art 295 cp

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Administracin desleal o fraudulenta (art. 295 Cdigo penal)Ismael Moreno Chamarro - Magistrado-Juez Central de Instruccin de la Audiencia Nacional Seccion: Sumario Delitos societarios. Las diferentes figuras delictivas y su aplicacion en los Tribunales (Enero 2005)Id. vLex: VLEX-296628 http://www.vlex.com/vid/296628

Resumen1. Bien jurdico protegido. 2. Sujetos del delito. 2.1. Sujetos activos. 2.2. Sujetos pasivos. 3. Conducta punible. 3.1. Actos de disposicin. 3.2. Contraer obligaciones. 3.3. Abuso de funciones. 3.4. Negocios de riesgo. 3.5. Conclusin. 4. Objeto material. 5. Resultado delictivo. 6. Elementos subjetivos. 6.1. Beneficio propio o de tercero. 6.2. Abuso de funciones propias del cargo. 6.3. Disposicin fraudulenta. 7. Concursos delictivos: administracin fraudulenta y apropiacin indebida. 7.1. Caracteres de la apropiacin indebida. 7.2. Caracteres de la administracin fraudulenta. 7.3. Diferencias entre ambas figuras delictivas. 7.4. Evolucin jurisprudencial. 8. Penalidad. 9. Legislacin mercantil de referencia. 9.1. Ley de sociedades annimas. 9.2. Ley de sociedades de responsabilidad limitada.

Texto

Art. 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan

obligaciones a cargo de sta causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al

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Administracin desleal o fraudulenta (art. 295 Cdigo penal)http://www.vlex.com/vid/296628

triplo del beneficio obtenido. 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO Respecto del bien jurdico protegido, como seala la doctrina ser el patrimonio en el mismo sentido genrico del delito de estafa, pero incluso hay autores como Gonzlez Rus, que aade que adems del patrimonio de los sujetos relacionados, tambin puede considerarse bien jurdico protegido el buen funcionamiento de las sociedades. Seala Faraldo que posee relacin la administracin social fraudulenta con intereses no puramente individuales. Para esta autora la transparencia y el buen funcionamiento de las sociedades en relacin a su papel en la economa de mercado, posee relacin con el supuesto de infidelidad patrimonial del art. 295, por lo menos como objetivo pblico criminal. Por ello concluye que se trata de un delito mixto, patrimonial-econmico, con influencia, por tanto, en los dos mbitos [99]. El bien jurdico protegido por el delito es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de los sujetos recogidos en el precepto entre ellos los socios (-y el inters de la sociedad no ha de coincidir necesariamente con el inters de los socios y un socio puede causar un perjuicio a los dems socios (perjudicados) en su propio y personal beneficio-) y los denominados titulares de los bienes, valores o capital que administren, es decir la propia sociedad puede ser tambin sujeto pasivo idneo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad tambin es tpico, ya que si la disposicin de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultneamente se la ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que se ver obligada por ejemplo a reponer o resarcir la parte correspondiente del patrimonio social fraudulentamente

dispuesto[100]. Este precepto regula los supuestos de administracin desleal, protegiendo el patrimonio social o individual del abuso de poder o infraccin de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad[101]. El delito de administracin desleal plantea una primera cuestin desde el punto de vista del bien jurdico protegido. La doctrina mayoritaria entiende que, se contrae al patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administran, dejando completamente inerte frente a estos ataques al patrimonio social. A diferencia de lo previsto en el art. 302 del Proyecto de CP de 1992 donde se prevea el perjuicio de la Sociedad, en el actual art. 295 este perjuicio no se exige, y por ello el patrimonio social, por extrao que parezca, carece de proteccin penal [102]. 2. SUJETOS DEL DELITO 2.1. Sujetos Activos Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin son los posibles sujetos activos del delito de administracin desleal. Sentado lo anterior, en cuanto al sujeto activo del delito merece especial atencin el hecho de la inclusin de los socios en el tipo delictivo, ya que stos poseen en general, una capacidad muy limitada de gestin. Para algn autor, este hecho puede considerarse justificado tomando casos como los de la sociedad en formacin o sociedad personalsima, en las cuales el socio goza de determinadas facultades para disponer de los bienes o en la gestin de la sociedad (Martnez-Bujn). Para otros autores la


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previsin puede responder a la posicin del socio como rgano social (Junta General ) o a los casos de titularidad nica del capital social (Moreno Canoves-Ruiz Marco). Parece que, sin embargo, la posible excepcionalidad de tales casos, no debiera haber conducido al legislador a la inclusin del socio, pues, por una parte, es posible acudir al concepto de administrador de hecho, que si bien en su perspectiva mercantil puede resultar ms restringido, desde la ptica penal puede acoger estos supuestos, sin inconvenientes y, por otra parte, la mencin del socio como autor no deja de representar una cierta incoherencia con el elemento referente al autor de los hechos del abuso de las funciones propias del cargo, al que le hace perder fuerza. En todo caso el supuesto que sin duda se presentar habitualmente en la prctica ser relativo al administrador. El administrador, en el ejercicio del cargo, est obligado a desempear el mismo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de manera que la configuracin doctrinal y jurisprudencial de estos deberes alcanzar una alta significacin en este campo. Entre los comportamientos que pueden resultar incluidos en el precepto lo sern los de realizacin de actividades en concurrencia desleal con la sociedad, utilizacin en inters propio o de un tercero de informaciones reservadas, relaciones patrimoniales ilcitas con la sociedad, participacin en las deliberaciones de los rganos de la sociedad en los casos en que deba abstenerse debido a conflicto de intereses[103]. El delito de Administracin desleal de sociedades se ha configurado, como el resto de los delitos societarios, tanto en los sucesivos Anteproyectos y Proyectos de

Cdigo Penal como en el art. 295 del C.P. 1.995 como un delito especial propio ya que, por un lado, requiere unas especiales condiciones para los sujetos activos (ser socio o administrador de una sociedad) y, por otro, no se corresponde con ningn otro tipo comn que castigue la misma conducta sin requerir tal cualificacin personal, se ha de reducido el marco de los posibles sujetos activos a un determinado colectivo de personas, seleccionadas en el tipo por tener un deber especial o una obligacin mayor de actuar de un determinado modo del que tendran el resto de las personas no pertenecientes a ese colectivo; se ha elegido a los socios y administradores como sujetos activos porque se parte de la idea de que stos y no otros estn obligados por encima del resto a velar por el correcto funcionamiento de la sociedad a la que representan. El art. 127 LSA, relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempearn el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (tambin, en este sentido, arts. 255 nm. 2 Cdigo de Comercio o 1258 Cdigo Civil) [104], precepto ste coincidente con el art. 61 de la LSRL[105]. Tambin hemos considerado el que precisamente y en virtud de la misma disposicin transitoria sexta de la Ley de Sociedades Annimas de 1989 todos los cargos nombrados en aquellas sociedades que no se hubieran acomodado a la nueva ley antes del 31 de diciembre de 1995 quedaban sin efecto. Es evidente, que este aspecto digamos "derogatorio de los cargos" no afecta a la calidad en este caso concreto de la titularidad del administrador de la sociedad, pues por razones muy fciles de comprender, el


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legislador quiso que el tipo del artculo 295 del Cdigo Penal sancionara las conductas no slo de los administradores de derecho, sino tambin de los de simple hecho. Adems es importante resaltar que la disolucin de pleno derecho obliga, en virtud del propio tenor del artculo 264 de la ley de Sociedades Annimas, a su liquidacin y que son precisamente los administradores los que estn obligados a poner en marcha el proceso de liquidacin y en tanto no se nombre los liquidadores son los administradores los que continan de hecho gestionando la sociedad. Aunque la Ley de Sociedades Annimas no contiene un procedimiento especfico para la disolucin de pleno derecho hay que entender que lo establecido en el artculo 267 de la misma obliga a que sean los administradores los que abran el propio proceso de liquidacin106. 2.2. Sujetos Pasivos En este punto puede ser til distinguir entre el sujeto pasivo de la accin (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurdico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). La propia sociedad puede ser tambin sujeto pasivo idneo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad tambin es tpico, ya que si la disposicin de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultneamente se la ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que se ver obligada por ejemplo a reponer o resarcir la parte correspondiente del patrimonio social fraudulentamente dispuesto[107]. 3. CONDUCTA PUNIBLE

