Clasificación de los delitos cometidos por los empleados públicos en el desempeño de sus cargos (Título V, Libro II C. Penal):

1) Delitos que afectan la debida generación de la administración pública. Nombramientos ilegales (art. 220).

2) Delitos que afectan el funcionamiento de la administración pública. 2.1. Usurpación de atribuciones (arts. 221 y 222) 2.2. Prevaricación (arts. 223 a 230)

a) Prevaricación de funcionarios judiciales (art.223 a 227) b) Prevaricación de funcionarios no judiciales (arts. 228 a

230). 2.3. Infidelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245). 2.4. Violación de secretos (arts. 246 y 247)

a) Violación de secretos públicos (art. 246) b) Violación de secretos privados (art. 247)

2.5. Resistencia y desobediencia (art. 252) 2.6. Denegación de auxilio y abandono de destino (arts. 253 y

254). 2.7. Abusos contra particulares (arts. 255 a 259).

a) Vejaciones y apremios (art. 255) b) Denegación de servicio (arts. 256 y 257) c) Requerimientos sexuales (arts. 258, 259 y 223 N° 3)

3) Delitos que afectan la probidad funcionaria. 3.1. Malversación de caudales públicos.

i. Sustracción de fondos o peculado (arts. 233 y 234). ii. Distracción de fondos (art. 235). iii. Aplicación pública diferente (art. 236) iv. Negativa a efectuar un pago o entrega (art. 237).

3.2. Fraudes a) Fraudes funcionarios (art. 239). b) Negociaciones incompatibles (art. 240).

3.3. Exacciones ilegales (art. 241). 3.4. Abusos de información.

a. La anticipación en la entrega de información pública (art. 246 inc. final).

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b. El uso indebido de información privilegiada (art. 247 bis).

3.5. El cohecho. 3.5.1. El cohecho pasivo:

(i) El cohecho pasivo propio (art. 248) (ii) Los cohechos pasivos propios

calificados (art. 248 bis y 241). (iii) Cohecho pasivo impropio (art. 249)

3.5.2. El cohecho activo: (i) Tipo común de cohecho activo (art. 250); (ii) Tipo especial de cohecho de funcionario

público extranjero (arts. 250 bis A y 250 bis B). 3.6. El tráfico de influencias (arts. 240 bis y 248 bis inciso

segundo).

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INTRODUCCIÓN Y NOTAS PRELIMINARES

I. Los delitos contra la probidad funcionarla de acuerdo a las leyes 19.653 (14-12-1999), sobre probidad funcionaria y 19.645 (11-12-1999), relativa a delitos de corrupción.

El Título V, Libro II, del Código Penal trata "De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos" (arts. 220 a 260). A pesar del epígrafe, no todos los delitos a que se refiere el título encuentran aquí su ubicación, puesto que otros apartados del Código, además de diversas leyes especiales, contienen delitos funcionarios. Tal dispersión puede explicarse en algunos casos por una sistematización que atiende la prevalencia de intereses tutelados, como sucede, por ejemplo, con los ateníados cometidos por empleados públicos contra la seguridad interior del Estado (arts. 134 y 135), contra garantías fundamentales (arts. 148 a 160) o contra la fe pública (art. 193). En otros casos, la ubicación corresponde a leyes especiales (v.gr. Ley sobre Mercado de Valores, Código Tributario, Ley sobre consumo y tráfico de estupefacientes).

En esta oportunidad, nos referiremos fundamentalmente a las innovaciones introducidas al Título V del Libro II del CP, por la Ley 19.645 (DO 11-12-1999), relativa a los delitos de corrupción, que inciden en la probidad administrativa.

La ley 19.645 introdujo innovaciones significativas a los delitos delT. V L I I :

a) Eliminó los delitos previstos en los arts. 216 a 219 del CP, que sancionaban la anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, por tratarse de infracciones de mera actividad, propias del ámbito sancionatorio administrativo, y carentes en si mismas de lesividad suficiente para merecer tutela penal.

b) Introdujo importantes reformas a los delitos de nombramientos ilegales (art. 220), exacciones ilegales (art. 241); y cohecho (arts. 241, 248 a 251).

c) Estableció nuevos tipos penales, creando tres delitos que antes no existían:

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(i) La anticipación en la entrega de información pública (art. 246 inc. final).

(ii) El uso indebido de información privilegiada (art. 247 bis).

(iii) El tráfico de influencias (arts. 240 bis y 248 bis inciso segundo).

Pese a que sólo algunas de estas innovaciones guardan directa relación con lo que propiamente se entiende como probidad administrativa, obligan a un planteamiento integral tanto la ubicación sistemática de estos delitos como el objeto de la protección penal.

Ver clasificación de los delitos del T. V, L.ll, en separata.

Veremos también las conexiones fundamentales que estas innovaciones tienen con los principios y normas que incorporó una ley coetánea, la N° 19.653 (DO 14-12-1999), sobre probidad funcionarla, a la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Esta ley introdujo precisiones conceptuales y normativas de gran importancia respecto de las actividades administrativas públicas y en especial, contiene un completo estatuto jurídico de la probidad administrativa que integra el injusto de los delitos que nos ocupan.

II. La definición legal de empleado público para efectos penales.

El art. 260 señala, para los efectos del T. V y párrafo IV del T. III (atentados contra garantías fundamentales por parte de funcionarios públicos) que "se^reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado", no obstante "que el cargo sea de elección popular".

De esta forma, la ley sigue un criterio funcional para definir el concepto de empleado público.. "La función crea ai empleado, y no a la

inversa" (AEO IV 205). De esta fornna, el concepto de función pública se vincula al cumplimiento del bien común o colectivo y al ejercicio de la soberanía, finalidades que en principio están encomendadas a los órganos del Estado, en todos sus ámbitos (político-administrativo, legislativo y judicial). Excepcionalmente, tales finalidades no son cumplidas por empleados públicos, sino por particulares que desempeñan funciones públicas, como sucede con los notarios y receptores judiciales respecto de la fe pública y con los jueces arbitros en lo tocante a la administración de justicia. Estos son particulares que funciones públicas y para estos efectos están incluidos en el concepto de empleado público del art. 260. Por otra parte, el Estado realiza extraordinariamente algunas actividades en el ámbito privado empresarial (art. 19 N° 21 CPR).

