R-DCA-877-2015

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las trece horas con cincuenta minutos del veintinueve de octubre de dos mil

quince.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Recursos de objeción interpuestos por las empresas CONSTRUCTORA GONZALO

DELGADO S.A. y la empresa INDUSTRIAS BENDIG S.A. en contra del cartel de la

LICITACION PUBLICA 2015LN-000001-4403 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE

SEGURO SOCIAL (GERENCIA DE INFRAESTRCUTURA Y TECNOLOGIAS) para la

“Construcción de Sede de Ebais tipo 2 La Ribera y Sede de Ebais tipo 1 Escobal, de Belén.-----

RESULTANDO

I.-Que las empresas CONSTRUCTORA GONZALO DELGADO e INDUSTRIAS BENDIG S.A.

presentaron en tiempo en fechas 14 y 15 de octubre del año en curso respectivamente,

recursos de objeción en contra el cartel de la referida Licitación 2015LN-000001-4403.-----------

II.-Que mediante autos de las nueve y treinta horas del quince de octubre del año en curso, se

confirió audiencia especial a la Administración, a efecto de que se refiriera a los argumentos de

las empresa Constructora Gonzalo Delgado S.A., solicitándole a su vez, remitir el cartel

definitivo, y en caso de ser necesario, modificar el plazo de apertura de ofertas.----------------------

III.- Que por medio de auto de las ocho horas del diecinueve de octubre del año en curso, se

confirió audiencia especial a la Administración sobre el recurso interpuesto por la empresa

Industrias Bendig S.A., acumulándose a su vez dicho recurso con el presentado por la firma

Constructora Gonzalo Delgado S.A.-------------------------------------------------------------------------------

IV.- Que por medio de auto de las catorce horas quince minutos, del veintitrés de octubre del

año en curso, se rectifica error material y se amplía audiencia para la atención del recurso de la

empresa Industrias Bending S.A. ----------------------------------------------------------------------------------

V.- Que la Administración atendió las audiencias citadas, por medio del oficio DAPE-1388-2015

y oficio DAPE-1405-2015, remitiendo el cartel definitivo del concurso en formato digital.-----------

VI.-Que en la presente resolución se han observado las prescripciones legales respectivas.-----

CONSIDERANDO

I. Sobre el fondo de los recursos. i) Recurso de objeción de la empresa Constructora

Gonzalo Delgado. Sobre la cláusula 3.26 “Reajustes o revisiones del precio”. La

objetante indica que la cláusula contempla un elemento contrario al principio de intangibilidad

patrimonial, el denominado “Programa de Construcción y Ejecución Económica Mensual”

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(PCEEM), generando un quebranto a las disposiciones expresas del ordenamiento jurídico que

regulan la materia, que ocasionaría, sin lugar a dudas, un grave perjuicio económico durante la

ejecución contractual a la empresa que finalmente resulte adjudicataria del concurso. Que su

recurso, se fundamenta, esencialmente, en los principios que rigen la materia de las compras

públicas en nuestro país, el ordinal 18 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), así

como en el Decreto Ejecutivo No. 33114, Reglamento para el Reajuste de Precios en los

Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, (en adelante RRPOP). Añade

que en razón de una improcedente práctica que ha existido en diversos concursos que ha

tramitado la Institución contratante, desde este momento y para efectos a futuro, solicita que la

configuración o estructuración de la fórmula de los reajustes de precio, sean reconocidos según

los procedimientos que en justicia y Derecho garantizan un adecuado cumplimiento del

mandato constitucional y las normas vigentes; en especial requieren que se aplique para la

verificación de los respectivos cálculos el programa de trabajo y no otra figura, tal como lo es el

denominado PCEEM ya que se estaría incurriendo en una afectación del Derecho

Constitucional al reequilibrio del contrato. Expone que la desaplicación de la herramienta del

programa de trabajo para el cálculo del reajuste de precios, utilizada como base de este

reclamo, necesariamente implica una clara y evidente violación al ordenamiento jurídico,

ocasionando a su vez un perjuicio económico al contratista de este concurso, refiriendo para

ello, que desde el voto No. 6432-98 la propia Sala Constitucional, con toda claridad, estableció

que todo contratista tiene, como derivación directa del principio de intangibilidad patrimonial, el

derecho a que se mantenga el equilibrio de la fórmula financiera del contrato; ello mediante la

aplicación de fórmulas, índices y herramientas que garanticen su cálculo efectivo. Que como

lógica derivación de ese principio, las demás normas que se incorporen al ordenamiento

jurídico (desde leyes, reglamentos y lógicamente los carteles), han de redactarse con la

finalidad de instrumentalizar coherentemente la forma en la que se ejerce ese derecho, pero

nunca pueden limitar u obstaculizar la aplicación práctica al punto que lo vuelva nugatorio. En

consecuencia, los operadores jurídicos se encuentran en la obligación de realizar sus

revisiones y aprobaciones utilizando las herramientas garantes del derecho constitucional que

asiste a los contratistas. Alega que la Sala Constitucional ha advertido la prohibición que pesa

sobre cualquier Administración de fijar parámetros arbitrarios que se aparten de una justa

retribución del reequilibrio financiero contractual. Que las regulaciones esenciales han sido

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incorporadas a la Ley de Contratación Administrativa y al citado RRPOP, por lo que dicha

normativa se constituye como el marco de referencia para que una entidad pública fije las

regulaciones aplicables al reajuste, impidiendo que ella emplee figuras creadas ad hoc que

restrinjan en la práctica el ejercicio del derecho constitucional y bien podrían conllevar al

desequilibrio financiero del contrato. Además expone que el RRPOP establece con toda

claridad los elementos esenciales para aplicar la figura del reajuste de precio, en especial los

componentes de cálculo, así como el procedimiento a seguir, de tal suerte, que no estamos

ante normas de acatamiento discrecional, sino por el contrario obligatorias para cada entidad

licitante. Dentro de algunos elementos fundamentales para la debida aplicación de las normas

reglamentarias, se encuentra: La estimación de obra, la cual claramente debe ser realizada el

último día hábil de cada mes, y que eso se plantea así con la intención que concuerde con la

estimación del índice del mes. El programa de trabajo, este lapso se obtiene a partir de una

estimación de la duración probable de cada una de las actividades, así como las fechas de

inicio y término de los trabajos. Las estimaciones mensuales: según se desprende de la norma,

el reajuste se calculará sobre las estimaciones mensuales de avance de la contratación, con

base en los programas de trabajo vigentes. A partir de lo anterior, refiere la objetante que

derivado de los anteriores elementos básicos se tienen que la base fundamental, incluso de los

principios de la figura del reajuste de precios, es esencialmente el programa de trabajo, que el

propio artículo 4 del RRPOP con toda claridad indica: “Principios generales. Los reajustes de

precios se determinarán según los siguientes principios generales: 1. Corresponderá a la

Administración Contratante analizar y resolver cada una de las solicitudes de reajuste de

precios de cada contrato. 2. La Administración Contratante reajustará los precios del contrato,

cuando varíen los costos directos o indirectos del contrato, con base en el programa de trabajo

vigente (ruta crítica). 3. El derecho a que se reajusten los precios del contrato, surge a partir de

la fecha de presentación de las ofertas. Los cálculos de los reajustes para todo contrato se

hacen con base en los índices de precios de la fecha de presentación de las ofertas y los

índices de precios correspondientes al mes de la facturación conforme al programa de trabajo

vigente, 4. Los reajustes se calcularán sobre el total de la facturación correspondiente al último

día hábil de cada mes calendario de avance de la contratación, con base en los programas de

trabajo vigentes. Dicha previsión debe realizarse desde el cartel de la contratación.” (el

destacado no corresponde al original). Manifiesta que incorporar otro parámetro de referencia,

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distinto al programa de trabajo, para la aplicación del reajuste constituye, por esa sola razón,

una grosera violación al principio de legalidad que impera en la función pública. Que en el caso

concreto, la Administración no podría introducir como base para el reconocimiento del reajuste

de precios, una “herramienta” distinta a la prevista en la norma, denominada (PCEEM)

Programa de Construcción y Ejecución Económica, lo que es ni más ni menos que un flujo de

caja. Que no solo la C.C.S.S., estaría cambiando subjetivamente las reglas del Decreto

Ejecutivo que le es vinculante, sino que además esa grosera desatención va más allá de una

simple violación formal, toda vez que se constituye en una afectación al fondo del derecho

constitucional de intangibilidad patrimonial, según quedará demostrado en las siguientes líneas.

Que el RRPOP nunca fija un flujo de caja, ni de un programa de desembolsos como parte de la

fórmula para el reajuste de precios, sin embargo, en el pasado la Administración ha aplicado

estas figuras aduciendo que son herramientas que le ayudan a determinar el monto de dinero

que se debe reajustar en cada mes y a su vez determinar los índices que se deben de utilizar.

Que según parece desprenderse de esa práctica en otros casos, cuando la Administración

aprueba un avance mensual sobre una determinada actividad cuya duración es mayor a un

mes, al aprobar el reajuste del monto cobrado como avance del mes, descompone este

avance, aduciendo que según el flujo de caja el contratista había proyectado un monto

diferente y debe ajustarse a lo proyectado en el flujo de caja del contratista y reajustar de

acuerdo al mes del flujo de caja y no del programa de trabajo vigente, o en el mejor de los

casos debe ajustarse a ambos simultáneamente, es decir, con base en el “PCEEM”, que

corresponde a un ejercicio proyectado o estimado del flujo de caja del contratista -que en la

realidad puede modificarse por diversas situaciones sin que ello implique atrasos en el plazo de

construcción de la obra-, se pretende realizar el reajuste. Que es claro que un flujo de caja no

tiene relación con el avance de actividades de obra civil específicas y por lo tanto utilizarlo

como base para los reajustes distorsiona absolutamente la relación entre ajustes y avances de

obra, razón por la cual el RRPOP, emplea como insumo o elemento el programa de trabajo

para efectos del cálculo del reajuste, que sí corresponde a la realidad del avance del proyecto.

Para la recurrente, debe insistirse que el flujo de caja o efectivo es una herramienta que

permite conocer el movimiento del flujo de efectivo en una empresa, así como también para

estar al tanto de las necesidades de efectivo, semanal o mensual con anticipación, y así, al final

del mes se obtiene un flujo de caja final, el cual simplemente se convierte en el próximo mes,

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como el flujo de efectivo inicial, el cual debería actualizarse en el mes acorde con la realidad

contractual, lo cual no sucede con la CCSS ya que usualmente no permite su adecuado ajuste.

