apunte licari internacional privado licari.pdf

- Lisandro Lícari-

Derecho Internacional Privado - UNC

1

Derecho Internacional Privado

Bolilla Nº 1: Derecho Internacional Privado. Presupuestos, objeto, contenido y caracteres: 1) Presupuestos y función del Derecho Internacional Privado (DIPr.1): Cuando hablamos de los presupuestos del DIPr. nos estamos preguntando el para qué de existe esta rama del derecho. La respuesta a dicho interrogante la encontramos en las siguientes dos circunstancias objetivas que, precisamente, se convierten en los presupuestos de la materia. Acabamos de responder al primer interrogante de nuestra materia (¿por qué surge el DIPr.?). Podemos avanzar y formularnos otra pregunta: ¿Para qué surge el DIPr.? La respuesta está relacionada con lo que hemos expuesto hasta aquí. Hay en el mundo distintos sistemas legales y, al mismo tiempo, personas que efectúan continuamente operaciones de tráfico privado externo. Este pluralismo de sistemas jurídicos provoca una inseguridad jurídica a dichas situaciones. La función del DIPr. consistirá, entonces, en resolver la contradicción normativa entre los sistemas jurídico, o, lo que es lo mismo, en resolver la discontinuidad de la relación jurídica; discontinuidad que viene dada por la presencia de un elemento extranjero en la relación.

1 En adelante utilizaremos la abreviación DIPr. para referirnos al Derecho Internacional Privado.

Presupuestos

1. Pluralidad de ordenamientos jurídicos: Este pluralismo, como es lógico, da como resultado la eventual contradicción entre dos o más sistemas legales respecto de un mismo hecho, acto, relación o situación jurídica.

2. Tráfico privado externo: Esto significa que hay una comunidad constituida en el extranjero que quiere establecer relaciones jurídicas privadas en otros Estados distintos al suyo. Adviértase que en las situaciones de tráfico interno tanto el sujeto como el intérprete se enfrentan a las situaciones jurídicas con plena convicción a cerca de la unidad y homogeneidad de su jurisdicción, de los medios jurídicos de resolverlos y de los valores implícitos en su ordenamiento. Así, los conflictos de intereses que caracterizan las relaciones de tráfico interno son puramente sociales. En cambio, en las relaciones de tráfico externo los conflictos de intereses se modifican a partir de una realidad no sólo social o económica, sino determinada por una realidad jurídica producida por el pluralismo de sistemas jurídicos.

- Lisandro Lícari-


2

2) Precisiones sobre el objeto del Derecho Internacional Privado: Existen básicamente tres teorías respecto de cual debe ser el objeto de DIP: teoría normativa, teoría publicista y teoría privatista. Este giro copernicano entre las teorías normativistas y la teoría privatista es atribuido a F. K. Von Savigny. Su planteo teórico integra dos quiebres fundamentales en relación a los criterios de determinación del objeto del DIPr. Así, en primer lugar, Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal, pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países. Además, un segundo quiebre se introduce cuando, a lo largo de su reflexión, procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida; y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relación sería, para Savigny, el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. En la actualidad la mayor parte de las corrientes doctrinales aceptan que el objeto del DIPr, está constituido por la relación jurídica privada internacional razón por la cual nos dedicaremos a precisar este concepto.

a. Teoría Normativa: La explicación clásica del objeto del DIPr. adopta una perspectiva puramente normativa. El punto de partida es siempre la norma pues toda materia regulada por una norma del DIPr. sería incluida dentro del objeto de esta disciplina.

b. Teoría Publicista: De acuerdo con esta teoría, el objeto del DIPr. consiste en las relaciones entre las leyes de distintos Estados soberanos e independientes o, si se quiere, en el conflicto entre distintas leyes respecto a la regulación de un caso determinado. El conflicto de leyes es un verdadero conflicto de soberanía legislativa.

c. Teoría Privatista: Para lograr determinar el objeto del DIPr. esta corriente doctrinal procederá a diferenciar las relaciones privadas propias de la vida interna de un Estado de aquellas que son propias de la vida internacional. Y lo que diferencia a ambos tipos de relaciones es la presencia de un elemento extranjero en las últimas, es decir, en las relaciones privadas internacionales. Este particular modo de ver al objeto del DIPr. supone una ruptura con los postulados normativistas por cuanto que el objeto de esta disciplina estaría constituido por las relaciones jurídicas y no ya por las normas, que se convierten así en una mera técnica de reglamentación.

Teorías

- Lisandro Lícari-


3

RELACIÓN JURICA PRIVADA INTERNACIONAL: Para una correcta comprensión del significado de la expresión relación jurídica privada internacional es conveniente analizar cada una de las palabras que la componen:

� Relación jurídica:Relación jurídica:Relación jurídica:Relación jurídica: La relación jurídica es la situación en que se

encuentran varias personas vinculadas entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aún cuando pueda producir ciertos efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurídicos, tal como la obligación de los jueces de excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es relación jurídica. La relación jurídica es, entonces, aquél vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica tiene su origen en un hecho jurídico y engloba o puede englobar un conjunto de poderes, facultades y deberes que corresponden a los sujetos que en ella intervienen.

� Privada:Privada:Privada:Privada: Las relaciones jurídicas se califican en públicas y privadas. Estas últimas, objeto de nuestro estudio, son las que se constituyen entre particulares o en las que aun interviniendo el Estado lo hace en un plano de igualdad con los particulares y no investido de poderes públicos. De este modo deben excluirse las relaciones entre sujetos de derecho público o con intervención de éstos. La distinción, pues, entre una relación jurídica privada y una pública radica en los sujetos de la relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni en el grado de intervencionismo estatal en dichas relaciones.

� Internacional:Internacional:Internacional:Internacional: El carácter de internacional de la relación jurídica está dado por la presencia en la misma de un elemento extranjero o internacional. Por la importancia que presenta este elemento debemos efectuar algunas consideraciones:

1. Criterios para determinar la existencia de un elemento extranjero: Existen dos criterios para juzgar la presencia en la relación jurídica de un elemento extranjero o internacional: un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En una primera etapa del análisis doctrinal la presencia del elemento extranjero tuvo una base exclusivamente subjetiva referida a la persona del no nacional. De esta manera, la presencia de un extranjero en una relación jurídica bastaba para incluir el supuesto dentro del DIPr. Sin embargo, con posterioridad, la base de la extranjería adquirirá una mayor amplitud a partir de la contemplación del objeto de la relación. Se comenzó a advertir que la nacionalidad de las partes no es el único factor a tener en cuenta; también hay que considerar que el elemento extranjero puede residir en el objeto de la relación, como sería el caso de una quiebra en donde hay bienes dispersos en distintos países. 2. Relevancia del elemento extranjero: Admitida la posibilidad de que el elemento extranjero presente un carácter objetivo o subjetivo surge otro problema: la irrelevancia de determinados índices de extranjería, pues no todo elemento de extranjería es apto para configurar una relación objeto del DIPr. Un ejemplo ilustrativo de la irrelevancia del elemento extranjero es el siguiente: si dos holandeses contratan en

- Lisandro Lícari-


4

los Países Bajos la venta de un automóvil, el hecho de que el vehículo haya sido fabricado en Francia o en el reino Unido parece irrelevante respecto a la compraventa que sería, en todo caso, una situación interna. Ahora bien, si el vehículo presenta defectos de fábrica, en caso de litigio la relación jurídica involucrará tanto a las partes en el contrato como al fabricante, convirtiéndose entonces el elemento extranjero en una circunstancia jurídicamente relevante. Admitida la tesis de la necesidad de que el elemento extranjero sea relevante se torna necesario saber cuándo y a quién le corresponde determinar dicha relevancia. Al respecto existen dos posturas:

� El elemento debe ser relevante para el juez: Para un sector de la doctrina el juicio de relevancia corresponde a los Tribunales, quienes deberán resolver en cada caso en concreto. Si el elemento extranjero es calificado como relevante, estaremos en presencia de un supuesto de tráfico extranjero y se deberán aplicar las normas propias del DIPr. Por el contrario, si el juez considera dicho elemento como puramente accidental, actuará como si se tratara de un supuesto de tráfico interno.

� El elemento debe ser relevante para el legislador: Otros autores sostienen que

es el legislador quien debe apreciar la relevancia del elemento extranjero en cada supuesto. Pero se trata, conviene subrayarlo, de una valoración en orden a adoptar una decisión de política legislativa; y esta valoración puede estar inspirada en diversos motivos. A partir de este pensamiento, puede afirmarse que todas las situaciones privadas que incluyan elemento extranjero constituyen el objeto del DIPr. cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta por la solución legislativa a través, por ejemplo, de la denegación de la competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que designa dicho elemento extranjero. Nos encontramos, en este caso, ante lo que Álvarez Gonzáles denomina función normativa de la relevancia del elemento extranjero, frente a una presunta función identificadora en orden al objeto del DIPr.

3) Los sectores del Derecho Internacional Privado (o contenido): La precisión del contenido de una disciplina jurídica es meramente tendencial, y no puede entenderse en ningún caso en términos absolutos. Aún así, parece posible establecer un núcleo duro de cuestiones o de sectores del DIPr., en consonancia con la naturaleza de los problemas y los caracteres de su objeto. La doctrina ha identificado la existencia de tres posiciones en torno al contenido del DIPr. Así, se habla de concepción estricta, concepción intermedia y concepción amplia.

1. Concepción estricta: Esta concepción incluye en el contenido del DIPr. solamente a los conflictos de leyes o problemas de derecho aplicables y su base está en la contemplación de la norma de conflicto como el objeto de nuestra disciplina. Esta particular perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y refleja un punto de partida formalista y normativista.

2. Concepción intermedia: Esta concepción, de origen anglosajón, considera que el DIPr. debe estudiar, junto con los problemas del derecho aplicable, el dominio o conflicto de jurisdicciones, que es un presupuesto previo.

3. Concepción amplia: Esta concepción, gestada en el seno de la doctrina francesa, parte de que la reducción del DIPr. a los conflictos de leyes es insuficiente. Sin duda que dichos conflictos constituyen la esencia de nuestra disciplina,

- Lisandro Lícari-


5

pero existen otras materias que se vincularían al mismo: la nacionalidad, la condición de los extranjeros y el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas por los jueces extranjeros y de las actas emitidas por autoridades públicas extranjeras.

Esta concepción amplia es criticada por varios motivos: o Porque con el fin de incluir en el DIPr. tanto la nacionalidad como la extranjería

se ve obligada a extender el objeto de la disciplina mucho más allá de las situaciones privadas internacionales.

o Porque el estudio de la nacionalidad interesa al DIPr., pero no constituye parte de su contenido específico. Dicho de otro modo, las respuestas jurídicas previstas en este sector del derecho no resuelven problemas de DIPr., sino que pueden ser tenidas en cuenta para interpretar o actuar normas propias de otros sectores, como el derecho aplicable o la competencia judicial internacional, que sí constituyen parte del DIPr.

o Porque el derecho de extranjería es ajeno al DIPr. Existe, en primer lugar, un sector del derecho de extranjería en íntima relación con el derecho administrativo y el derecho internacional público que se refiere al régimen de entrada, permanencia, salida y expulsión de los extranjeros, que no afecta de modo directo a las relaciones privadas internacionales, sino que, por el contrario, afecta a una relación de derecho público entre en extranjero y el Estado de acogida. Otro tanto ocurre con otro sector importante del derecho de extranjería que es el relativo al goce y ejercicio de libertades y derechos de contenido público, derechos políticos, acceso a la funciones públicas, incardinadas dentro del derecho constitucional o del derecho administrativo.