En especia, hay dos temas a precisar:

1) El alcance de este concepto legal respecto de delitosJ'uncionaripe-qp comprendidos en e\T(\U^Yene\-(A0 '

En vista del criterio de la fijñcíonalidad publica, se concluye que la definición del art. 260 tiene un alcance general. Ej. Notario es empleado público para los efectos del art. 193, que tipifica delitos de falsedad en instrumentos públicos (AEO IV 206).

2) La situación de los funcionarios de las empresas del Estado.

^ ^ " " " ^ El concepto funcional de la actividad pjjfeiic^ no cubre aquellas ^-t^rq^^g que reaiirr» Pgtaph-rrrmiTrgmprfacarirrqiio po tienen en SÍ una

función pública y en las que interviene como simple particular. En ellas, el Estado se encuentra sometido a los principios y normas propias de la actividad empresarial privada. Los funcionarios de las empresas del Estado, en consecuencia, no cumplen una función pública ni son empleados públicos para efectos penales. La jurisprudencia ha sido vacilante: a favor de esta__tesis._CS_28-§^9S^

-r-RFM-485^95 (Empremar); érPcOntra, CS 8-9-99gDJXCVI N° 3, 2-4-233 (Emaza).\Lo propio sucede con las émpfesas en que tiene participactórrW Estado, cuyos funcionarios tampoco son empleados públicos para nuestros efectos.

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III. La evolución del bien jurídico protegido, hacia un concepto material de probidad funcionaría.

Según la doctrina dominante, el bien jurídico protegido en los delitos del T. V es la "recta administración pública", en el sentido del "recto y normal desenvolvimiento de la administración pública" (AEO IV 203-204). Prevalece un concepto de objeto de tutela vinculado directamente con el funcionamiento de los órganos del Estado y con los consiguientes y especiales deberes que recaen sobre los funcionarios de la denominada Administración Pública, en sentido amplio.

En la nueva configuración penal, se advierte una evolución a partir de la tesis clásica de la protección de rectitud en el desenvolvimiento de la función pública, hacia un principio complementario del plano formal, específicamente constituido por el objeto de esa función, en un sentido material. Entonces, el concepto de rectitud o integridad de la función pública se integra con una tutela de la finalidad asociada a tal función, que se expresa con el estatuto legal de la probidad funcionaria, que la concreta y regula normativamente, adquiriendo el carácter de norma primaria y no meramente el rol de principio de valor o fundamento político criminal de la tipificación penal. Consideramos de esta forma que la nueva legislación penal que hoy nos ocupa perfecciona significativamente los fines de la tipicidad, en particular el de garantía y de motivación de sus destinatarios.

Esta es la tesis que pondremos a prueba en esta oportunidad.

PRIMERA PARTE

E L ESTATUTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA PROBIDAD

FUNCIONARIA.

Capítulo I. La misión de la administración pública.

1. - Los objetivos constitucionales y legales del Estado. El constituyente asigna al Estado, organización jurídica de la

Nación, el cumplimiento de misiones y funciones esenciales, a través de las autoridades públicas, y para tales efectos se delega en éstas parte de la soberanía nacional (art. 5 CPR).

Esas misiones y funciones son las siguientes: a) La misión fundamental del Estado es servir a la

persona humana (Art. 1 inc. 4 CPR). b) La función esencial del Estado es la promoción

del bien común (Art. 1 inc. 4 CPR). c) La importancia de ° las organizaciones y

estructuras sociales intermedias entre el individuo y la sociedad. El constituyente otorga reconocimiento y tutela fundamentales a los grupos intermedios bajo los cuales se organiza y estructura la sociedad y garantiza su autonomía necesaria para el cumplimiento de sus finalidades propias (art. 1 inc. 3 CPR).

2. - Los mandatos constitucionales dirigidos al Estado para el cumplimiento de dichos objetivos:

a) El desarrollo humano individual. El Estado debe crear las condiciones sociales necesarias que posibiliten a los hombres lograr "su mayor realización espiritual posible", conforme a los derechos y garantías constitucionales (Art. 1 inc. 3 CPR).

b) La intervención de las personas en la sociedad. El Estado debe asegurar la participación de las personas en la vida nacional, con igualdad de oportunidades (Art. 1 inc. 5 CPR).

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c) La protección colectiva. El Estado debe proteger a la "población" o conjunto de habitantes (Art. 1 inc. 5 CPR).

d) La protección y fortalecimiento de la familia. El Estado debe dar protección a la familia (núcleo fundamental de la sociedad), y propender a su fortalecimiento (Art. 1 inc. 5 CPR).

e) La promoción de la integración nacional. El Estado debe incentivar la integración armónica de todos los sectores sociales de la Nación (art. 1 inc. 5 CPR).

f) La protección de la integridad nacional e institucional. El Estado debe resguardar la seguridad nacional (Art. 1 inc. 5 CPR).

Los preceptos constitucionales antes señalados tienen como destinatarios todos los órganos del Estado, a quienes obliga por igual, con preeminencia a sus estatutos y leyes orgánicas particulares.

3.- El reconocimiento legal de los principios anteriores.

El legislador ha plasmado los principios y normas precedentes en las distintas leyes orgánicas constitucionales, atendiendo a los objetivos y funciones propias de cada órgano de la administración del Estado.

Respecto de la administración de justicia, tanto el Código Orgánico de Tribunales como la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, regulan en sus distintos ámbitos el ejercicio de sus respectivas funciones, que forman parte de la administración pública, en sentido genérico.

Las funciones del Congreso Nacional, órgano de la administración pública en sentido lato, se encuentran reguladas en la Ley N° 18.918, Orgánica del Congreso Nacional.

Otros órganos del Estado, independientes del Gobierno, (v.gr. Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales) se encuentran sometidos a sus respectivas leyes orgánicas constitucionales.

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Todas estas leyes orgánicas constitucionales, además de otras leyes complementarias, reglamentos y otras normas, recogen los principios y mandatos constitucionales en lo pertinente a sus respectivas funciones públicas.