El art. 61 de la LSRL, relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempearn el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, es decir, debe aplicar el nivel de atencin, prudencia, dedicacin y competencia en su actuacin que requiera el gnero de comercio al que se dedique la sociedad y el deber de fidelidad le obligara a anteponer los intereses sociales a los propios, o dicho desde la perspectiva inversa, posponer sus intereses personales en beneficio de los intereses de la sociedad (tambin, en este sentido, arts. 255 nm. 2 del CCom o 1258 del CC)[108]. En el ejercicio de la actividad propia, el administrador, o en este caso tambin el socio, pueden proceder ajustndose a los parmetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportndose fiel y lealmente, y su postura resulta como es lgico atpica. Tampoco nos encontraramos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones errneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el administrador o el socio no slo incumple los deberes de fidelidad sino que acta, prevalindose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurrselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administracin desleal [109]. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artculo 295 del Cdigo Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. La utilidad o ventaja puede tener cualquier forma o revestir diferentes


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modalidades, y tambin se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posicin ms ventajosa dentro del entramado societario que se administra[110]. La conducta delictiva hace referencia a aquellos casos en que el administrador contrae obligaciones a cargo de la sociedad. Dicha modalidad debe entenderse, naturalmente, en conjunto con el resto de los elementos del supuesto, es decir, causando un perjuicio econmicamente evaluable y con abuso de funciones propias del cargo. Por tanto, el administrador, lo que hace es contraer obligaciones a cargo de la sociedad, de forma que sta aparece como responsable de determinadas obligaciones que no pueden ampararse en el inters social. En definitiva, estamos ante actos de gestin de la sociedad que deben ir referidos a la disposicin fraudulenta de bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de la misma, dirigidas a obtener beneficio propio o de un tercero. Puede entenderse, en sentido genrico, y en concordancia con la interpretacin doctrinal alemana, segn indica Rodrguez Montas, que la conducta tpica consiste en el abuso de una facultad limitada de disponer del Patrimonio social o de contraer obligaciones a su cargo, de forma jurdicamente vlida y eficaz en la esfera externa (frente a terceros), en el ejercicio de las facultades de representacin que ostenta el administrador, pero que viola deberes existentes en la esfera interna (en la relacin del autor con el titular del patrimonio)[111]. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2000, la distraccin tiene lugar cuando no se da al dinero recibido el destino que le corresponde, sin que sea necesario que se haya demostrado tambin cul es el destino final dado al mismo, pues el

delito del art. 252 CP, en la hiptesis de administracin desleal estructurada en torno al verbo distraer, no constituye un delito de enriquecimiento propio o de un tercero, sino que se consuma con el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo[112]. La conducta consiste en una disminucin patrimonial directa por la disposicin de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoracin del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravmenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo. En definitiva, se trata de la utilizacin patrimonial indebida, que se concreta en una apropiacin o distraccin, con el provecho propio o ajeno y la realizacin de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto[113]. La conducta tpica de este delito consiste en el abuso de las funciones propias del cargo; concretndose en la disposicin fraudulenta de bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de sta [114]. 3.1. Actos de disposicin En primer lugar, el autor puede disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad. Esta disposicin sobre los bienes de la sociedad puede ser entendida de dos maneras: bien en un sentido semejante a la disposicin inherente al delito de apropiacin indebida, o en distinto sentido. Dicho disponer debe entenderse como toda clase de ilcitos no dominicales capaces de perjudicar el patrimonio social. El comportamiento fraudulento debe realizarse con abuso de funciones propias del cargo, que es lo que constituye el especfico desvalor de la accin del delito. El desvalor de la accin


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es concebido aqu en sentido objetivo, tomando en consideracin las caractersticas y propiedades materiales de la accin, que la hacen real y efectivamente peligrosa para el bien jurdico protegido, el patrimonio social. El abuso de funciones por parte del administrador o socio atae a la legitimidad de los medios empleados para disponer de los bienes o contraer una determinada obligacin y no tanto a los resultados concretos producidos por ese hecho. No se puede exigir unos resultados concretos, pero si una gestin acorde con los principios de lealtad y fidelidad a la sociedad[115]. Adems, cabe sealar que no podemos considerar que no todo ilcito civil ni toda gestin desleal de un administrador pueden incardinarse en las figuras tpicas de la apropiacin indebida y del delito societario, artculos 252 y 295 del Cdigo Penal. Debemos llegar a esta conclusin, porque los administradores de las sociedades mercantiles no slo tienen un rgimen de responsabilidad penal, sino tambin civil, artculos 127, 133 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas y artculos 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. As pues, la conducta desleal penal debe revestir unos caracteres de antijuricidad superiores al mero incumplimiento civil de los deberes del administrador, ya que siempre debemos interpretar el Derecho Penal como ultima ratio sancionadora, en virtud del principio de intervencin mnima, y porque el mismo ordenamiento jurdico debe entenderse como un todo complejo y coordinado entre s. De esta forma debe considerarse que no puede haber un solapamiento entre la exigencia civil y penal de responsabilidad a los administradores societarios[116].

3.2. Contraer obligaciones La segunda modalidad alternativa de accin tpica se refiere a aquellos casos en que el administrador contrae obligaciones a cargo de la sociedad, siendo mltiples y variados los supuestos por los que pueden contraerse dichas obligaciones, tales como las de carcter dinerario, hipotecario, garante de crditos, avales, etc. 3.3. Abuso de funciones Otro de los requisitos que incorpora la descripcin tpica es el de que el actor de la accin tpica de administracin desleal que causa directamente un perjuicio econmicamente evaluable, acte, en todo caso, con abuso de las funciones propias del cargo. Por tanto, se condiciona la tipicidad de la conducta a que el administrador efecte el comportamiento fraudulento con abuso de las funciones propias del cargo, es decir, sin sujecin a los deberes de lealtad y fidelidad que deben acompaar el ejercicio de estas funciones. El abuso de las funciones propias del cargo no es la razn de la incriminacin, sino el medio a travs del cual se realiza la ofensa al patrimonio; dicho de otra manera, la expresin abuso de funciones hace referencia a las situaciones en las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas. Esta clusula pertenece a la antijuridicidad de la conducta, de forma que si faltase no concurrira el injusto tpico [117]. 3.4. Negocios de riesgo Uno de los grupos de casos que pueden plantearse en relacin con una posible


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administracin desleal, guarda una estrecha conexin con el elemento de abuso de funciones propias del cargo. Es el grupo de supuestos conocidos como negocios de riesgo (Risikogeschft), en los cuales se compromete a la sociedad en una opcin cuyo riesgo de fracaso es tan elevado que tal compromiso no puede estimarse compatible con el inters social. En el caso de los negocios de riesgo, el criterio adecuado para la determinacin del tipo objetivo no es un resultado objetivo, sino la creacin de un riesgo desautorizado mediante en la conclusin del negocio jurdico. Por tanto, es claro que no se trata simplemente del conocimiento de la no improbabilidad del resultado de lesin material de ciertos valores patrimoniales, sino de la conciencia de que se realiza un negocio que supone un abuso de sus atribuciones, en la medida que sobrepasa los lmites de la relacin interna. Por ello las conductas consistentes en actuaciones del administrador o socio generadoras de algn tipo de riesgo para el resto de socios o poco diligentes con las instrucciones recibidas, pero hurfanas del dolo directo exigido en el tipo penal, podrn generar responsabilidades en el mbito civil a exigir por medio de las acciones de responsabilidad contra los administradores y en funcin de la diligencia exigida a los mismos en el ejercicio de sus cargos, por el art. 127.1 de la Ley Sociedades Annimas. Una labor de interpretacin bajo los principios de taxatividad e intervencin mnima as lo aconseja[118]. 3.5. Conclusin Las dos conductas expuestas en el tipo delictivo, en rgimen alternativo, son disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad

y contraer obligaciones a cargo de la misma. Disponer es sin duda un acto dominical aunque ms amplio que apropiarse, si bien se puede identificar en parte con la moderna interpretacin del trmino distraer contenido en el tipo de la apropiacin indebida (art. 252), en el sentido de ser la distraccin un acto de disposicin de un bien, con destino desconocido o distinto del debido; disponer significa en definitiva la separacin indebida y perjudicial de un bien perteneciente al patrimonio administrado, se lo apropie o no el administrador. 4. OBJETO MATERIAL El objeto material del delito lo constituyen los bienes sociales, es decir, cada uno de los elementos con contenido econmico que forman el patrimonio de la sociedad[119]. El objeto material lo constituyen adems las propiedades sociales, e incluso del llamado patrimonio de afectacin que lo conforman, la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad[120]. 5. RESULTADO DELICTIVO Por ltimo el tipo legal exige tambin que se haya producido una lesin o perjuicio en el sujeto pasivo del delito, es decir en los socios, depositarios, etc[121]. Este delito es de resultado, exigindose un perjuicio que el Cdigo califica de directo (que no es sino expresin de una relacin de causalidad y de imputacin objetiva entre la accin por ejemplo de disposicin y el perjuicio) y adems debe ser econmicamente evaluable, con significado patrimonial cierto, de posible traduccin y determinacin econmica [122].


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Como ha venido estableciendo la doctrina del Tribunal Supremo en numerosas sentencias este delito requiere la produccin de un dao patrimonial antijurdico, no resultando por tanto tpicas aquellas acciones que solo frustren una pretensin carente de aprobacin jurdica, y as mismo que requiere la administracin fraudulenta una disposicin del dinero que se administra en perjuicio de la persona jurdica titular del patrimonio administrado, y un dolo genrico consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona a la entidad administrada; S. T. S de 26 de febrero de 1998 y 14 de julio de 2000[123]. Adems, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto. Lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisin del delito [124].

posterior delimitacin tpica de la accin. Por ello un importante sector doctrinal entiende que este delito se asemeja al delito de ruptura de la fidelidad o de la deslealtad del pragrafo 266 del CP Alemn (Treubruchtatbestand). Si esto es as, el desvalor de accin del art. 295, objeto de estudio, se centra en la infraccin por parte del sujeto activo de los deberes de lealtad y fidelidad que le incumben en relacin con la sociedad y con los socios[125]. El tipo penal de gestin desleal se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestin desleal de aqul, esto es, como consecuencia de una gestin en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, tal como dice la sentencia de la Sala 2. del TS de 26 Feb. 1998, segn la cual no es imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarlala concurrencia del animus rem sibi habendi sino solo la del dolo genrico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresin sumamente plstica, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe[126]. Finalmente se infiere que, aunque de ordinario as sea, no basta con que la sociedad sufra un perjuicio para entender que se ha cometido el delito, pues a tenor de la letra del precepto, resulta necesario que lo sufran directamente los sujetos pasivos. De ello se desprende, que sufrido un dao por la sociedad, el indicado perjuicio deber acreditarse y no suponerse o presumirse[127]. 6. ELEMENTOS SUBJETIVOS Desde el punto de vista subjetivo el tipo de

Adems de ello, la exigencia de que las acciones tpicas causen directamente un perjuicio econmico en el patrimonio de los socios u otros titulares, impone serias condiciones en relacin a la causalidad e imputacin objetiva; dicho de otra manera, al configurarse el tipo como d e resultado de lesin, exigiendo que las dos modalidades delictivas causen directamente un perjuicio econmicamente evaluable a los socios o dems titulares, se deber de acreditar por quien acuse por esta modalidad delictiva, que la disminucin del valor econmico del patrimonio de un socio est directamente relacionado con el comportamiento determinado de un administrador o de varios; nexo causal e imputacin objetiva debern de quedar acreditados. El verbo causare denota el resultado material, dando cobertura tpica a comportamientos con virtualidad causal respecto al perjuicio, sin proceder a una


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administracin desleal de dinero (art. 535 CP/1973; art. 252 CP) slo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposicin patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados producira un perjuicio al titular [128]. Se exige, por una parte, el dolo (resultando impune la comisin imprudente, art. 12 C.P.), es decir, conciencia y voluntad de realizacin y concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y, por otra, el elemento subjetivo de lo injusto representado por la actuacin del sujeto activo con la intencin de obtener un beneficio para s mismo o un tercero, beneficio tambin econmicamente evaluable[129]. La exigencia de dicho elemento subjetivo en el tipo de administracin desleal de dinero es constante y reiterada en las resoluciones judiciales[130]. Adems para considerar la existencia del delito deben concurrir los otros dos requisitos exigidos de actuar en beneficio propio o de tercero y as mismo ocasionar un perjuicio directo; es decir, al exigirle que sea directo no cabe que sea potencial o mediato en el patrimonio de los socios, depositarios o titulares de bienes o de capital[131]. 6.1. Beneficio propio o de tercero El elemento subjetivo del tipo lo constituye el propsito de conseguir un beneficio propio que no necesariamente debe ser de carcter econmico, ya que las actuaciones desleales pueden estar encaminadas a obtener beneficios sociales o posicin dominante en el seno de la sociedad. La posible expectativa de un beneficio econmico ms o menos realizable en el acto dota a la figura delictiva de un matiz semejante a los delitos contra el patrimonio.

Este matiz aparece ms perfectamente definido cuando es el propio administrador, desbordado la confianza recibida, el que acta exclusivamente en su inters econmico en perjuicio de los intereses sociales o de alguno de los dems socios. Cuando la actuacin se dirige en beneficio de los terceros e incluso de un sector definido de socios, se debe contemplar la existencia de un concierto delictivo que nos lleva a figuras de coautora contempladas en el artculo 28 del C.P.[132]. En primer trmino hay que aludir a la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en actuar en beneficio propio o de un tercero, que viene a ser la otra cara de la moneda respecto al perjuicio. Parece pues que el perjudicar sin nimo de beneficiar a nadie resultara atpico. Se trata tambin de un aditamento innecesario. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artculo 295 del Cdigo Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. La utilidad o ventaja puede tener cualquier forma o revestir diferentes modalidades, y tambin se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posicin ms ventajosa dentro del entramado societario que se administra. El elemento objetivo del tipo del artculo 295 contempla la realizacin material de estas conductas de administracin desleal a travs de la disposicin fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio econmicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartcipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El


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legislador en lugar de fijar la multa en relacin con el perjuicio econmico causado, toma en consideracin el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada[133]. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraramos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocacin o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. Tambin se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posicin ms ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiacin del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administracin desleal, los usos temporales ilcitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto an proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiacin indebida[134]. Es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto. Lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisin del delito [135].

El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administracin desleal radica, esencialmente, en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carcter genrico el art. 719 del Cdigo Civil, y por otro y con carcter especfico el artculo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas y otros preceptos anlogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realizacin de las actividades desleales y la consiguiente derivacin del perjuicio econmicamente evaluado[136]. El abuso de las funciones propias del cargo no es la razn de la incriminacin, sino el medio a travs del cual se realiza la ofensa al patrimonio; dicho de otra manera, la expresin abuso de funciones hace referencia a las situaciones en las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas. Esta clusula pertenece a la antijuridicidad de la conducta, de forma que si faltase no concurrira el injusto tpico [137]. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 Mayo 2000, los actos de administracin fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engaosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relacin de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con el titular del mismo, aprovechamiento que aparece con claridad en el caso enjuiciado. Y tambin concurre el dolo genrico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona, desde el momento en que el acusado tuvo

