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1 AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCION SEGUNDA ROLLO DE SALA: 70/2006 CAUSA: Sumario 55/2000 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 4 SENTENCIA NÚM. /2012 ILMOS. Sres.: D. FERNANDO GARCÍA NICOLAS (Presidente) D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ (Ponente) En Madrid, a 18 de diciembre de 2012 Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción numero 4, por los trámites de Procedimiento Ordinario, con el número 55/2000, Rollo de Sala 70/2006, seguido por un delito de asesinato terrorista en grado de tentativa, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr. Dª. Ana Noé Sebastián. Y como acusados: 1.- Xavier García Gaztelu, alias “Txapote” mayor de edad, con DNI Nº 30.557.483 ,nacido el día 12 de febrero de 1966 en Bilbao, hijo de Ignacio y Epifania , domicilio en C/Tximilarre Goikoa Auzoa nº 20, piso 2

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AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE SALA: 70/2006

CAUSA: Sumario 55/2000

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 4

SENTENCIA NÚM. /2012

ILMOS. Sres.:

D. FERNANDO GARCÍA NICOLAS (Presidente)

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 18 de diciembre de 2012

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo

Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del

Juzgado Central de Instrucción numero 4, por los trámites de Procedimiento

Ordinario, con el número 55/2000, Rollo de Sala 70/2006, seguido por un

delito de asesinato terrorista en grado de tentativa, en la que han sido

partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.

Sr. Dª. Ana Noé Sebastián.

Y como acusados:

1.- Xavier García Gaztelu, alias “Txapote” mayor de edad, con DNI Nº

30.557.483 ,nacido el día 12 de febrero de 1966 en Bilbao, hijo de Ignacio

y Epifania , domicilio en C/Tximilarre Goikoa Auzoa nº 20, piso 2

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izquierda de Galdakano (Vizcaya), representado por el Procurador D. Javier

Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Dª Arantxa Aparicio Lopetegi.

2.- Juan Carlos Besance Zugasti, mayor de edad, con DNI Nº

34.097.023 Y, nacido el 17/08/1970 en Villabona (Guipuzcoa), hijo de

Luis y Ramona , representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas

y defendido por la Letrada D. Dª Arantxa Aparicio Lopetigi.

3.- Andoni Otegui Eraso, mayor de edad, con DNI Nº 44.150.242,

nacido el 28/06/1975 en Tolosa , hijo de José Antonio y María Basilia ,

representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la

Letrada D. Arantxa Aparicio Lopetegi.

4.- Oscar Celarain Ortiz, mayor de edad, con DNI Nº 72453786,

nacido el 2/08/1974 en Tolosa (Guipúzcoa), hijo de Pedro Maria y Maria

Teresa, representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido

por la Letrada D. Arantxa Aparicio Lopetegi.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 4 incoó el presente

procedimiento Sumario nº 55/2000, habiéndose practicado las diligencias

necesarias para la instrucción.

SEGUNDO.- Por el J.C.I. nº4 se dictó auto el 26/10/2010 declarando

concluso el Sumario y acordando su remisión a esta Sección Segunda de la

Sala de lo Penal. Las autoridades francesas, a cuya disposición se

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encontraban Oscar Celarain Ortiz, Andoni Otegui Eraso y Xavier García

Gaztelu han autorizado su enjuiciamiento por los presentes hechos.

Recibidas las actuaciones en la Sala se dicta providencia el 18 de

noviembre de 2010 se designa Magistrado Ponente y se pasan las

actuaciones al Ministerio Fiscal para instrucción. El Ministerio Fiscal,

devolvió las actuaciones y se pasaron a la defensa para instrucción.

Por Auto de 15/11/2010, la Sala confirmó el Auto de conclusión del

Sumario y abrió el Juicio Oral para los procesados, a cuya representación

confirió el término para evacuar su escrito de conclusiones provisionales

defensivas. El Ministerio Fiscal presentó escrito mediante el que calificó

provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato

terrorista en grado de tentativa de los artículos 572.1.1º, 579.2 y 16 CP

vigente en la fecha de los hechos, reputando autores a los procesados del

siguiente modo:

Son responsables en concepto de autores del artículo 28 CP :

- Oscar Celarain Ortiz , articulo 28 párrafo primero .

- Andoni Otegui Eraso y Juan Carlos Besance Zugasti, en virtud de

lo dispuesto en el artículo 28 .b).

- Xavier García Gaztelu, en concepto de autor del artículo 28.a)

Procede imponer, las siguientes penas:

A cada uno de los procesados, diecinueve años de prisión,

inhabilitación absoluta durante treinta años, prohibición a todos ellos de

aproximación a la víctima y su domicilio a menos de 200 metros y de

residencia en San Sebastián durante ocho años, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 48 y 57 CP vigente en la fecha de los hechos.

Condena en costas y accesorias legales.

Responsabilidad Civil:

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Los procesados indemnizarán, conjunta y solidariamente a D. José

Ramón Recalde en la cuantía de 150 euros por cada uno de los días de

curación impeditivos necesarios para su sanidad y en 200.000 euros por las

secuelas sufridas, con abono del interés del artículo 576 LEC.

Ha sido ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. Enrique López

López.