Podemos reducir las tres posturas presentadas a través del siguiente esquema: Derecho aplicable Derecho aplicable Conflicto de jurisdicción Derecho aplicable Nacionalidad Extranjería Reconocimiento y ejecución de sentencia.

ConcepciónConcepciónConcepciónConcepción Considera que el contenido del DIPr. esta Considera que el contenido del DIPr. esta Considera que el contenido del DIPr. esta Considera que el contenido del DIPr. esta integrado porintegrado porintegrado porintegrado por

Concepción restringida

Concepción intermedia

Concepción amplia

- Lisandro Lícari-


6

Consecuentemente con la crítica vertida a la concepción amplia, el presente trabajo sigue una concepción intermedia. Pero junto con el problema del derecho aplicable y de los conflictos de jurisdicción se considera necesario el estudio de las cuestiones vinculadas con el reconocimiento y ejecución de las sentencias. Es decir que para nosotros el contenido del DIPr. esta integrado por tres problemas:

Problema de la competencia judicial internacional: Se trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entra a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. Este problema de la determinación de la competencia judicial internacional presenta una vinculación estrecha con la cuestión del Derecho aplicable y, en muchos casos, esta relación ha degenerado en una subordinación. Hoy nadie niega la íntima relación entre esas dos dimensiones esenciales del DIpr., que son la competencia judicial y la competencia legislativa. Sin embargo, la determinación de a quien compete solucionar los supuestos de tráfico externo es, al menos en un plano lógico, un problema o cuestión previa que es preciso solucionar antes de instrumentar la respuesta de fondo del legislador estatal a tales situaciones, y que condiciona indirecta, e incluso directamente, el contenido de dicha solución. Problema del derecho aplicable: Por lo general la doctrina alude a la expresión conflicto de leyes para referirse a la problemática general del derecho aplicable. Ello se ha debido a que tal término, pese a todas las imprecisiones que encierra, ha adquirido una cierta carta de naturaleza en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Pero más allá de las implicaciones terminológicas, el problema del derecho aplicable hace referencia a la determinación del régimen jurídico que debe regir la situación privada internacional. En ocasiones, pero no siempre, la determinación de dicho régimen jurídico se realiza mediante un procedimiento conflictual, esto es, mediante la designación de uno o varios ordenamientos jurídicos estatales conectados con el supuesto. En otros casos, la respuesta al problema del derecho aplicable puede ser directa o material, a través de normas sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto desde las fuentes estatales, como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales. Problema del reconocimiento de actos y decisiones: Este problema versa sobre el reconocimiento del efecto jurídico, de la cosa juzgada o registral de una decisión judicial extranjera dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional en dicho Estado. La posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye, sin duda, una de las labores esenciales del DIPr., en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio internacional. El hecho de que constituya una respuesta diversa a la del problema del derecho aplicable radica, básicamente, en la distinta forma en que se sustancia el conflicto de interés dentro de la situación privada internacional. La búsqueda del derecho aplicable es inevitable frente a un conflicto de intereses que pretende

- Lisandro Lícari-


7

suscitarse ante los Tribunales de un Estado, una vez que éstos son competentes. En cambio, el reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al amparo de otro poder jurisdiccional extranjero, cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes.

4) Rasgos actuales del Derecho Internacional Privado; factores que aportan nuevos problemas a la disciplina: A) LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL TURISMO COMO

GENERADORES DEL “CONFLICTO DE CIVILIZACIONES”:

El gran desplazamiento migratorio de mano de obra por todo el mundo ha traído consigo un resurgimiento del llamado territorialismo que, en muchos casos, ha originado un giro radical en el tratamiento de varios problemas clásicos del DIPr. Pero, además, dicho territorialismo ha conducido a la gestación de lo que hoy se conoce como conflicto de civilizaciones. La máxima expresión del problema se registra, lógicamente, en los países europeos de acogida de trabajadores precedentes del continente africano y, en especial, respecto a instituciones tales como el matrimonio poligámico. Es frecuente en la jurisprudencia de los países europeos desarrollados la negativa a aplicar el Derecho extranjero con base en consideraciones de orden público. Tal actitud no es otra cosa, muchas veces, que una expresión de recelo hacia el nivel de civilización del derecho extranjero reclamado. Así se pone de manifiesto en el caso resuelto por un Tribunal Frances en 1984. Dos marroquíes contrajeron matrimonio en Marruecos en 1950; posteriormente la esposa solicito el divorcio en Francia incluyendo entre las causas del mismo la actitud injuriosa que se desprendía del hecho de que su marido había contraído dos nuevos matrimonios con posterioridad a su unión. Frente a una corriente más respetuosa de la jurisprudencia francesa hacia la ley personal islámica, el Tribunal afirmó que el estado actual de las costumbres y la concepción francesa del orden público internacional son manifiestamente incompatibles con el reconocimiento de la poligamia. Lo cierto es que estamos ante una desnaturalización que contradice el espíritu de cooperación que debe presidir la puesta en práctica de un mecanismo de DIPr.; porque el conocimiento del derecho extranjero en relación con la civilización en el que está inserto es una necesidad que se impone para el logro de una normal convivencia jurídica entre los pueblos. Pero los movimientos migratorios también trajeron consigo la aparición de nuevos ámbitos de problemas: los derivados de las relaciones laborales internacionales. La gran cantidad de personas que se han desplazado de sus países hacia otros Estados en busca de nuevas oportunidades de trabajo ha generad que, fundamentalmente en Europa occidental, se haya comenzado ha generar una hostilidad hacia los extranjeros; hostilidad que adquiere formas diversas de racismo y que se está concretando en normas jurídicas y prácticas judiciales discriminatorias. También el turismo es un fenómeno digno de atender. La magnitud de este fenómeno ha dado origen a importantes movimientos de cooperación entre Estados, que ha cristalizado en la creación de la Organización Mundial del Turismo. No obstante, también ha producido importantes problemas en el ámbito del tráfico privado externo. Pese a lo que pudiera parecer, dicha problemática no solo se manifiesta en el marco propio de la condición jurídica de los extranjeros sino que, además, aparece en sectores concretos tanto de la competencia judicial como de la competencia legislativa. En el

- Lisandro Lícari-


8

primer caso, y como consecuencia del fenómeno de la denominada segunda vivienda, se traduce en un intento de los países de la nacionalidad del turista de limitar por vía convencional el alcance de los foros de competencia relativos a los bienes inmuebles, que en nuestro caso determinan siempre la competencia de los Tribunales, para dar entrada a otros criterios de competencia concurrentes basados, por ejemplo, en la nacionalidad o domicilio común del vendedor y el comprador. B) LA FORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL: El fin del imperialismo y la defunción del colonialismo han coadyuvado al diseño de una realidad multicultural en nuestra sociedad. El respeto a la identidad cultural y la garantía de la convivencia multicultural se convierten hoy en objetivos fundamentales. El fenómeno de la multiculturalidad, empero, no implica simplemente un respeto a la identidad cultural, sino también una aproximación, convivencia e intercambio cultural. La multiculturalidad, por lo tanto, no sólo es una realidad que provoca el reconocimiento de la diversidad, sino también, en cierta medida, su eliminación a través de los canales de comunicación entre culturas. Si partimos de la base de que el derecho es, asimismo, una manifestación de la cultura, no cabe duda de que, aún en el respeto de la identidad cultural, los fenómenos de integración sirven de catalizador de esa diversidad jurídica y, finalmente, consiguen una aproximación cultural. Es indudable, por ejemplo, la aproximación producida en los últimos años entre los sistemas del common law y del civil law. Pues bien, en esta dirección, el DIPr. sirve también como canal de comunicación entre culturas. Semejante comunicación cultural va pareja a la interdependencia económica y social lo que finalmente provoca una intensificación de la cooperación internacional y de los fenómenos de integración. C) LA GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA: Las economías nacionales se insertan de forma cada vez más estrecha en un haz de relaciones (monetarias, financieras, comerciales, industriales, tecnológicas) a escala universal. La internacionalización de la economía se ha acelerado en el último cuarto de siglo bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales, la descolonización de la producción, el desarrollo de las sociedades transnacionales y la influencia decisiva de la internacionalización de los mecanismos de financiación. La incidencia de esta internacionalización de la economía en un saber, como el DIPr., dedicada al estudio de las situaciones privadas internacionales es enorme. Indudablemente, es el sector del derecho del comercio internacional el más afectado por este fenómeno. La incidencia se puede observar tanto en las fuentes como en la formulación e interpretación de las normas del DIPr. Por lo que se refiere a las fuentes, la mundialización de la economía puede encontrarse en la raíz de dos tendencias. De un lado, la reciente resurrección de la lex mercatoria, un derecho transnacional para los intercambios internacionales ajenos e independientes de las reglamentaciones nacionales y aún internacionales, creado por los propios operadores económicos. Detrás de la lex mercatoria se hallarían los propios intereses de los operadores económicos transnacionales o, lo que es lo mismo, sin patria. En el ámbito de la formulación de las normas, cada Estado y cada sistema regional ha de establecer normas sobre el derecho del comercio internacional que respeten un análisis económico global. Al mismo tiempo, las propias organizaciones internacionales que velan por el bien de tal economía mundializada, adoptan a menudo

- Lisandro Lícari-


9

normas que, directamente suponen una reglamentación específica de los intercambios comerciales internacionales. Los objetivos de estos instrumentos del comercio internacional deben hallarse, asimismo, a la hora de interpretar las normas relativas al comercio internacional, siendo fuente de valores de orden económico y orientados a dar soluciones en casos particulares. D) EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN: La creciente complejidad de las relaciones y la creciente interdependencia social y económica de los Estados ha dado a luz a un nuevo fenómeno social, político, económico y jurídico: la integración de Estados en un ente político y organizativo que va a afectar decisivamente al DIPr., suministrándole un tercer plano o escenario de actuación y de problemas. Es obvio que este nuevo contexto político encuentra su máxima expresión en la Unión Europea. Pero junto a este exponente, ciertamente desarrollado, coexisten otros de indudable proyección, tales como el MERCOSUR o el NAFTA. En que medida los fenómenos de integración afectan al DIPr. es una cuestión viva y, en cierto modo, aún imprevisible. El propio objeto de la disciplina es víctima de una modulación, pues el marco de la integración produce notables efectos sobre la relación jurídica internacional principalmente en lo que respecta al elemento extranjero. También aparecen problemas en cuanto a las fuentes de la disciplina, dado que junto a un DIPr. material de origen estatal y convencional convive un derecho institucional susceptible de afectar a idénticas relaciones jurídicas. El respeto por la identidad cultural de los Estados participantes en el proceso de integración supone también un respeto a la identidad jurídica. Sin embargo, la integración tiene sus propios valores, fines y objetivos ineludibles. La libre competencia o las libertades de circulación constituyen exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normas nacionales, incluidas las normas del DIPr., cuando éstas afectan a situaciones intracomunitarias. De esta forma, aún en ausencia de normas de DIPr. propiamente institucionales, e incluso derivadas de la cooperación internacional entre Estados miembros, el DIPr. nacional queda afectado, limitado por las consecuencias de los fines de la integración, que constituyen elementos claves para una reinterpretación de normas que, la más de las veces, no se redactaron o crearon pensando en el horizonte integrador. E) COOPERACIÓN INTERNACIONAL: La forma política del Estado es cada vez menos capaz de satisfacer por sí misma el conjunto de las necesidades de su población; de ahí que pueda afirmarse que el DIPr. está caracterizado en el presente por la cooperación internacional institucionalizada (principalmente por el accionar de las organizaciones internacionales). Las consecuencias de este fenómeno son abundantes; baste detenerse en la extensión del movimiento codificador internacional con el consiguiente aumento de las fuentes internacionales en nuestro ordenamiento; en la existencia de ciertos límites que se imponen a la competencia exclusiva del Estado en la reglamentación del tráfico externo, principalmente desde la dimensión de los derechos humanos. Pero la interdependencia apuntada no se termina aquí. El DIPr. de nuestros días registra otras importantes incidencias del fenómeno de la cooperación como es el mayor volumen en la aplicación del derecho extranjero o la mayor colaboración entre autoridades judiciales.

