.

(17) Luego de reseñar esta normas el fallo dice: "... por lo que se lleva expuesto, es dable concluir que en oportunidad de efectuarse el llamado a concurso público para la privatización del servicio de telecomunicaciones la normativa legal y reglamentaria existente exteriorizaba sin duda alguna el ejercicio positivo por parte del Poder Ejecutivo de la opción legal de implementar un programa de propiedad participada a efectos de que

los empleados que fueran transferidos a las sociedades licenciatarias pudiesen adquirir parte del capital social. La previsión del pliego de licitación que ordenó detraer del objeto del concurso público la respectiva porción del capital no admite otra inteligencia que la de procurarle a ese sector del paquete accionario un mayor resguardo para posibilitar la satisfacción de los fines a los que se hallaba orientado, es decir, su adquisición por los empleados destinatarios". Considerando 16°.

(18) B.O. 19-11-1991.

(19) Los artículos 1 y 2 (luego derogados) establecían respectivamente los principios básicos del PPP y del acuerdo general de transferencia.

(20) B.O. 10-03-1992.

(21) "Artículo 4. La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina - STET FRANCE TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A. (hoy TELEFONICA Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal".

(22) Allí el Tribunal expresó: "... conviene precisar que el eje sobre el cual gira la discusión planteada en autos consiste en determinar la existencia o no de adecuación al texto constitucional del art. 4° del decreto 395/92 en cuanto dispone que las empresas licenciatarias del servicio nacional de telecomunicaciones "no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal".

(23) Ver considerando 21, primer párrafo.

(24) Ver en particular el considerando 25 donde la Corte formula sus conclusiones.

(25) Recordemos al mismo tiempo, que en las instancias ordinarias la acción había rechazada y que la Procuración General se expidió, a su vez, por el rechazo del recurso extraordinario de los actores. Todo ello indica que la cuestión debatida no es tan clara como la mayoría de la Corte sostiene.

(26) Ver considerando 25, tercer párrafo.

(27) Cabe recordar asimismo, que el Decreto 584/1993 (B.O. 07-04-1993) reglamentario de la Ley 23.696 en lo relativo al PPP, en su artículo 20 dispuso "La Autoridad de Aplicación deberá en todos los casos prever, al momento de la transformación del ente estatal en Sociedad Anónima, la emisión de bonos de participación en las ganancias para el personal, por parte de la misma Sociedad. La emisión de dichos bonos deberá constar en los estatutos sociales, conforme lo exige el artículo 227 de la Ley N° 19.550". Agrego la bastardilla.

(28) Así lo dispuso el artículo 13 del Decreto 60/1990.

(29) El Estatuto de la Sociedad Licenciataria Sur S.A. figuraba como Anexo V.1 del Contrato de Transferencia de la Región Sur, aprobado por el Decreto 2332/1990 (B.O. 29-01-1991).

(30) Radeljak c. Administración General de Puertos, Fallos 311:831 (1988); Dulcamara S.A. c. Entel., Fallos 313:376 (1990), voto del juez Fayt; Necon c. Dirección Nacional de Vialidad, Fallos 314:491 (1991).

(31) Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía, Fallos 318:1154, 1164 (1995) (LA LEY, 1995-D, 247); Famyl c. Estado Nacional, Fallos 323:2256 (2000).

(32) Jorge Rodríguez-Jefe de Gabinete de Ministros, Fallos 320:2851 (1997).

(33) Superintendencia de Seguros de la Nación, Fallos 316:188 (1993).

(34) Barbarella S.A., Fallos 300:1087 (1978); Hilanderías Olmos S.A., Fallos 301:962 (1979); Jorge Adolfo Halladjian, Fallos 302:457 (1980); García Machado c. Caja de

Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba, Fallos 312:1681 (1989); Cocchia c. Nación Argentina, Fallos 316:2624 (1993) (LA LEY, 1994-B, 643); León Spaciuk e Hijos S.C.A. c. Dirección Provincial de Vialidad y Pcia. de Corrientes, Fallos 317:44 (1994); Monges c. UBA, Fallos 319:3148, 3154 (1996) (LA LEY, 1997-C, 150); E.H.I., 322:1349 (1999); Adamini c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 323:2409 (2000).

(35) María Cristina Pupelis, Fallos 314:424 (1991); Morixe Hnos. S.A., Fallos 319:1524, 1529 (1996).

(36) Entre otros muchos véase: Rasspe Söhne c. Nación Argentina, Fallos 249:51 (1957); Haydee María del Carmen Alberti, Fallos 260:153 (1964); Rubén Malenky, 264:364 (1966); Bonfante c. Junta Nacional de Carnes, Fallos 288:325 (1974); Radulescu c. Nación Argentina, Fallos 290:83 (1974); Kupferschmidt c. Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos, Fallos 292:190 (1975); Ricardo Link, Fallos 294:383 (1976); Mizrahi de Tucumán S.A. c. Pcia. de Tucumán, Fallos 295:850 (1976); Mendoza c. Gobierno de la Nación, Fallos 298:511 (1977); Esteban c. Metal Madera S.R.L., Fallos 302:1149 (1980); Dirección Nacional de Recaudación Previsional c. La Cantábrica S.A., Fallos 307:1656 (1985); Hugo Felix Rallin, Fallos 314:407 (1991); Bruno Hnos. c. A.N.A., Falos 315:923 (1992); Iachemet c. Nación Argentina, Fallos 316:779 (1993) (LA LEY, 1993-D, 118); Consejo Profesional de Ingeniería, Arquitectura y Agrimensura de la Pcia. de Río Negro, Fallos 316:842 (1993); Universidad Nacional de Córdoba c. Nación Argentina, Fallos 322:919 (1999).

(37) Samuelson, por citar un autor clásico e indiscutible, lo dice con toda claridad: "Los inversores requieren que se pague una prima cuando invierten en negocios riesgosos". SAMUELSON, Paul A. and NORDHAUS, William D.: "Economics", 15th edition, McGraw Hill, 1995, p. 482.