I. HECHOS QUE EXPRESAMENTE SE DECLARAN PROBADOS

PRIMERO.- El procesado Xavier Garcia Gaztelu, alias “Txapote” mayor

de edad, con DNI nº 30557483, con anterioridad a su detención en Francia

el 22 de febrero de 2001, era uno de los dirigentes de la organización

terrorista ETA que controlaba , mediante citas periódicas, la actividad de los

comandos operativos de la misma, entre ellos el denominado “ Argala “,

formado por los procesados Andoni Otegui Eraso , jefe del grupo por debajo

de Txapote, Oscar Celarain Ortiz y Juan Carlos Besance Zugasti, mayores

de edad, con DNI nº 44150242, 72453786 y 34097023 respectivamente, sin

antecedentes penales en la fecha de los hechos.

Así, Xavier García Gaztelu, tras adiestrarles en Francia en el manejo

de armas y explosivos y en la sustracción de automóviles y adoctrinarles

ideológicamente, ordenó a los tres miembros del comando atentar contra la

vida de D. José Ramón Recalde Díaz, Ex Consejero de Educación y Justicia

del Gobierno Vasco, al que trataron durante una semana de localizar a partir

de la información que aquel les suministró, sin encontrarlo, hasta que

finalmente averiguaron que sobre las 20,30 horas solía recoger a su esposa

Dª Mª Asunción Castells Arteche en su trabajo, una librería de su propiedad

que regentaba , y regresar a su domicilio, sito en la calle Ametzi nº 17 del

barrio de Igeldo en San Sebastián. Por ello, tras robar una motocicleta tipo

scooter en Orio, decidieron ejecutar la acción el día 14 de septiembre de

2000, esperando la llegada a su residencia habitual de D. José Ramón

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Recalde Díaz, quien lo hizo sobre las 20,40 horas conduciendo el automóvil

matrícula SS-1715 F, en el que circulaba asimismo su esposa. Cuando este

se disponía a bajar del automóvil en la explanada existente junto al acceso

de la vivienda, el procesado Oscar Celaraín Ortiz se acercó junto a la

ventanilla, y le disparó un único tiro a la altura del rostro, con un revolver

marca Arminius, modelo HW38, calibre 38 con nº de serie 527620, sin

rematar su acción, por nerviosismo al tratarse de su primer atentado.

Como consecuencia de la acción descrita, D José Ramón Recalde cayó

sobre su mujer, a la que respondió que le habían pegado un tiro, cuando

aquella le preguntó qué había ocurrido, ya que la misma se encontraba en el

momento de los hechos recogiendo unas bolsas que llevaba en la parte del

copiloto. Oscar Celarain se dio a la fuga en la motocicleta en que le esperaba

el procesado Andoni Otegui Eraso, desplazándose hasta el punto donde les

aguardaba el procesado Juan Carlos Besance Zugasti en un vehículo que

ocuparon los tres, dirigiéndose en dirección a Usurbil, donde se separaron,

Andoni Otegui en el coche y los otros dos procesados andando por el monte

hasta Villabona.

SEGUNDO.- El día 22 de septiembre de 2000, en el diario Gara se

reivindicó por parte de la banda terrorista Eta la autoría del atentado : “ El

14 de septiembre , en Donostia-San Sebastián, en la acción realizada con

arma contra José Ramón Recalde, como representante del PSOE en el

Gobierno vasco, en el periodo de 1986 a 1994 como Consejero de Educación

y Justicia y favorecedor de la división de Euskal-Herria, 15 de septiembre de

2000”.

En el registro practicado el 29 de septiembre de 2010 en la bajera sita

en la planta sótano nº 6 del bloque 3, del polígono 27, barrio de Larrea,

señalado con los números 21, 23 y 25 de la calle Arroa de Villabona

(Guipúzcoa ), propiedad del procesado Juan Carlos Besance Zugasti, en su

presencia, tras su detención y con asistencia de letrado de oficio, se

hallaron los siguientes efectos :

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- Vehículo robado Renault 19, con matrícula SS-4206-AT.

- 50 bolsas de 1,7 kg de nitrato amónico y 50 bolsas de 300

gramos de polvo de aluminio.

- Pistola Smith-Wesson con número de serie MPF 3440.

- Dos cargadores y 50 cartuchos de 9mmpb, marca GFL.

- Cordón detonante.

- 1 Kg. de pentrita.

- 8 detonadores.

- Dispositivos de iniciación.

- Dispositivo de video grabación oculto.

- Video –cámara y video.

Andoni Otegui Eraso ha sido ejecutoriamente condenado por delito de

asociación de malhechores entre otros delitos, y Oscar Celarain Ortiz por

colaboración con banda armada, ambos por sentencia de 21-02-06. Por

sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011, la Sección Cuarta de la Sala de

Lo Penal de la Audiencia Nacional condenó, entre otros delitos, a Juan

Carlos Besance Zugasti y a Xavier Garcia Gaztelu por un delito de

integración en banda armada, en condición de integrante el primero y de

promotor el segundo.

TERCERO.- A consecuencia del disparo, D. José Ramón Recalde Díez

sufrió lesiones consistentes en:

-Herida en mejilla izquierda por disparo de proyectil que en su trayecto

interesa a mucosa y musculatura de la mejilla, lengua y suelo de boca,

fractura doble mandibular izquierda y varias fracturas en cuerpo y rama

mandibular ascendente derecha, con pérdida de piezas dentales 2.1,2.2,2.3

y 2.5 y lesión en piezas 1.2,3.3 y 3.5.

