ALCANCES SOBRE EL PROCESO DE FILIACION DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY N 28457

LECTURA: 05- A:

APRECIACIONES SOBRE EL RECONOCIMIENTO

EN LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIALVictoria Esther Mendoza Otiniano

Profesora de Derecho de Familia de la UNT

http://iurisperu.com/2008/04/26/apreciaciones-sobre-el-reconocimiento-en-la-filiacion-extramatrimonial/En la actualidad, la filiacin es el instituto ms preocupante del Derecho de Familia. Su regulacin resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento constitucional a la igualdad de los hijos (artculo.6) y la prohibicin a toda forma de discriminacin (artculo.2).

La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Cdigo Civil peruano vigente, regula dos clases de filiacin, matrimonial y extramatrimonial, con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiacin paterna. Al hijo matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber nacido dentro del matrimonio, an en el caso de no ser declarada su progenitura por aqul. El hijo extramatrimonial, por el contrario, slo podr acceder a la condicin de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en el registro civil, en testamento o en escritura pblica o ante la negativa de ste, recurrir al rgano jurisdiccional, para que va judicial y previa investigacin, lo declare como tal (declaracin judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402 C.C.).

El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la expresin formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y, consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto slo otorga la filiacin a los hijos que por una u otra razn tienen la anuencia o gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea que siendo hijos biolgicamente, el progenitor les niega el derecho a ser considerados jurdicamente como tales.

La solucin prevista a esta problemtica por el Derecho, el instituto de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, en realidad no ha sido eficaz para el logro de este derecho reclamado ante el rgano jurisdiccional, por la exigencia de que el caso del reclamante debe estar encuadrado dentro de los supuestos exclusivos previstos en la norma, tales como escrito indubitado, estado de hijo, concubinato , violacin o seduccin o de probar el nexo biolgico va prueba de ADN (art. 402 C.C.). Pero, muchas veces no se cuenta con la prueba o simplemente no se est dentro de alguno de dichos supuestos. El alto costo de la prueba del ADN, hace inviable la satisfaccin del derecho a la paternidad por esta va, tal como se viene demostrando con estudios de campo, donde se ha obtenido como resultado, que en el Per el nmero de personas que han logrado su paternidad, a travs de la prueba del ADN es poco significativo. Concluyndose que el sistema jurdico que regula el instituto de la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, resulta ineficaz y obsoleto.

Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulacin del instituto del reconocimiento filial contenida en el Cdigo Civil peruano, dado que en innumerables casos el presunto padre, habra declarado expresamente su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o autorizaciones, matrcula en el colegio etc.), no constituyendo estas manifestaciones, en el Per, actos de reconocimiento de filiacin extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artculo 390 del C.C., sto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o en escritura pblica; a lo ms, podran importar prueba para solicitar la declaracin judicial de paternidad.

Una de las formas de reconocimiento es la escritura pblica, como ya se ha expresado, mientras en otros pases no se limita a esta exigencia, sino se regula a favor de todo documento pblico, estando dentro de stos, la escritura pblica. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislacin extranjera se orienta modernamente por el gnero; Francia, Italia, Espaa, los Pases Bajos y Suiza, entre algunos de los pases europeos; Argentina, Bolivia, Mjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad ms amplia que va desde el documento pblico, o privado, debidamente reconocido, o la declaracin ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la efectuada ante el prroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un acceso mayor a la filiacin a travs del acto de reconocimiento.

Si bien en un pasado podra haberse justificado la limitada y rigurosa forma de este instituto, hoy da han emergido derechos que se sustentan en slidos e indiscutibles principios, entre ellos el del inters superior del nio, con la exigencia que los derechos del nio sean una realidad y a mrito de la Convencin de los Derechos del Nio (1989) los pases que la suscribieron se comprometieron a adecuar su correspondiente legislacin a los postulados y principios en ella declarados.

Agrava la situacin de los hijos extramatrimoniales, la regulacin contenida en el art. 392 del C.C., que prohbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del presunto padre, exponiendo socialmente su posicin filial, constituyendo por tanto, un atentado a su dignidad. Jurdicamente se presenta a un hijo sin padre, que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biolgicamente. Posicin legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los apellidos de la madre, se est atentando contra el art. 6 de la Constitucin, que prohbe toda mencin del origen de la filiacin. En este caso al excluirse el apellido del padre, se pone en evidencia cul es el origen y condicin filial del hijo, situacin que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente privado del involucrado.

Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, el que slo podr efectuarse si el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le est permitido al padre biolgico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada, constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiacin que le corresponde.

No slo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la filiacin, o a los apellidos, tambin existen otras normas que evidencian desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397 C.C. que prescribe que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y art. 7 de la Convencin de los Derechos del Nio, segn los cuales los hijos tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por stos y a vivir en el seno de una familia.

Las legislaciones modernas, en concordancia con el reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos, y especialmente con los mandatos de la Convencin de los Derechos del Nio, han adecuado su regulacin jurdica en el sentido de eliminar realmente toda forma de discriminacin y de anteponer los intereses de los menores de edad en todo conflicto. En el ltimo Congreso de Derecho de Familia, realizado en Cuba (octubre 2002), se concluy en la urgencia incluso de regular una sla forma de filiacin, sin ms clasificaciones ni calificaciones.

Es preciso sealar que el instituto del reconocimiento, sustentado en bases romanistas, es uno de los que por su no cabal adecuacin a nuestra realidad, exige imperativamente una modificacin sustancial que posibilite en forma efectiva el acceso a la filiacin extramatrimonial.

LA FORMA DEL RECONOCIMIENTO EN LA LEGISLACIN EXTRANJERA

La investigacin efectuada por Mara Jos Mndez Costa al respecto, arroja los siguientes resultados. En Francia es necesario documento pblico, salvo que el reconocimiento se haya efectuado en la inscripcin del nacimiento (art. 335). Podr hacerse ante un oficial del estado civil o un notario o resultar de una declaracin ante tribunal con otro motivo distinto. La doctrina considera el reconocimiento tcito con respecto a la madre en dos supuestos, el de reconocimiento del padre con indicacin y conformidad de la madre (interpretando a contrario sensu el art. 336) o, de indicacin del nombre de la madre en el acta de nacimiento corroborado por la posesin de estado (art. 337).

El artculo 254 del Cdigo Civil italiano enumera la manifestacin del reconocimiento ante el oficial del estado civil o el juez tutelar, el acto pblico y el testamento de cualquier forma. El cdigo espaol permite el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, testamento, documento pblico (recurdese que la filiacin extramatrimonial materna queda determinada con la inscripcin del nacimiento) (art. 120, 1 y 4). En los pases bajos se exige acto autntico ante oficial del estado civil o notarial aunque tenga otros objetos (Art. 223). En Suiza se menciona la declaracin ante el oficial del estado civil, el testamento y la recepcin del reconocimiento en el curso de una accin de reclamacin de filiacin.

Segn el Cdigo de Venezuela, el reconocimiento debe constar en la partida de nacimiento o en acta posteriormente inscripta en los libros del Registro, en testamento o cualquier acto pblico o autntico otorgado al efecto o no, ya que puede resultar de una afirmacin incidental si la declaracin es clara e inequvoca. Tambin se acepta el que conste en el acto de matrimonio, de los padres, lo que trae reminiscencias de la legitimacin (arts. 217, 218).

Es interesante transcribir los artculos 195 y 196 del Cdigo Boliviano de Familia: Artculo 195 (Reconocimiento expreso). El reconocimiento del hijo puede hacerse: 1) En la partida de nacimiento del registro de estado civil o en el libro parroquial ante el oficial o el prroco, respectivamente, con la asistencia de dos testigos, ya sea el momento de la inscripcin o en cualquier otro tipo; 2) En instrumento pblico o en testamento; 3) En documento privado reconocido y otorgado ante dos testigos. Artculo 196 (Reconocimiento tcito). El reconocimiento puede resultar tambin de una confesin o declaracin incidental hecha en un acto pblico que persigue otro objeto, con tal que sea clara e inequvoca y quede admitida por ella la filiacin. La confesin o declaracin que no rena estos requisitos puede valer como un principio de prueba por escrito.