- Lisandro Lícari-


10

5) Resumen esquemático de la bolilla 1:

Presupuestos

Tráfico externo Pluralidad de ordenamientos jurídicos

DIPr. Función Resolver la discontinuidad de la

relación jurídica privada internacional.

Objeto

Relación jurídica privada internacional

Sujetos de derecho privado Elemento extranjero

La relación deviene en situación internacional o “caso mixto” cuando la

relación se torna conflictiva

Aparecen tres problemas que el DIPr. debe resolver

Juez competente

Ley aplicable

Ejecución de sentencia

- Lisandro Lícari-


11

Bolilla Nº 2: Fuentes y sistema normativo argentino: 1) Las fuentes del Derecho Internacional Privado: clasificación según el ámbito de producción jurídica: Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regimenes normativos que dan solución a los 3 problemas del DIPr. (juez competente, ley aplicable y ejecuci{on de sentencia), cabe efectuar la siguiente clasificación respecto de las fuentes del DIPr.:

Derecho Internacional Privado INTERNO

Derecho Internacional Privado CONVENCIONAL

Derecho Internacional Privado INSTITUCIONAL

Derecho Internacional Privado TRANSNACIONAL

En los próximos títulos nos dedicaremos a estudiar cada una de estos ámbitos de producción normativa del DIPr. 2) Derecho Internacional Privado interno: El DIPr. interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. El método de regulación es principalmente conflictualista pues se vale de la norma indirecta, la cual no indica la regulación sustancial sino que señala, a través de un medio técnico, el derecho aplicable. En Argentina el DIPr. interno adolece de múltiples complejidades a las que podemos resumir de la siguiente manera: 1. Por un lado padece de una marcada dispersión normativa debido a que las reglas que comprende se encuentran diseminadas en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en los códigos adjetivos de las provincias. A estos textos positivos hay que adicionar un cúmulo de leyes especiales referidas a las mas diversas materias, elaboradas con la finalidad de proporcionar soluciones de derecho privado y que en algunos casos incluyen normas aplicables a las relaciones jusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que en otros, derogan normas vigentes sin reemplazar las reglas que originariamente contemplaban situaciones de tráfico externo. 2. Por otro lado la regulación interna refleja una evidente insuficiencia de disposiciones para reglamentar las relaciones privadas internacionales; insuficiencia generada por la falta de una necesaria reglamentación que capte las situaciones que se vienen desarrollando desde la mitad del siglo XX, dando lugar a una gran cantidad de lagunas normativas. 3. El sistema está caracterizado por un gran anacronismo. En efecto, el Código Civil -que es el cuerpo normativo que contiene la columna vertebral del DIPr. interno- fue sancionado en 1869, en una época en que tanto el objeto como el contenido y la metodología de la disciplina diferían ostensiblemente de la concepción que impera en la actualidad. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia hoy están superadas.

- Lisandro Lícari-


12

Todas estas falencias que presenta nuestro ordenamiento interno en relación al DIPr. han conducido a que se elaboren proyectos de codificación. Podríamos resumir esos intentos de la siguiente manera:

� Sin duda que la iniciativa de codificar la materia dotándola de autonomía legislativa se debe al profesor Werner Goldschmid quien en 1952 publicó por primera vez las “Bases de un Anteproyecto de Codificación del Derecho Internacional Privado”.

� Luego ese anteproyecto sufrió un rediseño en 1974 bajo el nombre de “Anteproyecto de bases de una ley uniforme de derecho Internacional Privado”. Comprende una ley nacional de DIPr. y una ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial. No obstante, el texto aprobado por mayoría de la Comisión designada al efecto tampoco prosperó.

� En 1986 el Dr. Horacio Piombo eleva a la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados un texto revisado del proyecto de Goldschmid” con algunas correcciones, resolviéndose que dicho documento sea utilizado como base de trabajo de un grupo de expertos a quienes se asigna la tarea de efectuarle las modificaciones necesarias para convertirlo en Código de DIPr. Pero el proyecto tampoco fue aprobado.

� Finalmente, el 24 de agosto de 1999 se eleva al Ministro de Justicia de la Nación el proyecto de codificación de las normas de Derecho Internacional Privado. En la actualidad aún sigue en tratamiento.

3) El Derecho Internacional Privado convencional: El DIPr. convencional es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera en el marco de organizaciones internacionales. Es decir que mientras el DIPr. interno se desarrolla en base a la voluntad exclusiva del legislador nacional, el DIPr. convencional se gesta a partir de la voluntad concurrente de dos o más Estados. Entre los primeros intentos de codificar sistemáticamente el DIPr. mediante tratados internacionales podemos mencionar la labor de Machini, quien en 1874 presentó en el Instituto de Derecho Internacional un informe sobre la utilidad que existe en hacer obligatorio para todos los países, bajo la forma de uno o varios tratados internacionales, un cierto número de reglas generales de DIPr. que aseguren la solución uniforme de los conflictos entre las diversas legislaciones civiles y criminales. Aunque el Instituto aprobó las conclusiones de dicho informe éste no obtuvo eco favorable de los gobiernos europeos por entenderse entonces que la codificación era una empresa científica irrealizable. Por su parte, en 1878 se celebra en Lima el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elaboró un tratado por el que se unifican reglas de DIPr. civil, penal y procesal, adoptándose la nacionalidad como punto de conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera. A) FOROS DE CODIFICACIÓN: Con posterioridad a estos primeros intentos de regulación, se han ido formando y desarrollando foros de codificación con el objetivo de poder reglamentar y solucionar los distintos problemas que aquejan al DIPr. Dichos foros pueden ser clasificados en foros de carácter universal y foros de carácter regional. Analizaremos cada uno de ellos:

- Lisandro Lícari-


13

FOROS DE CODIFICACIÓN DEL D.I.P CONVENCIONAL

1. ONU: La intención manifiesta de la ONU es impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. Son diversos los organismos que actúan en su seno como ámbitos de producción. Así, en 1966 se crea la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional con la finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial internacional. Si bien se fijó como prioridad la regulación uniforme de la Compraventa Internacional de Mercaderías, se han elaborado, además, otros convenios de relevancia tales como el Transporte de Mercancías de Mar y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. 2. Conferencia de La Haya: Los Países Bajos propiciaron la celebración de la primera Conferencia de la Haya que, aunque nace con un marcado tinte europeo, demuestra luego su vocación universal. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y países con sistemas codificados. La codificación que realiza la Organización se vale de una metodología mixta, a través de la utilización de reglas conflictuales y materiales. Los temas abordados fueron los siguientes: formas de los documentos, procedimientos, jurisdicción, sociedades y personas jurídicas, contratos, responsabilidad, menores y alimentos, matrimonio y divorcio, sucesiones, accidentes.

Foros de carácter

universal

1. Tratado de Montevideo: Entre 1888 y 1889 tiene lugar en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Perú, Argentina y Uruguay. Por primera vez estos países consienten en obligarse a través de un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificación internacional del DIPr. a nivel mundial que alcanzó vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del método conflictualista surgieron ocho tratados y un protocolo adicional que regulaban las materias civil, comercial, procesal, penal, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y ejercicio de profesiones liberales. Los países que ratificaron este tratado fueron Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra nuevamente en esa ciudad un segundo congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. Se mantiene el método conflictualista evidenciándose un reducido avance hacia el método material. Aparecen como textos normativos independientes los referidos a navegación comercial y al asilo y refugio políticos, resultando así un total de diez convenios y un protocolo adicional que también fue objeto de revisión. Estos tratados fueron ratificados solo por Argentina, Uruguay y Paraguay. 2. Código de Bustamante: En 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. Vincula a 15 países del continente; la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados menguó la aplicación del Código. Sólo Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú lo ratificaron sin reservas. La Argentina no lo ratificó. 3. Convenios Interamericanos Especializados sobre Derecho Internacional

Privado: Los trabajos sobre la codificación del DIPr. en América cobran un nuevo

Foros de carácter regional

- Lisandro Lícari-


14

B) PROCESO DE CELEBRACIÓN E INCORPORACI[ON DE LOS TRATADOS: Podemos distinguir las siguientes fases en la celebración de un tratado internacional:

1. Otorgamiento de los plenos poderes: El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes, fase que transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior. Se entiende por plenos poderes a un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas que representan al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado. De conformidad a lo establecido en el artículo 99 inciso 11 de la Constitución Nacional, le corresponde al PE nacional concluir “…tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras…”. Por lo tanto, sólo el PE de la nación tiene la facultad de entregar estos plenos poderes.

2. Negociación: En contraste con la fase anterior, la fase de la negociación transcurre en un marco internacional, ya que durante ella los representantes <<se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma, y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. La fase de la negociación culmina con la adopción y autenticación del texto, actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados. Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado, pero los Estados negociadores no están todavía obligados por el Tratado. La vinculación jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. No obstante, ello no

impulso a partir de la iniciativa de la Organización de Estados Americanos (OEA) de convocar a los países a participar de las Conferencias Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado. Inspirándose en la metodología adoptada por la Conferencia de la Haya, prospera la idea de formular de modo parcial y progresivo convenios sectoriales sobre temas específicos previamente identificados. La Conferencia se caracteriza por utilizar conflictualismo como método de reglamentación. En orden a las materias abordadas por las Conferencias Especializadas, en un principio hubo un marcado predominio de temas relativos al derecho procesal civil internacional y al derecho comercial internacional. El derecho civil internacional aparece a partir de la CIDIP III, cobrando gran fuerza en las subsiguientes reuniones. En la CIDIP IV se amplía notoriamente el campo de legislación material al incluirse temas de derecho penal internacional. En tanto que en la CIDIP VI se cambia la técnica de reglamentación y se modifica el procedimiento de elaboración de los textos normativos

- Lisandro Lícari-


15

significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de la buena fe. Así: I- En primer lugar, durante el lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado, los Estados están obligados por el artículo 18 de la Convención de Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado. II- En segundo lugar, los Estados que han autenticado no sólo pasan a tener obligaciones, sino derechos en relación con el Tratado. Así, por una parte, deberán serle comunicadas las informaciones relativas a la vida del tratado efectuadas por el depositario; y, por otra parte, podrá hacer objeciones a las reservas formuladas por otros Estados. III- En tercer lugar, el mismo principio de la buena fe hace que los acuerdos firmados pero no ratificados puedan constituir la expresión fiel de puntos de vistas comunes de las partes en la época de la firma. IV- En cuarto lugar, conforme al artículo 24 del Convenio de Viena, determinadas cláusulas finales del tratado empezarán a aplicarse desde la adopción del texto. Se trata de las disposiciones relativas a la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el Tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado.