-Edema agudo de pulmón.

-Traqueotomía complicada con aparición de granuloma.

Precisó para su curación de 20 días de hospitalización, con intervención

quirúrgica, extracción de cuerpos extraños, sutura, osteosíntesis,

rehabilitación tardando en sanar 545 días impeditivos, quedándole como

secuelas :

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Cráneo y encéfalo :

-Síndromes psiquiátricos : Trastorno depresivo reactivo de carácter

moderado.

Cara :

-Sistema osteoarticular :

-Deterioro estructural de maxilar inferior con repercusión funcional

sobre la masticación de carácter leve.

-Pérdida de piezas dentales 2.1,2.2,2.3,2.5,1.2,3.3 y 3.5.

-Material de osteosíntesis ( 7 miniplacas en total ).

Boca :

-Trastornos cicatriciales, anquiloglosia (cicatrices retráctiles de la

lengua que originan alteraciones funcionales tras reparación quirúrgica) de

carácter grave (produce dificultad importante para hablar, realización de

bolo alimenticio y deglución).

-Alteración parcial del gusto de carácter leve.

Nervios craneales:

-Paresia rama marginal del nervio facial derecho de carácter moderado.

Perjuicio estético estático:

-Cicatriz invaginada en mejilla izquierda de 3 cm.

-Cicatriz lineal de 3 cm submandibular derecha.

-Cicatriz de 6 cm en región anterior de cuello post-traqueotomía.

Perjuicio estético dinámico:

-Habla distorsionada de carácter moderado.

En fecha 13/03/02 se dictaminó su incapacidad permanente en grado

absoluto para todo trabajo.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

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El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados,

examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art°

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para tener por enervada la

presunción de inocencia que establece el art° 24 de la Constitución

Española. Estos hechos anteriormente declarados probados resultan

acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por

los documentos unidos a las actuaciones, como luego se desarrollará con

más atención.

Lo primero que cabe hacer es una reflexión jurídica sobre el hecho de

que los acusados no quisieran declarar en el acto del juicio y hubieran

ordenando a su abogada el desempeño de una defensa formal, pasiva,

limitándose a pedir su libre absolución al final del juicio. Esta reflexión entra

de lleno, en torno al art. 24.2 CE y en concreto con el derecho a no declarar.

La STC S 197/1995 nos dice que, «la CE reconoce en su art. 24.2, con

especial referencia, por tanto, al proceso penal, los derechos, íntimamente

conectados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Cierto

que estos derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos

constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en

las Leyes procesales. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles

y Políticos de 19 Dic. 1966, ratificado por España, los proclama como

derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art.

14.3). Por su parte, ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos

Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950, consagran de

manera formal y expresa los citados derechos a no declarar contra sí mismo

y a no confesarse culpable, si bien el TEDH, en el marco de las garantías del

art. 6.1 del Convenio, ha reconocido el derecho que tiene todo acusado en

materia penal, en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha

noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar

silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación

(TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el

reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y

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emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma

declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones».

En orden a la valoración de utilizar dicho medio como prueba de cargo,

se ha de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en diversas resoluciones (Caso Weha, Caso Murray entre

otras) en la que se establece que el derecho a no inculparse hace referencia

ante todo, al respeto a la voluntad del acusado a guardar silencio. Más

conforme a dicha jurisprudencia cabe establecer la posibilidad de sacar

conclusiones del silencio de un acusado.

En el sentido indicado la STS 15-11-2000 reconoce expresamente que:

«Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el

plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se

niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del

cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita

un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto

la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse

de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la

presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto

de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con

capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una

conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del

acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un

elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros».

Pero cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el

Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de

indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de

ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo

por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto

contemplado por el TEDH, caso Murray, S 8-6-1996, y caso Landrome, S 2-

5-2000 , y en las que previo advertir que «los Tribunales internos deberán

mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado

en su contra» ya que «sería incompatible con el derecho a guardar silencio

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fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del

inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar»,

ciertamente admiten que ello no impediría «tener en cuenta el silencio del

interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para

apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo», doctrina de la que se

ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS 137/88 de 7-7-1988 y 202/2000

de 24-7-2000, entre otras, y que precisa que ello «solo podría seguir al

examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales

puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio,

cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe

esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión

de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener

implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le

juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la

inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de

ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de

lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una

explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de

modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar)

equivale a que no hay explicación posible». La Sala Segunda ha establecido

una doctrina muy sentada, las SSTS 554/2000 de 27-3-2000, 20-9-2000 ,

23-12-2003 y 358/2004 de 16-3 2004, y 29-3-99 que explica: «El silencio

es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no

existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los

indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios

indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el

solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena

por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir

racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba

indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra

prueba que neutralice su capacidad demostrativa».

En definitiva y como señala la STS 24-5-2000, el silencio del acusado

en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo

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de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los

hechos. En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no

son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a

los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se

produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la

seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea

llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no

declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada

por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no

declarar contra sí mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al

silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que,

renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del

carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la

LECrim. y al amparo del art. 741, valorar el resto de pruebas

incriminatorias.