Sin embargo, el legislador ha otorgado especial relevancia a la normativa aplicable a las funciones públicas relativas al gobierno y la administración del Estado, ejercida y encabezada por el Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado (arts. 24 CPR y 1° LOCAE). La Administración del Estado, en sentido estricto, comprende los siguientes órganos estatales: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, órganos y servicios públicos de la función administrativa, Contraloría General de la República, FFAA y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, Municipalidades y empresas públicas creadas por ley (art. 1 LOCAE).

La ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, contiene normas generales relativas a los órganos estatales enunciados y en especial, el estatuto legal de los órganos político-administrativos. Además, existen diversas leyes, algunas de jerarquía orgánico constitucional, que contienen el estatuto legal particular de diversos órganos de la Administración del Estado (v.gr. Municipalidades, Fuerzas Armadas, Carabineros, Gobierno y Administración Regional).

En especial, el texto original de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, contiene diversas normas vinculadas con los citados principios y mandatos constitucionales. En especial, establece la primacía constitucional e imperio de la ley, el servicio a la comunidad, las garantías a los grupos intermedios, el respeto a la autonomía personal, la eficiencia administrativa, etc.

Respecto de la probidad administrativa, el art. 7 de la LOCAE contenía un mandato dirigido a los funcionarios del Estado, consistente en cumplir con ese principio, que^ implica "una conducta funcionaría moralmente intachable y unér entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado". Se trata obviamente de un texto programático, de contenido ético y carente de orientaciones precisas. El mandato de prevalencia,

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por su parte, resultaba equívoco y por lo mismo, impreciso. Según veremos, la Ley 19.653 (DO 14-12-99) se ocupó de corregir estas deficiencias, introduciendo un verdadero estatuto de la probidad administrativa que, entre otros efectos, tiene una significativa vinculación con la mayor parte de las reformas a los delitos del T. V L.ll CP incorporadas coetáneamente por la Ley 19.645 (DO 11-12-99).

Capítulo II. Los principios básicos de la Administración del Estado.

Con las reformas de la Ley 19.653, las bases fundamentales de la LOCAE son los siguientes:

1) Los objetivos de la Administración del Estado (art. 3 LOCAE), acordes con la misión del Estado (art. 1 CPR), han quedado establecidos como sigue:

a) El servicio de la persona humana (antes, servicio de la comunidad);

b) La promoción del bien común, medipnte las siguientes actividades:

(i) Atención continua y permanente de las necesidades públicas (concordancia art. 1 CPR);

(ii) Fomento del desarrollo del país, conforme a las atribuciones constitucionales y legales, y a las políticas públicas sectoriales.

2) Los principios de la Administración del Estado: a) La responsabilidad por los actos administrativos (art. 3

LOCAE). b) El cumplimiento formal y material de la función

administrativa, conforme a los siguientes principios: (i) Los principios formales de eficiencia, eficacia,

coordinación, e impulsión de oficio del procedimiento (Art. 3 LOCAE);

(ii) Los principios de eficiencia (formal) y de idoneidad (material ***) en la administración de los medios públicos (Art. 5 LOCAE);

(iii) El principio de la jerarquía y disciplina funcionarias (art. 7 LOCAE).

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(iv) En general, el principio del debido cumplimiento de la función pública (Art. 5 LOCAE); fiel (***) y esmerado, en el caso de las obligaciones funcionadas (art. 7 LOCAE).

c) La impugnabilidad y control de los actos administrativos (art. 3 LOCAE).

d) El principio de la probidad administrativa y las normas que lo regulan **** (arts. 3 y 11 bis LOCAE). La regulación administrativa y la protección penal de este principio serán materia central de esta conversación.

e) Los principios de independencia e imparcialidad de los funcionarios públicos en sus funciones ***. Se expresan en el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades administrativas (nuevo T. III, párrafo 2° de la LOCAE, arts. 56 a 58) y en las declaraciones de intereses profesionales y económicos que afectan a determinadas autoridades y funcionarios públicos (nuevo T. III, párrafo 3° de la LOCAE, arts. 59 a 62).

f) Los principios de transparencia y publicidad *** de los actos y contratos administrativos y de las declaraciones de intereses de autoridades y funcionarios afectos (arts. 3, 8 bis, 11 bis y 61 LOCAE). Se incluye un procedimiento legal expedito para el debido cumplimiento de la publicidad y la protección de intereses privados y públicos (art. 11 bis LOCAE). La importancia asignada a estos principios por el legislador guarda relación con el interés público y la necesidad del control de los actos administrativos, ejercido a partir de su conocimiento y difusión.

g) La garantía de la autonomía de los grupos intermedios para el cumplimiento de sus fines propios (art. 3 LOCAE).

h) El respeto a la autonomía económica de las personas (art. 3 LOCAE).

Podremos apreciar la vinculación de algunos de estos principios con diversos tipos penales establecidos para su tutela. Conforme al principio de la mínima intervención penal, la mayor parte de los referidos principios queda sometido exclusivamente a las sanciones propias del derecho administrativo.

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Capítulo ill. La probidad administrativa.

Sección 1. El concepto de probidad administrativa.

Entre las reformas de la Ley 19.653, se incorporó a la LOCAE un nuevo T. III que trata "De la probidad administrativa" (arts. 54 a 70).

El párrafo primero del nuevo Título (arts. 54 y 55), establece las bases conceptuales del principio de la probidad administrativa, cuyo estricto cumplimiento es obligatorio para las autoridades de la Administración del Estado y los funcionarios de la Administración Pública, bajo las responsabilidades y sanciones constitucionales y legales. En consecuencia, estas normas tienen un alcance amplio.

La definición del principio de probidad administrativa (art. 54 inciso 2°) es parecido -aunque no idéntico- al texto antiguo: "consiste en observar una conducta funcionarla moralmente intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular". Anteriormente, se contemplaba la preeminencia del interés "público" sobre el "privado".