3. Aprobación por el Parlamento argentino: Conforme el artículo 75 de la Constitución Nacional corresponde al Congreso “…aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede…y aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos”.

4. Manifestación del consentimiento: La fase de la manifestación del consentimiento es capital porque sin su prestación por parte del sujeto internacional negociador, el Tratado no le obliga. La prestación del consentimiento transforma al <<Estado negociador>> en <<Parte Contratante>>, y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo. El consentimiento puede manifestarse de forma plena (sobre el conjunto del Tratado) o no pleno (con reserva). Veamos cada una de ellas:

a. Consentimiento pleno: El consentimiento pleno se manifiesta a través

de la ratificación o adhesión al texto del tratado. La ratificación o adhesión es atribución del PE nacional, que expresa la voluntad del Estado de obligarse con otros países a través de un convenio, y se lleva a cabo a través de un decreto de dicho Poder que debe depositarse o canjearse según sea la situación. En los tratados multilaterales, la ratificación o adhesión se hace conocer en la esfera internacional a través del depósito del instrumento de ratificación ante el organismo que actúa como depositario. En los tratados bilaterales, la ratificación se realiza a través del canje de los respectivos instrumentos.

b. Consentimiento no pleno: Existe la posibilidad de que el

consentimiento se manifieste en forma parcial, excluyendo o modificando alguna de las cláusulas o bien interpretando o puntualizando el sentido de cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance del consentimiento. Esto se hace a través de la institución de la reserva que es una

- Lisandro Lícari-


16

declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado y que una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o alguno de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.

C) ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El ámbito temporal de aplicación determina la fecha a partir de la cual los Estados deben aplicar un tratado. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. Pero, especialmente en las grandes Convencionales multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y del transcurso de un determinado plazo tras la citada recepción. En ocasiones, en lugar de un número de Estados que hayan manifestado el consentimiento se exige que dichos Estados cumplan determinados requisitos. Conforme al artículo 24 de la Convención de Viena, el Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a falta de disposición o acuerdo expreso, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores. Pero esta regla sufre tres excepciones: 1. Una excepción genérica reglada por el artículo 18 de la Convención de Viena, se basa en el principio de la buena fe, según el cual los Estados se comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado durante el período que media entre la prestación del consentimiento y la entrada en vigor del Tratado. 2. Una excepción específica de alcance parcial según la cual las disposiciones relativas a la propia autenticación, a las constancias del consentimiento, a la manera y fecha de la entrada en vigor, a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de su entrada en vigor, se aplicarán desde el momento de la adopción del texto del Tratado, esto es, antes de su entrada en vigor. 3. Una excepción específica de alcance total, prevista en el artículo 25 de la Convención de Viena, según la cual el conjunto del Tratado se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor siempre que así se prevea en el propio Tratado o los Estados negociadores así lo convinieren. D) ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El ámbito espacial de aplicación de los tratados requiere determinar el alcance territorial activo y pasivo, configurado por los países que los aplican y por los países respecto de los cuales corresponde aplicarlos respectivamente. Por un principio de DIP consuetudinario, los países que están obligados a aplicar un tratado son aquellos que lo han ratificado o que han adherido a él. De este modo quedaría configurado el alcance activo del tratado. En cuanto al alcance pasivo de aplicación es necesario distinguir según se trate de tratados universales o comunes. Son universales aquellos que se aplican aún a casos provenientes de países no ratificantes, siempre que el Estado que pretenda aplicarlos los haya ratificados. Ello surge de disposiciones normativas incluidas en los mismos convenios que prevén que la ley determinada por la convención se aplicará incluso si ésta es la de un Estado no contratante.

- Lisandro Lícari-


17

En cambio, son comunes aquellos tratados que requieren para su aplicación que el país con el cual está relacionado el caso también sea un Estado ratificante. De lo expresado resulta que para la aplicación de un tratado común el juez de la causa o el organismo administrativo interviniente debe pertenecer a un Estado parte del tratado y además, la situación jurídica particular tiene que estar comprendida en su ámbito de aplicación espacial pasivo que normalmente está determinado en el mismo acuerdo. Cuando no lo está, habrá que considerar si el tratado contiene normas indirectas; en cuyo caso aquél se aplicará respecto del país ratificante donde se localiza el punto de conexión empleado por la norma de conflicto. 4) El Derecho Internacional Privado institucional: El DIPr. institucional es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñen en dicho ámbito. Ubicándonos en Sudamérica podemos decir que la producción jurídica del Mercosur creada por los órganos que poseen capacidad decisoria constituye una fuente del derecho internacional que reviste carácter institucional. No obstante, al no haberse delegado competencia legisferante en un órgano supranacional, esa producción jurídica requiere ser incorporada al ordenamiento interno conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En efecto el artículo 42 del POP establece que las normas emanadas de los órganos que tienen capacidad decisoria tendrán carácter obligatorio y “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país. Con dicha disposición se está afirmando dos reglas: 1. La obligatoriedad de las normas; 2. La necesidad de su incorporación, según la naturaleza de la norma. El término “cuando sea necesario” debe interpretarse de la siguiente manera: sólo las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria requieren incorporación por los respectivos Estados conforme a los procedimientos nacionales, sea por vía legislativa o administrativa. En este grupo quedan comprendidos los llamados “protocolos” o “acuerdos” que al tener la naturaleza de tratados internacionales están sujetos a los mismos recaudos. Debe en consecuencia seguirse el procedimiento previsto por cada Estado para que adquieran vigencia. En nuestro país, necesitan la aprobación del Poder Legislativo, la ratificación posterior por el Poder Ejecutivo, el depósito del instrumento de ratificación y las consiguientes publicaciones en el Boletín Oficial. En cambio, no necesitan incorporación aquellas normas que hacen a la organización y funcionamiento de los órganos del Mercosur; así por ejemplo, las que contemplan la realización de reuniones de ministros, aprueban reglamentos internos, crean comités técnicos, etc. En cuanto a la vigencia de las normas derivadas del Mercosur, ésta debe producirse de manera simultánea para todos los Estados. A tal efecto, cada Estado Parte debe comunicar a la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM) la incorporación de la norma. Recibida la comunicación, la SAM informará a los Estados Partes dicha circunstancia y a partir de allí dentro de los treinta días de la notificación, tendrían que adquirir vigencia simultánea en los cuatro países. Sin embargo, esta regulación ha quedado virtualmente derogada por diversas cláusulas referidas a la vigencia, receptadas en instrumentos posteriores.

- Lisandro Lícari-


18

5) El Derecho Internacional Privado transnacional: El derecho privado transnacional es el que se genera en el ámbito del comercio internacional (jus mercatorum) por la acción de los particulares o de las organizaciones privadas. Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial internacional, que tiene su origen en fuentes basadas en los usos comerciales. Estos usos comerciales se conocen con el nombre de lex mercatoria. Ésta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que, independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional. Los usos son elaborados por los operadores del comercio internacional a través de asociaciones profesionales que nuclean a determinados sectores, o por organismos internacionales privados dedicados a investigar las modalidades de la contratación internacional, las prácticas de los comerciantes, las regulaciones nacionales como así también las necesidades que se van planteando por la dinámica de las transacciones. Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad espontáneo en razón que su sistema sancionador es débil, quedando a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes. Lo expresado da lugar a sostener que no existe una barrera absoluta entre la lex mercatoria y los ordenamientos jurídicos nacionales, debiendo recurrirse a éstos en definitiva a fin de garantizar el cumplimiento de la regulación de fuente extraestatal. Los principales organismos internacionales privados que participan en la elaboración de esta fuente del DIPr, son:

Organismos Internacionales Privados

Cámara de Comercio Internacional: Nuclea a más de 140 países agrupando a gran cantidad de empresas y asociaciones. El organismo, con sede en París, funciona a través de comités nacionales. El correspondiente a la Argentina desarrolla sus funciones en la Cámara Argentina de Comercio. Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se evidencia en la adopción de los términos comerciales internacionales (Incoterms) y en las Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la organización. Los Incoterms establecen el límite de determinadas obligaciones del comprador y del vendedor

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado:

El UNIDROIT es un organismo internacional intergubernamental que desarrolla una intensa labor en la unificación del derecho privado. Se constituyó en 1926 y tiene su sede en Roma. Para la realización de sus fines utiliza varias vías, principalmente la preparación de leyes y convenciones. En 1994 se compilaron los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales”. Estos principios tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel mundial independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones

- Lisandro Lícari-


19

6) Jerarquía de las fuentes: La reforma constitucional de nuestro país de 1994 significó una mutación profunda en la jerarquía de las fuentes avanzándose hacia un sistema monista internacionalista. Sin embargo, antes de la reforma referida, la jerarquía normativa no resultaba clara, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue sentando distintas posturas según el paso del tiempo y su conformación. Podemos resumirlas del siguiente modo: 1. Entre 1853 y 1963 el criterio fue uniforme en el sentido de la aplicación literal del orden establecido en el artículo 3 de la Carta Magna: Constitución, leyes y tratados. Se sostuvo entonces la supremacía de las dos primeras fuentes sobre la última, como a sí mismo la necesidad del dictado de una ley para convertir un tratado internacional en derecho interno vigente. 2. Una línea diferente se observa a partir de la flexibilización del criterio rígido mantenido hasta el caso “S.A Martín y Cía c/ Administración General de Puertos s/ repetición de pago”, donde se dispuso que las leyes y los tratados son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se puntualizó la vigencia del principio “ley posterior deroga a ley anterior”. 3. El cambio fundamental se advierte en un decisorio trascendente dictado en el año 1992 “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros”. En dicho fallo se reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. Se señaló que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna, contraria o ante la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado internacional. De conformidad a lo establecido en el artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1994, podemos esbozar el siguiente cuadro de jerarquía normativa:

� Poseen jerarquía constitucional las Declaraciones, Convenios y los Tratados de Derecho Humano enumerados en el inciso 22 del artículo 75 de la CN. Los nuevos tratados sobre esta materia requiere, para tener misma jerarquía, el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

� Tienen jerarquía superior a las leyes:

considerándose reglas internacionales cuyo objeto es determinar el alcance de los principales términos empleados en los contratos de compraventa internacional. Dada su uniformidad y extensión, los Incoterms reducen la incertidumbre derivadas de las múltiples interpretaciones que países con legislación, usos y costumbres diferentes, suelen proporcionar a las transacciones comerciales, disminuyendo las desinteligencias que pueden terminar en pleito.

económicas y políticas de los países en que se aplican. En la elaboración de los Principios se prescinde de las técnicas normativas tradicionales del DIPr, empleándose una metodología material. La vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad, la que no necesariamente debe ser expresa ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se sujete a los principios generales del derecho o a la lex mercatoria.