En otras palabras, el flujo de caja constituye un instrumento de carácter meramente financiero

no de avance de obra civil, el cual se ajusta mensualmente de acuerdo a los resultados del mes

anterior, por lo que no es lógico, ni apegado a Derecho, que se utilice el flujo de caja

proyectado para correr el reajuste de precios, o bien que no se permita modificar el mismo sin

autorización previa de la Administración, como lo dispone el cartel. Que técnicamente está

claro que un flujo de caja estimado, no puede determinar si alguna de las actividades pactadas

va atrasada o no, por lo que no tiene sentido técnico utilizar esa figura financiera como base

para un reajuste que mide otros aspectos diferentes y el aceptarlo va en contra del artículo 16

de la Ley General de la Administración Pública. Alega también que se debe tomar en

consideración, que el flujo de caja se debe modificar mensualmente, según las potestades del

propio contratista -sin que sea necesario requerir autorización previa a la licitante como lo

establece el cartel-, pues representa la generación de efectivo neto y los requerimientos de

cada mes, por lo se debe actualizar mensualmente, razones que evidencian su incompatibilidad

con una figura que parte de supuestos técnicos distintos y requiere otras herramientas como el

cronograma de avance de la obra, tal y como expresamente regula el ordenamiento jurídico, y

que el utilizar esa figura financiera para el reajuste de precios, lógicamente va a introducir

graves distorsiones en la valoración del reajuste, primordialmente en perjuicio del contratista,

por lo que es improcedente su uso. Que esta Contraloría General ha reconocido que el

elemento a utilizar para la determinación del reajuste de precio lo constituye el programa de

trabajo, así por ejemplo en el oficio No. 08159 (DI-AA-1835) del 30 de julio del año 2003. Con

base en lo anterior, considera la objetante, que podrían darse situaciones en las que por la

aplicación del “PCEEM”, existiría un desajuste entre la realidad del contrato y la aplicación de la

fórmula, tal y como se puede visualizar con un ejercicio práctico que expone y consiste en: “…

Supongamos que el contrato se pactó por un período de un 1 año, así por ejemplo para el ítem

“2.1. Varillas”, en el PCEEM (exigido para la Administración en el cartel) se dispuso que la

actividad respectiva generaría ingresos en 2 meses, con avances de un 50% el primer mes y

un 50% para el segundo mes. Sin embargo, durante la ejecución del contrato, por situaciones

no imputables al contratista, en el primer mes la administración otorgó cobro generado de un

avance de la obra únicamente del 25%, y en el segundo mes del 75% , terminando la actividad

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mencionada dentro del plazo indicado en el cronograma de obra, e inclusive finalizando el

contrato total en el plazo inicialmente acordado de 1 año, es decir, se cumplió con el plazo de

entrega originalmente pactado, sin embargo la Administración procede a reajustar la actividad

utilizando índices que no corresponde a los meses en los que se generó realmente el avance,

si no que para el primer mes como se había indicado en el PCEEM (exigido por la

Administración) que se cobraría un 50% del valor da la actividad y solo se cobró un 25%, en el

siguiente mes cuando se cobra un 75% la Administración castiga de ese 75% un 25% que

según ella indica que debe reajustarse con los índices del mes anterior ya que en el PCEEM el

contratista había indicado que se cobraría un 50% y solo cobro un 25% por tanto existe un

atraso que debe castigarse y que no debe reajustarse con los índices del mes en que

realmente se genera el avance dentro del pazo establecido para la actividad, donde la misma

no registra ningún atraso pues dentro del cronograma de obra presentado con la oferta y que

es parte de los establecido dentro del reglamento para reajustes la actividad está dentro de su

plazo de ejecución y que además no se genera en ningún momento un atraso en la obra”. La

recurrente expone entonces que bajo dicho escenario se tiene que de utilizar el “PCEEM”, en

los reajustes de la mencionada actividad se estarían calculando sobre porcentajes de avance

de la actividad que no corresponden a la realidad de la ejecución contractual y

consecuentemente sobre índices anteriores al momento en que realmente se llevó a cabo la

ejecución de la respectiva actividad, con el perjuicio económico que dicha acción le generaría al

contratista, estando la actividad dentro del plazo de ejecución propuesto en el cronograma y no

presentado ningún atraso, sin olvidar que es la Administración la que tiene todo el manejo del

pago. Que asimismo, debe indicarse que un retraso en la ejecución de una actividad

determinada no se traduce automáticamente en un incumplimiento del plazo contractual, ya

que el cronograma o programa de obras en la práctica es común que sufra modificaciones, sea

por el retraso o el avance anticipado de algunas de sus actividades -imputables o no al

contratista o la Administración-, que requieren de una reprogramación tanto del cronograma

como del flujo de caja, dentro del plazo de ejecución contractual, es decir, no se genera,

necesariamente, un retraso en la entrega de la obra. Que por otro lado, un atraso en la ruta

crítica del proyecto que confirme un incumplimiento en la entrega total de la obra puede ser

determinado por la Administración con antelación en cualquier momento y permite a la misma

tomar las medidas necesarias para advertir al Contratista de dicho atraso y siempre tendrá la

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potestad de que si se evidencia un eminente atraso, pueda solicitar la disolución del contrato y

consecuentemente la ejecución de las garantías. Que en el caso de darse retrasos en la

ejecución de la obra, es menester señalar que el reajuste de precios no se puede configurar

como una herramienta a través de la cual se sancione al contratista, ya que para ello existe la

figura de las cláusula penal, bajo la cual sí existe el debido proceso, garantizando el derecho

de defensa de las partes, para determinar o no la respectiva responsabilidad, pero que de

utilizar el PCEEM, sí se podría sancionar al contratista, al no reconocer el reajuste con el índice

de precio del mes en que realmente se ejecutó la actividad. Que en ese sentido, con la

aplicación del PCEEM, se presume un incumplimiento “parcial” del contratista, pese a no existir

entregas y recepciones parciales de las distintas tareas de la obra, a través del cual no se

reconocerá el reajuste del precio de la ejecución de una determinada actividad con el índice del

mes que realmente se ejecutó la misma, sino con base en la proyección del flujo de caja -

PCEEM-, generando potencialmente un perjuicio patrimonial para el contratista y una práctica

violatoria al ordenamiento jurídico, en razón de una presunción de incumplimiento -la cual

podría impactar o no en el plazo final-, que eventualmente se volvería a sancionar con la

ejecución de la cláusula penal en caso de acreditarse, ahora sí, que el retraso en plazo del

contrato es imputable al contratista. Que con la utilización del “PCEEM”, para el reajuste del

precio se tiene entonces que: No responde a la realidad de la ejecución contractual, toda vez

que corresponde a un “flujo de caja” estimado desde oferta, que no será, necesariamente y por

diversos motivos, congruente con el programa de trabajo. Aunado que sufre una alteración por

las disposiciones unilaterales de la Administración de pagar o no pagar, según las premisas

con las que pudo haber sido corregido. Que al no responder a la realidad de la ejecución

contractual, generará una distorsión entre los porcentajes de avance mensual proyectados y los

reales de cada actividad, impactando consecuentemente el índice de precios del mes

respectivo al que se calculará el reajuste. En el caso de retrasos en algunas de las actividades

o reprogramación de la obra sin que ello se traduzca en un retraso en el cumplimiento del plazo

contractual, el reajuste de precios se configuraría como una especie de sanción pecuniaria al

contratista, originada por la diferencia existente entre el avance real en la ejecución de las

obras, respecto al avance proyecto en el flujo de caja, pese a que no existen entregas parciales

pactadas, y en el caso de atrasos en algunas de las actividades, que impliquen retraso en el

cumplimiento del plazo contractual, imputable al contratista, la aplicación del reajuste de

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precios se impondría como una doble sanción, conjuntamente con la cláusula penal, por un

mismo hecho, es decir, no solamente se dejarían de reconocer los reajustes con los índices de

precios del mes real en que se ejecutaron las actividades correspondientes -con el

consecuente perjuicio económico al contratista-, sino que adicionalmente se impondría una

sanción por el retraso en la entrega del proyecto. Que por lo dicho, queda claro que la

aplicación del Programa de Construcción y Ejecución Económica Mensual (PCEEM) o “flujo de

caja”, no debe ser utilizado por la C.C.S.S. para la aplicación de los reajustes de precios, toda

vez que dicha herramienta debe ser ajustada día a día, o semana a semana -lo cual no permite

el cartel-y no tiene por objetivo medir el avance de obra, sino determinar las necesidades

financieras del proyecto y la empresa, mas no responde a la ejecución y grado real de avance

del proyecto. Además el mismo no forma parte del reglamento para reajustes ni está

considerado dentro de la fórmula que para el tea fue planteada. Que este órgano contralor,

debe notar que si bien en la fórmula de reajuste de precios estipulada en el cartel no se incluye

el PCEEM, por lo que en tesis de principio no se podría aplicar el mismo, lo cierto del caso es

que por experiencia que tienen en otras contrataciones sí se ha incluido dicho elemento,

generando las distorsiones de cita. Que por lo expuesto, se han explicado los motivos por los

cuales no proceden se incluya para el reajuste de precios el PCEEM, requiriendo se ordene la

modificación de las cláusulas cartelarias impugnadas eliminando del cartel la utilización del

PCEEM para el cálculo de reajuste de precio. La Administración: Al atender audiencia

especial, expone que de previo a referirse a las manifestaciones de la empresa objetante y de

establecer posición contraria, es indispensable categorizar ciertos aspectos medulares del

derecho de intangibilidad patrimonial que como derivación constitucional aplica a los contratos

que se celebran con el Estado, siendo que en el voto No. 6432-98 (mismo que es citado por la

empresa Constructora Gonzalo Delgado SA.), la Sala Constitucional, con toda claridad (como

cita y señala igualmente la contratista) establece que si bien opera en materia de reajustes de

precio el principio de reserva legal y que toda actividad administrativa en esta materia debe ser

necesariamente reglada (sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales,

porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley) también

expresamente indican que si bien la Administración no puede vía reglamentaria establecer

ningún tipo de limitación en esta materia si se le habilita para establecer los mecanismos o

procedimientos mediante los cuales se hagan los respectivos cálculos, en cuyo contenido estén

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comprendidos los parámetros estrictos de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, para que

se pueda obtener un mecanismo equitativo y ponderado que mantenga el equilibrio de la

ecuación financiera del contrato, siendo que la Dirección licitante, establecerá en esta

audiencia como el denominado "PCEEM," (Programa de Construcción y Económico Mensual)

no sustituye ni la fórmula de reajuste establecida, ni las bases mediante las cuales opera la

estimación del reajuste (programa de trabajo), siendo que tampoco restringe el derecho que

posee el contratista de que su contrato sea revisado y actualizado económicamente, por lo

contrario, el "PCEEM" es un mecanismo de medición que logra que los respectivos cálculos

que se derivan de la aplicación del reajuste, sean comprendidos dentro de los principios antes

citados y que se derivan de lo señalado por la Sala Constitucional en el voto en cuestión.

Agrega la Administración, que igualmente quedará demostrado que el "PCEEM" resulta una

herramienta de control interno que ha implementado la CCSS para que el procedimiento de

reajustes de precios en los contratos de obra pública que celebra, en donde el contratista

declara los elementos derivados del Programa de Trabajo Vigente en razón del avance

económico del proyecto, asegurándose que las partes no se vean perjudicadas, y que cuando

se cita las "partes" se refieren a que la Administración debe cerciorarse de que el trámite de

reajuste de precios opere bajo estimaciones adecuadas, a fin de no generar consecuencias no

deseadas en el uso de los recursos públicos de la Institución, con el consecuente perjuicio para

la ciudadanía. Añaden que entienden que la figura del reajuste de precios es el mecanismo por

medio del cual la Administración Pública garantiza al contratista el principio de equilibrio en los

contratos de obra pública de construcción y mantenimiento de obras, a efecto de garantizar que

las partes no se vean perjudicadas. Que el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa,

señala la necesidad de establecer, mediante reglamento; los criterios técnicos a seguir para

garantizar la determinación objetiva del reajuste de precios, y que, igualmente, la

Administración estima que siempre en todas sus contrataciones ha aplicado correctamente la

norma dispuesta en el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa, así como el artículo

31 del Reglamento de Contratación Administrativa, que señala que las partes tendrán el

derecho al reajuste o revisión del precio, siempre que se acredite la variación de los respectivos

costos, conforme las reglas existentes, y que en derecho rige desde la presentación de la oferta

y puede ser solicitado una vez que dé inicio a la ejecución contractual. Se adiciona que el

Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y

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Mantenimiento (RCOPCM), mismo que fija las bases y establece las condiciones necesarias

para la aplicación del artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa, establece los

componentes del cálculo, el procedimiento y los requisitos de información necesaria para tal

gestión, además establece los parámetros indispensables para obtener y cuantificar la

cobertura para el mantenimiento del equilibrio económico de los contratos de ejecución de obra

pública, utilizando el mecanismo del reajuste de precios. Que específicamente para lo que

resulta conducente en la atención del recurso, se debe referir a las bases de referencia que se

tomarán en cuenta para la gestión de reajuste, indicando el Reglamento lo siguiente: “… 7. Las

bases de referencia para que se efectúe el reajuste serán: En primer lugar, las variaciones en

los precios de los costos directos e indirectos son los que activan e/instrumento de reajuste del

precio del contrato. En segundo lugar, el valor de los índices de precios iniciales

correspondientes al tipo de obra en la fecha de presentación de las ofertas. En tercer lugar, el

reajuste se calculará sobre estimaciones mensuales de avance de la contratación, con base a

los programas de trabajo vigentes. Si las actividades sufren atrasos imputables al contratista,

en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio de dichas actividades

se adelantan en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente el precio de dichas

actividades se reajustarán con base en los índices de precios del mes en que efectivamente se

reaIizaron...”. Que dichas bases se constituyen como los requisitos necesarios que deben

concurrir en conjunción para que opere el derecho al equilibrio económico del contrato, mismo

que se ve materializado en la aplicación del mecanismo de reajuste de precio establecido en el