6.2. Abuso de funciones propias del cargo


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conocimiento de que la disposicin patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados producira un perjuicio al titular, adems del dolo concreto de hacer suyo parte del dinero (el transferido desde las cuentas de la sociedad a la suya particular)[138]. 6.3. Disposicin fraudulenta El precepto del art. 295 lo que sanciona es la administracin desleal, de modo que la disposicin de los bienes sociales se lleve a cabo fraudulentamente. Se trata, pues, de un uso torticero o abusivo de las funciones de gestin de la sociedad en perjuicio patrimonial de sta y en beneficio propio o de un tercero, con formas como la desviacin de activos patrimoniales de la sociedad mediante contratos de colusin o similares. Entendemos, por tanto, que la apropiacin directa de bienes que son propiedad de la sociedad y cuya posesin se detenta no se integra en el precepto y sigue estando sancionada por el art. 252 del CP. Por ello no se planteara aqu la supuesta laguna, que muchos autores sealan, respecto de la administracin desleal de patrimonios ajenos fuera del mbito societario desde el momento en que no hay fraude, sino apropiacin pura y dura de bienes materiales concretos en cuya posesin se encontraba y en la que, por tanto, concurren todos y cada uno de los elementos del tipo de la apropiacin indebida comn139. Los denominados negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultacin, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurdico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intencin inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la

contraprestacin, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engao, simulacin artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El Cdigo Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba sealado, que ese dolo no genera sin ms la infraccin penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relacin (Sentencia de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado ser puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficcin al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1992, 28 de marzo de 2000, 8 de marzo, 12 de julio y 19 de septiembre de 2001, entre otras) a travs de la cual se crea un negocio vaco que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. (Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985, entre otras)[140]. Un ejemplo muy claro puede presentarse en los denominados negocios de riesgo, en los que el autor emprende determinadas actividades econmicas de alto riesgo empresarial con la esperanza de que tengan un buen resultado. Este sujeto acta siempre, en cuanto se refiere al resultado del tipo, en la forma del dolo eventual (conocimiento del peligro concreto del perjuicio), pero slo cuando lo hace en beneficio propio o de un tercero su comportamiento es tpico. Por ese motivo, existen negocios de riesgo tpicos de administracin desleal fundados precisamente en que el dolo eventual es posible en estos delitos y compatible con el elemento subjetivo del tipo. 7. CONCURSOS DELICTIVOS:


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ADMINISTRACIN FRAUDULENTA APROPIACIN INDEBIDA

Y

En relacin con la aplicacin de los delitos de apropiacin indebida del art. 252 C.P. y societario del art. 295 C.P como dos conductas diferenciadas, cuando la accin delictiva de distraccin de bienes societarios se imputa en el contexto de la gestin social, se plantea el problema del carcter diferenciado de ambos preceptos o de su aplicacin conjunta como concurso de leyes. Sobre este particular procede recordar lo dispuesto por la STS 2, S 15-12-2000 Pte: Conde-Pumpido Tourn, Cndido donde se dice: Como ha sealado la doctrina, en los supuestos de especialidad el delito principal y el especial se comportan como crculos concntricos en el que el menor o especial est comprendido ntegramente en el crculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hiptesis tpica del tipo general, es decir se encuentran comprendidos en l, an cuando concurra adems algn elemento tpico adicional; por el contrario en los delitos que se encuentran en relacin de alternatividad, la imagen correspondiente es la de crculos secantes, que tienen una zona comn en la que los comportamientos delictivos satisfacen ambas hiptesis tpicas, pero que tambin tienen zonas exclusivas, en las que los comportamientos nicamente satisfacen la hiptesis tpica de uno de ellos pero no del alternativo. Esta es precisamente la situacin que concurre entre el tipo delictivo de apropiacin indebida del art. 252 y el de administracin desleal del art. 295, pues en el primero se incluyen conductas de apropiacin ajenas al mbito de la administracin societaria y en el segundo comportamientos, como la disposicin fraudulenta de bienes inmuebles o la asuncin abusiva de

obligaciones, ajenos al mbito tpico de la apropiacin indebida. La relacin entre ambos tipos es la de alternatividad y no de especialidad, lo cual resulta, adems, coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudiesen explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiacin indebida cometidos en el mbito de la administracin societaria"[141]. Como resumen las importantes SSTS de 26 de febrero de 1998, 12 de mayo de 2000, y de 16 de febrero de 2001, conductas de distraccin de fondos por los administradores de una sociedad, bajo accin de defraudar, se perseguan tradicionalmente como estafas, pero despus de la reforma del tipo de estafa por LO 8/1983 en el derogado CP, tuvieron que buscar socaire en el tipo de apropiacin indebida, ya que el elemento esencial del engao, ahora exigido -antecedente, bastante y eficiente-, no suele aparecer. El art. 535 del CP 1973 y el art. 252 del vigente contiene, en esta doctrina, dos tipos distintos de apropiacin indebida: El clsico de apropiacin indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legtimo que las incorpora a su patrimonio con nimo de lucro, difcilmente aprovechable en la disposicin de un bien fungible como el dinero por quien es titular del poder de disposicin y se prevale de un cargo de confianza; y el de gestin desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposicin tiene a su alcance. En esta segunda hiptesis, como ya se ha sealado con anterioridad, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestin desleal de aquel,


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esto es, como consecuencia de una gestin en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. De acuerdo con esta interpretacin de la norma que describe el delito de apropiacin indebida, se separa a la apropiacin en sentido estricto, en que resulta precisa la incorporacin de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con nimo de lucro, de la gestin fraudulenta en que la accin tpica es la disposicin del dinero que se administra en perjuicio de la persona fsica o jurdica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarlala concurrencia del animus rem sibi habendi, sino slo la del dolo genrico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Esta doctrina, pues, entiende que la administracin desleal o fraudulenta no est nicamente en el novedoso art. 295 CP, sino tambin en el mismo art. 252 CP, de distraccin indebida como tipo de infidelidad. Divergen en las modalidades de la accin, en el abuso de funciones de cargo social, en el objeto material sobre que recae la accin, que no siempre es el patrimonio social, etc. Pero desde el punto psicolgico, los dos tipos slo requieren que el autor haya tenido conocimiento de que la disposicin patrimonial o asuncin de obligaciones dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, que es cabalmente lo defraudatorio, producira un perjuicio al titular[142]. Ha de ser rechazada la pretensin segn la cual la administracin desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiacin indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo est nicamente en el art. 295 del vigente que sera de aplicacin al acusado por resultarle ms favorable. Debe tenerse en

cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiacin indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada que tena en el CP de 1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un rgimen sancionador ms benvolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiacin indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Ser inevitable en adelante que ciertos actos de administracin desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos estn en una relacin semejante a la de los crculos secantes, de suerte que ambos artculos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena ms grave[143]. Por lo que respecta al delito de administracin desleal del art. 295, el Tribunal Supremo subraya que puede haber un perjuicio econmicamente evaluable (a los socios) que no se identifica con la evaluacin y concrecin del perjuicio econmico [144]. Sin perjuicio de estar de acuerdo con la solucin dada, conforme antes de ha sealado, creemos que debe hacerse algunas matizaciones respecto a la identidad parcial o a la diferencia radical, entre los delitos de apropiacin indebida, cometidos por los administradores de hecho o de derecho en una sociedad y las administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir.