- Lisandro Lícari-


20

a) Los tratados concluidos con otros Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. b) Los tratados de integración que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

� Por debajo de los tratados mencionados se encuentran las leyes que el Congreso de la Nación dicta en conformidad con la Constitución.

� Finalmente encontramos a los convenios internacionales celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación.

- Lisandro Lícari-


21

Bolilla Nº 3: Competencia Judicial Internacional: 1) Concepto: La competencia judicial internacional es el poder que tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a esos efectos. . El problema de la jurisdicción internacional se plantea sólo con relación a un litigio con elementos extranjeros. Estos elementos deben justificar la intervención de diversos países; en cambio es irrelevante si se dan en el caso litigioso elementos extranjeros que pueden justificar la intervención de diferentes derechos. Hay que distinguir, por ende, el caso mixto que provoca el problema de Derecho Internacional Privado en sentido estricto, o sea el del derecho aplicable, y el litigio mixto que da lugar al problema de la jurisdicción internacional. Los factores determinantes de la jurisdicción internacional son: la prórroga de la jurisdicción, el domicilio del demandado, el lugar de cumplimiento del contrato, el lugar donde se encuentran los bienes objeto del litigio, etc. Si alguno de estos lugares se coloca en diversos países, el litigio es un litigio mixto. 2) Jurisdicción internacional y competencia interna: De se el litigio mixto las normas sobre jurisdicción internacional indican el país a cuyos jueces corresponde la jurisdicción. Conociendo el país cuyos jueces deben actuar, nos queda por saber que juez concreto en este país debe actuar, teniendo en cuenta sus diferentes jurisdicciones (por ejemplo federal o provincial) la competencia por la materia (civil, comercial, laboral, etc.) y la competencia territorial (juez del domicilio del demandado, de la situación del inmueble, etc.). Todos estos problemas competenciales han de resolverse por las normas procesales internas del país al que corresponde la jurisdicción internacional. En la Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción internacional corresponde a la Nación como poder implícito en virtud del artículo 75 inciso 32 de la Constitución Nacional. Las provincias, en virtud del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional han delegado en el gobierno federal la potestad de legislar en materia de fondo, y se han reservado la facultad de legislar en materia procesal. Ahora bien, una cosa son las normas de jurisdicción internacional y otra las normas de competencia interna. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes aplicables en todo el territorio de la Nación y, por ende, las normas de jurisdicción internacional son normas federales, dictadas por el Congreso de la Nación.

- Lisandro Lícari-


22

3) Jurisdicción directa y jurisdicción indirecta:

Las normas sobre jurisdicción internacional se subdividen en dos clases Las normas de jurisdicción directa poseen diversa finalidad que las de jurisdicción indirecta. Las primeras tienen por fin evitar la efectiva privación de justicia, pues ningún litigio debe quedarse sin juez competente. La jurisdicción indirecta, en cambio, debe asegurar la eficacia de una sentencia firme. 4) Foros de competencia judicial internacional: Las normas de competencia judicial internacional establecen una serie de criterios que vinculan a la situación privada internacional con los tribunales de los diferentes Estados. Dichos criterios, denominados foros de competencia, pueden ser expresión de determinados intereses u objetivos de política legislativa y responder a distintas finalidades. Tan variados suelen ser esos criterios que se genera la posibilidad de clasificar a los foros de competencia judicial internacional. Por lo general la doctrina, examinando las normas de competencia judicial internacional, habla de foros de carácter personal, foros de carácter territorial y foros que responden a criterios flexibles. Veamos cada uno de ellos: 1. Foros territoriales: Puede considerarse un principio general en la jurisdicción internacional el que la adjudica a los jueces del país en el que el demandado tenga su domicilio. Hallamos la regla del domicilio en los párrafos segundos de los artículos 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940. La regla favorece tanto al demandante como al demandado: al primero porque generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio, razón que le posibilitará al actor que la sentencia que se dicte (en caso de resultarle favorable) pueda ser ejecutada en dicho país. Al demandado lo beneficia porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio. 2. Foros patrimoniales: En varios países se establece, si el demandado carece de domicilio, jurisdicción internacional para acciones patrimoniales, si el demandado posee patrimonio en el país. En la Argentina el fuero internacional del patrimonio aparece en el artículo 16 de la ley 14.394 que admite la declaración de ausente por un tribunal argentino, si el ausente tiene bienes en la República, aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia.

Normas unilaterales Las normas unilaterales indican cuando los jueces gozan de jurisdicción internacional y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, entrar en el examen del fondo del juicio.

Normas omnilaterales Las normas omnilaterales dan a los jueces las pautas para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y de la ejecución de sentencias extranjeras.

En este caso hablamos de jurisdicción DIRECTA.

En este caso hablamos de jurisdicción INDIRECTA.

- Lisandro Lícari-


23

3. Foros de autonomía de la voluntad: prórroga de

jurisdicción: La autonomía de la voluntad de las partes, como criterio de determinación de la jurisdicción internacional, es ampliamente admitida, más allá de los limites o restricciones a que pueda estar sujeta. En virtud de dicha libertad, las partes en una relación iusprivatista multinacional pueden determinar el juez o árbitro que se encargará de resolver las controversias que se susciten entre ellos. Esa voluntad de las partes se suele plasmar en acuerdos o cláusulas de elección de foro que modifican la jurisdicción internacional. En otras palabras, la prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las partes en ciertos actos jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual controversia que se suscite entre ellas con motivo de dicho acto, incluso de evadirse expresamente de toda jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral. La disposición general sobre prórroga se encuentra en el artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces o árbitros que actúen fuera de la República, dejando a salvo lo que pueda disponerse al respecto en los tratados internacionales, siempre que se trate de casos internacionales de índole patrimonial, y siempre que no exista en el supuesto jurisdicción argentina exclusiva o que la prórroga no esté prohibida por la ley. La prórroga se puede establecer en cualquier momento. Puede pactarse antes de que surja cualquier hecho litigioso, en el texto del contrato o en un documento aparte. Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos controvertidos, o con posterioridad a los mismos, cuando no habiendo posibilidad de lograr acuerdo sobre el fondo del debate, las partes conservan la lucidez necesaria como para avistar los beneficios de dirimir su disputa ante un foro acordado. Puede incluso tomar la iniciativa uno de los contratantes demandando ante un tribunal elegido unilateralmente y el actor aceptar la competencia de dicho tribunal mediante actos procesales concluyentes, manifestando tácitamente su voluntad positiva de aceptación, operándose así una prórroga que no había sido previamente pactada. 4. Forum causae: El forum causae permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho –según las normas de conflicto del foro- resulta aplicable al caso. Entre las ventajas de este procedimiento se han destacado el paralelismo en la elección del derecho aplicable y el juez competente y la razonabilidad y previsibilidad de la jurisdicción que se obtiene a través de este procedimiento. Sin embargo este principio no funciona debidamente si al iniciarse el proceso no se sabe cual es el derecho aplicable. Por ejemplo un contrato internacional al que se le aplica el derecho del lugar de su cumplimiento, pero las partes están en desacuerdo sobre cuál es el lugar del convenido. En esta hipótesis sólo la sentencia, evaluando la prueba propuesta y pactada, arroja luz sobre el derecho aplicable. 5. Forum necessitatis: El forum necessitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional. Teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia. A diferencia de las legislaciones que consagran de manera expresa el forum necessitatis, la legislación vigente en Argentina no contiene ninguna norma al respecto. Debe ponerse de relieve que en nuestro país este remedio fue introducido en la

- Lisandro Lícari-


24

jurisprudencia de la CSJN en un caso de divorcio y separación de bienes de 1960. Allí la Corte abrió la jurisdicción argentina y consideró competente a los tribunales del país ya que, si no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. La intervención de los jueces argentinos se fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. 6. Foros razonables y exorbitantes: Se considera que el foro es razonable cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso. En la vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes, es decir, aquellos que carecen de razonabilidad y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o a la posición del mismo Estado. La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del ordenamiento argentino; por otra parte, los tribunales suelen no asumir jurisdicción si no existe una conexión estrecha del caso con el foro. Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del demandado, el foro de la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los contratos, etc. 7. Foros generales y especiales: Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del juez un elemento que aparece presente en todos los casos, vale decir, independientemente de cual sea el objeto del proceso. Así, el ejemplo emblemático es el del foro del domicilio del demandado. Los foros especiales, por el contrario, son aquellos que se establecen teniendo en mira las específicas características de la cuestión regulada. Estos foros sólo atribuyen competencias para determinadas demandas en razón del objeto material del litigio y su vinculación con el foro. Es un foro especial en el sistema argentino, por ejemplo, el de lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos. 8. Foros concurrentes y exclusivos: Los foros concurrentes son aquellos que han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos, en los cuales se admite la posibilidad de que los tribunales foráneos conozcan sobre el mismo caso. En el ordenamiento argentino de fuente interna, la jurisdicción contractual está contenida en las normas generales de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil, de los cuales surge que para nuestro país son competentes para entender en litigios contractuales internacionales, los jueces del lugar del cumplimiento o ejecución del contrato (entendido como el lugar de realización de cualquier prestación derivada del contrato) y los del domicilio o residencia del demandado. La norma atribuye jurisdicción para los “contratos en general” sin especificar nada más, de modo que ante la presencia de un contrato específico y la ausencia de una norma de jurisdicción internacional para ese supuesto particular, cabe aplicar los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. Estamos ante una jurisdicción múltiple que no identifica al juez de ningún país propio o extranjero concreto, sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y, además, prevé más de una posibilidad (lugar de cumplimiento, domicilio o residencia del demandado), con lo cual hay una multiplicidad o concurrencia de jurisdicciones. Centremos nuestra atención ahora en los foros exclusivos. La característica de exclusividad del foro se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. Ahora bien, los foros

- Lisandro Lícari-


25

exclusivos de jurisdicción internacional se caracterizan por ser foros excepcionales, especiales y por tanto de interpretación restrictiva. Así, por ejemplo, en materia de ausencia y presunción de fallecimiento, el juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (artículo 110 del Código Civil). La doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de último domicilio en Argentina y señala que debe afirmársela con el objetivo de proteger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes (por ejemplo, el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada). 5) Inmunidad de jurisdicción: A) INTRODUCCIÓN: Como consecuencia de las actividades internacionales pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados. Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial son dos entes dotados de independencia y de soberanía es evidente que se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también goza de soberanía. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el orden internacional la regla gneral o principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad de soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado. En el oren internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades: la inmunidad de jurisdicción en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados, y la inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución, o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas, por los órganos del Estado territorial. La institución de la inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet imperium, que significa que los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro. Por otro lado la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica, también, en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los tribunales de otros Estados.