Junto con esa significativa modificación y otras de índole más bien semántica, el nuevo art. 55 regula el sentido y alcance del interés general, de la siguiente forma:

a) El interés general tiene como objetivo una gestión administrativa eficiente y eficaz, que requiere de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, conforme al orden jurídico.

b) El interés general se expresa en los siguientes aspectos:

(i) El recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas;

(i¡) Lo razonable e imparcial de sus decisiones; (iii) La rectitud en la ejecución de las normas, planes,

programas y acciones administrativas; (iv) La integridad ética y profesional de la administración

de los recursos públicos;

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(v) La expedición en el cumplimiento de las funciones legales; y

(vi) El acceso ciudadano a la información administrativa, conforme a la ley.

Puede advertirse la significativa expansión del sentido y alcance del concepto legal de probidad administrativa, conforme al nuevo estatuto legal. Efectivamente, la antigua fórmula general, de índole ética y programática, ha sido estructurada jurídicamente en torno a principios y reglas determinadas que basan la probidad funcionaria en actividades y logros asociados al interés general (bien común). En el plano penal, implica introducir un estatuto normativo de la probidad funcionaria, vinculada con la función indiciaría de la tipicidad y con la contrariedad al orden jurídico, más que e intereses morales vagos e imprecisos. Tal estatuto normativo subyace en los intereses especiales que forman parte del genérico bien jurídico protegido, consistente en la la recta y correcta administración pública, expresada tanto en su adecuado funcionamiento como en el cumplimiento de las finalidades del interés general o bien común. Al mismo tiempo, la expansión del concepto de probidad administrativa hace que este valor se encuentre implícito en la mayor parte de los delitos del T. V L.ll CP.

Sección 2. Las contravenciones al principio de probidad.

El párrafo 4° del nuevo T. III de la LOCAE (arts.. 63 a 70), prescribe que la infracción de las normas de la probidad administrativa origina la responsabilidad y las consecuentes sanciones legales (art. 63).

Esta fórmula general incluye las responsabilidades y las sanciones penales y administrativas. En lo referente a la responsabilidad administrativa, el legislador se remite a las normas estatutarias propias del órgano u organismo en que ocurrió la infracción (art. 63). En especial, los arts. 65, 66 y 67 establecen sanciones administrativas (renuncia forzada, destitución, multa, etc.) para las infracciones relativas a declaración de inhabilidades e incompatibilidades y declaraciones de intereses. Estas

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contravenciones quedan sujetas exclusivamente al régimen de sanciones administrativas.

En cambio, las infracciones al principio de probidad administrativa quedan abiertas a la sanción penal, en los casos tipificados y en lo demás, se sujetan a las sanciones administrativas.

A) La cláusula general (art. 64 Ley 18.575).

El art. 64 LOCAE enumera determinadas conductas que reputa de derecho como "especialmente" infractoras del principio de la probidad administrativa. En consecuencia, debe entenderse que el

) legislador ha previsto una fórmula general de actos contravencionales a dicho principio. Aplicando en términos negativos la definición legal de probidad administrativa prevista en el art. 54 inciso 2° LOCAE, deducimos que contraviene dicho principio toda conducta deshonesta y desleal de la función o cargo, que haga primar el interés^rt icular

/^sOBri el general. ~ ^ — — ^

Expresada así la cláusula general de violación de la probidad administrativa, se comprueba que integra el injusto de casi todos los delitos del T. V L.ll CP.

B) Las infracciones específicas a la probidad y sus vinculaciones con los tipos penales del T. V L. II CP.

..I El art. 64 de la LOCAE contiene las siguientes conductas que el

legislador ha establecido (presunción de derecho) como particularmente infractoras del principio del debido proceso:

1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña. En concordancia con esta infracción, se ha tipificado penalmente el uso lucrativo de tal información (nuevo art. 247 CP).

2. Hacer valer indebidamente la posición funcionarla para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio

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directo o indirecto para sí o para un tercero. En concordancia con esta infracción, se ha tipificado penalmente el tráfico de influencias ejercido sobre otros empleados públicos (nuevos arts. 240 bis y 248 bis, inciso 2° CP). Emplear, bajo cualquier forma, dinero o

bienes de la institución, en provecho propio o de terceros. | Esta infracción guarda concordancia con los tipos tradicionales de malversación de fondos y caudales públicos (arts. 233, 234 y 235 CP) y de fraude funcionario (art. 239 CP). Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personas o' recursos del organismo en beneficio propio o de terceros. En algunos casos, estas infracciones pueden configurar los delitos clásicos de malversaciones y fraudes funcionarios. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Se exceptúan los donativos oficiales, protocolares y los que se acostumbra por cortesía y buena educación. Esta infracción guarda concordancia con los tipos penales de cohecho (nuevo párrafo 9 del T. V. L.ll CP, arts. 248 a 251). Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados y parientes cercanos. Además, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que reste imparcialidad. Estas infracciones guardan concordancia con los tipos de negociaciones incompatibles (art. 240 CP).

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7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos en que la ley lo disponga. Esta infracción tiene una naturaleza ajena al ámbito penal.

8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los actos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración. Ciertas conductas funcionarías incluidas en estas infracciones se encuentran tipificadas penalmente (v.gr. art. 247 inc. 1°, violación de secretos de particulares; art.252, resistencia y desobediencia; arts. 253, denegación de auxilio; 254, abandono de destino; arts. 254 a 259, abusos contra particulares).

En general, puede concluirse que la mayor parte de las contravenciones al principio de la probidad administrativa, enumeradas en el art. 64 LOCAE, guardan relación con delitos funcionarios que tipifican ciertas conductas incluidas en dichas contravenciones. Por excepción, no está contenida en la enumeración del art. 64 la designación de personas inhábiles en cargos públicos, aunque se encuentra tipificada penalmente (art. 220 CP) y genera responsabilidad administrativa (art. 65 inciso 3° LOCAE).

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SEGUNDA PARTE LAS INNOVACIONES L E G A L E S A LOS DELITOS CONTRA LA

PROBIDAD FUNCIONARIA

Capítulo I. La designación ilegal en cargo público.