Para el Cdigo de Familia de Costa Rica, el reconocimiento debe resultar de testamento, escritura pblica o acta ante funcionario autorizado del Patronato Nacional de la Infancia o del Registro Civil (Art. 89). La eficacia de la posicin de estado es considerada ms adelante.

Es de suma importancia subrayar lo previsto en la legislacin argentina, que posibilita el reconocimiento de los hijos de la manera ms amplia, coherente con los convenios internacionales, suscritos por dicho pas. Lo faculta en el registro civil, en testamento y en documento pblico o privado, ste ltimo debidamente reconocido.

LA DOCTRINA

La doctrina referida al tema, se puede sistematizar en dos orientaciones: una conservadora o cerrada y otra moderna o amplia. As la primera, valora al reconocimiento como una facultad o potestad del padre en otorgar el estado filiatorio, razn por la que sustancia al reconocimiento en una declaracin formal y limitada, no slo en la forma, sino tambin en cuanto a los sujetos reconocientes, caso del padre biolgico del hijo de mujer casada.

La segunda, si bien lo asume como un derecho del padre, tambin lo ubica como un derecho del hijo a ostentar la filiacin que le corresponde. Coherente con el reconocimiento a este nuevo derecho se ha dado valor a toda manifestacin de paternidad (documento pblico o privado).

En el Per ningn jurista se ha manifestado adhirindose a la segunda orientacin, dndose por satisfechos con la regulacin existente, la misma que contribuye a agravar la problemtica de los nios abandonados en el pas.

Al haber optado el legislador por la escritura pblica y no por documento pblico, limita el derecho a ser reconocido, ya que ste ltimo abarca a la escritura pblica y a otros, tales como los actuados judiciales, etc. Esta limitacin demuestra que el reconocimiento de paternidad en el Per ha sido sustanciado velando por los derechos del padre, y olvidando que el hijo tambin tiene el derecho a ser reconocido.

CONCLUSIONES1. El Cdigo Civil peruano, admite slo tres formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales: En el registro Civil, en escritura pblica o en testamento.

2. La legislacin comparada, autoriza ms vas para lograr el reconocimiento filial, lo faculta ante el registro civil, en testamento o en documento pblico o privado reconocido, como tambin por una declaracin voluntaria del progenitor en un proceso judicial con distinta motivacin.

3. El sistema que sustenta el reconocimiento de la filiacin en la legislacin peruana resulta obsoleto, no concordante con las orientaciones socio jurdicas actuales.

4. Es un sistema limitativo de derechos, pues, no permite que un mayor nmero de hijos extramatrimoniales alcancen su filiacin.

5. Este sistema antepone la verdad formal a la verdad real al impedir que el padre biolgico reconozca al hijo de mujer casada; violando el principio de primaca de la verdad biolgica y el derecho del hijo a ostentar la filiacin que le corresponde.

6. Sacrifica la dignidad y el derecho al pleno desarrollo de la personalidad de los hijos no reconocidos por el padre, al imponer que slo lleven el apellido de la madre, en defensa del nombre del presunto padre y en perjuicio a los derechos que le corresponde al hijo.

BIBLIOGRAFA1. BIDART CAMPOS, Germn J.: El Derecho de Familia desde el Derecho de la Constitucin. En: Revista Jurdica. Colegio de Abogados de La Libertad. Trujillo, 2002; pp. 13-23.

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11. YUNGANO R., Arturo: Manual Terico Prctico de Derecho de Familia. Editorial Ediciones Jurdicas. Buenos Aires. 1989.

LECTURA 05 - B:

ALCANCES SOBRE EL PROCESO DE FILIACION DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY N 28457.

Autor:HENRY N. VERA ORTIZ

Juez (s) del Juzgado de Paz Letrado de Huambos.

Corte Superior de Justicia de Cajamarca.

Publicado el: 14/01/2008

A.- INTRODUCCION:

La Ley N 28457, publicada el 08 de Enero del ao 2005; regul el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, estableciendo que el Juez competente para tramitar la demanda es el Juez de Paz Letrado; regulando adems el trmite correspondiente, y, el presupuesto para el mismo.