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Adhirindonos, por su grafismo y expresividad a la metfora de los crculos, estimamos que la figura geomtrica ms adecuada para representar las diferencias entre la administracin desleal y la apropiacin indebida, resultara de tensar sus extremos y convertirlos en crculos tangentes. El administrador se sita en el punto de contacto o confluencia entre ambos crculos y desde esta posicin puede desarrollar diversas y variadas conductas. En el caso de que proceda ajustndose a los parmetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportndose fiel y lealmente, su postura resulta como es lgico atpica. Tampoco nos encontraramos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones errneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el administrador no slo incumple los deberes de fidelidad sino que acta, prevalindose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurrselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administracin desleal. El elemento objetivo del tipo contempla la realizacin material de estas conductas de administracin desleal a travs de la disposicin fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio econmicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartcipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relacin con el perjuicio econmico causado, toma en consideracin el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el

elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada. Por ltimo cuando el administrador, prevalindose como es lgico de su cargo y de su posicin en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicacin en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un tpico delito de apropiacin indebida absolutamente diferenciado de la administracin desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiacin recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero. Es por tanto ms grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa as un perjuicio econmico a la sociedad. Resumiendo todo lo anteriormente expuesto afirmamos que en la apropiacin indebida se tutela el patrimonio de las personas fsicas o jurdicas frente a maniobras de apropiacin o distraccin en beneficio propio, mientras que en la administracin desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vnculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. La apropiacin indebida y la administracin desleal, renen, como nico factor comn la condicin de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administracin desleal tiene que ser necesariamente de carcter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formacin145. 7.1. Caracteres de la Apropiacin Indebida


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Se han sealado como requisitos o elementos definidores del delito del artculo 252 del Cdigo Penal los siguientes: a) En cuanto al sujeto activo, que se halle en posesin legtima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de bienes muebles. b) Sujeto pasivo sera el titular o dueo de stos que voluntariamente consinti o autoriz que otro los recibiese, poseyese o retuviese, con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relacin que entre ellos mediara. c) En lo concerniente al ttulo, que la posesin de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud de depsito, comisin, administracin, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legtimamente la posesin, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligacin de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un ttulo traslativo de posesin civil. d) En lo tocante a la accin se precisa que el sujeto, aprovechndose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando los deberes que la relacin jurdica generadora de la situacin exige e impone, transmute la posesin legtima inicial, con fines predeterminados en propiedad claramente antijurdica, o al menos, asuma facultades de disposicin que solo al dueo competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada o a travs de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad

inequvoca de arrogacin de poderes de dueo. e) Resultado bifronte de apropiacin, por un lado, y perjudicialidad patrimonial por otro, afectante al depositante, comitente, mandante, etc., es decir, al titular dominical de los objetos apropiados. f) nimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que segn jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detectacin de la culpabilidad, teido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propsito de incorporacin al propio patrimonio, exigencias, las enumeradas, a las que, de una u otra forma, viene refirindose la Sala 2 del T.S. en muy varias sentencias, as las de 27 de junio de 1975, 14 de enero de 1976, 4 de julio de 1980 y 20 de enero de 1984; resaltndose por otras- sentencias de 3 de marzo de 1981, y las ms recientes -de 3 de enero y 26 de febrero de 1985-, la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situacin inicial lcita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesin de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abrindose la segunda, presente ya el dolo especfico de apropiacin, disposicin o distraccin, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en l depositada (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, considerando segundo). Respecto al requisito o elemento del nimo de lucro, se ha insistido por la doctrina legal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en lo ya dicho; as, en la Sentencia de 24 de marzo de 1987 se insiste en lo antes dicho,


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presidiendo e impulsando toda la actividad del individuo y que, segn jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; la Sentencia de 6 de noviembre de 1995, al decir en sus Fundamentos de Derecho: ... y 3) como elemento subjetivo del injusto, el propsito del sujeto agente de lucrarse, bien incorporando la cosa o el dinero a su patrimonio, bien obteniendo de ellos cualquier ventaja o beneficio en lo que se ha de incluir su utilizacin con fines de entrega a otras personas aun con finalidades benficas o de liberalidad (Sentencias de 24 de marzo 1987, ya citada, 19 mayo 1988, 8 junio 1990,7 febrero y 30 marzo 1991, 10 febrero 1992,31 mayo y 16 junio 1993 y 15 febrero 1994) .... La Sentencia de 17 marzo de 2000, al expresar en sus Fundamentos de Derecho..., y la Sentencia de 12 de julio de 2000, al decir en sus Fundamentos de Derechos Primero: ... Reiteradamente nuestros precedentes ha puesto de manifiesto que el delito del art. 535 CP. 1973 (art. 250 CP.) no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo. Ello rige tanto en el supuesto de apropiacin de cosas, donde se requiere slo el animus rem sibi habendi, como en el de administracin desleal consistente en la distraccin de dinero. Por lo tanto, carece de toda significacin que el acusado haya desviado el dinero al pago de deudas de la empresa que administraba, toda vez que, de todos modos, el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo resultaba precisamente de que su mandatario no le entreg el dinero recibido para l. Por otra parte- sigue diciendo-, el destino dado al dinero distrado es tambin irrelevante a

los efectos del elemento subjetivo del delito y tambin lo sera si entendiera que el tipo contenido en los arts. 535 CP 1973 y 250 CP. exige que el autor obre con animus rem sibi habendi. En efecto, el propsito de tener el dinero para s sera de apreciar aunque el autor slo persiguiera una tenencia transitoria, como ocurren en todos los casos como el presente, en los que no se comprueba un enriquecimiento personal definitivo del autor, sino slo una disposicin antijurdica del dinero admitido (cfr. TS S 224/1998 de 26 Feb. 1988 -a la que, por cierto, luego aludiremos).... En relacin con el tipo bsico de Apropiacin Indebida la ms reciente jurisprudencia establece (STS 2, S 23-072002, nm. 1396/2002): Cuando el delito de apropiacin indebida tiene como objeto un bien tan extremadamente fungible como el dinero -vanse, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 31-5-93, 15-11-94, 1-7-97 y 11-298- la accin tpica consiste en distraer el dinero que se recibe en virtud de un ttulo que obliga a darle un determinado destino, abusando de la confianza de quien lo ha entregado e irrogndole el consiguiente perjuicio patrimonial y la STS 2, S 15-072002, aade: Es doctrina de esta Sala -entre otras SS 15-11-94, 1-7-97, 27-11-98, 1566/2001 de 4 de noviembre, 445/2002 de 8 de marzo y 2189/02 de 24 de mayo y 1311/2000 de 21 de julio- que en el delito de apropiacin indebida, el ttulo por el que se recibe la cosa ha de originar la obligacin de entregarla o devolverla a su legtimo propietario. Esa jurisprudencia tambin ha establecido que la obligacin surge cualquiera que sea la relacin jurdica que la genere, pues los ttulos que el precepto relaciona especficamente, como el depsito, la comisin y la administracin no constituyen un numerus clausus sino una frmula abierta como lo pone de manifiesto la propia


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expresin utilizada por el precepto (o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos), de tal suerte que hay que incluir en el mbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurdicas que generan la obligacin mencionada incluso las de carcter complejo o atpico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligacin de entregar o devolver. El delito de apropiacin indebida se caracteriza, en suma, por la transformacin que el sujeto activo hace convirtiendo el ttulo inicialmente legtimo y lcito en titularidad ilegtima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determin la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepcin vlida y el subsiguiente cuando se produce la apropiacin con nimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, que colma el tipo de infidelidad que tras una importante evolucin doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades de apropiacin indebida sin que, por otra parte, sea imprescindible, de ordinario, la necesidad de una liquidacin previa para que la consumacin del delito se produzca. (S. 2016/2001, de 2 de noviembre)[146]. 7.2. Caracteres de la Administracin Fraudulenta Como dice la Sentencia de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29 de diciembre de 1999, en sus Fundamentos de Derecho: ... en el nuevo tipo de delito societario, ya que, aunque los perfiles de esta nueva modalidad delictiva no estn totalmente definidos por la escasa

jurisprudencia que sobre ellos todava existe, tal figura parece que requiere, concretamente la del art. 295 CP... que los administradores de hecho o de derecho o de una sociedad mercantil -constituida o en formacinabusando de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad; pero no dice que esta disposicin sea para s en su beneficio particular; sino que ms bien parece, que se refiere a que tales administradores con actuaciones de la llamada ingeniera financiera dispongan de los bienes sociales, con abuso de poder o con fraude, para lograr fines no autorizados por la sociedad, que luego resulta que producen un perjuicio econmico a los socios, copartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.... La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000, en sus Fundamentos de Derecho Tercero ha declarado: Como seala la sentencia nm. 224/1998 antes ya citada- de 26 Feb., debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el 252, que reproduce sustancialmente con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiacin indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tena en el CP de 1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 pero no a establecer un rgimen sancionador ms benvolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiacin indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Ser inevitable en adelante que ciertos actos de administracin desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo


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en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos estn en una relacin semejante a la de los crculos secantes, de suerte que ambos artculos parcialmente se solapan... Y la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 caso Argentia Trust-, en sus Fundamentos de Derecho Sptimo ha sealado que: no sugiere, como ha dicho algn autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiacin directa o descarada y la taimada, sino lo que claramente separa a la apropiacin en sentido estricto, en que es precisa la incorporacin de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con nimo de lucro, de la gestin fraudulenta en que la accin tpica es la disposicin del dinero que se administra en perjuicio de la persona fsica o jurdica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarlala concurrencia del animus rem sibi habendi sino slo la del dolo genrico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresin sumamente plstica, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe[147]. 7.3. Diferencias delictivas entre ambas figuras

alternatividad y no de especialidad, lo cual resulta, adems, coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudiesen explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiacin indebida cometidos en el mbito de la administracin societaria. Conforme hemos sealado reiteradamente, el tipo penal de gestin desleal se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestin desleal de aqul, esto es, como consecuencia de una gestin en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', tal como dice la sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 26-2-1998, segn la cual no es imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarlala concurrencia del animus rem sibi habendi sino slo la del dolo genrico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresin sumamente plstica, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe[148]. 7.4. Evolucin Jurisprudencial As, nicamente a ttulo de ejemplo, cabe citar las TS SS de 4 Jun. 2001, nm. 1129/2001 (Pte: Granados Prez, Carlos); 12 May. 2000, nm. 840/2000 (Pte: Aparicio Calvo-Rubio, Jos); y de 18 Feb. 2000, nm. 216/2000, rec. (Pte: Garca-Calvo y Montiel, Roberto). Las dos primeras recuerdan que es doctrina del TS que el art. 535 del CP de 1973, igual que el vigente art. 252, sanciona dos tipos distintos de apropiacin indebida: el clsico de apropiacin indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legtimo que las incorpora a su patrimonio

Esta es precisamente la situacin que concurre entre el tipo delictivo de apropiacin indebida del art. 252 y el de administracin desleal del art. 295, pues en el primero se incluyen conductas de apropiacin ajenas al mbito de la administracin societaria y en el segundo comportamientos, como la disposicin fraudulenta de bienes inmuebles o la asuncin abusiva de obligaciones, ajenos al mbito tpico de la apropiacin indebida. La relacin entre ambos tipos es la de


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con nimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestin desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposicin tiene a su alcance; mientras que la ltima de las resoluciones citadas confirma la condena de quien siendo administrador de una sociedad, recibi dinero debido a esta y se lo apropi149.

patrimonio del autor. En cuanto a la segunda, la tesis segn la cual la administracin desleal o fraudulenta, comprendida antes en el tipo del art. 535 CP de 1973, lo est hoy, exclusivamente, en el actual 295 para acciones realizadas en el mbito societario, no es correcta: El art. 535 CP 1973, no ha sido sustituido por el 295 CP 1995 sino por el art. 252 vigente que incluso ampla el tipo objetivo del delito. Por tanto, las conductas que ya eran ilcitas por integrar el tipo objetivo y subjetivo del delito con aquel Cdigo lo son tambin ahora, tanto porque pueden subsumirse en el actual art. 252 cuanto porque lo sean en el art. 295. Y aquellos supuestos en que la accin pueda incluirse en la descripcin tpica de ambos preceptos debern de resolverse conforme a las reglas del concurso de normas, aplicando aquella que imponga mayor pena (art. 8.4 CP 1995). En conclusin, ni era atpica la administracin desleal o fraudulenta de patrimonios ajenos con anterioridad a 1995, ni se ha despenalizado tras la entrada en vigor del CP de 1995, ni tampoco se ha limitado su punicin a aquellas conductas que se desarrollen exclusivamente en el mbito societario. As pues, en Derecho Penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilcitamente en su dueo, sino a actuar ilcitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueo, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el ttulo de recepcin, establecidas en garanta de los legtimos intereses de quines lo entregaron (TS S 27 Nov. 1998)[150]. El art. 535, no ha sido sustituido por el art. 295

Posteriormente, la doctrina y la jurisprudencia evolucionaron hacia un nuevo entendimiento del art. 535 CP de 1973 -actual 252- segn el cual en l se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiacin indebida: el tradicional de apropiacin de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legtimo que las incorpora a su patrimonio con nimo de lucro (delito contra la propiedad, ilcita transmutacin de la posesin en propiedad), y el moderno de gestin o infidelidad en la administracin de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distraccin del dinero respecto del fin legal o contractualmente impuesto (delito contra el patrimonio). En este segundo supuesto el tipo se integra cuando el administrador, con su proceder, perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo de su fin legal o convencional el dinero que le ha sido encomendado, sin que en tal caso sea necesario que correlativamente lo haya incorporado a su patrimonio. Es decir, basta con la produccin del perjuicio y que ste sea consecuencia de la violacin por el gestor de los deberes de fidelidad inherentes a su estatus (SsTS de 7 y 14 Mar. 1994 y 30 Oct. 1997). Este tipo penal especfico no requiere el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado y no requiere, por lo tanto, que el dinero distrado se haya incorporado al


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sino por el art. 252 ambos CP 1.995. En realidad, el art. 295 ha venido a complementar las previsiones incriminatorias del art. 252, ante la constatacin de la existencia de comportamientos lesivos para el patrimonio en la administracin desleal de stos y las dificultades que se oponan a su subsuncin entre los delitos patrimoniales tpicos, especialmente la apropiacin indebida y, en menor medida la estafa, al no existir en ellos una apropiacin, definitiva y directa de los fondos sociales por parte de los administradores, sino usos (dominicales o no) del patrimonio social que con violacin de los deberes propios del cargo, comprometan a aqul seriamente, empero deban restar impunes; complemento que no implica, dada la descripcin de la primera de sus modalidades tpicas disponer fraudulentamente de los bienes de la Sociedad que el sujeto activo del art. 295 pueda cumplir el tipo del delito de apropiacin indebida (en los supuestos de disposicin que impliquen una atribucin de dominio definitiva) suscitndose as una concurrencia normativa a resolver conforme al art. 8.4 CP, en criterio doctrinal mayoritario refrendado jurisprudencialmente en STS de 26 de Febrero de 1998[151]. A propsito de este delito ha sealado la Jurisprudencia que en su modalidad de disposicin fraudulenta de bienes entra en concurso normativo con el delito de apropiacin indebida del artculo 252 C.P. pues lo que en el primero se castiga (295) no es sino una apropiacin indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la Sociedad. Pero como quiera que el artculo 252 no establece una tipificacin especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, tambin encajara en l el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustrado excediera de 50.000

pesetas -hoy 400 Euros-. La colisin entre el artculo 295 y el 252, dos modalidades tipolgicas distintas de un mismo delito de apropiacin indebida, y que ms de una vez resultarn simultneamente aplicables, debe resolverse por la va del artculo 8.4 (precepto que imponga mayor sancin) segn ha dejado sentado la doctrina de la Sala 2 T.S. (S.T.S. 125/02, de 31/01, que cita las precedentes 224/98, 530/98, 359/98, 840/00, 1248/00). La Jurisprudencia ha entendido que la administracin desleal o fraudulenta entraba a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del artculo mencionado. No existe disposicin fraudulenta por parte del administrador cuando la causa de la misma es la existencia de deudas ciertas a cargo de la sociedad administrada aunque la acreedora est participada por el primero, si no concurren otras circunstancias que acrediten en todo caso la existencia de un perjuicio directo econmicamente evaluable a los socios, pero no se puede incluir en ello el pago de deudas contradas y no satisfechas. Evidentemente, de seguirse la doctrina segn la cual la descripcin del artculo 295 es independiente de la apropiacin indebida entonces se tratara de un supuesto de tipos heterogneos [152]. Bien sea siguiendo, por tanto, tal reiterado criterio de la Sala 2 del TS, que acude al principio de alternatividad y al concurso de normas para sancionar, como infraccin ms gravemente castigada (art. 8.4 CP), la apropiacin indebida concurrente en ciertos supuestos, de acuerdo con la descripcin grfica que de ambos tipos se hace como correspondientes a dos crculos secantes entre s; bien lo sea de acuerdo con la opinin, al menos igual de convincente, expresada por algn autor, de que nos hallamos ante dos descripciones tpicas independientes e, incluso, heterogneas entre