Por ello se debe analizar el resto del acervo probatorio practicado en el

acto del juicio oral.

1.- De los hechos.

Los hechos han quedado probados mediante la abundantísima prueba

existente en autos y que el Ministerio Fiscal ha desplegado a lo largo del

juicio oral. En cuanto al hecho en sí mismo esta perfectamente acreditado;

para ello se cuenta con la constatación objetiva de los mismos, así como la

declaración de la víctima y de su esposa, testigo del acto. El testigo

funcionario de la Policía Foral Vasca nº 61.919, instructor del estado, se

ratifica en el mismo, y cuenta como fueron alertados de la comisión del

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atentado, lo que vieron en el lugar de los hechos, así como la identificación

de un testigo que les contó lo ocurrido. En el mismo sentido el testigo del

mismo cuerpo nº 61.920 que fue el secretario del atestado, también se

ratificó en el mismo. El testigo del mismo cuerpo policial nº 55408 declaró

que no se habían encontrado evidencias. Por otro lado, el testigo protegido nº

55.404, testigo presencial de los hechos, identificado por los policías

actuantes en el lugar del atentado, declaro que oyó un ruido que no

identificó inicialmente como un disparo, y al mirar por la vetana vio una

moto en marcha que se escapaba de la casa del Sr. Recalde, y que cree que

eran dos hombres con aspecto de jóvenes, lo cual lo pudo observar a los

pocos segundos de oír el ruido.

2.- De la participación de los acusados.

Tras lo analizado con anterioridad, cobra naturaleza corroboradora la

declaración prestada por Juan Carlos Besance en sede policial, la cual

aparece documentada e introducida en el acto del juicio oral mediante

lectura, resultando de extremo interés la declaración del testigo agente de la

Guardia Civil B-83938-B, secretario del atestado instruido tras la

declaración de Juan Carlos Besance, el cual expresa la corrección de la

práctica de la diligencia de investigación, extremo totalmente ratificado por

los letrados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 43993 y nº40698,

destacando en igual línea la declaración del Médico Forense José Miguel

Monge Pérez. En cualquier caso, se debe dejar claro que no ha sido alegado

por nadie que se hubiera `producido cualquier tipo de incidencia en la toma

de su declaración. En la declaración prestada el día 3 de octubre de 2010,

declara en primer lugar que la bajera en la que se encontró abundante

material explosivo en Villabona, la compró junto con sus compañeros Oscar

Celarain y Andoni Otegui, declara como se produce el atentado contra el Sr.

Recalde, y en concreto como trataron de localizarlo durante una semana,

según la información que les había dado “Txapote”; y como el día del

atentado lo localizan sobre las 20.30, porque sabían que solía recoger en una

Liberia a su mujer, y llegaban a casa sobre esa hora; relata como utilizaron

para huir del atentado una moto, y en concreto atribuye a Oscar Celarain la

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detonación del disparo, el cual no pudo rematar la acción puesto que estaba

muy nervioso al ser su primer atentado, y por último, y que él era el

encargado de esperarles ara huir en el coche.

El Guardia Civil B-83938-B también declaro en calidad de perito,

informado sobre la integración de los acusados en el Comando Argala, y su

integración en el comando Imanol. Hace una valoración de un documento en

el que se acoge una autocrítica de Andoni Otegui Eraso, donde se refiere a

actos como el atentado aquí juzgado. También resulta de sumo interés la

inspección ocular en la bajera de la Calle Ariona de Villabona: en el maletero

de un vehículo había una serie de evidencias ya descritas en los hechos

probados, el Vehículo robado Renault 19, con matrícula SS-4206-AT, 50

bolsas de 1,7 kg de nitrato amónico y 50 bolsas de 300 gramos de polvo de

aluminio, pistola Smith-Wesson con número de serie MPF 3440, dos

cargadores y 50 cartuchos de 9 mmpb, marca GFL, cordón detonante, 1 Kg.

de pentrita, 8 detonadores, dispositivos de iniciación y dispositivo de video

grabación oculto, así como un video –cámara y video. También resulta de

especial interés la pericial caligráfica de los Guardia Civiles R63004F y

Z34516H sobre la agenda manuscrita del acusado Javier García Gaztelu,

mediante prueba pericial practicada en el auto del juicio oral, que luego se

valorará. También la prueba pericial de los Peritos I79539G y V75058U, en

la que tras examinar cuatro placas de matricula, dos tapas metálicas de

cazuela y proyectil realizan uniforme de huellas en la que se identificó una

huella perteneciente al dedo pulgar de Andoni Otegui Eraso.

La declaración del acusado Besance ante la guardia civil, que, aunque

no fue ratificada en el acto del juico al negarse a declarar, está corroborada,

no solo por elementos ratificadores, sino por los mismos hechos, dado que

ocurrieron tal cual los declaró, a pesar de que su participación no fue la

ejecución material de los hechos. De todas las pruebas practicadas, y de una

interpretación conjunta de las mismas, resulta acreditado que Gaztelu

ejercía el control de los comandos, organizaba las citas y facilitaba el

material, así como el ordenamiento de las acciones terroristas, y en concreto

el adiestramiento en Francia y la orden del atentado respecto a los otros tres

acusados, nos encontramos en los autos con vigilancias, con el hecho

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constado del robo de la motocicleta, la producción de un solo tiro y la huida,

además de la reivindicación realizada a tarvés del diario Gara. Por ello, a

partir de las declaraciones de Juan Carlos Besance, se ha acreditado que las

mismas son veraces en todos sus extremos, dado que el resto de procesados

se han limitado a manifestar que no deseaban prestar declaración sobre los

hechos, obviando cualquier tipo de explicación exculpatoria.