En tal sentido, la primera disposicin complementaria de la mencionada Ley, modific el artculo 402 del Cdigo Civil, sealando que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada entre otros supuestos - cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. As mismo, la segunda disposicin complementaria, modific el artculo 57 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sealando que los Juzgados de Paz Letrados conocen de las acciones de filiacin extramatrimonial previstas en el artculo 402 inciso 6 del Cdigo Civil.

La dacin de dicha Ley, delimit expresamente el hecho de que la paternidad extramatrimonial s se puede establecer a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; superando con ello algunos problemas que se presentaban con la legislacin anterior referida al mismo tema; lo que haba dado origen, por ejemplo, a discusiones y conclusiones como las que se llevaron a cabo en el II Pleno Jurisdiccional de Familia del ao 1998, llevado a cabo en la ciudad de Cajamarca del 23 al 26 de setiembre de 1998.

En aquel contexto (legislacin vigente en el ao 1998); no estaba regulada expresamente la posibilidad de actuar prueba del ADN como supuesto para la declaracin Judicial de la Paternidad Extramatrimonial, lo que conllevo a que los magistrados se pregunten si era posible considerarse como un supuesto independiente con tal fin, la aprobacin de la paternidad a travs de la prueba gentica; y, si es que la legislacin civil segua restringiendo la investigacin de la paternidad. Ante tales interrogantes llegaron a las conclusiones de que s poda considerarse como supuesto independiente la aprobacin de paternidad para la admisibilidad de la demanda; y, que si bien la ley civil no restringa la investigacin de la paternidad extra-matrimonial, si presentaba situaciones legales contrapuestas que el juzgador deba superar, pues la parte accionante poda probar su acierto en el proceso, si las pruebas que aport as lo acreditan. Sin embargo, hubo quien tambin dijo que, la sola prueba del ADN, especialmente en los casos en que el obligado se niega a someterse a la prueba, no es suficiente para declarar la paternidad, si es que no se dan ninguno de los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil. ( Acuerdo N 4; 4.1, y, 4.2. En Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998. Publicacin Oficial de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. Lima-Per .1999).

Las situaciones que se presentaban, hoy parecen haber sido superadas por la Ley N 28457, sin embargo tambin se presentan algunas interrogantes que merecen ser analizadas y debatidas, ya que incluso se ha dicho que tal norma es inconstitucional, y, se ha llegado a inaplicar dentro de un proceso judicial.

B.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO DE FILIACION JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY 28457.

La Ley N 28457 al establecer el procedimiento de Filiacin Judicial De Paternidad Extramatrimonial, ha generado un proceso con caractersticas especiales que se deben tener en cuenta y no deben confundirse con el trmite de los procesos ordinarios regulados por nuestra normatividad procesal civil.

En tal sentido, podemos establecer como caractersticas de este proceso las siguientes: B.1.- - ES UN PROCESO ESPECIAL:

Del anlisis de la propia Ley 28457, se evidencia que el trmite que se debe seguir tiene naturaleza especial, ya que no se ha sealado expresamente que se lo realice de acuerdo a los cauces de los procedimientos regulados en el Cdigo Procesal Civil; ni se adecua a ninguno de ellos; teniendo por tanto sus propias particularidades.B.2.- LA DEMANDA SE DEBE BASAR EN EL SUPUESTO DEL ARTCULO 402, INCISO 6) DEL CODIGO CIVIL:

De manera general se tiene que el artculo 402 del Cdigo Civil establece cuales son los supuestos para que la paternidad extramatrimonial pueda ser declarada judicialmente, plasmando los mismos en los seis incisos que dicha norma contiene. Sin embargo, no en todos ellos el Juzgado de Paz Letrado resulta competente, ni se aplica lo establecido en la Ley N 28457.

En efecto el supuesto para la aplicacin de la Ley N 28457, y, para su conocimiento por los Juzgados de Paz Letrados, es el establecido en el inciso 6) del artculo 402 del Cdigo Civil; segn el cual se debe acreditar el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. En los dems supuestos se seguir el trmite ante los rganos jurisdiccionales, y, en el proceso pertinentes.