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s, para cuya sancin hay que acudir al principio de especialidad, favorable al artculo 252, apropiacin indebida, puesto que las conductas apropiatorias y de distraccin siempre deben sancionarse a travs de este ilcito, lo cierto es que la conducta aqu enjuiciada era por igual punible con el Cdigo de 1973 (art. 535) que con el actual (art. 252)[153]. Conforme establece la STS de 22 de septiembre de 2000 El tipo de la estafa, por otra parte, no debe ser entendido como una forma de deslealtad patrimonial en el sentido de la apropiacin indebida o de la administracin desleal que aparece en los arts. 252 y 295 CP (Cfr. SSTS de 31-1-1991, 22-5-1991 y 20-4-1993). En los delitos de apropiacin indebida y de administracin desleal no se requiere que el sujeto pasivo acte para producir el perjuicio patrimonial, sino que el perjuicio es el resultado directo, es decir, sin mediacin del sujeto pasivo, de la deslealtad del administrador. Se trata, por lo tanto, de dos estructuras tpicas que slo tienen en comn el perjuicio patrimonial que ocasionan a la vctima [154]. 8. PENALIDAD El Cdigo Penal establece la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. 9. LEGISLACION REFERENCIA MERCANTIL DE

administracin 1. Los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. 2. Cada uno de los administradores deber informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Precepto redactado en su rbrica y contenido por art. segundo cuatro Ley 26/2003 de 17 julio. Artculo 127 bis. Deberes de fidelidad Los administradores debern cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al inters social, entendido como inters de la sociedad. Artculo 127 ter. Deberes de lealtad 1. Los administradores no podrn utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condicin de administradores de la misma para la realizacin de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. 2. Ningn administrador podr realizar, en beneficio propio o de personas a l vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasin del ejercicio del cargo, cuando la inversin o la operacin hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera inters en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversin u operacin sin mediar influencia del administrador. 3. Los administradores debern comunicar al consejo de administracin cualquier situacin de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el inters de la sociedad. En caso

9.1. Ley de Sociedades Annimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas). Artculo 127. Deber de diligente


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de conflicto, el administrador afectado se abstendr de intervenir en la operacin a que el conflicto se refiera. En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad sern objeto de informacin en el informe anual de gobierno corporativo. 4. Los administradores debern comunicar la participacin que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, anlogo o complementario gnero de actividad al que constituya el objeto social, as como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, as como la realizacin por cuenta propia o ajena, del mismo, anlogo o complementario gnero de actividad del que constituya el objeto social. Dicha informacin se incluir en la memoria. 5. A efectos del presente artculo, tendrn la consideracin de personas vinculadas a los administradores: 1 El cnyuge del administrador o las personas con anloga relacin de afectividad. 2 Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cnyuge del administrador. 3 Los cnyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador. 4 Las sociedades en las que el administrador, por s o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Respecto del administrador persona jurdica,

se entendern que son personas vinculadas las siguientes: 1 Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurdica, en alguna de las situaciones contempladas en el art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. 2 Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurdica. 3 Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como ste se define en el art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios. 4 Las personas que respecto del representante del administrador persona jurdica tengan la consideracin de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el prrafo anterior. Artculo 127 quter. Deber de secreto 1. Los administradores, aun despus de cesar en sus funciones, debern guardar secreto de las informaciones de carcter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgacin cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el inters social. Se exceptan del deber a que se refiere el prrafo anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicacin o divulgacin a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades


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de supervisin, en cuyo caso la cesin de informacin deber ajustarse a lo dispuesto por las leyes. 2. Cuando el administrador sea persona jurdica, el deber de secreto recaer sobre el representante de sta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligacin que tengan de informar a aqulla. Artculo 133. Responsabilidad 1. Los administradores respondern frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del dao que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo. 2. El que acte como administrador de hecho de la sociedad responder personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del dao que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a sta la condicin de administrador. 3. Respondern solidariamente todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopcin y ejecucin, desconocan su existencia o, conocindola, hicieron todo lo conveniente para evitar el dao o, al menos, se opusieren expresamente a aqul. 4. En ningn caso exonerar de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Precepto redactado por art. segundo seis Ley 26/2003 de 17 julio. Artculo 135. responsabilidad Accin individual de

No obstante lo dispuesto en los artculos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnizacin que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aqullos. 9.2. Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Artculo 61. Ejercicio del cargo 1. Los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. 2. Debern guardar secreto sobre las informaciones de carcter confidencial, aun despus de cesar en sus funciones. Artculo 69. Responsabilidad administradores de los

1. La responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regir por lo establecido para los administradores de la sociedad annima. 2. El acuerdo de la Junta General que decida sobre el ejercicio de la accin de responsabilidad requerir la mayora prevista en el apartado 1 art. 53, que no podr ser modificada por los estatutos. -----------------------------


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[99] AN Sala de lo Penal, sec. 4, A 26-7-1999, rec. 55/1999. Pte: Lpez Ortega, Juan Jos.

Juan Jos. [110] AP Almera , sec. 3 , S 05-05-2003, nm. 96/2003, rec. 53/2003. Pte: Martnez Abad, Jess. [111] AP Zaragoza, sec. 1, S 10-4-2003, n 122/2003, rec. 40/2001. Pte: Blasco Obed, Rubn. [112] AP Castelln , sec. 2 , A 23-09-2002, nm. 255/2002, rec. 165/2002. [113] AP Madrid , sec. 6 , S 13-02-2002, nm. 75/2002, rec. 55/2000. Pte: Serrano Gassent, Francisco Jess. [114] AP Jan , sec. 1 , S 03-11-1999, nm. 69/1999, rec. 31/1999. Pte: Molina Romero, Lourdes; AP.Mlaga, sec. 2 , S 22-11-2002, nm. 338/2002, rec. 181/2002. Pte: Garca Ortiz, Lourdes. [115] AP Zaragoza , sec. 1 , S 26-05-2003, nm. 171/2003, rec. 31/2003. Pte: Lpez Milln, Antonio Eloy. [116] AP Cantabria, sec. 4, S 7-4-2003, n 3/2003, rec. 11/2002. Pte: Arroyo Garca, Mara Jos. [117] AP Barcelona, sec. 2, S 3-4-2003, n 301/2003, rec. 2037/1996. Pte: Pons Vives, Albert. [118] AP Granada , sec. 2 , S 28-01-2003, nm. 45/2003, rec. 68/2002. Pte: Rodrguez Cano, Eduardo. [119] AP Granada , sec. 2 , S 28-01-2003, nm. 45/2003, rec. 68/2002. Pte: Rodrguez Cano, Eduardo. [120] AP Cantabria , sec. 2 , S 08-06-2001, nm. 48/2001, rec. 33/2001. Pte: Llaria

[100] AP Castelln , sec. 2 , A 23-09-2002, nm. 255/2002, rec. 165/2002. [101] AP Cantabria , sec. 2 , S 08-06-2001, nm. 48/2001, rec. 33/2001. Pte: Llaria Ibez, Blanca. En el mismo sentido: AP Cantabria , sec. 2 , S 31-07-2000, nm. 102/2000, rec. 58/2000. Pte: Llaria Ibez, Blanca. [102] AP Jan , sec. 1 , S 03-11-1999, nm. 69/1999, rec. 31/1999. Pte: Molina Romero, Lourdes. [103] AP Girona. (Seccion 3.). Sentencia 4 mayo 2000. N de Recurso: 87/1999. Pte.: Lacaba Snchez. [104] AP Castelln , sec. 2 , A 23-09-2002, nm. 255/2002, rec. 165/2002. [105] AP Cantabria , sec. 2 , S 08-06-2001, nm. 48/2001, rec. 33/2001. Pte: Llaria Ibez, Blanca. [106] AP Cantabria , sec. 2 , S 31-07-2000, nm. 102/2000, rec. 58/2000. Pte: Llaria Ibez, Blanca; AP Mlaga , sec. 2 , S 2211-2002, nm. 338/2002, rec. 181/2002. Pte: Garca Ortiz, Lourdes. [107] AP Madrid , sec. 17 , S 09-12-2002, nm. 1125/2002, rec. 56/2002. Pte: Carmena Castrillo, Manuela. [108] AP Cantabria. (Seccion 2.). Sentencia 8 junio 2001. N de Recurso: 33/2001. Pte.: Llara Ibez. [109] AP Navarra, sec. 3, S 28-10-2003, n 268/2003, rec. 16/2003. Pte: Garca Prez,