- Lisandro Lícari-


26

B) ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: Con respecto al alcance de la inmunidad de jurisdicción, se han desarrollado dos teorías antagónicas, que son las que a continuación desarrollamos

Doctrina de la inmunidad absoluta Esta doctrina sostiene que los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Ella fue desarrollada y mantenida durante mucho tiempo por los tribunales británicos y americanos. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EEUU señaló, en un litigio referido a un contrato de transporte de mercancías realizadas en un buque propiedad del Gobierno italiano dedicado al transporte comercial, que: <<El principio de la inmunidad se aplica por igual a todos los buques que posea o utilice un gobierno con una finalidad pública. Cuando un Gobierno adquiere, dota de tripulación y gestiona buques dedicados al transporte comercial, con la finalidad de fomentar los intercambios comerciales de su población, dichos buques son públicos del mismo modo que pueda serlo un buque de guerra>>.

Doctrina de la inmunidad restringida La posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo un particular, pues de lo contrario, los comerciantes y en general los nacionales del propio país podrían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. El problema más difícil que se plantea para la aplicación de esta doctrina es que no existe un criterio universalmente aceptado para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto “privado” o “público”. Para algunos el criterio decisivo consistiría en saber si el acto tiene una finalidad pública. Sin embargo es éste un criterio de aplicación delicada porque, en última instancia, cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota. Para otros, el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto. Así, si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado, o en nombre de un Estado, es un acto en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto que podría realizar un particular, aunque se persiga una finalidad pública, el acto sería un acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado.

- Lisandro Lícari-


27

La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad. La convención considera que para determinar si se está ante un contrato o <<transacción mercantil>> se entenderá principalmente a la naturaleza del contrato o la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o en la transacción o si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción. C) EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones:

El consentimiento expreso del Estado en virtud del cual admite al ejercicio de la jurisdicción por los tribunales de otro en un determinado asunto. Dicho consentimiento se puede expresar mediante un acuerdo internacional, en un contrato o en una declaración ante el tribunal. Si el Estado participa en un proceso ante un tribunal de otro Estado. Un Estado que presente una demanda contra una persona privada, conteste a una demanda presentada por un particular contra él o presente una reconvención, se entiende que se somete voluntariamente a la jurisdicción de dicho tribunal en relación a dicho asunto. Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera. Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto. Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática. En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades. En acciones de indemnizaciones pecuniarias en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto. También actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la inmunidad de jurisdicción del Estado no podría prevalecer en casos de crímenes internacionales según las normas internacionales que protegen valores universales que trascienden el interés de los Estados o de ius cogens, como es el caso de la prohibición de la tortura. Sin embargo, este desarrollo todavía no está plenamente aceptado y no está incorporado como una excepción en la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados.

- Lisandro Lícari-


28

Bolilla Nº 4: Derecho aplicable. Métodos y técnicas de reglamentación: 1) Pluralidad de métodos de reglamentación: Uno de los tres problemas que el DIPr. debe resolver es el relativo al derecho aplicable para solucionar el caso mixto. Esto nos conduce, muchas veces, a hablar de la extraterritorialidad del derecho. La primera vez que se menciona el tema es en la Glosa de Acurssio. Allí se planteaba el caso de un ciudadano de Módena que pretendía realizar un acto en Bolonia. En esa oportunidad surgió el interrogante relativo a qué derecho debía aplicarse para regir ese acto. Durante mucho tiempo, la solución al problema planteado dependió de la naturaleza de los distintos sistemas de derecho. Así, por ejemplo, algunos ordenamientos jurídicos, como el romano, eran fuertemente personalistas, por lo que seguían al individuo allí donde fuera, inclusive cuando se alejaba de su ciudad. Otros sistemas, en cambio, eran marcadamente territorialistas y se aplicaban sólo a las personas y cosas que se encontraban en su territorio. Pasaron muchos años, siglos incluso, hasta que apareció el jurista alemán Savigny. Ésta introduce dos cambios fundamentales: 1. En primer lugar, Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal, pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países. 2. En segundo lugar, procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida; y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relación sería, para Savigny, el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. Así es como surge el método indirecto de regulación. Machioni, por su parte, avala el empleo de normas indirectas como medio para solucionar el problema del derecho aplicable, pero considera, con un marcado acento territorialista, que el punto de conexión de la norma de conflicto debía ser la nacionalidad. Es decir que la concepción de DIPr. imperante durante mucho tiempo circunscribía éste únicamente a las cuestiones de derecho aplicable. Pero en realidad tal concepción era aun más limitada, ya que no sólo veía en el DIPr. únicamente problemas de derecho aplicable sino que además se pensaba en una única forma de solucionarlo: por medio de la norma indirecta o también conocida como norma de conflicto. Es decir, un solo problema (la determinación del derecho aplicable) y una sola metodología (la indirecta), eran las características clásicas del DIPr. clásico. No obstante, a partir de 1976 comienza a hablarse del pluralismo metodológico. En efecto, se advierte que la norma indirecta no es la única alternativa para resolver el problema del derecho aplicable. Junto a ella surgen otras técnicas metodológicas, como son la norma directa y la norma de policía.

- Lisandro Lícari-


29

2) Método indirecto: la norma de conflicto: A) CONCEPTO: El método indirecto se manifiesta a través de la norma de conflicto o norma indirecta, la cual no contiene una regulación material de la categoría o supuesto, sino que indica - a través de un elemento denominado punto de conexión - cuál será el derecho material aplicable a la misma. Atribuye competencia a uno de los muchos ordenamientos jurídicos existentes, para regular la categoría o supuesto a que se refiere; elige uno entre esos varios derechos que podrían resultar aplicables al supuesto. Por ejemplo si la norma de conflicto establece que “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”, la determinación del derecho competente para regular la capacidad del sujeto involucrado en el caso litigioso (o caso ius privatista internacional) dependerá de donde se domicilie. Si la persona está domiciliada en el mismo Estado del juez, éste aplicará su propio derecho interno, es decir, será su propio Código Civil el que le indicará a qué edad adquiere la capacidad esa persona y todos los demás elementos relativos a la capacidad e incapacidad de la persona. En cambio si el individuo está domiciliado en un Estado extranjero, el juez va a tener que consultar el derecho material interno de dicho Estado, que para él resulta ser derecho extranjero, para saber a qué edad adquiere capacidad la persona en cuestión. B) ESTRUCTURA: La estructura de la norma de conflicto se compone de tres elementos, a saber: 1. Supuesto de hecho; 2. Punto de conexión; 3. Consecuencia jurídica. Analizaremos cada uno de ellos:

Para poder comprender correctamente este elemento de la norma de conflicto es necesario distinguir entre objeto y supuesto de hecho de la norma indirecta. El objeto regulado por la norma de conflicto son las situaciones privadas internacionales. En cambio, el supuesto de hecho regulado por la norma de conflicto está formado por conceptos y/o categorías jurídicas, más o menos concretas o generales. De este modo, con una sola norma de conflicto queda fijado el régimen jurídico aplicable a una multitud de situaciones de la vida real. Normalmente, el supuesto de hecho de la norma de conflicto consiste en una categoría jurídica amplia. Pero cada vez son más frecuentes las normas de conflicto con supuestos de hecho más “especializados”, que tienen en cuenta tanto los “datos de hecho” del caso concreto, como categorías jurídicas más precisas y concretas. Por ejemplo, las “convenciones matrimoniales”, las “obligaciones contractuales”, “la capacidad de las personas”, etc., son categorías jurídicas amplias que constituyen el supuesto de hecho de la norma de conflicto.

Supuesto de hecho

- Lisandro Lícari-


30

Concepto: El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo entre la relación jurídica privada internacional y un determinado ordenamiento jurídico, y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a dicha relación. Por ejemplo, si decimos “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”, el supuesto de hecho está constituido por la “capacidad de las persona”, en tanto que el punto de conexión es “el domicilio”, pues me indica que ley se debe aplicar para resolver la cuestión controvertida.

1. Puntos de conexión fácticos y jurídicos: Los primeros se refieren a elementos de hecho, es decir, a circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible. Por ejemplo, “lugar de situación del bien”, “lugar de celebración del matrimonio”. Los puntos de conexión jurídicos están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas y por ende, para su verificación se requiere un proceso de razonamiento jurídico. Por ejemplo “nacionalidad de las personas”. 2. Puntos de conexión subjetivos y objetivos: Los primeros se refieren a los sujetos de la situación privada internacional. Por ejemplo, nacionalidad, domicilio o residencia de las personas. Los segundos se refieren a circunstancias ajenas a los individuos que intervienen en la relación. Por ejemplo, lugar de situación del bien. 3. Mutables e inmutables: Los primeros emplean circunstancias que pueden cambiar con el paso del tiempo. Por ejemplo, residencia de los cónyuges. Los segundos hacen referencia a circunstancias que no pueden cambiar. Por ejemplo, el lugar de celebración del matrimonio. 4. Flexibles e inflexibles: Los primeros emplean conceptos que requieren del operador jurídico un análisis de las circunstancias de caso. Por ejemplo, ley más favorable. Los segundos son aquellos que se refieren a conceptos jurídicos perfectamente definidos como domicilio. 5. Únicos o múltiples: Son únicos cuando la norma de conflicto sólo contiene un punto de conexión. Son múltiples cuando la norma de conflicto contiene varios puntos de conexión. Estos puntos múltiples pueden ser, a su vez, de tres clases: a) Alternativos: Los puntos de conexión se sitúan en el mismo plano, de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar la ley aplicable. b) Subsidiarios: Debe observarse en primer término el punto de conexión principal. Si en este no pueden verificarse las circunstancias de hecho que lo integran, se pasa al siguiente. c) Acumulativos: Los distintos puntos de conexión operan al mismo tiempo y en el mismo plano, de modo que varios ordenamientos jurídicos se aplicarían simultáneamente para regir la situación privada internacional.

Criterios utilizados como puntos de conexión: El legislador no emplea los puntos de conexión al azar. Por el contrario, el legislador utiliza los puntos de conexión con finalidades y objetivos sustanciales determinados, esto es, siguiendo criterios concretos de política legislativa.