La valoración de este tipo de declaraciones, no infrecuente en los

procedimientos penales relacionados con la Banda Terrorista ETA, ha dado

lugar al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional el Tribunal Supremo del 28 de

noviembre de 2.006, en el que se acordó admitir la incorporación al juicio

oral de la declaración prestada válidamente ante la Policía a través de alguna

de las formas admitidas por la jurisprudencia. Tal acuerdo no puede

considerarse como nuevo, por cuanto era la doctrina existente con

anterioridad, en particular, no sólo en el ámbito del Tribunal Supremo en

resoluciones anteriores, como la de 6 de mayo de 2.005, que sigue a su vez

los criterios marcados por las de 14 de junio y 8 de octubre de 1.999, la de 3

de mayo de 1.997, o la de 7 de octubre de 2.002, sino que tales postulados y

principios también figuraban en la doctrina constitucional, al menos, desde

la sentencia de 1 de julio de 1.999 .Ya en esa fecha, el Tribunal Supremo

señalaba que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de

alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las

exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate

procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva

contradicción por la defensa o, cuando tratándose de manifestaciones

incriminatorias, comparecen ante el tribunal los funcionarios policiales que

ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. La referida resolución,

perfilada, reiterada y desarrollada, entre otras, en las STS. de 01/10/2007 ,

05/06/2008 y 30/05/2011 , exige dos elementos de singular importancia; el

primero de ellos, y como no podía ser de otra manera, que aquella primera

declaración policial en la que además de la autoinculpación personal de uno

de los acusados, se mencionan los hechos de otras personas, se corresponda

con la auténtica voluntad del declarante, desterrando de su ámbito cualquier

tipo sospecha o duda al respecto y, el segundo, y a los efectos de su

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valoración en juicio, que tal declaración se complete y advere mediante el

resto de las pruebas practicadas durante el propio acto del juicio oral.

En similares términos, pero de una forma más extensa y precisa, la

sentencia ya citada de 1 de octubre de 2.007 dice: "...Es necesario su

introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como

es la declaración de los testigos- policías que estuvieron presentes en el

atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación

al contenido de lo declarado, pero no en cuanto a la existencia misma de la

declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el tribunal

puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante

la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un

acto de prueba lo que de otra manera no deja de ser mero objeto de la

misma".

A continuación, la referida sentencia enumera las circunstancias que

deben concurrir para que una declaración auto incriminatoria, no ratificada

judicialmente, pueda ser valorada en juicio oral como prueba, indicando los

siguientes:

1º.-Que conste que aquélla fue prestada previa información de sus

derechos constitucionales.

2º.-Que sea prestada a presencia de letrado.

3º.-Que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la

declaración contradictoria del agente de la policía que intervino en la misma.

En los párrafos siguientes, la citada sentencia, incide en la necesidad de

apreciar las condiciones de ausencia de coacción sobre el imputado que

permita deducir que su declaración fue voluntaria y la presencia de la

asistencia letrada. La ausencia de coacción en este caso además de la no

alegación de la misma, está acreditada por las declaraciones testificales

antes descritas.

En tercer lugar debe darse una espontaneidad del contenido de las

declaraciones, y su veracidad y corroboración resultan de:

a) El propio relato de la acción. La acción de Recalde y la del concejal de

UPN de Leiza fueron ordenadas directamente por Gaztelu.-Utilizaron un

revolver. Oscar le pego un solo tiro, era su primer atentado y por eso estaba

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nervioso y se fue corriendo sin rematarle. Tratan de localizarlo durante una

semana según la información de Txapote. Durante esa semana no le ven y

finalmente le localizan. Solía recoger a la mujer en una librería que tenía-la

labor del dicente era esperar con el coche a que Óscar y Andoni se acercaran

en la moto robada una vez cometido el atentado.

b) Revelación de datos ajenos a los hechos. Como los referidos a su

estancia en Venezuela- a cuyo fin se ha practicado la prueba pericial; en la

misma declaración se refiere también a estos hechos.

Por último se constata la veracidad del contenido de las dos

declaraciones a través de otros datos corroboradores:

-a) estudio de la agenda de Gº Gaztelu.- citas con Argala el 9 de enero

de 2001 y el 24 de febrero, IP del año 2002, que ya evidencia la existencia de

este comando. Citas con el comando Totto, al que pertenencia Guridi Lasa,

quien reconoció su captación por Gaztelu pero nunca reconoció su

participación en estos hechos, sí reconoció estar el 10 de sep. en San

Sebastián habiéndose acreditado mediante prueba pericial la posibilidad de

compartir arma con otro comando. La declaración de Besance de que utilizó

en otros hechos un Renault que le pasa otro talde.

b)- coincidencias con las declaraciones de los testigos: horario,

trayecto, ejecución de la acción, moto con 2 personas.