Reglamento, que por efectos decretó el Ministerio de Economía Industria y Comercio. Que

entonces es indispensable la existencia de un programa de trabajo que permita la medición del

proceso constructivo, mismo que a su vez debe siempre ser un reflejo de la ejecución de las

obras conforme a lo inicialmente proyectado y a la realización concreta de las obras llevadas a

cabo por la empresa contratista, siendo que de la norma trascrita y específicamente las

actividades que por medio de la implementación del reglamento y del mecanismo establecido

en él se reajusten, se hará con base en los índices de precios del mes en que específicamente

fueron ejecutadas. Que a fin de establecer la procedencia de la herramienta utilizada por la

Administración correspondiente el Programa de Construcción y Ejecución Económica Mensual,

denominada "PCEEM", mismo que objeta la recurrente por estimarlo contrario a las bases de

referencia para la correcta aplicación de reajustes de precios y por considerarla erróneamente

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como un flujo de caja que no tiene como objetivo medir el avance de obra, sino determinar las

necesidades financieras del proyecto y de la empresa, apreciación que técnicamente no

determina y prueba en la interposición del presente recurso (ver página 10 del escrito de

recurso), es indispensable referirse puntualmente a lo establecido conceptualmente en el

RCOPCM sobre el programa de trabajo. Que establece el artículo 3 dentro de sus definiciones;

que el Programa de Trabajo es la secuencia e interrelación de las actividades de una obra por

realizar dentro de un lapso determinado, establece además que ese lapso se obtiene a partir

de una estimación de la duración probable de cada una de las actividades (ruta crítica), de la

secuencia en que deberán realizarse, así como de las fechas de inicio y termino de los

trabajos, tomando en consideración los recursos necesarios para desarrollar las actividades

(mano de obra o personal, maquinaria y otros insumos). Que el programa de trabajo permite

llevar un control sobre lo que efectivamente se haya ejecutado en relación con lo planeado, es

decir, observar el avance o retraso del trabajo, y que es presentado junto con la oferta del

contratista. Que se establece además dos derivaciones lógicas de lo que resulta el Programa

de Trabajo aplicado en la ejecución del contrato, y es el programa de trabajo inicial y el

programa de trabajo vigente. Que define dicho reglamento que el Programa de Trabajo Inicial

debe ser propuesto por el contratista y aprobado por la Administración contratante al momento

de presentar la oferta, para el caso del Programa de Trabajo Vigente, dicho reglamento define y

establece que es el mismo programa de trabajo inicial debidamente aprobado pero

"modificado", según los mecanismos legales vigentes, por las ampliaciones o disminuciones

que procedan en tiempo y plazo en cada actividad, aprobadas por la Administración

contratante, procediendo además en casos de fuerza mayor, o en demoras ocasionadas por la

misma Administración contratante. Que a nivel cartelario, el numeral 3.9 establece sobre el

programa de trabajo lo siguiente: “... EL CONTRATISTA deberá planear con prioridad los

procesos preliminares a la construcción de los proyectos con e/fin de que se pueda contar con

las instalaciones y el equipamiento debidamente instalado, probado y listo para entrar en

funcionamiento en el plazo de entrega propuesto en este cartel (numeral ¡Error! No se

encuentra el origen de la referencia. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.)(sic).

Los cronogramas deberán estar ajustados al plazo de entrega. EL CONTRATISTA deberá

presentar como parte de la oferta un cronograma de trabajo general por semanas por cada

sede, el cual se actualizará previo a la emisión de la orden de inicio. Una vez iniciadas las

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obras, el CONTRATISTA deberá presentar en un plazo no mayor a 5 días hábiles los

cronogramas actualizados, contemplando las observaciones por parte de la Administración; en

caso de que no se entreguen en tiempo y forma, se aplicará una multa calculada sobre la base

de hora profesional del CFIA vigente, considerando un día como 8 horas profesionales, este

monto se reducirá de la factura sobre el primer avance. No se fraccionaran días y estos se

redondearan hacia arriba. Una vez aprobado el cronograma de ejecución, quedará. Ver sección

¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. ¡Error! No se encuentra el origen de la

referencia. Las actividades por considerar en los cronogramas de trabajo y las tablas de pagos

serán coincidentes en su desglose. Las fechas de inicio y fin de cada actividad serán revisadas

según su programación aprobada. Es responsabilidad del Contratista mantener actualizado los

cronogramas de los proyectos, cualquier modificación deberá ser presentada a la

Administración..." Agregan que en la página 8, del Recurso de objeción la empresa

Constructora Gonzalo Delgado indica que: "El programa de trabajo, este lapso se obtiene a

partir de una estimación de la duración probable de cada una de las actividades, así como las

fechas de inicio y término de los trabajos". Estima la Administración que dicha definición es

diferente a lo que establece el RRPCCOPM y a las definiciones hasta aquí analizadas, siendo

que de forma conveniente define lo que en especie es un CRONOGRAMA pero no

necesariamente lo que en se entiende como PROGRAMA DE TRABAJO, y que de hecho, el

PCEEM involucra también los mismos elementos básicos indicados por la objetante dado que

surge a partir de lo reflejado por un cronograma con las actividades de la tabla de pagos.

Involucra duración probable de cada una de las actividades, tiempos entre los que se

desarrollarán las actividades y estimaciones mensuales de lo que se avanzará. Que es por ello

importante recalcar que la CCSS no está utilizando ...de manera antojadiza o

discrecionalmente... creando leyes, decretos, reglamentos, y fórmulas libremente, sin sujetarse

a los principios esenciales que la informan..." Que hasta aquí es importante señalar entonces

que la Administración sí posee debidamente establecido en el reglamento de la contratación

específica, que debe presentarse el Programa de Trabajo Inicial en etapa de presentación de

ofertas y que previo a la emisión de la Orden de Inicio debe nuevamente presentarse

actualizado, generándose el Programa de Trabajo Vigente. Que el Manual sobre normas

técnicas de control interno para esta Contraloría General de la República y las entidades y

órganos sujetos a su fiscalización relativas al control de obras públicas, (publicado en La

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Gaceta N° 4 del 7 de enero de 1986), que si bien no se encuentra vigente, pero aún hoy resulta

vinculante en cuanto a las definiciones en materia de fiscalización de obras públicas, establece

que en la ejecución de obras deben implementarse los diversos métodos de programación para

emplear la tarea de control del avance físico de las obras y las demás tareas que se derivan de

la fiscalización de las obras, igualmente definió la posibilidad de utilizar diferentes métodos

(diagramas de bloques "Gantt" CPM, PERT, etc.) en el tanto se indique cada actividad, su

duración, los tiempos tempranos, tardíos de inicio y término, las holguras y el requerimiento de

insumos [materiales, mano de obra o maquinaria. Por lo anterior, la definición de un programa

de trabajo aplica a un cronograma pero también se ajusta adecuada y perfectamente a un

Programa de Construcción y Ejecución Económica, por cuanto considera las actividades que,

considerando fechas de inicio y conclusión, duración probable, secuencia a realizarse,

determinan el lapso de la obra. Todo esto, para la materia de reajuste de precios, e inclusive de

avance financiero de un proyecto, el PCEEM permite a la Administración cumplir con su

obligación de "llevar control o seguimiento. Que es importante indicar que no debe

malinterpretarse que la indicación "ruta crítica", hace referencia a un cronograma únicamente,

sino que es por medio del establecimiento de la ruta crítica (secuencia de actividades con

holgura igual a cero y que su secuencia determina el lapso total de la obra) que se establece

cuando se espera la conclusión de lo contratado. El PCEEM respeta esa misma ruta crítica al

estar en concordancia del PROGRAMA DE TRABAJO TEMPORAL (entiéndase "cronograma").

Que el RRCOPCM establece (numeral 33 del artículo 3) que la Estimación Periódica de Avance

es la cuantificación monetaria de los trabajos para la ejecución de una obra de construcción o

mantenimiento, realizados durante periodos mensuales, según el programa de trabajo vigente,

éste mecanismo se obtiene mediante la aplicación de los renglones de pago de costo global,

con base a porcentajes o como lo defina el cartel de licitación, que representen el avance físico

de la obra en unidades medidas y metas alcanzadas. Que esa estimación conforme lo

establecido en el reglamento de rito, se debe realizar el último día hábil de cada mes calendario

y es utilizada dentro de la fórmula de reajustes de precios establecida en el artículo 18 del

citado reglamento en donde EPA representa el monto de la estimación periódica del avance.

Que la Administración ha implementado la herramienta de la Tabla de Pagos, estableciendo;

en el numeral 3.3.3 y 3.24 de las Condiciones Especiales Construcción del Cartel que la forma

de pago será por avances de obra por períodos mensuales con vencimiento a los días 30 ó 31

14

según corresponda a cada mes. Estos pagos se regirán por lo definido en el Plan de Trabajo y

la Tabla de Pagos (basada en el Formulario B6) presentada por el y contratista oficialmente

aprobada por el Jefe de proyecto para cada sede de EBAIS. Que todas las anteriores

herramientas referidas y que se encuentran definidas cartelariamente (Programa de Trabajo y

Tabla de Pagos), son consecuentes con la regulación nacional en materia de obra pública, son

mecanismos que utiliza la Administración para la correcta fiscalización de la ejecución del

contrato, el plazo establecido contractualmente y del correcto manejo de los desembolsos

(pagos) de la Institución; que además deberán implementarse en conjunto con una correcta

revisión de la estimación periódica de avance en la revisión y aplicación de la figura del reajuste

de precios, según establece el Reglamento específico. Que en lo relativo a reajustes de

precios en el numeral 3.26 de las Condiciones Especiales Construcción del Cartel objetado,

literalmente se indica: “… Para el pago del reajuste de precios el contratista deberá presentar el

Formulario que entregue la Administración junto con el Programa de Construcción y Ejecución

Económica Mensual (PCEEM). Este programa es la estimación calculada del contratista del

monto de avance de obra que, de acuerdo y en concordancia absoluta con el cronograma

presentado, tendrá el proyecto cada mes de la duración del mismo. El único responsable de la

información presentada y el cumplimiento del PCEEM será el contratista, y no podrá ser

modificado sin que medie una justificación razonada por parte del contratista y con la debida

autorización de la Administración. Se tomará como base la información suministrada por el

contratista en su oferta en el Formulario BI. De igual manera, una vez que sea adjudicado, el

día de la firma de la orden de inicio, el contratista deberá entregar a la Administración un

cronograma de avance de obra en el que se indique claramente el porcentaje de avance que

tendrá el contratista, mes a mes, en todas y cada una de las actividades que componen el

proyecto. Este cronograma con los correspondientes porcentajes de avance mensual es de

vital importancia porque sin e'! la Administración estará imposibilitada de estimar los reajustes

de precios mes a mes de cada una de las actividades del proyecto. Estos porcentajes deberán

coincidir con los datos suministrados en el PCEEM. La razón del requerimiento de los

anteriores porcentajes es porque, dado que en este cartel se estima que habrá avances

parciales estimados mes a mes, para poder hacer entonces reajustes de precios de actividades

facturadas y pagadas de igual forma, la Administración necesita una herramienta para

determinar si una actividad, mes a mes, se encuentra al día o atrasada de acuerdo a un