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Ibez, Blanca. En el mismo sentido: AP Cantabria , sec. 2 , S 31-07-2000, nm. 102/2000, rec. 58/2000. Pte: Llaria Ibez, Blanca; AP Mlaga , sec. 2 , S 22-11-2002, nm. 338/2002, rec. 181/2002. Pte: Garca Ortiz, Lourdes. [121] AP Jan , sec. 1 , S 03-11-1999, nm. 69/1999, rec. 31/1999. Pte: Molina Romero, Lourdes. [122] AP Madrid , sec. 17 , S 09-12-2002, nm. 1125/2002, rec. 56/2002. Pte: Carmena Castrillo, Manuela. [123] AP Cantabria , sec. 2 , S 08-06-2001, nm. 48/2001, rec. 33/2001. Pte: Llaria Ibez, Blanca. En el mismo sentido: AP Cantabria , sec. 2 , S 31-07-2000, nm. 102/2000, rec. 58/2000. Pte: Llaria Ibez, Blanca; AP Mlaga , sec. 2 , S 22-11-2002, nm. 338/2002, rec. 181/2002. Pte: Garca Ortiz, Lourdes. [124] AP Sevilla , sec. 1 , S 17-12-2001, nm. 652/2001, rec. 4465/2001. Pte: Malpica Soto, M Paz. [125] AP Jan , sec. 1 , S 03-11-1999, nm. 69/1999, rec. 31/1999. Pte: Molina Romero, Lourdes. [126]AP Girona. (Seccion 3.). Sentencia 4 mayo 2000. Pte.: Lacaba Snchez. N de Recurso: 87/1999 ; AP Granada , sec. 2 , S 28-01-2003, nm. 45/2003, rec. 68/2002. Pte: Rodrguez Cano, Eduardo. [127] AP Sevilla. (Seccion 7.). Sentencia 27 octubre 2000. N de Recurso: 224/1997. Pte.: Gonzlez Fernndez. [128] AP Zaragoza, sec. 1 , S 26-05-2003, nm. 171/2003, rec. 31/2003. Pte: Lpez Milln, Antonio Eloy.

[129] AP Granada, sec. 2 , S 28-01-2003, nm. 45/2003, rec. 68/2002. Pte: Rodrguez Cano, Eduardo. [130] AP Cantabria, sec. 2 , S 08-06-2001, nm. 48/2001, rec. 33/2001. Pte: Llaria Ibez, Blanca. En el mismo sentido: AP Cantabria. (Seccion 2.). Sentencia 31 julio 2000. N de Recurso: 58/2000. Pte.: Llara Ibez.; AP Mlaga , sec. 2 , S 22-112002, nm. 338/2002, rec. 181/2002. Pte: Garca Ortiz, Lourdes. [131] AP Madrid, sec. 6 , S 13-02-2002, nm. 75/2002, rec. 55/2000. Pte: Serrano Gassent, Francisco Jess. En el mismo sentido: TS (Sala de lo Penal). Sentencia 16 febrero 2001. N de Recurso: 2159/1999. Pte.: Granados Prez. [132] AP Zaragoza , sec. 1 , S 26-05-2003, nm. 171/2003, rec. 31/2003. Pte: Lpez Milln, Antonio Eloy. [133] AP Vizcaya, sec. 6, S 10-2-2003, n 84/2003, rec. 317/2002. Pte: Real de Asa Llona, M Jess. [134] AP Almera , sec. 3 , S 05-05-2003, nm. 96/2003, rec. 53/2003. Pte: Martnez Abad, Jess. [135] TS Sala 2, S 29-7-2002, n 867/2002, rec. 2038/2000. Pte: Martn Palln, Jos Antonio. [136] AP Mlaga , sec. 2 , S 22-11-2002, nm. 338/2002, rec. 181/2002. Pte: Garca Ortiz, Lourdes. [137] AP Almera , sec. 3 , S 05-05-2003, nm. 96/2003, rec. 53/2003. Pte: Martnez Abad, Jess.


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[138] AP Girona , sec. 3 , S 04-05-2000, nm. 83/2000, rec. 87/1999. Pte: Lacaba Snchez, Fernando. [139] AP Madrid. (Seccion 6.). Sentencia 13 febrero 2002. N de Recurso: 55/2000. Pte.: Serrano Gassent. [140] AP Sevilla. (Seccion 1.). Sentencia 18 septiembre 2000. N de Recurso: 4619/2000. Pte.: Carmona Ruano. [141] AP Len, sec. 2, A 21-1-2004, n 7/2004, rec. 9/2004. Pte: Muiz Dez, Antonio. [142] AP Burgos, sec. 1, S 7-2-2003, rec. 30/2002. Pte: Carreras Maraa, Juan Miguel.

rec. 2038/2000. Pte: Martn Palln, Jos Antonio. [147] AP Burgos, sec. 1, S 7-2-2003, rec. 30/2002. Pte: Carreras Maraa, Juan Miguel.

[148] AP Badajoz , sec. 3 , S 31-01-2002, nm. 29/2002, rec. 14/2001. Pte: Lizasoan Sasera, Jos Manuel. [149] AP Sevilla , sec. 7 , S 27-10-2000, rec. 224/1997. Pte: Gonzlez Fernndez, Javier.

[150] AP Barcelona. (Seccion 8.). Sentencia 22 marzo 2002. N de Recurso: 60/2002. Pte.: Vigil Levi. [151] AN (Sala de lo Penal). Sentencia 16 julio 2001. N de Recurso: 6/1999. Pte.: Gmez Bermdez. [152] AP Les Illes Balears. (Seccion 1.). Sentencia 4 mayo 2000. N de Recurso: 2/2000. Pte.: Beltrn Mairata. [153] TS 2, S 26-11-2002, nm. 1953/2002, rec. 1131/2001. Pte: Saavedra Ruz, Juan; TS 2, S 31-01-2002, nm.125/2002, rec. 1161/2000. Pte. Soriano Soriano, Jos Ramn. [154] TS 2, S 07-11-2002, nm. 1835/2002, rec. 1024/2001. Pte: Maza Martn, Jos Manuel.

[143] AP Vizcaya , sec. 1 , S 27-09-2002, nm. 765/2002, rec. 286/2002. Pte: Herrera Cuevas, Edorta Josu; AP Granada , sec. 2 , S 28-01-2003, nm. 45/2003, rec. 68/2002. Pte: Rodrguez Cano, Eduardo. [144] AP Madrid , sec. 6 , S 13-02-2002, nm. 75/2002, rec. 55/2000. Pte: Serrano Gassent, Francisco Jess En el mismo sentido: TS 2, S 15-12-2000, nm. 1965/2000, rec. 268/1999. Pte: CondePumpido Tourn, Cndido; AP Granada , sec. 2 , S 28-01-2003, nm. 45/2003, rec. 68/2002. Pte: Rodrguez Cano, Eduardo AP Sevilla , sec. 7 , S 27-10-2000, rec. 224/1997. Pte: Gonzlez Fernndez, Javier; T.S. (Sala de lo Penal). Sentencia 27 noviembre 2001. N de Recurso: 2941/2000. Pte.: Soriano Soriano.

[145] TS (Sala de lo Penal). Sentencia 31 enero 2002. N de Recurso: 1161/2000. Pte.: Soriano Soriano. [146] TS 2, S 29-07-2002, nm. 867/2002,


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