c) lesión por un único disparo correspondiente a la primera acción del

comando

-d) adquisición de la bajera

-e) resultado del hallazgo de huella de Andoni Otegui

-g) informes periciales relativos a su presunta participación en el

atentado cuyo objetivo era el señor Herreros Serna

h) la autocrítica atribuida a Otegui sobre recuperación de un legal y

acción a los juzgados de Tolosa, hechos por los que han sido los tres

condenados

i) testifical practicada relativa a vigilancias a empresarios del PV y a un

miembro de la PAV

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j)-sentencias dictadas por la AN en relación a otros hechos narrados,

por ejemplo la de 15 de noviembre de 2011 dictada por la sección cuarta en

relación de la participación delos cuatro acusados en el asesinato de Javier

Múgica, concejal de Leiza de UPN, de Andoni Otegui por los daños en la caja

de ahorros de Lecumberri-Navarra, de Andoni Otegui por los daños al

instituto de la SS de Zarauz, por el atentado del cuartel de la G Civil en

Aanta Pola de Óscar Celarain y Andoni Otegui, sentencia condenatoria de

Oscar celarain y Andoni Otegui por los Juzgados de Tolosa, así como del

propio Besance. Por ello resultan acreditados otros extremos de aquellas

declaraciones, además delos que se referencia estos hechos, lo cual genera

una considerable convicción en la Sala sobre su veracidad.

Otra de las pruebas practicadas en el plenario y, de indudable interés

para el esclarecimiento de los hechos es la denominada pericial de

inteligencia, admitida, entre otras, por sentencias del de 13 de diciembre de

2001 , 29 de mayo de 2003 y 1 de octubre de 2.007 del T.S. en supuestos en

los que como el presente de delincuencia organizada, es utilizada al amparo

de la pericial prevista en el artículo 456 de a L.E.Crim, como del artículo 335

de la L.E.C , y con respecto a la que la última sentencia mencionada exige y

precisa las notas siguientes:

1º.- Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos

complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos que no se

corresponden a los parámetros habituales de las pruebas periciales

convencionales.

2º.- No se corresponden al patrón diseñado por la L.E.Crim. , aunque

nada impide su utilización cuando se precisen esos conocimientos.

3º.- La valoración de esa prueba es libre, de modo que el tribunal de

instancia puede analizarlos racional y libremente sin que sus conclusiones

sean vinculantes.

4º.- Aun cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza

de pericial y testifical, es más próxima a la primera, pues sus autores

aportan conocimientos propios sobre la base de conocimientos más

especializados por el conocimiento anterior de la misma forma de actuar.

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5º.- Son prescindibles, en la medida en que el tribunal puede llegar a

las mismas conclusiones mediante la lectura y el análisis de los documentos

analizados. En este sentido resulta de especial interés el informe ratificado

por el Guardia civil nº B-83938 en la que con claridad.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos constituyen un delito de asesinato terrorista en grado de

tentativa de los artículos 572.1.1º, 579.2 y 16 CP vigente en la fecha de los

hechos. La única cuestión a dilucidar es la determinación de que los hechos

constituyen un delito de asesinato en grado de tentativa, y no ante un delito

de lesiones, habida cuenta la afortunada supervivencia de la víctima.

Nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia

para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una

serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización

del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva se han señalado entre otras, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos

precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de

amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor

tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con

apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su

intensidad.

i) Conducta posterior del autor.

En definitiva, se trata de distinguir entre un delito de homicidio

intentado y otro de lesiones, investigando, generalmente mediante prueba

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inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado,

la existencia de "animus necandi" o "animus laedendi", que presida su

actuar. En palabras de la STS 1160/2004, de 13 de octubre, como esa

indagación aparece dificultada, por pertenecer a lo más interno del hombre,

hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por

los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos

externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que

permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser

lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la

motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino

deductivo empleado. Cuando se realiza un ataque con arma de fuego de una

persona contra otra, tres son los elementos de los que cabe inferir esta

voluntad de matar:1º. La clase de arma, que por sÍ misma es plenamente

idónea y casi siempre utilizada para causar la muerte, incluso por dolo

eventual, y todo ello habida cuenta la capacidad de destrucción en la

anatomía del agredido, que en el caso de autos, solo la falta de pericia del

autor material ha evitado la muerte segura. 2º. Por si hubiera duda se ha

elegido una parte del cuerpo, tal cual es la cara y cabeza, que determina

por sí mismo el ánimo de matar. 3º. El uso de arma de fuego a la distancia

que se ha realizado, prácticamente a quemarropa, determinado un ánimo de

matar como dolo directo de primer grado, o intención, aunque para la

tentativa es válido también el dolo eventual.