15

cronograma invariable de parámetro. Por lo tanto, de acuerdo al Reglamento de Reajuste de

Precios, esta Administración calculará los reajustes de precios de la siguiente manera: Si para

una actividad X el contratista indica que para el mes Y tendrá un avance porcentual

determinado pero, por razones de responsabilidad única y exclusiva del mismo, avanza y

factura un porcentaje mayor que el indicado en el cronograma, el reajuste de dicho avance para

dicha actividad se realizará con el índice de precios de la construcción del mes Y Sí para una

actividad X el contratista indica que para el mes Y tendrá un avance porcentual determinado

pero, por razones de responsabilidad única y exclusiva del mismo, avanza y factura un

porcentaje menor que el indicado en el cronograma, el reajuste de avance para dicha actividad

se realizará con el índice de precios de la construcción del mes Y. Sin embargo, para el mes

que sigue la Administración tendrá el cuidado de también reajustar con el índice del mes Y al

diferencial de porcentaje de lo indicado por el contratista para el mes Y contra lo que realmente

avanzó y facturó. Para dar trámite al reajuste de precios, se deberá dar cumplimiento del

artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa y artículo 31 de su Reglamento sobre el

derecho al equilibrio económico del contrato…”. Que como resultó indispensable para la

correcta atención del recurso de objeción interpuesto referirse a conceptos tales como

Programa de Trabajo, Tabla de Pagos, de los cuales se han expresado en esta contestación,

ya propiamente al Programa de Construcción y Ejecución Económica Mensual es importante

indicar, que es un mecanismo que es consecuente a la correcta administración y fiscalización

de contratos de obra, siendo que en la intervención y uso de fondos públicos deben imperar los

controles necesarios que garanticen el correcto uso del erario público. El Manual sobre normas

técnicas de control interno para la Contraloría General de la República ya citado, refirió la

necesidad de contar con un programa financiero, mismo que deberá elaborarse a partir del

Diagrama de Gantt (Programa o Cronograma de Trabajo), en donde se indican los recursos

monetarios requeridos para efectuar cada una de las actividades del programa de trabajo

(denominado en dicho manual como Programa de Avance Físico), concluyéndose entonces

que el PCEEM obedece a la misma herramienta que refiere dicho manual y tiene como objetivo

verificar cuánto es que se debe pagar por las tareas ejecutadas, siendo que el momento a

pagar, se calcula sumando los montos correspondientes al avance que haya experimentado

cada una de las actividades ejecutadas en ese periodo. Del mismo modo es la herramienta

establecida a nivel cartelario por la Administración en esta y otras contrataciones para verificar

16

el correcto reconocimiento del reajuste de precios con base a las actividades que se han

ejecutado cada mes, dado que realizarlo en forma distinta, como lo propone el contratista; que

considera debe ser con base a las estimaciones establecidas en el Programa de Trabajo

Vigente (cronograma de trabajo), implicaría un pago irreal no apegado necesariamente a lo

realmente ejecutado y que atentaría con lo establecido en el artículo cuatro del RRPCOPM

dado que no se cumpliría con una de las bases de referencia necesarias para la realización del

reajuste. Que es importante también tomar en cuenta que el PCEEM como lo establece la

cláusula cartelaria trascrita, es una herramienta para determinar si una actividad, mes a mes,

se encuentra al día o atrasada de acuerdo a un cronograma invariable de parámetro y que la

información en el incluida es única responsabilidad del contratista, y que dicha información no

podrá ser modificada sin que medie una justificación razonada por parte del contratista y con la

debida autorización de la Administración, siendo claro que la Administración tampoco "impone'

los rubros, plazos y montos a incluirse" y que es un ejercicio propio del Contratista basar la

información que consolida en el PCEEM en las actividades que programó en el Programa de

Trabajo Vigente, por ende, debe entenderse el PCEEM como la herramienta aplicada del

Programa de Trabajo para determinar si mes a mes el contratista se encuentra realizando las

actividades según lo proyectado, sirviendo entonces para calcular de forma real el reajuste de

precios. Que indica la objetante que la denominada PCEEM es una herramienta que ni más ni

menos se trata de un flujo de caja, estima entonces la Administración que éste es uno de los

puntos principales que utiliza la empresa objetante para generar una confusión sobre la

herramienta ya que asemeja al PCEEM con un Flujo de caja; de hecho a partir de una parte del

escrito de recurso, la empresa recurrente solo intenta hablar y referirse sobre no al PCEEM

sino de un flujo de caja. Que el PCEEM no es un flujo de caja ni un programa de desembolsos

(página 9) sino que es un PROGRAMA DE TRABAJO en el que el contratista establece cual

será el avance económico financiero de cada una de las actividades basándose

exclusivamente en su experticia, así como en las buenas prácticas de construcción y la

capacidad del recurso humano que disponga, así como de la maquinaria y otros insumos. Que

el PCEEM sirve inclusive a la Administración, que se rige por financiamientos regulados por

períodos, para considerar cual va a ser el desembolso (avance financiero) del proyecto de

acuerdo a lo programado. Añade la Administración que el flujo de caja, como repetidas veces lo

ha indicado la objetante “…constituye en un instrumento de carácter meramente financiero no

17

de avance de obra civil, el cual se ajustó mensualmente de acuerdo a los resultados del mes

anterior.....(Página 10) ...el flujo de caja se debe modificar mensualmente, según las potestades

del propio contratista.... Pues representa la generación de efectivo neto y los requerimientos de

cada mes...". Que es claro entonces que es una consideración dinámica y que puede variar a

causa de decisiones soberanas y unilaterales del contratista no de la Administración ni del

proyecto contratado. Como por ejemplo, un contratista puede definir para el establecimiento de

su FLUJO DE CAJA que comprará materiales al contado, o a crédito, o "x" o "y" plazo, pago a

proveedores, entre otros. El Flujo de caja es una herramienta financiera para el Contratista. Lo

anterior tal como lo indica la recurrente en la página 9: "El flujo de caja o efectivo es una

herramienta que permite conocer el movimiento del flujo de efectivo en una empresa, así como

también para estar al tanto de las necesidades de efectivo, semanal o mensual con

anticipación, y así, al final del mes se obtiene un flujo de caja final, el cual simplemente se

convierte en el próximo mes, como el flujo de efectivo inicial, el cual debería actualizarse mes

acorde con la realidad contractual, lo cual no sucede con la CCSS ya que usualmente no

permite el adecuado ajuste" Que contrario a lo anterior el PCEEM, como se indica en nuestros

carteles, es: "Programa de Construcción y Ejecución Económica Mensual (PCEEM), este

programa es la estimación calculada del Contratista del monto de avance de obra que, de

acuerdo y en concordancia absoluta con el cronograma presentado, tendrá el Proyecto cada

mes de la duración del mismo. El único responsable de la información presentada y el

cumplimiento del PCEEM será el Contratista y no podrá ser modificado sin que medie una

justificación razonada por parte del Contratista y con la debida autorización de la

Administración. Se tomará como base la información suministrada por el Contratista en su

oferta en el Formulario F-CA- 92." Que igualmente el objetante indica en su recurso que: "... No

obstante, es claro que un flujo de caja no tiene relación con el avance de actividades de obra

civil específicas y por lo tanto utilizarlo como base para los reajustes distorsiona absolutamente

la relación entre ajustes y avances de obra, razón por la cual el RRPOF emplea como insumo o

elemento el programa de trabajo para efectos del cálculo del reajuste, que sí corresponde a la

realidad del avance del proyecto...". Que la aseveración de la primera línea del párrafo anterior

es totalmente cierta, por lo que un FLUJO DE CAJA no puede ser usado para REAJUSTE DE

PRECIOS. Por lo anterior es que la Administración utiliza un PROGRAMA DE TRABAJO

aplicado, que denomina PCEEM y no un Flujo de Caja. Que el objetante indica que el

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RRCPOPM emplea un Programa de Trabajo para ver la realidad del avance del proyecto. En

esto intenta convenir que el RRCPOPM considera por Programa de Trabajo únicamente al

cronograma, sin considerar que el objeto de la contratación de una obra pública es que la

Administración obtenga, a la conclusión del plazo pactado, un inmueble físico, tangible,

utilizable, seguro y funcional. Lo anterior, al ser medido en períodos convenidos, se denomina

avance físico de obra, y paralelamente el objeto del contratista de pactar con la Administración

es la obtención de una remuneración económica a cambio del inmueble desarrollado. Que esa

remuneración pactada, medida en períodos convenidos, se denomina avance financiero de

obra, o como lo denomina el citado Reglamento Estimación Periódica del Avance (EPA ya

definido anteriormente). Que dado que el avance periódico de avance es una cuantificación

monetaria no puede ser medido con un programa de trabajo que regula tiempos; por el

contrario debe ser medido con un programa de trabajo que determine cuantificación monetaria.

Que lo anterior justifica que la Administración, con el fin de velar por el adecuado equilibrio

económico del contrato y asegurarse que ninguna de las partes se vea perjudicada en el

cumplimiento del respectivo contrato, se ve obligada a la utilización de un programa de trabajo

que refleje cuantificaciones monetarias con el propósito de poder comparar la "Cuantificación

monetaria de los trabajos para la ejecución de una obra de construcción o mantenimiento,

realizados durante periodos mensuales". Que de lo anterior es importante concluir los

siguientes aspectos: Que la C.C.S.S. en ningún momento ha sustituido o implementado

mecanismos o bases de referencia para la aplicación del reajuste de precios diferentes a las

establecidas en el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública

de Construcción y Mantenimiento, siendo que el Programa de Ejecución Económica Mensual

será una "herramienta" definida por la entidad a fin de efectuar un adecuado control de avance

de obra que, de acuerdo y en concordancia absoluta con el cronograma presentado

(entendiéndose éste como el Programa de Trabajo vigente), este último; elemento esencial

para una correcta gestión de reajuste de precios. Que el PCEEM resulta ser una herramienta

que aplica los plazos y procesos de construcción definidos en el cronograma de trabajo

presentado por el Contratista (y que para todos los efectos, como bien conoce la objetante;

como parte de la práctica de administración de proyectos; es el Programa de Trabajo Vigente),

en conjunto con la tabla de pagos, siendo una conjunción o fusión de ambos controles de

medición (uno de tiempos y otro de costos) que fielmente refleja el comportamiento real de la

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ejecución de la obra, lo que permite que el mecanismo de reajuste de precios se aplique sobre

estimaciones mensuales de avance y que se cancele según el índice vigente en el mes en que

efectivamente se llevaron a cabo las actividades a las que se les solicita el reconocimiento

económico, en razón de tal variación de índices económicos que aplican en la ejecución de

obras. Que además el PCEEM solo es efectuado por el Contratista, teniendo la Administración

la obligación de autorizar su contenido con base al Programa de Trabajo Vigente, que

previamente también aprobó. Que se equivoca el objetante - que además no demuestra con

documentación técnica alguna- al indicar que el Programa de Construcción y Ejecución

Económica Mensual viene a constituirse en un "flujo de caja", siendo este último de uso y

aplicación discrecional del Contratista, que como bien indica en el escrito de recurso, puede

modificarse por diversas razones (ajenas a la Administración), por lo que pareciera no entender

el uso concreto que la Administración realiza de tal herramienta a fin de garantizar el correcto

desembolso y reconocimiento de dineros por concepto de reajustes de precios. Que la

Administración no desaplica lo establecido en el RRPCOPM en cuanto al Programa de Trabajo,

dado que como queda demostrado de una lectura al cartel, se solicita tanto el Programa de

Trabajo Inicial (en el periodo de presentación de ofertas) y el Programa de Trabajo Vigente (de

previo a la emisión de la orden de inicio de la ejecución de las obras), siendo que el PCEEM

conjuga información contenida en el Programa conforme a las actividades que el contratista

ejecuta mes a mes y lo confronta con la estimación económica de las mismas. Que es, el

PCEEM por lo tanto, un programa de trabajo aplicado que le permite a la Administración (no a

la empresa) conocer cuál será el avance del proyecto (no la necesidad de efectivo) en su

proporcionalidad económica, independiente de las formas en que el contratista necesite o

decida manejar o distribuir sus finanzas con el propósito de proveer a la Administración el

avance parcial y total pactado. Sobre el ejemplo citado por la objetante en página 8 del recurso,

añade la C.C.S.S. que es importante indicar: induce varios aspectos que deben ser

remarcados: “…Durante la ejecución del contrato, por situaciones no imputables al contratista,

en el primer mes la administración otorgo cobro generado de un avance de la obra únicamente

del 25%, y en el segundo mes del 75%..." Que dentro de los principios que rigen la

Contratación Administrativa está el de Buena Fe, por lo que el ejemplo supracitado infiere que

por aspectos achacables a la Administración, ésta decide unilateralmente y quizás

arbitrariamente pagar solo un 25%. Agrega que no se puede partir de un ejemplo en el que la

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Administración realice este tipo de actuaciones que se apartan de la Buena Fe y las buenas

prácticas de la ingeniería para definir el adecuado uso o no del PCEEM o de otra herramienta.