La ley 19.645 introdujo importantes modificaciones al tipo penal del art. 22ÜCP, con las siguientes particularidades:

a) El nuevo texto restringe significativamente el ámbito de la acción, reduciéndola a la efectiva designación de la persona inhabilitada, por parte del sujeto activo. Al eliminar la antigua hipótesis preliminar de proposición para el nombramiento, mejoró apreciablemente la tipificación legal. La proposición para el nombramiento constituía un acto preparatorio o tentativa llevada a delito consumado, implicando una figura de peligro abstracto, excesivamente lejana de cualquier lesión del objeto de protección (recta administración pública).

b) El texto antiguo incurría en un exceso de formalismo al recurrir a un elemento normativo del tipo referido a persona "en quien no concurran los requisitos legales", que pueden ser numerosos y de distinta relevancia. La redacción actual lo reemplazó por persona "que se encuentra afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo" (el cargo público). Esto indica una referencia a impedimentos determinados y de gravedad consistente con la intervención penal.

c) La pena ha aumentado, desde suspensión del empleo a inhabilitación especial temporal.

Este tipo penal no guarda relación directa y expresa con ninguna de las contravenciones a la probidad administrativa del art. 64 LOCAE, con la posible excepción de la referencia genérica a la contravención a los deberes de legalidad de los actos públicos, con efectos graves (N° 8). Sin embargo, constituye una protección aceptable del interés general como valor preeminente en la concreción del principio de probidad, especificado en sus expresiones o formas de cumplirlo previstas en el art. 55 de la LOCAE, específicamente mediante la recta ejecución de las normas legales. Debe tenerse presente que el párrafo 2°, T. III, de la LOCAE precisamente regula la forma de cumplir y

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controlar el acatamiento de las inhabilidades e incompatibilidades administrativas.

Capítulo II. El otorgamiento ilegal de interés (negociaciones incompatibles).

El delito de negociaciones incompatibles (art. 240) tipifica la conducta del empleado público que directa o indirectamente toma interés en los contratos u operaciones propios de su cargo o bien, cuando da interés al cónyuge o a determinados parientes próximos.

El interés previsto por el tipo consiste en tomar parte sn el contrato o negocio, con un fin de utilidad económica. Sin embargo, el delito se consuma al dar o tomar interés, independientemente de la efectiva obtención del beneficio.

Las modificaciones introducidas por la ley N° 19.645 son las siguientes:

a) La ampliación de las personas a quienes alcanza la prohibición de dar interés, añadiendo las siguientes personas vinculadas al empleado público:

(i) Las vinculadas por adopción; (ii) Los terceros asociados con el funcionario, con su

cónyuge o con determinados parientes cercanos; (iii) Las sociedades, asociaciones o empresas en que

dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.

b) Además, se incorporó el art. 240 bis CP que tipificó la negociación incompatible mediante tráfico de influencias. Trataremos esta innovación de manera sistemática a propósito de los delitos de tráfico de influencias.

De esta forma, el nuevo texto penal cumple con una razonable protección de los principios de imparcialidad y de rectitud, que forman parte de la probidad administrativa (art. 55 LOCAE). Además, la tutela alcanza las hipótesis más graves de la contravención prevista en el

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art. 64 N° 6 (intervención en asuntos en que tengan interés personal el cónyuge del sujeto activo o determinados parientes cercanos).

(3 Capítulo III. La exacción ilegal.

El art. 241 CP sanciona al empleado público que exige, directa o indirectamente, mayores derechos que los correspondientes a su cargo.

El tipo supone tres elementos especiales de la tipicidad objetiva: a) Un funcionario que procura un servicio o bienes al

público; b) Que cobra y percibe de los usuarios derechos por esas

prestaciones (v.gr. Notarios, Receptores); y c) Que se excede en el cobro de tales derechos.

La reformas de la Ley 19.645: 1) Agregó una nueva tipificación, consistente en la

exigencia directa o indirecta de un beneficio económico, para el empleado público o para un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos.

2) Al mismo tiempo, introdujo un nuevo art. 248 (párrafo 9. Cohecho), que reproduce el nuevo art. 241, con las siguientes diferencias:

a) En el art. 241 la conducta típica consiste en exigir el mayor derecho o el beneficio indebidos, y en el art. 248, en solicitar o aceptar. En esta caso, la posible coincidencia puede estar en las expresiones "exigir" y "solicitar" ¿conminación explícita o implícita? ¿perentoriedad? ¿es relevante esta diferencia? ***

b) En la exacción ilegal, la exigencia puede ser directa o indirecta; en el cohecho, la solicitud no contempla esas alternativas.

c) La exacción ilegal sería un delito de resultado, que se consuma con la obtención efectiva del

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derecho o beneficio indebido. Así se desprende de la forma de la sanción, que se refiere al beneficio "obtenido". En cambio, en el art. 248 se menciona los derechos o el beneficio "solicitados o aceptados". Este sería, por tanto, un delito de resultado cortado o mutilado de dos actos,

d) La sanción de la exacción ilegal es inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo ai cuadruplo de los derechos o beneficios obtenidos. Esta sanción es mayor al cohecho del art. 248: suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio. Esta diferencia de penalidad debe atribuirse a que este último es un tipo que sanciona una tentativa (solicitar o aceptar).

No se advierte !a conveniencia de dar una ubicación separada a tipos penal prácticamente idénticos en su injusto, sólo diferenciándose _̂ en ser uno una tentativa y otro la consumación de lo mismo. Parece ser que la exacción ¡legal integra su injusto con un atentado o detrimento en perjuicio de particulares y en el cohecho del art. 248 (hipótesis de solicitación), al no exigirse resultado, para su consumación, subsistiría solamente la afección al bien jurídico protegido por el título. En cambio, no se advierte lo mismo en la hipótesis de aceptación.

En ambos tipos, existe unidad en cuanto a la tutela de la probidad administrativa, en la forma señalada, particularmente constituyendo contravención a este principio, según el art. 63 LOCAE Nos. 2 y 5 *** leerlos.

Capítulo iV. El abuso de Información (violación de secretos).

La ley 19.645 introdujo dos importantes tipos al párrafo 8, relativo a la violación de secretos. En ambos casos se ha tipificado abusos cometidos por empleados públicos, respecto de la información a que accedan en razón de sus cargos.