El hecho debe calificarse como asesinato, al concurrir la circunstancia

de alevosía en su mayor grado y en su más cruda realidad. De acuerdo con

la doctrina jurisprudencial, el concepto de alevosía fue recogido como

equivalente a traición en las Partidas y Fuero Real, añadiéndose en la

Novísima Recopilación la modalidad de aseguramiento del hecho,

refiriéndose los Códigos Penales de 1822, 1848 y 1928 al que "obra a

traición y sobre seguro"; equivale en la definición del Código actual,

prácticamente igual a los del anterior, a "cobardía, ínsita en quien elimina

cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del acto" STS 25-4-

85, que, así como la de 13-6-85 , examina la evolución del concepto,

precisándose que la jurisprudencia no la interpreta "desde la perspectiva

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preponderante de la traición, propia del derecho histórico español", sino que

"entiende el concepto de alevosía dándole apoyo hermenéutico en el

aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son

indiferentes, o sea, dando especial trascendencia a la supresión de la

palabra "traición" que se operó en el Código Penal de 1870 y que rige hasta

nuestros días" (STS 178/2001, de 13-2 , que no tiene en cuenta el Código

Penal de 1929). En definitiva, en síntesis, puede decirse que "la alevosía es

una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo", que

"incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una

mayor antijuricidad" (STS 499/93, de 9-3), denotando "de manera

inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida

conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo

riesgo personal" (STS 944/95, de 2-10), de modo que "al lado de la

antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 734/96, de

16-10), lo que conduce a su consideración como mixta (STS 2047/2000, de

28-12, con cita de las SSTS 11-5-94, 21-2-95 y 9-6-98). En cuanto a la

"eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser

considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con

intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS

384/2000, de 13-3).En el caso de autos nos encontramos ante una alevosía

palmaria y paradigmática, convirtiéndose en un claro caso clínico de estudio

para explicar la alevosía. Dentro de las modalidades nos encontramos ante

la denominada con el anticuado adjetivo "proditoria", que incluye la traición,

equiparable a la asechanza, insidia, emboscada, celada o lazo; la Sentencia

del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 4-11-2003 , recuerda que la alevosía es

una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo (lo

que implica mayor antijuridicidad), que incorpora un especial elemento

subjetivo que dota a la acción de un plus de culpabilidad, denotando de

manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la

debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo

todo riesgo personal. Y esa conciencia y voluntad que configuran el elemento

subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos

de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido

deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se

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aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida.

Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002, recogiendo las de 29 de abril

de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que

para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente

busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente

que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la

situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello

supone. Los autores del hecho, estuvieron buscando a la víctima durante

una semana, y como sabían que iba a buscar a su mujer a diario a la

librería, le esperaron a una hora en la que ya había anochecido

prácticamente, le dispararon por sorpresa, y huyeron en una moto

preparada al efecto. La circunstancia de hacerlo con rapidez inusitada, y sin

dar tiempo a la víctima para que reaccione y pueda defenderse, evidencia y

resulta ilustrativa de la existencia de asesinato. Por último, habida cuenta

su carácter objetivo, comunica a todos los partícipes en el pacto criminal, la

agravación típica, como se verá a continuación

TERCERO.- Autoría o participación.

Son responsables de este delito Oscar Celarain Ortiz en aplicación

del artículo 28 párrafo primero-autor material; Andoni Otegui Eraso y

Juan Carlos Besance Zugasti, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28

.b).-cooperadores necesarios-, y en concepto de autor-inductor del artículo

28.a) Xavier García Gaztelu. Todos han participado personal, directa y

voluntariamente intencional en los hechos que integran el delito por el que

vienen acusados en la forma que a continuación vamos a desarrollar. En el

caso de autos esta acreditado un pacto previo a la ejecución del delito

suficiente para configurar una participación el mismo, aunque el aporte de

actividad material pactado lo fuere para ser ejecutada tras la consumación

del mismo, ya que como dice la S. 21 Ene. 1993 "los actos posteriores que

han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución

del delito, aunque materialmente se produzcan "ex post", son reprochables

"ex ante", según la corriente doctrina y una jurisprudencia que va desde las

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antiguas SS. 26 May. 1988 y 10 Jul. 1902, hasta las más recientes de 17

Oct. 1953; 8 Mar. 1956; 28 Feb. 1959 o 27 Abr. 1971, pues la

responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al

momento del concierto participativo en que se produce el "pactum scaleris" y

en el que se planea el reparto de papeles de los partícipes”. Esta

participación propia de naturaleza "subsequens" excluiría por sí toda

posibilidad de estimar la conducta del recurrente como simple acto de

encubrimiento, ya que todo encubrimiento, sea el participativo del art. 17,

sea el contemplado como delito propio de receptación, exige como condición

primera que el supuesto encubridor no conozca la existencia del delito hasta

después de su ejecución (SS. 11 Jun. 1952; 19 Nov. y 23 Dic. 1986) y que

tampoco haya participado como autor o como cómplice en el delito

encubierto, según expresa dicción del párr. 1º, art. 17 CP. Respecto al autor

material poco resta por decir, que acompaña a este en la ejecución material

del delito, es el que le espera en la moto para provocar la rápida huida del

lugar del hecho, y a su vez se le espera en un vehículo para poder proceder

a la huida definitiva. La cooperación supone la contribución al hecho

criminal con actos sin los cuales este no hubiese podido realizarse,

diferenciándose de la autoría material en que el partícipe no realiza el acto

típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente y distinta pero

íntimamente relacionada con el coautor material o ejecutivo, de tal manera

que esta actividad resulta imprescindible para la consumación de sus

propósitos delictivos. En el caso de autos se ha dado un pacto consensuado

entre los acusados condenados o "pactus scaleris", que implica un concierto

de voluntades para llevar a cabo la acción criminal, tal y como aquí

acontece, por medio de dos elementos o requisitos complementarios, uno

subjetivo referido a la voluntad o acuerdo anímico de todos los coautores y

otro objetivo constituido por la material realización ejecutiva de los actos

integradores, en su conjunto del hecho premeditado. Esto se ve reforzado por

el hecho acreditado de que los tres formaban un comando denominado

Argala, circunstancia que por sí misma, en caso de la pertenencia a la

banda terrorista ETA, evidencie tal pacto. En este sentido, es reiterada y

pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación al carácter de

autor por cooperación necesaria del art. 28 b del C. Penal aplicable, de

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quienes empleando vehículos móviles, trasladan en ellos a quienes han de