Que si un Contratista tuviera un avance conforme a lo programado (50%) y la Administración

por razones no imputables al contratista sólo le reconoce un 25%, el primero está en la

obligación de hacer ver a la misma su error y mala práctica y le asisten los mecanismos

apropiados de derecho para reclamar que sea considerado lo justo y correcto. Se considera

que no es adecuado el ejemplo para desestimar la conveniencia de la herramienta PCEEM

basado en supuestos (ficticios) no justificados de una posible inspección. Alegan que el

principio de Buena Fe parte que la inspección reconocerá el avance de obra que haya en el

sitio, sea que este esté conforme o atrasado con lo programado. En el desarrollo de este

ejemplo el contratista aplica el término "castigo" pero es menester recordar que el Reajuste de

Precios no es un "castigo" ni un "premio" sino que busca mantener el equilibrio económico del

Contratista sin afectar las finanzas (un pago superior) a la Administración. Podría la

Administración hacer el mismo ejercicio del recurrente y establecer el siguiente ejemplo que si

se realiza de forma lógica: Actividad: Techo Duración: 3 meses Ejecución programada: Mes 1,

Estructura Ejecución programada: Mes 2, Cubierta Ejecución programada: Mes 3, Hojalatería y

acabados. Si el Contratista realiza sus labores con la eficiencia programada por la cual fue

contratado y ejecuta en los meses programados, y para los materiales de las actividades

"Estructura" y "Cubierta" se da un incremento abrupto de precios en el mes 2, el reajuste

buscará reconocerle esa diferencia en los costos del material de "Cubierta" con el fin de

mantener el equilibrio económico, más no así con los costos de los materiales de "Estructura"

por cuanto se ejecutó igual a lo programado (mes 1) y estos materiales - para lo referido al

proyecto de este ejemplo- no se vieron afectados por el incremento abrupto del mes 2. Si el

Contratista realiza sus labores con una eficiencia superior a la programada y ejecuta en el mes

1 la instalación de las actividades "Estructura" y "Cubierta' y para los materiales de las

actividades "Estructura" y "Cubierta" se da un incremento abrupto de precios en el mes 2, el

reajuste no considerará el reconocimiento de este incremento pues las actividades fueron

ejecutadas en el mes 1 (antes del ficticio incremento abrupto). Añade la Administración que en

los dos casos anteriores, en donde la eficiencia y/o decisiones del Contratista ha sido el único

factor de ejecución en el tiempo, el contratista recibe - por medio del uso de índices - el

reconocimiento que busca mantener el equilibrio del contrato. Que no es un castigo, no es un

21

premio para ninguna de las dos partes. No obstante, si el Contratista, por razones no

imputables a la Administración, tiene una variación en su ejecución con respecto a lo

programado y en el mes 2 realiza la ejecución de las actividades "Estructura" y "Cubierta", y

para los materiales de estas mismas actividades se da un incremento abrupto de precios en el

mes 2, si la Administración hace la aplicación de reajuste de precios con los índices del mes 2,

estará pagando un monto superior por concepto de reajuste de precios de los materiales de la

actividad "Estructura" que si hubiera hecho el reajuste con los índices del mes programado

(mes 1) que fue de previo al abrupto incremento ficticio. Lo anterior sí se puede establecer

como un "castigo" (afectación) a las arcas públicas por decisiones exclusivas del contratista.

Que lo anterior es la esencia de la necesidad y obligación que tiene la administración de

establecer un mecanismo o herramienta que le permita dar un seguimiento constante y certero

de que los recursos económicos públicos implicados en el reajuste de precios sea lo justo y

pactado y no haya una afectación. Que finalmente, si el Contratista, por razones imputables y

demostrables a la Administración, tiene una variación en su ejecución con respecto a lo

programado y en el mes 2 realiza la ejecución de las actividades "Estructura" y "Cubierta” para

los materiales de estas mismas actividades se da un incremento abrupto de precios en el mes

2, tiene la potestad de coordinar con la Administración el replanteamiento de las distribuciones

en el programa de trabajo de la o las actividades afectadas. Lo anterior hace que haya un

nuevo Programa de Trabajo Vigente y con este se establezca adecuadamente el reajuste de

precios. Que esta afectación es similar como lo que se hace cuando, por razones fuera del

control del Contratista, las actividades tienen afectación a causa de la lluvia, se replantean

nuevos programas de trabajo (cronogramas y PCEEM) con el fin que se conviertan en vigentes

y se mantenga el equilibrio económico así como nuevas posibles fechas de conclusión del

proyecto. Que por lo tanto, es importante hacer el énfasis que el establecimiento del PCEEM

(que puede sufrir variaciones así como lo puede sufrir el cronograma siempre y cuando haya

adecuada justificaciones y lo apruebe la Administración) y la metodología - establecida en el

Manual sobre normas técnicas de control interno para la Contraloría General de la República y

las entidades y órganos sujetos a su fiscalización relativas al control de obras públicas- no

buscan "castigar" ni "premiar" al contratista sino aplicar de manera lo más justa posible el

reajuste de precios sin que ninguna de las dos partes se afecte económicamente. Manifiesta

además la C.C.S.S. que el objetante introduce aquí la combinación de reajuste de precios con

22

"retrasos" en la obra y consecuentemente con "incumplimientos parciales". Que esto debe ser

aclarado completamente pues es una falacia que induce a un error de apreciación Como bien

lo indica el objetante, un retraso en una actividad podría no afectar el plazo contractual pero sí

afectar el monto económico que desembolse la Administración por reajuste de precios por

razones referidas a la eficiencia o decisiones del Contratista en la ejecución de las actividades

que programó y que, en caso de ser parte de la ruta crítica, sí podrían afectar el plazo

contractual. Que se debe dejar claro nuevamente que el reajuste de precios está asociado a

avance económico programado en períodos y no a los plazos contractuales. Un contratista

podría concluir dentro del plazo contractual (y no ameritar aplicación de cláusula penal) pero

haber realizado sus actividades en periodos tardíos en los que los índices de precios pueden

ser superiores en comparación con los programados y por lo tanto la Administración tener un

inmueble físico en el tiempo acordado pero por el que se pagó de más por aspecto de reajuste

de precios por aspectos no imputables a ella sino al Contratista. Añade que indica además la

objetante en página 8 de su escrito que “...un retraso en la ejecución de una actividad

determinada no se traduce automáticamente en un incumplimiento del plazo contractual, ya

que el cronograma o programa de obras en la práctica es común que sufra modificaciones, sea

por el retraso o el avance anticipado de algunas de sus actividades -imputables o no al

contratista o la Administración-, que requieren de una reprogramación tanto del cronograma

como del flujo de caja, dentro del plazo de ejecución contractual, es decir, no se genera,

necesariamente, un retraso en la entrega de la obra...”. Que sin embargo, contrario a lo

anterior, que solo infiere; el PCEEM es inclusive una herramienta muy eficaz para determinar

de manera expedita, cuantitativa y oportuna si un proyecto va atrasado al analizarlo en base a

su avance económico real y compararlo con el avance económico programado que lo

suministra el PCEEM. Que esta cuantificación numérica económica facilita a la Administración

tomarse criterios del estado del proyecto, advertir al contratista y/o tomar las medidas que

correspondan. Que nuevamente es imprescindible remarcar a este órgano contralor que la

objetante se equivoca al relacionar la aplicación del Programa de Trabajo (PCEEM para

aspectos de la CCSS) con términos como "incumplimiento" "presunción de incumplimiento",

"retraso en el plazo del contrato". Que la aplicación del Programa de trabajo sólo busca

mantener un equilibrio económico del Contratista y de la CCSS. Que en conclusión; estima la

Administración que la empresa recurrente, sintetiza los mismos puntos en los que gira con

23

anterioridad, introduciendo falacias como: "Aunado que se sufre una alteración por las

disposiciones unilaterales de la Administración de pagar o no pagar, según las premisas con

las que se pudo haber corregido", “…el reajuste se configuraría como una especie de sanción

pecuniaria al contratista...”, “…entregas parciales pactadas ", “…la aplicación del reajuste de

precios se impondría como una doble sanción, conjuntamente con la cláusula penal, por un

mismo hecho..." Que todo esto no es correcto, pues el reajuste de precios no busca "castigar"

ni el PCEMM es un flujo de caja como tratan de asemejarlo en el recurso. Que la misma

recurrente indica que el Flujo de caja debe ser ajustado día a día, cuando el Programa de

Trabajo busca - por principio - que no sea ajustado sino que se cumpla adecuadamente con lo

programado con el fin que la Administración cancele por aspectos de reajuste de precios lo

justo y no tenga una afectación por pagar de más por este concepto. Que es de mencionar

además que el PCEEM es la herramienta que la C.C.S.S. ha logrado establecer como la más

eficiente para la correcta cancelación y reconocimiento de reajustes de precios en contratos de

obra pública, partiendo de la experiencia, la técnica y aplicación de las normas de control

interno. Que en procesos de fiscalización de proyectos de obra pública esta Contraloría

General por medio de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa ha documentado

procesos de gestión de reajustes de precios, en los que precisamente se ha evaluado y hecho

la observación sobre la debilidad del precio y trámite de reajuste de precios aprobados en

varias Instituciones, porque precisamente no se logra medir con el cotejo del Programa de

Trabajo la cancelación "real" de reajustes de precios, dado que se ha carecido de un método

revisión que permita saber si realmente el monto de reajuste de precios que resulta de la

aplicación de la fórmula matemática, se basa en las actividades llevadas a cabo en el mes

específico dentro del cual se está pidiendo reajuste por el desbalance económico. Que para

ejemplificar lo anterior se cita el informe D-FOE-OP-8-2007, correspondiente al Informe de los

resultados del estudio especial sobre los proyectos de conservación vial, que ejecuta el

Consejo Nacional de Vialidad, producto de la Licitación Pública No. 1-2005, que indicó:

“..Durante la revisión se determinó que los programas de trabajo trimestrales a ejecutar en cada

uno de los proyectos se adjuntan a las estimaciones; sin embargo, en estos no se considera un

detalle de las cantidades a ejecutar mes a mes; por lo que, no es posible determinar qué

cantidad de trabajos se realizó en el mes, a efecto de aplicar el correspondiente porcentaje y

obtener el monto de los reajustes de precios a pagar. Efectivamente, en dichos programas solo

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se considera, para cada actividad programada, la fecha de inicio y de finalización de una

determinada cantidad de obra a ejecutar en el trimestre. Con respecto a la situación antes

mencionada, se determinó que para la línea 8, zona 4-2, los pagos de los reajustes de precios

números 3R, 4R, 5R y 6R, correspondientes a los meses de agosto a diciembre del 2006, se

calcularon considerando la ejecución de los trabajos de dos a tres meses, situación que no

permite determinar si el porcentaje para reconocer el pago de reajuste de precios se está

aplicando al mes que corresponde, lo que podría traer como consecuencia, un

incorrecto pago de los reajustes de precios y por supuesto, una inobservancia a la

normativa vigente para este tipo de pagos, antes mencionada." (el resaltado lo ingresa la

C.C.S.S.). Que igualmente en informe D-FOE-OP-IF-3-2010, sobre los resultados del estudio

de fiscalización sobre la aplicación de la metodología de reconocimiento de reajustes de

precios en proyectos de construcción de obra vial, en lo que resulta conducente y necesario

para establecer la correcta aplicación de la metodología actual implementada por la DAPE, se

indicó: “…No obstante el Reglamento estipula como requisito fundamental, en sus artículos 4 y

6, de los principios generales y del sistema de pago respectivamente, que la periodicidad de las

Estimaciones de obra y de reajuste de precios debe ser mensual, se determinó que esa

normativa fue incumplida, en virtud de que algunas de las estimaciones de obra de los

proyectos en estudio contienen cantidades de obra ejecutado a lo largo de varios meses

consecutivos. Por ejemplo, la estimación de obra N°1 del proyecto Rincón-Puerto Jiménez

abarcó la ejecución de obra de un periodo de tres meses, y las estimaciones de obra número

1,3,5 del Proyecto Zapote- San Francisco abarcaron periodos de ejecución de obra de 4, 3y 5

meses respectivamente. Tal práctica afectó directamente el cálculo de los montos de los

reajustes de precios en virtud de que los índices de precios de INEC a aplicar son mensuales.