Debemos precisar sin embrago que pese a que la norma parece ser clara, se advierte que ante el despacho de los Juzgados de Paz Letrados, se presentan demandas basadas en supuestos distintos al inciso 6) del Cdigo Civil, requiriendo que ante ello se expida el mandato correspondiente y se apliquen las normas de la ley N 28457; y, por otro lado, que existen demandas que pese a estar sustentadas jurdicamente en las disposiciones de la Ley N 28457; no se seala dentro de su fundamentacin fctica que la acreditacin de la paternidad entre el presunto padre y el hijo, se d a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; no ofreciendo tampoco dichas pruebas, sino otros medios probatorios, que no resultan pertinentes en este proceso.

Como se ha dicho, no se puede tramitar ante los Juzgados de Paz Letrados la pretensin de Filiacin Extramatrimonial, basada en supuestos distintos al que contiene el inciso 6) del Artculo 402 del Cdigo Civil: Por otro lado, cuando las demandas se basen en dicho supuesto, deben sustentarse fcticamente en que la acreditacin de la paternidad entre el presunto padre y el hijo, se d a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, siendo dicha prueba el nico medio idneo para el proceso; y, en tal razn, se hace obligatorio su ofrecimiento con la demanda para poder calificarla positivamente, emitir mandato; y, dependiendo de su actuacin o no, y, su resultado; establecer las conclusiones que al respecto la ley establece. Debemos aclarar ac que la obligacin del ofrecimiento de dicha prueba corresponde a la parte demandante, y, se debe dar obviamente en la demanda, ya que como acto postulario del proceso es ac cuando se la debe ofrecer. Se precisa esto ya que es comn ver que existe la creencia que debe ser el emplazado quien ofrezca dicha prueba. Ello no es correcto, ya que si bien la oposicin que pueda plantear el demandado solamente se puede basar en que ste se obligue a realizarse la prueba del ADN, ello no implica que el deba ofrecer la prueba, ya que se entiende que su sometimiento a ella justamente se da por cuanto ya ha sido ofrecida con la demanda, ms all que ese debe ser el sustento de la misma.

B.3.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA:

El supuesto para este proceso, conforme al inciso 6) del artculo 402 del Cdigo Civil, es que se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, y, en tal razn sern padre e hijo, quienes estn legitimados para actuar en el proceso.

La legitimidad para obra activa, entonces la tendr el hijo, cuya filiacin se demanda, y, de ser menor de edad la demanda ser presentada por su representante legal segn corresponda.

La legitimidad para obra pasiva; recae en el presunto padre que se seale en la demanda; el mismo que ser quien cumpla con el mandato de reconocimiento de paternidad; o se oponga al mismo, sometindose a la prueba del ADN.

B.4.- NATURALEZA DE LA RESOLUCION QUE ADMITE LA DEMANDA.

La resolucin admisoria que emita el Juez debe contener un mandato a travs del cual se ordene al demandado cumpla con realizar el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial que le atribuye el demandante, bajo apercibimiento de que dicho mandato se convierta en declaracin judicial de paternidad. Ahora bien, tal apercibimiento se har efectivo si es que el demandado no cumpliese con lo ordenado, o no formulase oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido notificado, ya que si esto ltimo ocurre, el mandato se suspende y corresponde entonces realizarse la prueba del ADN.

B.5.- DEL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO.

El mandato que emita el Juez debe ser cumplido de manera personalsima por el demandado, sin embargo ste y dentro del plazo de diez das de notificado podr plantear oposicin, pero dicha oposicin slo podr tener como sustento el hecho de que el emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del ADN, dentro de los diez das siguientes. El ADN, ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

El hecho de que la ley haya previsto la posibilidad de la oposicin por parte del emplazado, garantiza su derecho de defensa de ste; y, regula tambin las consecuencias de su actuacin, de los resultados de la misma; y, tambin el modo de procederse si es que el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba, pese a que se oblig a la misma. Las consecuencias de ello tienen incidencia directa en el demandado y con el resultado del proceso.

B.6.- LA REALIZACION DE LA PRUEBA DEL ADN, SI BIEN ES NECESARIA, NO ES INELUDIBLE PARA EL RESULTADO DEL PROCESO.

Ya hemos dicho que el ofrecimiento de la prueba del ADN, es necesario para la presentacin de la demanda y calificacin de la misma, sin embrago su actuacin no es ineludible ni imprescindible para obtener la declaracin judicial de paternidad.