V 20

La primera novedad se encuentra en el tipo de anticipación de información agregado como inciso tercero del art. 246 CP; y la segunda, en el tipo funcionario de uso indebido de información privilegiada nuevo art. 247 bis CP.

Sección 1. La anticipación de la información pública.

Art. 246 inciso final

Notas generales: a) Existen numerosas disposiciones penales que

sancionan la revelación indebida, por parte de funcionarios, de secretos y de hechos o documentos reservados.

b) Tipos comunes CP "violación de secretos" vinculados a la revelación:

(i) Secretos públicos, tipo común art. 246. Tipo calificado por "grave daño" a la causa pública (inc. 2).

(ii) Secretos privados, tipo calificado art. 247. BJP agregados: privacidad o intimidad particular y patrimonio (perjuicio).

(!!!) Diversos tipos especiales: CP ejs. art. 156 (empleados del Servicio de Correos y Telégrafos), art. 158 N° 5 (divulgación de secretos del invento); Leyes especiales diversas.

c) El art. 246 (texto antiguo) protegía los secretos y en cuanto a los documentos sólo aquellos que no debían ser publicados (secretos y reservados). No incluía los "actos" administrativos.

Nuevo criterio legal: agrega tutela penal también a los hechos y documentos destinados a la publicidad, sancionando al funcionario que anticipa su conocimiento o divulgación (246 inciso 3°).

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Diferencia con divulgación de secretos: que la información es por su naturaleza pública (está destinada a la publicidad) y que el injusto consiste en anticipar su conocimiento a extraños a la custodia.

Tipo especial: art. 224 N° 6, jueces y otros funcionarios que revelan los secretos del juicio a una de las partes (forma de auxilio). Los juicios son públicos y la reserva es siempre temporal, por lo tanto la revelación indebida del secreto transitorio es una anticipación de la publicidad.

Lesividad alternativa (delito de peligro): a) Peligro para una finalidad pública (oportunidad de!

conocimiento público); "grave entorpecimiento del servicio" (art. 64 N° 8 LOCAE).

b) Vulneración del principio de la igualdad al acceso a la información de los destinatarios de la misma. "Grave entorpecimiento del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración(art. 64 N° 8 LOCAE).

Sección 2. El uso de información privilegiada (abuso de información reservada).

1) La ley 19.465 agregó al párrafo 8 (Violación de secretos) del T. V CP, como art. 247 bis CP, un nuevo delito que afecta la probidad administrativa.

El art. 247 bis CP tipifica !a infracción funcionaría de obtener un beneficio económico, para sí o para un tercero, mediante el uso de un secreto o información concreta reservada, conocida en razón del cargo.

A diferencia de otros delitos contra la probidad, este tipo es un delito de resultado, que se consuma con la efectiva obtención del beneficio. Admite tentativa y frustración.

22

La pena es equivalente a la asignada al delito de violación de secretos de particulares.

El uso indebido de información secreta o reservada puede o no estar en concurso ideal o medial con la violación de secretos o documentos reservados, dependiendo si además del uso se produce una revelación o entrega.

Este tipo guarda relación con la contravención a la probidad funcionarla descrita en el art. 64 N° 1 LOCAE (textos muy semejantes).

2) Tipos especiales:

a) Aprovechamiento de los secretos de correspondencia (art. 156) por ios empleados del Servicio de Correos y Telégrafos.

b) Ley 18045 de Valores: (i) Art. 166 e) Se presume que tienen acceso a

información privilegiada los funcionarios públicos dependientes de instituciones fiscalizadores de valores de oferta pública o fondos autorizados por la ley de Valores.

(ii) Art. 165: prohibición de valerse de información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas.

jped ian te cualgüiér operación^ con vajores o "Instrumentos relacionados.

(iii) Art. 60 pena presidio menor en cualquiera de sus grados e) personas del art. 166 que al efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza, incluyendo negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente usaren deliberadamente información privilegiada.

Capítulo V. El cohecho. Soborno o corrupción.

Arts. 248 a 251 CP

Reforma integral ley N° 19.465, criterios generales:

23

1) Tipifica como consumación la proposición y V conspiración (acuerdo): solicitud o acepticíori deí I *^7¡jricíbnanoy-ofef4a-def-extraño. ¿) La prestación ilícita consiste en un beneficio económico. 3) El objeto del cohecho es que el funcionario, sea

mediante acción u omisión, cumpla o infrinja una obligación propia de su cargo.

4) El cohecho es un delito de peligro, mutilado de dos actos: se consuma con la solicitud, aceptación u oferta, sin necesidad que se realice la entrega del beneficio ilícito ni tampoco que el funcionario efectúe por su parte la conducta del tipo.

5) Sistematización legal: a) Cohecho pasivo (tipos relativos al funcionario

sobornado): (i) Cohecho pasivo propio (art. 248 CP).

Finalidad: cumplimiento de deber funcionario. (ii) Cohecho pasivo propio calificado (art. 248 bis

CP). Finalidad: infracción del deber funcionario.

(iii) Cohecho pasivo impropio (art. 249 CP). Finalidad: comisión de delitos T. V o III (#4).

b) Cohecho activo o soborno (art. 250 CP). Tipo relativo al sobornante.

c) Penas accesorias (art. 251 CP): (i) Comiso de los bienes recibidos por el

empleado público; (ii) Normas para sancionar el cohecho con las

penas superiores, en caso de coexistir las accesorias de inhabilitación y suspensión que a la vez se encuentren previstas como penas principales en los diferentes tipos de cohecho.

A) Cohecho pasivo propio (art. 248 CP)

Artículo 248 CP:

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El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

1) Sujeto activo: e! empleado público. 2) Acción: solicitud o aceptación de derechos o beneficios

económicos indebidos. No cabría la omisión. 3) Alternativas típicas:

a) Si su cargo devenga derechos, solicitar o aceptar derechos superiores a los debidos;

b) Si el cargo no devenga derechos, solicitar o aceptar un beneficio económico.