La Administración optó, en todos los casos, por sacar promedios de los índices de los periodos

que abarcaron tales estimaciones de obra, tomando en cuenta el número de cada mes. Sin

embargo, esa práctica no contribuye a la trasparencia en el cálculo del reajuste de precios, por

cuanto se presta para la confusión, al posibilitarse la inclusión de obra eventualmente ejecutada

fuera del programa de trabajo vigente”. Que dentro de las conclusiones relevantes para lo que

pretende demostrar la C.C.S.S., resalta lo siguiente: “...Además, se tienen dudas en cuenta a la

efectiva actualización y vigencia de los programas de trabajo aplicables al cálculo de los

montos de los reajustes de precios, por cuanto no permiten visualizar con claridad los meses

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en que realmente se ejecutaron los trabajos programados. Adicionalmente, se determinó que

varias Estimaciones de Reajustes abarcan varios meses consecutivos, no obstante el

Reglamento estipula que la periodicidad de éstas debe ser mensual..." Se establece entonces

que la herramienta del PCEEM permite que se tramiten los reajustes con la clara certeza de

que se está cancelando por las actividades ejecutadas mes a mes, es una herramienta que se

complementa adecuadamente al Programa de Trabajo vigente y que garantiza la correcta

aplicación del derecho constitucional que opera a las partes del contrato. Dicha herramienta es

del todo legítima y como dispuso el voto constitucional puede ser implementada por la

Administración, siendo un mecanismo que facilita el correcto pago de los reajustes, añadiendo

la Administración que, como indica la Sala Constitucional: "... únicamente podría establecer los

mecanismos o procedimientos mediante los cuales se hagan los respectivos cálculos, en cuyo

contenido estén comprendidos los parámetros estrictos de igualdad, razonabilidad y

proporcionalidad, para que se pueda obtener un mecanismo equitativo y ponderado que

mantenga el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, caso contrario, se estaría ante

una violación constitucional...", siendo que se contradice la objetante al indicar que es

imposible disponer controles por parte de la Administración. Por lo anteriormente expuesto, en

criterio de la Administración, se mantiene invariable lo establecido en el numeral 3.26 de la

Sección 3 Condiciones Especiales la cláusula el Cartel de la Licitación Pública 2015LN-000001-

4403. Criterio de la División: Considerando el recurso interpuesto, se tiene que en la petitoria

la empresa objetante solicita eliminar del cartel la utilización del programa PCEEM (Programa

de Construcción y Ejecución Económica Mensual) para el cálculo del reajuste de precios,

contenido en la cláusula cartelaria 3.26 Reajustes o Revisiones del precio, por estimar que la

utilización de ese programa constituye una transgresión a los principios de legalidad e

intangibilidad, generando un grave perjuicio económico a la empresa que resulte adjudicataria.

En ese sentido señala, que la Administración no podría utilizar como base para el

reconocimiento del reajuste de precios, una herramienta distinta a la prevista en el Decreto

Ejecutivo No. 33114-MEIC Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra

Pública de Construcción y Mantenimiento que es el Programa de Trabajo y no el PCEEM, este

último considerado en criterio de la recurrente como un flujo de caja. En punto a este aspecto,

estima esta División necesario determinar cuál es el alcance del programa denominado

PCEEM y qué relación guarda con el Programa de Trabajo requerido en el citado Reglamento

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de Reajustes. Sobre el particular, la cláusula 3.26 del cartel de la licitación de marras, dispone

que el PCEEM es una estimación calculada por el contratista del monto de avance de obra el

cual debe realizarse en concordancia absoluta con el cronograma presentado por el

contratista en su oferta. También solicita esa cláusula que el contratista, el día de la orden de

inicio y en forma adicional al PCEEM, deberá entregar un cronograma de avance de obra en el

que sean indicados los porcentajes de avance de obra que estima o proyecta realizar el

contratista cada mes para todas las actividades constructivas que componen el proyecto.

Refiere esa misma cláusula, la importancia de tales porcentajes ya que sin ellos la

Administración se vería imposibilitada de estimar los reajustes mensuales de precios cada mes

para cada actividad constructiva. En cuanto a estos porcentajes, resulta relevante señalar que

se dispone que los mismos deberán coincidir con los datos suministrados en el PCEEM. De

seguido, se explica en esa misma cláusula cartelaria, el procedimiento a seguir para calcular

los respectivos reajustes de precios, el cual se basará en los referidos porcentajes mensuales

para aquellas actividades que se atrasen o adelanten, de conformidad con lo dispuesto en el

Reglamento de Reajustes de Precios. En adición a lo anterior, se tiene que en la respuesta a la

audiencia especial, la Administración explica que la herramienta PCEEM es una herramienta de

control interno que ha implementado la Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), para el

procedimiento de reajustes de precios en los contratos de obra pública que celebra, señalando

que: “Es importante también tomar en cuenta que el PCEEM como lo establece la cláusula

cartelaria trascrita (sic) es una herramienta para determinar si una actividad, mes a mes, se

encuentra al día o atrasada de acuerdo a un cronograma invariable de parámetro y que la

información en él incluida es única responsabilidad del contratista, y que dicha información no

podrá ser modificada sin que medie una justificación razonada por parte del contratista y con la

debida autorización de la Administración, siendo claro que la Administración tampoco "impone'

los rubros, plazos y montos a incluirse" y que es un ejercicio propio del Contratista basar la

información que consolida en el PCEEM en las actividades que programó en el Programa

de Trabajo Vigente, por ende, debe entenderse el PCEEM como la herramienta aplicada del

Programa de Trabajo para determinar si mes a mes el contratista se encuentra realizando las

actividades según lo proyectado, sirviendo entonces para calcular de forma real el reajuste de

precios (…) El PCEEM no es un flujo de caja ni un programa de desembolsos (página 9)

sino que es un PROGRAMA DE TRABAJO en el que el contratista establece cual será el

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avance económico financiero de cada una de las actividades basándose exclusivamente

en su experticia, así como en las buenas prácticas de construcción y la capacidad del recurso

humano que disponga, así como de la maquinaria y otros insumos” (el destacado no es del

original). Además, agrega la C.C.S.S que el PCEEM resulta ser una herramienta que aplica los

plazos y procesos de construcción definidos en el cronograma de trabajo presentado por el

Contratista, o bien, en el Programa de Trabajo Vigente conjuntamente con la tabla de pagos,

“siendo una conjunción o fusión de ambos controles de medición (uno de tiempos y otro

de costos) lo que refleja fielmente el comportamiento real de la ejecución de la obra” (el

destacado no es del original), lo cual permite que el mecanismo de reajuste de precios se

aplique sobre estimaciones mensuales de avance, cancelando según el índice vigente en el

mes en que efectivamente se llevaron a cabo las actividades a las que se les solicita el

reconocimiento económico. A mayor abundamiento, la Administración manifiesta “que el

PCEEM conjuga la información contenida en el Programa de Trabajo conforme a las

actividades que el contratista ejecuta mes a mes y lo confronta con la estimación

económica de las mismas”(el destacado no es del original) y por lo tanto considera la

C.C.S.S. que el PCEEM es un programa de trabajo aplicado que le permite conocer cuál será

el avance del proyecto, no la necesidad de efectivo, en su proporcionalidad económica,

independiente de las formas en que el contratista necesite o decida manejar o distribuir sus

finanzas, todo ello con el propósito de proveer a la Administración el avance parcial y total

pactado. En conclusión, la C.C.S.S. expone que no desaplica lo establecido en el Reglamento

de Reajustes en cuanto al Programa de Trabajo, dado que su presentación es un requisito

cartelario, aspecto este último que efectivamente este órgano contralor observa se encuentra

regulado en el cartel, en la cláusula 3.9 de las Condiciones Especiales para Proyectos de

Construcción. Establecido lo anterior sobre el alcance del PCEEM, procede ahora revisar lo

dispuesto en el Reglamento de Reajustes en cuanto al Programa de Trabajo, el cual es definido

en el artículo 3, inciso 33 que dispone: “Programa de Trabajo: Secuencia e interrelación de las

actividades de una obra por realizar dentro de un lapso determinado. Este lapso se obtiene a

partir de una estimación de la duración probable de cada una de las actividades (ruta crítica),

de la secuencia en que deberán realizarse, así como de las fechas de inicio y término de los

trabajos, tomando en consideración los recursos necesarios para desarrollar las actividades

(mano de obra o personal, maquinaria y otros insumos). El programa de trabajo permite llevar

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un control sobre lo que efectivamente se haya ejecutado en relación con lo planeado, es decir,

observar el avance o retraso del trabajo. Este programa es presentado junto con la oferta del

contratista”. Así las cosas, siendo que de lo indicado en el cartel y de la respuesta a la

audiencia especial, se observa que el programa PCEEM es una herramienta dispuesta por la

Administración para el control interno y fiscalización de las obras que contrata, el cual debe ser

elaborado por el contratista con base en las tablas de pago, cronogramas o programas de

trabajo de la obra y cronogramas con los porcentajes de ejecución proyectados por el

contratista para cada actividad constructiva y para cada mes de ejecución, estima esta División

que el PCEEM no resulta contrario al Programa de Trabajo, tal y como lo define el Reglamento

de Reajuste de Precios, toda vez que tanto el Programa de Trabajo como el PCEEM son

elaborados por el contratista y que según lo establece el propio cartel, ambas herramientas no

deben ser contradictorias entre sí, razón por la cual no lleva el razón la recurrente al indicar que

con el requerimiento del PCEEM se está desaplicando el Programa de Trabajo.