Punto de conexión

C

L

A

S

I

F

I

C

A

S

I

O

N

- Lisandro Lícari-


31

La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es la aplicación de in concreto ordenamiento jurídico, ya sea el propio o el extranjero, que resolverá la controversia. En teoría, y en virtud de la norma de conflicto, el derecho propio y el derecho extranjero tienen la misma oportunidad de aplicación. Sin embargo, en la práctica diversos motivos hacen que la ley local (lex fori) tenga mayores posibilidades de ser aplicada a un caso internacional que una ley extranjera. Ello se debe, entre otras cosas a los institutos del reenvío, del orden público internacional, del fraude a la ley, etc. 3) Método directo: la norma material: Opertti señala que las normas materiales son aquellas que crean un único derecho sustantivo aplicable a la situación jurídica privada internacional. Vale decir que estas normas no se limitan a indicar el ordenamiento jurídico aplicable sino que, por el contrario, procuran solucionar, con justicia y equidad, el conflicto. Sería, en otras palabras, la superación de la técnica clásica del DIPr. de solución indirecta de los conflictos de leyes, por una nueva forma de proceder que, con una suficiente conexión con el caso concreto, trae la solución “directa” para la cuestión o cuestiones jurídicas existentes en el caso privado internacional. La estructura de estas normas materiales está constituida por: a) supuesto de hecho; y b) consecuencia jurídica, que en este caso sería la respuesta jurídica dada a la situación regulada. Como se advierte, en las normas materiales no existe punto de conexión, lo cual es absolutamente lógico debido a que dichas normas no me remiten a ningún ordenamiento. Ejemplos clásicos de norma directa dentro del ordenamiento argentino son los artículos 138 y 139 del Código Civil. El primero de ellos señala: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de este código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”. Y agrega el artículo 139: “Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquellas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”. La norma directa, al contemplar una solución y no una remisión a otra norma, permite uniformidad de soluciones. De ahí lo atractivo de este método de regulación. Las normas directas pueden ser de fuente convencional o bien surgir en el ámbito interno de un Estado y formar parte de su sistema de DIPr. Las normas materiales convencionales se gestan por medio de la voluntad de los Estados, los cuales envían representantes o plenipotenciarios a fin de negociar y acordar reglas uniformes para determinados temas puntuales, como fueron las famosas Convenciones uniformes de Ginebra sobre papeles de comercio, o más recientemente las elaboradas por la UNCITRAL (como la conocidísima Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías) o el UNIDROIT. El gran problema actual que presente este intento de crear un derecho material uniforme a nivel mundial es, precisamente, la ausencia de un consenso realmente internacional. Las normas de las convenciones y los tratados derivan de largas y desgastantes negociaciones entre los representantes de los Estados que muchas veces pueden ser inútiles debido al número reducido de países que están dispuestos a ratificar e incorporar tales convenios internacionales, que establecen un derecho material uniforme para una situación internacional.

Consecuencia jurídica

- Lisandro Lícari-


32

El segundo problema es el de los límites materiales que tiene la elaboración de este derecho uniforme, ya que generalmente está reducido a cuestiones eminentemente comerciales y pragmáticas, siendo mucho más complicado el acuerdo en cuestiones relativas a la persona y la familia. Normas materiales nacionales, por su parte, son las creadas por el legislador de un Estado determinado y destinadas a regular los casos internacionales. Los ejemplos más famosos son de legisladores de países socialistas, que elaboran verdaderos códigos materiales para usos en casos internacionales. Así fue el caso de la ley de la extinta Checoslovaquia denominada “Código de Comercio Internacional”, y también en la extinta Alemania Oriental, de la “Ley sobre los contratos económicos internacionales”. No obstante, esta técnica perdió importancia después de la caída del Muro de Berlín. 4) Las normas de policía: La norma de policía es aquella que, inspirada en rigurosas condiciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. La norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista internacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación. Según Bogiano, este tipo de normas presentan la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remiten al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. Son normas excepcionales y de carácter restrictivo, por lo que deben aplicarse a las situaciones contempladas y no a otras por medio de la analogía o de la extensión. Pero ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo? La defensa de la organización política, social, familiar y económica del país que las dicta. Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las que se requiere hacer cumplir determinados objetivos y principios, aun en casos multinacionales. Así resulta que las materias normalmente reguladas por las normas de policía son: a) protección de la parte típicamente débil en un contrato; b) organización de las profesiones liberales; c) organización de la propiedad inmueble, etc. Las normas de policía sólo se encuentran dentro del derecho nacional. En el derecho interno argentino, podemos mencionar como ejemplo de este tipo de normas al artículo 10 del Código Civil, el cual dispone: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar a dichos actos”.

- Lisandro Lícari-


33

Bolilla Nº 5 y 6: Derecho aplicable. Problemas de aplicación de la norma de conflicto: 1) Aplicación del derecho extranjero: La norma indirecta no contiene disposiciones de carácter material que regulen la relación o situaciones planteadas, sino que se trata de una norma formal, indirecta, que respecto a cada categoría de hechos o relaciones de índole jurídica, designa el ordenamiento donde han de buscarse las normas materiales que directa o concretamente regulen en caso. En la búsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el derecho del propio juez u otro distinto. En el primer supuesto, el DIPr. da por terminada su labor. En cambio, si el derecho extranjero es declarado aplicable, se presentan tres cuestiones diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho extranjero con su aplicación y acreditamiento. Estas cuestiones son las siguientes: A) ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?: Para resolver este dilema se han desarrollado tres diferentes teorías Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, no definen qué es el derecho extranjero. No obstante ello, su naturaleza jurídica se desprende de lo expresado por el artículo 2 de ambos Protocolos, cuando disponen la aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia. En concordancia con esta disposición se admite, contra las sentencias dictadas en estos casos, los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio (artículo 3). Sólo estimándola derecho cabrá admitir el recurso. También se han enrolado en la tesis del “uso jurídico” la Convención de Montevideo sobre Normas Generales de DIPr. y el Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicación e Información del derecho extranjero de Montevideo de 1980.

Teoría normológica Considera al derecho como un conjunto de normas. Fue desarrollada por Savigny para quien el derecho extranjero es derecho propiamente dicho. Así sostuvo que “El estado jurídico de un país no puede estar integrado por otra cosa que por normas, cualquiera que sea la procedencia de éstas, nunca por simples hechos”.

Teoría sociológica Considera al derecho como un hecho y no como un conjunto de normas. La Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII consideró al derecho extranjero como un hecho que debe probarse por quien lo invoca, a diferencia de la ley nacional que es un derecho que simplemente se alega sin depender de prueba.

Teoría del uso jurídico Considera al derecho extranjero como un hecho notorio, por lo que el juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga de él. La abundante literatura que existe alrededor de esta tesis, refleja su importancia.

- Lisandro Lícari-


34

B) ¿EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?: Determinada la naturaleza del derecho extranjero, corresponde precisar quiénes lo manejan en el proceso. Hay distintas posibilidades: pueden ser las partes, en cuyo caso el derecho extranjero se rige por el principio dispositivo. Las partes disponen de él, pueden invocarlo y probarlo, pueden no invocarlo, o pueden invocarlo y no probarlo. La otra alternativa es que el derecho extranjero sea averiguado y aplicado por el juez. En este caso se habla del imperio del principio de la oficialidad. A su vez, existe una tercera posibilidad: que las partes deban alegar el derecho extranjero, pero una vez alegado, el juez estará facultado u obligado a aplicarlo según se opte por el principio facultativo o de la oficialidad. Esta alternativa se llama sistema mixto. El artículo 13 del Código Civil argentino considera al derecho extranjero como un hecho que debe ser alegado y probado por las partes. Sin embargo, en su segundo párrafo consagra dos excepciones: 1. Las leyes extranjeras cuya aplicación fuere obligatoria en la República por convenciones diplomáticas. 2. Cuando leyes especiales dispongan lo contrario. En el ámbito convencional, el artículo 2 de la Convención Interamericana de 1979 sobre Normas Generales, responde al interrogante que nos venimos planteando de la siguiente manera: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. El derecho extranjero no puede ser un conjunto de normas interpretadas por el juez nacional según su propio criterio, sino respetando la modalidad del derecho al cual remite el nuestro. Si bien el texto no emplea los términos “aplicación de oficio” de la ley extranjera, esto queda fuera de duda. La adopción del criterio de que el derecho extranjero ha de ser aplicado “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable” demuestra la influencia doctrinal de las enseñanzas de Goldschmidt, al incorporar la denominada teoría del uso jurídico. C) ¿DE QUÉ MODO HA DE AVERIGUARSE EL DERECHO EXTRANJERO?: El juez o las partes son los encargados de averiguar el derecho extranjero. Si la prueba incumbe a las partes, su propuesta y práctica deben realizarse conforme a las reglas generales sobre prueba. En cambio, si incumbe al juez, hay dos principios: el sistema de la prueba libre y el de la prueba reglada. Según el primero, el juez puede averiguar el derecho extranjero como lo crea conveniente. Entre otras posibilidades, podrá pedir informes al representante diplomático o consular del país del cual proviene la ley, solicitar el dictamen de un perito, consulta a tratados, etc. El sistema de la prueba reglada condiciona al juez en el modo de averiguar el derecho extranjero, pues solo lo podrá hacer a través de autoridades centrales qye se organizan en el Estado requirente y en el país requerido. Así por ejemplo, el Ministerio de Justicia del país requiriente solicita información al Ministerio de Justicia del país requerido. El artículo de ambos Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo adhieren al sistema de la prueba libre, como así también establecen el modo en que los países ratificantes harán conocer sus respectivas legislaciones. En efecto, se dispone que los gobiernos se obligan a remitir dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de

- Lisandro Lícari-


35

las que posteriormente sancionen. La práctica ha demostrado la inoperancia de esta solución ante la carencia de órganos de la sistematización y remisión de las informaciones. El Convenio Bilateral argentino-uruguayo, impone la prueba reglada a fin de lograr la correcta aplicación de las leyes vigentes del país requerido por los órganos competentes del requirente. Los Ministerios de Justicia de los respectivos países actúan como órganos de recepción y transmisión de la información. Sin embargo, el juez no está obligado por estos informes, pues prevalece el principio procesal de la libre valoración de la prueba. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Informes acerca del Derecho Extranjero de 1979 también acude al sistema de la prueba reglada disponiendo que los Estados Partes quedan obligados a designar una autoridad central y comunicar dicho nombramiento a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Nuestro país ha confiado esa misión al Ministerio de Relaciones Exteriores. 2) El problema de la calificación: El problema de la calificación plantea el interrogante acerca de cuál es el ordenamiento jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones de los términos contenidos en la norma de remisión. Por ejemplo, si la ley indirecta me dice: “La capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio”, habrá que determinar qué se entiende por capacidad y qué por domicilio. Para solucionar dicho problema se han elaborado distintas teorías:

TeoríaTeoríaTeoríaTeoría SostieneSostieneSostieneSostiene Teoría de

la lex civilis fori

Esta teoría sostiene que hay que desprender las definiciones del derecho privado del juez ante el cual se radica el proceso. Esta teoría es criticada pues produce un divorcio entre el derecho que define y el derecho que reglamenta, por la contradicción que supone afirmar la aplicación de una ley extranjera cuando sus conceptos se interpretan conforme al sistema vigente en el país del juez.

Teoría de la lex civilis causae

Esta teoría afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación jurídica, es su deseo que aquella norma la regule y organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley extranjera sea contraria al orden público foral. Es la única manera de evitar la aplicación del derecho extranjero en forma que repugne al espíritu de este derecho. Es decir que, según esta teoría, las definiciones deben deducirse de aquel derecho privado que indica como aplicable el punto de conexión de la norma indirecta, en la cual se halla el término a definir. Por ejemplo, si la norma indirecta sobre capacidad sostiene que ésta se rige por la ley del domicilio, será el derecho del domicilio el más idóneo no sólo para regularla sino también para definir qué se entiende por capacidad.