ejecutar directamente los actos encaminados para recogerlos y emprender la

huida y ello en cuanto les proporciona el desplazamiento o acceso hasta el

lugar del hecho, haciéndoles sentirse más seguros en la ejecución del

asesinato en este caso.

Respecto a la participación de Javier García Gaztelu, constituye un

claro caso de inducción. Gaztelu llegó a ocupar el cargo orgánico de jefe del

aparato militar de ETA a finales de los años 90, y a los efectos de este

procedimiento en el momento en el que se produce el atentado. Era el

encargado de dirigir, organizar, coordinar , aprobar y ordenar los atentados

criminales de la Banda Terrorista, y en concreto el de autor, como así lo

reconoce el propio Besance. La jurisprudencia exige para la apreciación de

la figura de la inducción los siguientes requisitos: 1º.- influencia del inductor

sobre quien previamente no está decidido a cometer el hecho; 2º.- incitación

intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la

perpetración del hecho; 3º.- determinación de un ejecutor determinado y de

un delito concreto; 4º.- realización del tipo delictivo inducido y 5º.- que el

inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión

criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute. Trasladados los citados

requisitos al supuesto de hecho, los hechos declarados probados indican

que: 1º.- El comando carece de libertad para decidir la acción a ejecutar,

necesita que su jefe o responsable le fije el objetivo; 2º.- La incitación u

orden de actuar es innegable; 3º.- El comando es el ejecutor, el delito es la

acción delictiva cometida; 4º.- La misión encomendada se ha realizado y 5º.-

El responsable realmente ha inducido al comando y el comando ha llevado a

cabo la acción de asesinar encomendada. Por ello también debe ser

condenado por estos hechos.

CUARTO.- Penalidad.

Extensión de las penas.

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Por el delito objeto de acusación, el Ministerio fiscal, solicita la pena de

diecinueve años para cada uno de los acusados. El art 572, según la versión

en el momento de cometerse los delitos, establece la pena de prisión de

veinte a treinta años si causaran la muerte de una persona. Al tratarse

de un asesinato en grado de tentativa, resulta de aplicación lo previsto en el

art. 62 del Cp., - a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena

inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito

consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro

inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado-; en el caso

enjuiciado, el grado de ejecución fue total y absoluto, y como se ha dicho,

solo la falta de pericia del autor material, impidieron el resultado querido por

los autores, la muerte de la víctima. Por ello la pena se rebaja en un grado, y

habida cuenta la máxima alevosía desplegada en este caso la pena se debe

imponer en su mitad superior, y en tal sentido la pena solicitada por el

Ministerio Fiscal es adecuada a la antijuricidad y culpabilidad de los hechos

causados, y las circunstancias que concurren en el mismo.

También solicita el Ministerio Fiscal y resulta de aplicación la

imposición de la pena de inhabilitación absoluta durante treinta años, y la

prohibición a todos ellos de aproximación a la víctima y a su domicilio a

menos de 200 metros, y de residencia en San Sebastián durante ocho años,

de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 579 CP vigente en la

fecha de los hechos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y

siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un

delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o

perjuicios. En el presente caso la acción civil también la ha ejercido en

exclusiva el Ministerio Fiscal, conformándose la victima con la cantidad

reclamada por aquel. En este sentido, se reclama para José Ramón Recalde

en la cuantía de 150 euros por cada uno de los días de curación impeditivos

necesarios para su sanidad y en 200.000 euros por las secuelas sufridas,

con abono del interés del artículo 576 LEC. La Sala, ante la ausencia de

contradicción por parte de los responsables, está de acuerdo con esta

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petición realizada, considerándola proporcionada a la situación de

incapacidad absoluta de la victima.

SEXTO.- Costas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal aplicable

y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena en costas

del acusado.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y

pertinente aplicación,

EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a: Oscar Celarain Ortiz como autor material, a Andoni Otegui

Eraso y Juan Carlos Besance Zugasti, como cooperadores necesarios y a Javier García Gaztelu como inductor del delito de asesinato terrorista en grado de tentativa a la pena para cada uno ellos, de diecinueve años de prisión, a la pena de inhabilitación absoluta durante treinta años, a la prohibición a todos ellos de aproximación a la víctima y su domicilio a menos de 200 metros y de residencia en San Sebastián durante ocho años, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a D. José Ramón Recalde Diez en la cantidad total de 281.750 euros , con abono del interés del artículo 576 LEC. Así como al pago de las costas.

Para el cumplimiento de la prisión se le abonará a cada acusado el

tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le

hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

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Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo

Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este

Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de

Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la

forma de costumbre. Doy fe.