4) Beneficiarios: para sí o un tercero. 5) Finalidad: ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su

cargo. No admite finalidad omisiva ¿existe razón?. 6) Tipicidad subjetiva:

a) Primera modalidad (mayores derechos): dolo directo y eventual;

b) Segunda modalidad: sólo dolo directo (asociación medial entre beneficio y acto funcionario).

7) Desarrollo del delito: a) Solicitud no admite tentativa (proposición sancionada); b) Aceptación admite solicitud o oferta punibles previas.

Tipo especial de prevaricación art. 223 N° 2, jueces, arbitros y peritos que por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.

B) Cohecho pasivo propio agravado de! art. 248 bis CP

Artículo 248 bis CP: El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para

sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

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Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

E! tráfico de influencias, se trata por separado.

Elementos de la tipicidad:

1) Sujeto activo: el empleado público. 2) Acción: solicitud o aceptación de un beneficio económico

indebido. 3) Beneficiarios: el funcionario o un tercero. 4) Finalidad: infracción a las obligaciones funcionarlas en términos

amplios a) Hipótesis omisiva: omitir o haber omitido un acto

propio de su cargo; b) Hipótesis activa: ejecutar o haber ejecutado un acto

con infracción a los deberes del cargo. 5) Tipicidad subjetiva: sólo dolo directo (asociación medial entre

beneficio y acto infraccional funcionario).

Desarrollo del delito: a. Solicitud no admite tentativa (proposición sancionada); b. Aceptación admite solicitud o oferta punibles previas.

C) Cohecho pasivo propio agravado del art. 241 CP (concusión).

Visto precedentemente como exacción ilegal

D) Cohecho pasivo impropio (art. 249 CP)

Artículo 249 CP:

El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título 111, será sancionado con la pena de inhabilitación

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especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado ia pena establecida en esta última disposición.

1) Sujeto activo: el empleado público. 2) Acción: solicitud o aceptación de derechos o beneficios

económicos indebidos. 3) Beneficiarios: para sí o un tercero. 4) Finalidad: para cometer alguno de los crímenes o simpies delitos

expresados en el T. V o en el párrafo 4 del Tít. III (atentados funcionarios a determinados derechos fundamentales). La finalidad es sólo futura y posterior a la solicitud o aceptación.

5) Tipicidad subjetiva: sólo dolo directo (asociación medial entre beneficio y acto funcionario).

6) Desarrollo del delito: a. Solicitud no admite tentativa (proposición sancionada); b. Aceptación admite solicitud u oferta punibles previas.

7) Penalidad: a) Sanción del cohecho: alternativas de inhabilitación y

multa. b) Además, la pena del delito funcionario si es mayor

al cohecho (concurso material). c) Sólo la pena del cohecho si es mayor.

Este delito de cohecho se vincula con la infracción al principio de legalidad, que forma parte de la probidad administrativa (art. 63 N° 8 LOCAE).

E) Cohecho activo o soborno (art. 250 CP)

Tipo aplicable al denominado "interesado", "extraño".

Artículo 250 CP:

El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248,248 bis

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y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en alias, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será considerado inductor de acuerdo ai artículo 15 N° 2.

1) Sujeto activo: cualquiera ("el que"), sea particular o un empleado público que actúa fuera del ámbito de sus funciones (tema discutible en el tráfico de influencias del 248 bis inciso 2°).

2) Acción: oferta o consentimiento para dar al empleado público el beneficio económico indebido.

8) Finalidad: que el funcionario público cometa las acciones u omisiones propias del cohecho pasivo (arts. 248, 248 bis y 249).

9) De la finalidad de los distintos tipos de cohecho, se originan la figura simple y las calificadas:

a) Tipo común o figura simple: cohecho pasivo 248 (mayores derechos o beneficio por cumplir deberes cargo). Misma pena del funcionario (equiparidad criticable por falta de deber especial del particular).

b) Tipos calificados: (i) Finalidad cohecho pasivo calificado art.

248 bis (beneficio por infringir deberes del cargo). Pena adicional: (541-3^.) superior a la pena corporal del funcionario (61 d.-3^). Criticable.

(¡i) Finalidad cohecho pasivo calificado art. 249 (beneficio para cometer delito). Sobornante será considerado inductor 15 N° 2. Criticable: inductor por efectuar una proposición. En todo caso, se requiere al menos comienzo de ejecución del delito buscado, por el funcionario, para que sea penado el particular.

10) Tipo privilegiado art. 250 bis CP: Casos en que:

a) La finalidad es el cohecho pasivo simple (art. 248) ó calificado del 248 bis, relativo a una causa criminal para favorecer al procesado;

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b) Ei delito se comete por su cónyuge o por alguno de determinados parientes.

Sólo sanción de multa prevista en los arts. 248 y 248 bis. 11) Tipicidad subjetiva; sólo dolo directo (asociación medial

entre beneficio y delito del funcionario). 12) Desarrollo del delito:

a. Oferta no admite tentativa (proposición sancionada); b. Consentimiento admite solicitud punible previa.

Capítulo VI. El tráfico de influencias.

Observaciones generales: a) Tráfico como aprovechamiento del poder o autoridad

del funcionario sobre otro funcionario para intervenir en las decisiones de éste.

b) La cuestionable limitación al tráfico lucrativo. c) Tema cultural (cita Muñoz Conde).

La ley 19.645 introdujo tres tipos de tráfico de influencias, dos situadas en el #6 (fraudes y exacciones ilegales), vinculadas a las negociaciones incompatibles (art. 240 bis) y el restante como especie de cohecho pasivo calificado (art. 248 bis).

A) Los tipos de tráfico de influencias del art. 240 bis CP.

Art. 240 bis: "Las penas establecidas en el artículo precedente (art. 240) serán también

aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos".

1) Sujeto activo: el empleado público.

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2) Acción: "ejercer" influencia en otro funcionario público que debe intervenir en un acto o contrato. Basta que el funcionario influenciado deba "intervenir", no necesariamente decidir, ya que a su vez puede influir en oíros (la cadena de las influencias).