Esto se explica fcilmente del siguiente modo:

- Si el emplazado, luego de diez das de haber sido notificado vlidamente, no formula oposicin o no realiza el reconocimiento ordenado, se decreta la declaracin judicial de paternidad; sin que se haya actuado la prueba del ADN.

- Si el emplazado formula oposicin, pero en la misma no se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN, dicha oposicin ser desestimada, y, tambin se decretara la declaracin judicial de paternidad; sin que se haya actuado la prueba del ADN.

- Si el emplazado formula oposicin, y, pese a haberse obligado a realizarse la prueba biolgica del ADN, por causa injustificada no cumple con ella; dicha oposicin ser declarada improcedente, y, tambin se decretara la declaracin judicial de paternidad; sin que se haya actuado la prueba del ADN.

Entonces, el emplazado se encuentra en la posibilidad de cumplir con el mandato, o de oponerse al mismo realizndose la prueba del ADN, ahora bien si no se somete a la prueba por causa injustificada se genera en su contra una conclusin negativa, la misma que se har efectiva luego de que se le haya brindado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

B.7.- DEL TRAMITE DE LA PRUEBA DEL ADN.

Una vez que el demandado ha planteado oposicin obligndose a realizarse la prueba del ADN, luego de los trmites correspondientes para practicar dicha prueba, se fijar fecha para audiencia especial en la cual se tomarn las muestras, del padre la madre y el hijo.

El resultado de dicha prueba tiene incidencia directa en el resultado del proceso. As, si la prueba produce un resultado negativo la oposicin ser declarada fundada; y, obviamente la demanda ser rechazada; adems el demandante ser condenado al pago de costas y costos del proceso. Por su parte, si la prueba produce un resultado positivo la oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado al pago de costas y costos del proceso.

Cabe precisar que la norma prev que el pago del costo de la prueba ser cancelado por el demandante; o podr solicitar auxilio judicial; sin embargo este ltimo supuesto resulta de difcil concrecin.

B.8.- DEL RESULTADO DEL PROCESO.

Conforme a lo que se ha explicado, y, segn lo que se haya actuado se emitir la resolucin respectiva que ponga fin al proceso.

En los casos que se ampare la pretensin se tendr por declarada judicialmente la paternidad, ordenando que se anote la misma en la partida de nacimiento del demandante, cursndose los partes al registro respectivo, donde se deber realizar la anotacin del caso, y, de conformidad con la Ley N 29032 se deber extender una nueva partida o acta de nacimiento.

B.9.- DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.

La resolucin que ponga fin al proceso, podr ser apelada dentro del plazo de tres das. El Juzgado de Familia es el rgano encargado de la revisin correspondiente, y, deber resolver en un plazo no mayor de diez das.

C.- DE LAS CRITICAS AL PROCESO REGULADO POR LA LEY N 28457.

Como se haba adelantado, a nivel doctrinario e incluso judicial existen posiciones que consideran a la Ley N 28457 inconstitucional argumentando esencialmente que se vulnera el derecho de defensa y a un debido proceso del demandado.

No corresponde ac, entrar en defensa o polmica sobre dicho tema; sin embargo no compartimos ese criterio; ya que; como se ha dicho, la norma si prev el derecho de defensa del demandado, y, no se vulnera el debido proceso; por lo tanto consideramos que la regulacin que la Ley N 28457 establece es vlida.

Ms all de ello, se debe tener en cuenta que el Derecho no puede permanecer ajeno al avance de la ciencia y la tecnologa, sino; cuando corresponda, se debe valer de ella para la solucin de los conflictos que se presenten en la inter-relacin humana, conclusin que resulta perfectamente aplicable a los casos que se deben resolver conforme al procedimiento establecido por la Ley N 28457.