Adicionalmente, cabe señalar, que si bien la objetante alude que el PCEEM es un flujo de caja,

no aporta con su recurso, prueba que sustente su argumento. En síntesis, este órgano

contralor no estima incorrecto el uso de la herramienta PCEEM tal y como ha sido dispuesta

en el cartel y explicada por la C.C.S.S., ello como parte de la discrecionalidad que le asiste

para definir herramientas para la correcta ejecución y fiscalización del proyecto constructivo

siempre y cuando, las mismas no resulten contrarias a las reglas propias de un programa de

trabajo y al Reglamento de Reajustes. En atención de lo expuesto lo que procede es declarar

sin lugar el recurso en este punto. Sin embargo, no omite indicar esta División que si bien

como se expuso con anterioridad, la petición de la recurrente es eliminar del cartel la utilización

del programa PCEEM (Programa de Construcción y Ejecución Económica Mensual) para el

cálculo del reajuste de precios, contenido en el pliego de condiciones en la cláusula 3.26, lo

cierto es que de la argumentación efectuada en el recurso, se desprende que su

disconformidad es en cuanto al uso, para efectos de reajuste, de los porcentajes de avance

proyectados, en el caso de aquellas actividades constructivas con duraciones superiores a los

dos meses, especialmente cuando se presentan atrasos en la ejecución de esa actividad con

respecto a los porcentajes de avance mensuales estimados por el contratista, pero sin

incumplirse el plazo total de la actividad. Para ilustrar lo anterior, el objetante presenta un

ejercicio tomando como base una actividad constructiva con una duración superior a los dos

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meses, en la cual el contratista declaró un avance proyectado del 50% por cada mes de

ejecución pero que, en la realidad la construyó con un avance real de un 25% el primer mes y

el restante 75% lo realiza durante el segundo mes, con lo cual cumple con el plazo total de

entrega de los dos meses originalmente pactado, sin embargo, indica que para el cálculo del

reajuste, la Administración procederá mediante el PCEEM, a reajustar el monto de avance del

primer mes (25%) con los índices del primer mes y el avance real del segundo mes lo

reajustará descomponiendo el 75% restante de modo que el 25% de ese avance lo reajustará

con el índice del primer mes y el otro 50% con el índice del segundo mes. De esa forma, estima

la objetante que la Administración le estaría castigando, ya que no reajusta el atraso parcial del

segundo mes con los índices de ese mismo mes –que es en el que realmente se genera el

avance– a pesar de haber entregado a tiempo esa actividad, generando con esa acción un

perjuicio económico al contratista. En consecuencia, la recurrente considera que el índice de

precios a aplicar debe ser el correspondiente al mes en que realmente se ejecutó la actividad y

no con base en los porcentajes de avance proyectados. En atención a lo expuesto, estima

necesario este órgano contralor referirse al tema que subyace en la petitoria de la objetante. Al

respecto, de la lectura de la cláusula cartelaria se desprende, que el requerimiento de

porcentajes de avance para efectos de reajuste no se origina en el PCEEM, sino que es

requerido por la Administración en el cronograma de avance de obra que se debe presentar el

día de la firma de la orden de inicio, siendo una regla cartelaria que los porcentajes de este

cronograma debe ser coincidentes con los datos incluidos en el PCEEM. En ese sentido el

cartel en la cláusula 3.26 señala “De igual manera, una vez que sea adjudicado, el día de la

firma de la orden de inicio, el contratista deberá entregar a la Administración un cronograma

de avance de obra en el que se indique claramente el porcentaje de avance que tendrá el

contratista, mes a mes, en todas y cada una de las actividades que componen el proyecto. (...)

Estos porcentajes deberán coincidir con los datos suministrados en el PCEEM. La razón del

requerimiento de los anteriores porcentajes es porque, dado que en este cartel se estima que

habrá avances parciales estimados mes a mes, para poder hacer entonces reajustes de

precios de actividades facturadas y pagadas de igual forma, la Administración necesita una

herramienta para determinar si una actividad, mes a mes, se encuentra al día o atrasada de

acuerdo a un cronograma invariable de parámetro. Por lo tanto, de acuerdo al Reglamento de

Reajuste de Precios, esta Administración calculará los reajustes de precios de la siguiente

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manera: Si para una actividad X el contratista indica que para el mes Y tendrá un avance

porcentual determinado pero, por razones de responsabilidad única y exclusiva del mismo,

avanza y factura un porcentaje mayor que el indicado en el cronograma, el reajuste de dicho

avance para dicha actividad se realizará con el índice de precios de la construcción del mes Y.

Si para una actividad X el contratista indica que para el mes Y tendrá un avance porcentual

determinado pero, por razones de responsabilidad única y exclusiva del mismo, avanza y

factura un porcentaje menor que el indicado en el cronograma, el reajuste de avance para

dicha actividad se realizará con el índice de precios de la construcción del mes Y. Sin embargo,

para el mes que sigue la Administración tendrá el cuidado de también reajustar con el índice

del mes Y al diferencial de porcentaje de lo indicado por el contratista para el mes Y contra lo

que realmente avanzó y facturó” (el destacado es del original). Así las cosas, como primer

punto, esta División concluye que los porcentajes de avance proyectados son un requerimiento

cartelario adicional al PCEEM, toda vez que deben ser establecidos en el cronograma de

avance de obra y a la vez el contratista deberá incorporar esos porcentajes en el citado

PCEEM, lo que conlleva a que aún eliminando éste como única pretensión clara y precisa de la

objetante, la disconformidad de fondo que se aprecia en su recurso se mantendría. En segundo

lugar, en cuanto a la aplicación de porcentajes de avance proyectados para la determinación

de los índices de precios, el Reglamento de Reajuste de Precios en el artículo 4ª, incisos 4 y 7,

dispone lo siguiente: “4. Los reajustes se calcularán sobre el total de la facturación

correspondiente al último día hábil de cada mes calendario de avance de la contratación, con

base en los programas de trabajo vigentes. Dicha previsión debe realizarse desde el cartel de

la contratación (…) 7. Las bases de referencia para que se efectúe el reajuste serán: (…) En

tercer lugar, el reajuste se calculará sobre estimaciones mensuales de avance de la

contratación, con base en los programas de trabajo vigentes. Si las actividades sufren atrasos

imputables al contratista, en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el

precio de dichas actividades se reajustarán con base en los índices de precios que

originalmente les correspondían de acuerdo con dicho programa (ruta crítica), según lo

establecido en el presente reglamento. Por el contrario, si las actividades se adelantan en

relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio de dichas actividades se

reajustarán con base en los índices de precios del mes en que efectivamente se realizaron”.

Como puede verse, de acuerdo con la norma transcrita; el reajuste se calcula sobre

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estimaciones mensuales de obra y debe considerar los atrasos y adelantos que se produzcan

en cada uno de esos meses, para lo cual resulta necesario realizar una comparación entre el

avance real generado y el programa de trabajo vigente, aspecto requerido en el inciso 7 del

citado artículo. En punto a este aspecto, la empresa objetante considera que la forma de

establecer esos atrasos y adelantos, para efectos de definir los índices de precios a utilizar, en

el caso de las actividades que superan los dos meses, no debe realizarse con base en los

porcentajes de avance proyectados, sino considerando los índices del momento en que

efectivamente se ejecutó esa actividad constructiva. Por tanto, considera esta División que la

recurrente lo que propone es una forma de operativizar lo dispuesto en los incisos 4 y 7 del

artículo 4 del Reglamento de Reajuste que difiere de lo establecido por la C.C.S.S. en el cartel,

sin que realice en su recurso, un desarrollo suficiente que demuestre fehacientemente que su

propuesta es técnica y jurídicamente viable y más aún, que es la única conteste con el

Reglamento de Reajustes. Asimismo, tampoco ha demostrado que las reglas cartelarias

establecidas por la C.C.S.S. sobre este particular resultan contrarias al ordenamiento jurídico.

Por otra parte, el ejercicio numérico aportado por la objetante contempla un único escenario, lo

que torna su desarrollo parcial, al no considerar otros posibles escenarios de atrasos y

adelantos que expliquen cómo proceder con el cálculo de reajuste de precios, sin contar para

ello con los porcentajes de avance proyectados y que demuestre cómo se materializan los

alegados perjuicios en cada uno de ellos. En contraste con lo anterior, se tiene que en criterio

de esta División la presentación de porcentajes de avance de obra proyectados no resultan

contrarios a lo establecido en el inciso 7 del artículo 4 de repetida cita, por cuanto permiten

realizar la comparación de los avances mensuales reales contra los proyectados. En

consecuencia, de conformidad con las consideraciones efectuadas de hecho y de derecho y al

no observarse que lo dispuesto por el cartel en la cláusula 3.26 resulte ser contrario al

ordenamiento jurídico o violatorio de algún principio de contratación administrativa, procede

declarar sin lugar el recurso también en este extremo. ii) Recurso de objeción de la

empresa Industrias Bending S.A. Expone lo siguiente: 1. Consultas generales: La

objetante, sobre el equipo industrial y mobiliario hospitalario, requiere que se le aclare cuáles

son los que se deben contemplar en la oferta. 2) Sobre la tabla de pagos. Sobre la actividad

n°9 cubierta de techo (Área Estructural - Civil) versus la actividad n°1 techos y n° 2 hojalatería

(Área Arquitectónica) solicita se aclare si existe alguna relación entre ambos. Sobre el

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Ingeniero residente, pregunta si debe estar al 100% en cada proyecto o si puede ser uno para

ambos proyectos. La Administración: Señala que el escrito presentado, no tiene la intención

de variar o eliminar clausulas cartelarias, sino de evacuar las dudas que se tienen sobre ciertos

aspectos de la contratación, por lo que se mantiene el criterio técnico dispuesto en el cartel;

toda vez que responde a los requisitos y necesidades administrativas, definidas conforme a los

principios informadores de la Contratación Administrativa. Ello con fundamento en lo señalado

con anterioridad por esta Contraloría General de la República en cuanto a que es “la

Administración la que solicita los requerimientos de acuerdo a sus necesidades, y que no

puede pretender el objetante que el cartel se modifique por conveniencia, solo por el hecho de

participar, pues a la Administración no se le puede obligar a comprar una cosa que no necesita,

o que desde el punto de vista técnico considera que no le conviene..." (R-DAGJ-50-2003). No

obstante lo anterior, expone que la naturaleza de los proyectos objeto de este cartel no es

industrial, por lo tanto no se han dispuesto equipos industriales, y que los equipos

especificados e indicados en planos van ligados a diversos sistemas de operación y

abastecimiento: bombas en tanques de almacenamiento de agua, compresor y bomba de vacío

en odontología, sistema de gases médicos para inhaloterapia, etc. Que la distribución de los

equipos es observable en planos, y en las especificaciones técnicas se hace referencia a las

calidades de los mismos. Por lo anterior, y dado que la función sustantiva de estas

edificaciones será la prestación de servicios de salud, la oferta debe contemplar todos los

equipos necesarios para el correcto y óptimo funcionamiento de ambas edificaciones. En

cuanto al mobiliario hospitalario que se debe contemplar en la oferta, expone que es el indicado

en las láminas AR-10 AR-11, AR-12 del conjunto de planos La Ribera y en las láminas AR-l0

AR-11, AR-12 del conjunto de planos Escobal, añadiendo que la ampliación descriptiva de los

muebles se encuentra en las especificaciones técnicas arquitectónicas. Agrega que tal y como

se consigna al pié de la tabla, ese formulario es solamente una guía para realizar el

presupuesto detallado, si existiera algún ítem adicional contemplado en el cartel de Licitación y

sus alcances, el oferente debe agregar el respectivo ítem en su oferta. De igual manera si

existiese algún componente que se encuentra repetido en distintas áreas, el oferente podrá

modificar la tabla de acuerdo a su criterio técnico. Las actividades referidas son las mismas.