3) Alternativas típicas: a) El empleado influyente toma interés directo o indirecto

(provecho, lucro, beneficio asociado a un negocio); b) El empleado público actúa con el objeto de dar interés a

personas naturales (cónyuge y determinados parientes indicados en el art. 240, inc. 3 y 4) o sociedades, asociaciones o empresas relacionadas con esas personas. No se requiere finalidad lucrativa propia del empleado sujeto activo (excepción a la motivación de estos delitos).

4) Finalidad: obtener del funcionario influenciado una decisión favorable a los intereses ilegítimos.

5) Tipicidad subjetiva: dolo directo (vinculación entre el interés, el ejercicio de la influencia y su finalidad provechosa).

6) Desarrollo del delito (tema complejo): a) Si el tomar interés (para ej funcionario sujeto activo)

requiere exteriorización independiente y previa al ejercicio de las influencias. Efectos en la tentativa idónea.

b) La finalidad de interés para las personas relacionadas parece ser, al menos, un elemento subjetivo del tipo (segunda hipótesis), propio de la fase interna. En sí no sería tentativa.

c) Es discutible si admite la tentativa en muchos casos (el solo hecho de tomar interés o desear favorecer a personas cercanas no constituye una conducta idónea, un comienzo de ejecución del tráfico de influencias).

d) En todo caso, la consumación se produce al ejercerse la influencia. Irrelevante como agotamiento la obtención de la finalidad: lograr del funcionario influenciado una decisión favorable. Delito de resultado cortado.

B) El tipo de tráfico de influencias del art. 248 bis, inciso segundo CP.

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Según vimos, el art. 248 bis trata del cohecho pasivo calificado en razón de la finalidad: la infracción de deberes del cargo, por acción u omisión.

El inciso segundo expresa:

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

1) Sujeto activo: el empleado público. 2) Acción: "ejercer" influencia en otro funcionario público que debe

'} adoptar una decisión (¿en razón de su cargo?). 3) Elemento normativo escueto: la infracción del deber del cargo

(activa u omisiva). 4) Alternativas interpretativas acerca de la tipicidad objetiva:

a) El delito de tráfico de influencias es un tipo calificado del cohecho pasivo del art. 248 bis: requiere solicitud o aceptación de un beneficio económico para si o un tercero, por parte del empleado sujeto activo, como elemento necesario y adicional al provecho que constituye la finalidad última del tráfico de influencias (por o para). Habría dos motivaciones lucrativas: una que sirve como móvil de la acción y la otra, la finalidad lucrativa del tráfico.

b) Se trata de un delito autónomo: el empleado público actúa con independencia del móvil del beneficio económico

\o o de terceros. Sería una infracción del deber del cargo, con finalidad lucrativa exclusiva para un tercero interesado (excepción a la motivación de estos delitos).

7) Finalidades copulativas: obtener del funcionario influenciado una decisión favorable a los intereses del tercero (el provecho es eventual, basta que sea posible).

8) Tipicidad subjetiva: dolo directo (vinculación entre el interés, el ejercicio de la influencia y su finalidad provechosa).

9) Desarrollo del delito (tema complejo): a) En todo caso, la consumación se produce al ejercerse la

influencia. b) Respecto de la tentativa:

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(i) En la hipótesis a), admite tentativa (acuerdo motivante del tráfico de influencias).

(ii) En la hipótesis b), resulta difícil concebir una tentativa. En todo caso, el concierto con el tercero sería una conspiración impune, ya que la norma no la tipifica.

c) Irrelevante como agotamiento la obtención de las finalidades: lograr del funcionario influenciado una decisión favorable o el efectivo provecho para el tercero interesado. Delito de resultado cortado.

Los tipos de tráfico de influencias se vinculan con la contravención a la probidad administrativa prevista en el art. 64 N° 2 LOCAE: hacer valer indebidamente la posición funcionarla para influir sobre otro para conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero.

i 32

CONCLUSiONES

Clasificación de los delitos cometidos por los empleados públicos en el desempeño de sus cargos (Título V, Libro II C. Penal):

1) Delitos que afectan la debida generación de la administración pública. Nombramientos ilegales (art. 220). Tipo penal modificado por la Ley 19.645.

2) Delitos que afectan ei funcionamiento de la administración pública.

2.1. Usurpación de atribuciones (arts. 221 y 222) 2.2. Prevaricación (arts. 223 a 230)

a) Prevaricación de funcionarios judiciales (art.223 a 227) b) Prevaricación de funcionarios no judiciales (arts. 228 a

230). 2.3. infidelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245). 2.4. Violación de secretos (arts. 246 y 247)

a) Violación de secretos públicos (art. 246) b) Violación de secretos privados (art. 247)

2.5. Resistencia y desobediencia (art. 252) 2.6. Denegación de auxilio v abandono de destino (arts. 253 y

254). 2.7. Abusos contra particulares (arts. 255 a 259).

b) Vejaciones y apremios (art. 255) c) Denegación de servicio (arts. 256 y 257) d) Requerimientos sexuales (arts. 258, 259 y 223 N° 3)

3) Delitos que afectan la probidad funcionarla. 3.1. Malversación de caudales públicos.

Sustracción de fondos o peculado (arts. 233 y 234). Distracción de fondos (art. 235). Aplicación pública diferente (art. 236)

iv. Negativa a efectuar un pago o entrega (art. 237).

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i

3.2. Fraudas a) Fraudes funcionarios (art. 239). b) Negociaciones incompatibles (art. 240).

3.3. Exacciones ilegales (art. 241). Tipo modificado por ia Ley 19.645.

3.4. Abusos de información. a. La anticipación en la entrega de

información pública (art. 246 inc. final). Tipo incorporado por la Ley 19.645.

b. El uso indebido de información privilegiada (art. 247 bis). Tipo incorporado por la Ley 19.645.

3.5. El cohecho. Tipos incorporados por la Ley 19.645. a) El cohecho pasivo:

) (i) El cohecho pasivo propio (art. 248) (ii) Los cohechos pasivos propios

calificados (art. 248 bis y 241). (iii) Cohecho pasivo impropio (art. 249)

b) Cohecho activo (art. 250) 3.6. El tráfico de influencias (arts. 240 bis y 248 bis inciso

segundo). Tipos incorporados por ¡a Ley 19.645.

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