Fuente: http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=825LECTURA N 05 C:COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY 28720 QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 20 Y 21 DEL CDIGO CIVIL

Publicado 29/8/2008

1. El 25 de abril del ao 2006 se public la Ley N 28720, orientada a brindar facilidades para inscribir a los recin nacidos cuando no son reconocidos por alguno de sus progenitores y no existe vnculo matrimonial, de manera que el padre o la madre pueda inscribirlo con el apellido del supuesto progenitor, sin que ello signifique el establecimiento de vnculo de filiacin alguno, lo que en buena cuenta importa variar el nfasis de la proteccin del nombre del padre presunto, a la tutela del derecho al nombre y la identidad del hijo. Para dicho fin, la norma publicada modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil y seala, adems, el procedimiento a seguir por quien se considere afectado por una declaracin de mala fe en torno a la paternidad atribuida, para que pueda iniciar un proceso de usurpacin de nombre y evitar que su nombre y apellido se consignen en la partida de nacimiento. Se trata, en principio, de una saludable disposicin que pretende dar una solucin al problema de muchos nios y adolescentes que carecen de apellidos, con lo cual sus posibilidades de acceso a la ciudadana se ven considerablemente afectadas.

2. Los autores parlamentarios del dispositivo en comento Martha Moyano y Vctor Valdez han sealado el hecho de que existe una gran cantidad de nios y adolescentes nacidos fuera del matrimonio que carecen de identidad, debido a que con frecuencia no se tienen los datos de progenitor y ste se rehsa irresponsablemente a reconocer a la prole. Tal situacin, que contraviene de modo flagrante el derecho fundamental a la identidad, consagrado en el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin, as como en el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en armona con los preceptos sobre la materia contenidos en la Convencin sobre Derechos del Nio, justificara la reforma legislativa, pues quien no tiene su nacimiento inscrito en el Registro Civil, no existe legalmente, no puede probar que es peruano y menos que el nombre con el que sus amigos y familiares lo llaman y con el que se identifica, le pertenece legalmente.

3. A favor de la reforma se mencionan datos que demuestran que en la ltima dcada, 20 de cada 100 nacimientos no han sido inscritos y que seran ms de un milln las nias/os y adolescentes sin inscripcin, debido a la negativa del registrador civil de inscribir a los hijos extramatrimoniales, con el apellido del padre a sola declaracin de la madre. Un dato alarmante es el proporcionado por la ONG Accin por los Nios, segn la cual 70 mil nios en el Per estn llevando el primer y segundo apellido de la madre. Esto se debera, fundamentalmente a que el artculo 37 del Decreto Supremo N 015-98 del Reglamento del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) sealaba que, en el caso de los hijos extramatrimoniales, si ambos padres no concurren de manera conjunta, el registrador civil, bajo responsabilidad funcional, no podr anotar los apellidos del padre que est ausente.

4. Resulta claro que el artculo 37 del reglamento de inscripciones del RENIEC no slo era inconveniente, sino que tambin era ilegal, pues an en el marco del (derogado) artculo 392 del Cdigo Civil, no exista en rigor un impedimento para referir el nombre del progenitor ausente en el acto de inscripcin o reconocimiento. Como seal la Corte Suprema en la Casacin 1061-98 Junin (El Peruano, 02/01/99), la proteccin del derecho a que no se inserte el nombre de la persona que no ha efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, consista en el establecimiento de una ficcin legal conforme a la cual cualquier indicacin que revele la identidad del progenitor que no interviene en el acto, se tiene por no puesta. De modo que la reglamentacin registral infringa los preceptos del Cdigo Civil, pues introduca una prohibicin funcional inexistente y la reforzaba con sanciones severas. Desde este punto de vista, la derogacin expresa del artculo 37 del Reglamento bajo examen debe ser saludada.

5. No se entiende, en cambio, la completa derogacin del mencionado artculo 392 del Cdigo Civil, cuando bastaba modificarlo en el mismo sentido del artculo 21 antedicho. Lo cierto es que bien pudo preservarse la figura de la ficcin legal a la que nos hemos referido en el numeral cuatro, para que pueda invocarse judicialmente en aquellos casos en que no se justifica brindar al demandante por usurpacin una tutela jurisdiccional distinta y ms intensa (se entiende que la exclusin del nombre usurpado) que la conseguida mediante la ficcin. La desaparicin de sta slo propicia soluciones extremas, en que se prefiere la proteccin del nombre del progenitor presunto a la defensa del derecho al nombre y la identidad de los hijos afectados.

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