Sobre el punto 3, aclara que los proyectos poseen una base de diseño similar, por lo que se

considera que un solo profesional residente podría atender satisfactoriamente ambos

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proyectos, siempre y cuando la dedicación sea al 100%: Criterio de la División: Como punto

inicial, considera esta División, que se debe destacar que si bien la empresa Industrias Bendig

S.A. presenta documento ante este órgano contralor dirigido a la C.C.S.S., en el tanto estamos

de frente al procedimiento de licitación púbica 2015LM-000001-4403 y por el hecho de haberse

efectuado manifestaciones con relación a las cláusulas cartelariales de dicho concurso, su

escrito se tiene como un recurso de objeción, por lo que, bajo ese escenario es admitido y se

procedió a dar la respectiva audiencia especial. Aclarado lo anterior, se comparte la posición de

la Administración, de que el escrito se relaciona más bien con el requerimiento de una serie de

aclaraciones asociadas al pliego de condiciones, más que a manifestaciones de eliminación o

modificaciones al clausulado de dicho pliego. Por lo tanto, al tenor de lo regulado en el artículo

172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que establece: “…El recurso de

objeción contra el cartel de las licitaciones públicas, (…) Cuando resulte totalmente

improcedente por el fondo o la forma, ya sea entre otras cosas, porque se trate de simples

aclaraciones, o porque no se presenta debidamente fundamentado será rechazado de plano en

el momento en que se verifique tal circunstancia…”, procede el rechazo de plano de lo

expuesto por la recurrente, no obstante se remite a lo explicado por la Administración licitante,

en torno a las inquietudes cartelarias al atender la audiencia especial. 2. Proyecto Tipo 1

Escobal: La objetante requiere de las especificaciones eléctricas del libro 5-4, pág. 18, ítem

1.72, explicar a qué se refiere sobre continuidad de servicio eléctrico en todos los sectores

funcionales del proyecto, o si se trata de asumir responsabilidad de servicio eléctrico durante la

fase constructiva para todos los posibles contratistas. Además requiere confirmar, si se debe

contemplar entrega de equipo activo tales como computadoras, servidores para la central,

teléfonos, central telefónica. Sobre la lámina EL 01 Escobal, la objetante refiere no tener claro

qué es existente y qué debe ser contemplado como nuevo a construir, por lo que solicita

aclaración. Sobre la lámina EL 04 Escobal, referida al sistema de detección y alarma contra

incendio, requiere se le aclare qué tipo de cableado será el requerido si tipo A o tipo B,

agregando que en planos viene configurado tipo B, pero en especificaciones página 119, ítem

17.5, sección 7 indica tipo A, por lo que requiere aclaración al respecto. Sobre la lámina EL04

Escobal, Sistema de detección y alarma Contra incendio, requiere que se le aclare si los

dispositivos o sistemas serán de tipo convencional o direccionables. Sobre esos mismos

dispositivos, pide especificar el tipo de cable a utilizar, el modelo especificado es calibre 16 de

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2 hilos y la especificación dada en planos es calibre 14. Además que se indique con claridad

cuál será el cableado para circuitos de iniciación y cuál para notificación y el número de hilos y

calibres. Sobre la lámina EL10 Escobal, Sistema eléctrico solar la objetante requiere que se

indique quién asume el trámite de permisos ante entidades de gobierno por el tema de

conexión de equipos bidireccionales de generación y consumo de electricidad. Sobre la lámina

EL 11 Escobal, requiere que se aclare si se debe incluir los trabajos en media tensión y

suministro de transformador, y se le informe si existe estudio de ingeniería realizado y si se

puede enviar. En cuanto a la lámina ME10 Escobal, menciona que no se detecta especificación

de materiales de ductería, calibres, tipos de unión, etc y agrega que no se localiza información

de uso o requerimiento de gases médicos, aire comprimido, combustibles, etc, por lo que pide

se aclare si no se requerirán, y en caso de requerirse alguno, especificar ubicación y

requerimientos. La objetante menciona además que no se localiza ubicación de extintores, por

lo que requiere se indique si se deben suministrar. La Administración al atender audiencia

especial manifestó que lo indicado en el ítem 1.7.2 del libro de especificaciones técnicas

eléctricas se refiere a que la empresa deberá proporcionar en todo momento de la ejecución de

la obra los medios necesarios para que funcionen los diferentes artefactos necesarios en obra.

En otras palabras tramitar el servicio temporal de medidor con la empresa distribuidora de la

zona. Se deben contemplar las especificaciones anexas dadas por diferentes entes de la CCSS

a saber: cableado estructurado, switch y central telefónica. Añaden que en el cuadro de notas

se indica cuál es el elemento existente de la zona, tal como se apreció en la visita al sitio es un

lote baldío. Se aclara que puede utilizarse cualquier método acorde a la NFFA 72. Sin embargo

a criterio del diseñador, se prefiere realizarlo según lo indicado en el plano constructivo. Se

aclara que por tema del tamaño de las edificaciones no son necesarios dispositivos

direccionables, por lo que se debe seguir como guía los modelos de referencia indicados en el

plano constructivo. Además aclaran que se debe realizar acorde a lo indicado en planos

constructivos, tanto en el diagrama unifilar, así como en el cuadro de simbología. Que tal como

se indica en el cartel, en la sección 1.3. del libro eléctrico, la empresa deberá correr con los

trámites necesarios para poner en funcionamiento las edificaciones a construir “…El contratista

deberá obtener todos los permisos necesarios, coordinar todas las inspecciones requeridas por

los códigos, normas y reglamentos locales aplicables a esa Sección, y deberá presentar la

documentación que muestre que los permisos, inspecciones y requerimientos han sido

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cumplidos..." Que en la lámina EL-O11 en la tabla de resumen, y en el diagrama unifilar de la

EL- 010 se indica claramente que la instalación es alimentada por un trafo de poste. Este tipo

de elementos no requieren estudio de ingeniería, únicamente la disponibilidad eléctrica. Que

generalmente al inicio de cada capítulo referente a sistemas mecánicos, se puede observar

documentos de referencia que son complementarios a las especificaciones y a los planos

constructivos. En el caso citado de la ducteria de ventilación, se puede observar en el libro de

especificaciones mecánicas, en el numeral 8.3 Normas y Códigos Aplicables, el ítem 31 acerca

de las normas referentes a la SMACNA. Ahí se indica que el estándar de construcción de

ductos está incluido dentro del pliego cartelario, de manera que la construcción de los ductos

debe cumplir lo indicado en dicho estándar. Por un error de la Administración, la especificación

mecánica no fue suministrada con los demás documentos del cartel de licitación. Esta

información será entregada en el primer alcance. No obstante lo anterior, en las láminas

mecánicas se aprecian modelos de referencia para que las empresas puedan realizar su

proceso de cotización de los trabajos. La información solicitada se encuentra en las láminas

AR-013 y AR-014. El contratista deberá suministrar todos los extintores indicados en planos.

Por todo lo expuesto, refieren que se mantiene el Cartel invariable en todos sus términos y

condiciones. Criterio de la División: Por las razones expuestas en el punto anterior y con

fundamento en el artículo 172 citado, se procede al rechazo de plano del recurso, en vista de

tratarse lo requerido por el objetante en meras aclaraciones al cartel, no obstante se remite a lo

explicado por la Administración licitante, en torno a las inquietudes cartelarias al atender la

audiencia especial. 3. Proyecto Tipo 2 Ribera. La objetante, sobre la lámina EL 01 Ribera,

menciona que no queda claro qué es existente y qué debe ser contemplado como nuevo a

construir, por lo que requiere aclaración. Sobre la lámina EL 04 Ribera, Sistema de detección y

alarma Contra Incendio, requiere aclarar qué tipo de cableado será el requerido si tipo A o tipo

B. Agrega que en planos viene configurado tipo B, pero en especificaciones pág. 119, ítem

17.5, sección 7 indica que tipo A. Sobre la lámina EL 04 Ribera, Sistema de detección y alarma

Contra incendio requiere se le aclare si los dispositivos o sistemas serán de tipo convencional o

direccionables y sobre el tipo de cable a utilizar especificarlo, el modelo especificado es calibre

16 de 2 hilos y la especificación dada en plano es calibre 14. Además requiere que se indique

con claridad cuál será el cableado para circuitos de iniciación y cuál para notificación y el

número de hilos y calibres. Sobre la lámina EL 11 Ribera, requiere se indique si se debe incluir

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los trabajos en media tensión y suministro de transformador, y si existe estudio de ingeniería

realizado y si se puede enviar. Sobre la lámina EL 12 Ribera, Sistema eléctrico solar, requiere

se indique quién asume el trámite de permisos ante entidades de gobierno por el tema de

conexión de equipos bidireccionales de generación y consumo de electricidad. Sobre la lámina

ME-004 Ribera, expone que en la lámina se muestra detalle de pozo de absorción, requiere

entonces se indique dónde iría ubicado y cuantos serían. La Administración al atender la

audiencia especial, expone que en cuanto a la lámina EL-O1 en el cuadro de anotaciones se

observa cual elemento se indica como existente, y debe ser desplazado. Que en la lámina se

observa de un color gris, para diferenciarlo precisamente del ítem indicado como nuevo. Esa

situación es acerca de uno de los postes de luz existente al frente de la propiedad, el cual

queda ubicado al frente de un ingreso vehicular. En relación al resto de componentes, tal y

como se observó en la visita al sitio, en ninguno de los dos lugares se tienen obras existentes.

Todos los elementos indicados en planos, en todas las áreas técnicas, deben ser construidos

desde cero. El cableado podrá realizarse de acuerdo a la NFPA-72 vigente en el país. Por

aspectos prácticos se prefiere la indicación dada en el plano constructivo, ya que esa será la

referencia de los instaladores. Que el sistema deberá cumplir de acuerdo al modelo de los

ítems indicados en el plano. La especificación fungirá como un complemento técnico a lo

indicado en el plano. 4. Que rige el calibre de mayor tamaño, o sea el indicado en planos. Que

el proyecto debe quedar funcionando al 100% una vez finalizado, por lo que los trabajos para la

alimentación eléctrica no pueden ser desligados del proyecto. La acometida eléctrica debe ser

incluida dentro de las ofertas, y debe incluir como mínimo los ítems de: canalización,

alimentadores, poste, trafo de pedestal y protecciones trafo. Que la CNFL tiene en su página la

lista de empresas especializadas que pueden realizar dichos trabajos, a los cuales pueden

solicitar la cotización respectiva. En cuanto al estudio de ingeniería generalmente se solicita

unas semanas antes del inicio de obra, ya que por experiencia no es lo mismo el criterio de los

personeros de oficinas centrales de las empresas distribuidoras al criterio de las sucursales de

la zona. Por último, tal como se indica en el cartel, los costos asociados con las solicitudes de

conexiones a servicios públicos deberán ser contemplados por el contratista. Que tanto CNFL

como el ICE han estado colaborando con las empresas suplidoras de dichos sistemas para

realizar la conexión mientras sale el reglamento respectivo. Que se espera que para finales de

este año se tenga dicho reglamento aprobado, por lo que se tendrá más claro el panorama. Por

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último, tal como se indica en el cartel, los costos asociados con las solicitudes de conexiones a

servicios públicos deberán ser contemplados por el contratista. En la Lámina ME-005 se

encuentra el detalle del Pozo y del resto del sistema de tratamiento de aguas residuales de la

Sede de EBAIS de La Ribera de Belén. Criterio de la División: por las razones expuestas en

el punto anterior y siendo que nuevamente nos encontramos en presencia de solicitudes de

aclaración de la recurrente, las cuales como se indicó no son atendibles en esta sede, con

fundamento en el artículo 172 citado, se procede al rechazo de plano del recurso, no obstante

se remite a lo explicado por la Administración licitante, en torno a las inquietudes cartelarias al

atender audiencia especial. Las aclaraciones brindadas por la Administración para cada uno de

los puntos a los que se refiere el recurso analizado, deberán ser incorporadas en el expediente

del concurso para su debido conocimiento por otros potenciales oferentes y en el evento de

implicar alguna de ellas modificación de cláusulas cartelarias, procurar su debida publicidad.----

POR TANTO

Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 del Reglamento a

la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de

objeción interpuesto por la empresa Constructora Gonzalo Delgado S.A., y 2) Rechazar de

plano, el recurso de objeción interpuesto por Industrias Benig S.A., ambos en contra del

cartel de la LICITACION PUBLICA 2015LN-000001-4403 promovida por la CAJA

COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL (GERENCIA DE INFRAESTRCUTURA Y

TECNOLOGIAS) para la “Construcción de Sede de Ebais tipo 2 La Ribera y Sede de Ebais tipo

1 Escobal, de Belén. 3) Se da por agotada la vía administrativa respecto al recurso interpuesto

por la empresa Constructora Gonzalo Delgado S.A. ----------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------------

KGVC/CGS/yhg NI: 27718,28089, 28880,29217 NN: 15831 (DCA-2761-2015) Ci: Archivo central G: 2015003459-1

Edgar Herrera Loaiza Kathia Volio Cordero Gerente Asociado Fiscalizadora