Teoría autárquica

Esta teoría sostiene la necesidad de construir definiciones privativas de las normas de colisión sobre la base empírica del derecho comparado. Es preciso inspirarse en los resultados del derecho comparado que nos han revelado que a pesar de sus grandes diversidades, las instituciones de los países civilizados se parecen bastante para permitir crear nociones abstractas, válidas para todos los derechos nacionales. Si bien esta teoría resulta atractiva, creemos que es impracticable.

- Lisandro Lícari-


36

Expuestos los distintos sistemas de calificación, nos referiremos al criterio predominante en la doctrina. Se distinguen dos etapas: Vamos a aclarar la idea con un ejemplo: supongamos que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. El punto de conexión de esta norma es el domicilio. Si por consiguiente el proceso en el que un problema de ésta índole se ventila, se radica ante un tribunal argentino, será el derecho argentino el competente para definir el concepto de domicilio. Si de acuerdo al derecho civil argentino el domicilio de la persona, cuya capacidad está en tela de juicio, se encuentra en España, corresponderá al derecho español definir el concepto de capacidad, puesto que el derecho Español es en nuestro caso la “lex causae”. De las codificaciones americanas, la única que se pronuncia sobre el problema de la calificación es el Código de Bustamante que en su artículo 60 dispone: “En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados ratificantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3”. Los Tratados de Montevideo, por su parte, no solucionan específicamente el problema. No obstante, en ambos encontramos algunos casos singulares. Así: 1. El artículo 5 delega en el derecho del país de la residencia la definición del domicilio. 2. La calidad de comerciante se determina por la ley del país en el cual tiene el asiento de sus negocios. Encontramos también ejemplos de este tipo de calificaciones en el Convenio sobre Protección Internacional de Menores celebrado entre la Argentina y Uruguay. Proporciona el Convenio la calificación autónoma de los términos “presencia indebida de un menor” y “residencia habitual del menor”. Por su parte, la Convención sobre Normas Generales de DIPr. establece en su artículo 9 que: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas relaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”. Esto es lo que se conoce como “teoría de la adaptación”.

Interpretación de los puntos

de conexión.

Los puntos de conexión se definen según el derecho del tribunal que conoce el litigio pero con una sola excepción consistente en sustraer a la calificación del foro la nacionalidad de una persona, ya que el determinar si un individuo ha adquirido o perdido la nacionalidad de un determinado Estado, ha de resolverse siempre con arreglo a las leyes de éste.

Definición de los términos

contenidos en el tipo legal.

Los términos empleados en el tipo legal de la norma indirecta se interpretan de acuerdo al derecho de aquél país al que los puntos de conexión hacen referencia.

- Lisandro Lícari-


37

3) El problema del reenvío: Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través del punto de conexión, es posible formular el siguiente interrogante: ¿refiere a todo el orden jurídico de ese Estado, como una unidad (referencia máxima o integral), o sólo a las normas de derecho material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de derecho internacional privado (referencia mínima)? Si la referencia es máxima o global puede darse el reenvío; en cambio, si la referencia es mínima ni, porque no se darían las condiciones constitutivas del mismo. El problema del reenvío adquiere identidad científica a raíz del caso Forgo resuelto en 1878 por los Tribunales franceses. Tratábase de la sucesión de Forgo, bávaro de origen que falleció en Francia, sin haber adquirido domicilio legal, según lo exigía la ley francesa entonces vigente. No tenía más parientes que unos colaterales naturales, y dejó una considerable fortuna en bienes muebles. Abierta la sucesión en Francia conforme con el derecho internacional privado francés, que regula la sucesión por la ley del domicilio del causante, esta fue declarada vacante, pues los colaterales no tenían vocación hereditaria según el derecho sucesorio francés. Los colaterales alegaron en apelación que la sucesión debía regularse por el derecho bávaro, puesto que Forgo, a falta de domicilio en Francia, conservaba al morir su domicilio en Baviera. Esta pretensión fue atendida, pero a su turno el Fisco alegó que por “derecho bávaro” debía entenderse el orden jurídico bávaro por entero, incluyendo el derecho internacional privado bávaro que reenviaba la regulación de la sucesión al derecho francés. Así fue decidido, resultando en definitiva yacente la sucesión. Para que se configure el reenvío deben darse tres condiciones: 1. La norma de conflicto debe remitir a todo el orden jurídico del Estado donde se realiza el punto de conexión o disponerlo así el legislador en una norma expresa. En general la norma de conflicto no aclara si se remite a todo el orden jurídico o sólo a las normas internas, por lo que habitualmente se trata de un problema de interpretación. 2. En segundo lugar, el orden jurídico remitido debe tener normas de DIPr. sobre la materia de que se trata, pues de lo contrario no se puede materialmente configurar el reenvío. 3. La tercera condición consiste en que las normas de DIPr. del Estado remitido sean diferentes a las del remitente. Por ejemplo, si la norma de conflicto uruguaya regula la capacidad por la ley del domicilio y el individuo está domiciliado en Inglaterra, e Inglaterra también adopta la conexión domiciliaria para regular la capacidad, no se produce el reenvío, sino que el problema se resuelve conforme al derecho interno de Inglaterra. Por el contrario, supongamos que se trata de determinar la capacidad de un uruguayo domiciliado en Francia. La ley uruguaya dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio; pero remitido el caso a Francia, la legislación de aquel país prescribe que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, que en el caso es la uruguaya. Por lo tanto, si la referencia es máxima, es decir, si ha de analizarse todo el ordenamiento francés incluidas sus normas de DIPr., corresponde que el caso sea reenviado a Uruguay para su resolución. En la Convención Interamericana sobre Normas Generales, donde se regulan todas estas cuestiones de la teoría general del DIPr., no se hace ninguna referencia específica al reenvío. Sin embargo Goldschmit entiende que el artículo 2 de aquella Convención lo admite por medio de la aplicación de la teoría del uso jurídico. No obstante, no todos los autores comparten esta tesis.

- Lisandro Lícari-


38

4) El problema de la cuestión previa: Cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno condiciona al otro, surge el llamado problema incidental o de la cuestión previa. Cabe preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión principal es también aplicable para resolver las cuestiones previas o incidentales. Clarificaremos en qué consiste la cuestión previa a través de un ejemplo: se celebra un matrimonio canónico en España; transcurridos dos años, los cónyuges se trasladan a la Argentina, donde posteriormente fallece el marido. Este otorgó un testamento nombrando heredera de sus bienes a una hermana. A la sucesión comparece la viuda reclamando sus derechos. En este caso tenemos que distinguir dos cuestiones interconectadas: la sucesión (cuestión principal) y la validez del matrimonio (cuestión previa). Es indudable que el reconocimiento de la vocación sucesoria de la mujer depende de cómo se resuelva el problema previo: la validez del matrimonio. Entonces se plantea el siguiente interrogante: ¿Qué norma de conflicto habrá de utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa: la regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestión previa (lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado para la cuestión principal tenga establecido para la cuestión previa o preliminar? Para solucionar este problema se han desarrollado dos teorías: la teoría de la jerarquización y la teoría de la equivalencia.

Teoría de la jerarquía: Esta teoría señala que la cuestión preliminar debe ser

resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, solución que funda en que gracias a ella se puede lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales en cada materia. Teoría de la equivalencia: Para esta teoría ambas cuestiones están en un pie

de igualdad y deben resolverse cada uno por su derecho propio. Es decir que el juez que entiende en la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la categoría que le corresponda hasta detectar la norma indirecta que corresponda. Luego esta norma lo remitirá al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realice el respectivo punto de conexión.

El Código de Bustamante y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 carecen de una norma específica reguladora de la cuestión previa. Sin embargo, algunas normas positivas de los Tratados abordan el problema de manera parcial e indirecta. Así por ejemplo, cuando establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. También en el caso del aval, se lo rige por la ley aplicable a la obligación garantida.

- Lisandro Lícari-


39

5) El problema de la exclusión de la ley material extranjera: el fraude a la ley y la excepción de orden público: Hay distintos supuestos en los cuales si bien resultaría aplicable una ley material extranjera, los jueces del Estado del foro deciden no emplear dicha ley en virtud de distintas razones. Las dos razones más importantes son: a) por haber existido fraude a la ley; b) por haberse configurado un caso de los llamado casos de orden público. A) EL FRAUDE A LA LEY: El fraude a la ley, en el ámbito del DIPr., se da cuando una norma de conflicto es utilizada y desnaturalizada con el único propósito de escapar a las disposiciones del derecho normalmente aplicable. Esto se logra falseando el punto de conexión de la norma indirecta, es decir, falseando el domicilio de la persona, la sede social de la sociedad, el lugar de celebración del contrato, etc. La primera vez que se forjó este concepto en la materia fue en el asunto de la Princesa Beauffremont, quien casada con un oficial francés cambia fraudulentamente su nacionalidad naturalizándose alemana para obtener su divorcio, que la ley francesa no lo permitía. Si miramos fraccionadamente cada acto no hay nada que objetar; se nacionaliza alemana, se divorcia, contrae nuevas nupcias. Pero si se desfracciona y se une la línea de conducta, da por resultado la comisión del fraude. Del caso antes mencionado se pueden deducir cuáles son los elementos esenciales para que el fraude se configure: 1. Modificación efectiva a la competencia internacional. 2. La mala fe, es decir, intención fraudulenta del sujeto en la invocación de la norma a que se acoge. 3. Utilización de medios lícitos por parte del sujeto. El tema más característico y más arduo de probar es la intención fraudulenta. Para Niboyet es necesario probar el ánimo fraudulento en cada caso, o, al menos, una presunción de él. Según Boggiano hay que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. Pero observa que la presunción legal de buena fe de las partes se mantiene firme mientras no surjan presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. Probado el fraude a la ley, se plantea la necesidad de la defensa del derecho del foro frente a un eventual ataque por parte del derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto que ha sido utilizada. Esta defensa se lleva a cabo por medio de la aplicación de la excepción de fraude a la ley, mecanismo jurídico mediante el que, en definitiva, se descarta la aplicación de la norma extranjera en principio (o en apariencia) aplicable. A diferencia de lo que ocurre en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo en los que no encontramos una norma general que sancione el fraude a la ley, la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en su artículo 6 preserva el sistema normal de competencia, previendo que “no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificialmente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. “Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes”. Hay que destacar que el Gobierno del Uruguay formuló reservas acerca de este artículo 6 señalando que se introduce “una nueva excepción a la normal aplicación del

- Lisandro Lícari-


40

derecho extranjero competente” y “un elemento de subjetividad difícilmente discernible”. A nuestro juicio, si nos manifestamos partidarios de la integración latinoamericana, incorporar esta excepción en una convención sobre normas generales desnaturaliza los fines perseguidos por los representantes de los Estados. Legislar esta excepción pone en mano de los Tribunales otro recurso que obstaculiza la aplicación de la ley extranjera y ofrece el peligro de su empleo desmedido. B) LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO: El orden público internacional opera como una excepción a la aplicación del derecho extranjero cuando los contenidos y las consecuencias de este son inconciliables con los principios fundamentales del ordenamiento del Estado del Juez. De lo dicho se desprende que para que se configure esta excepción deben darse dos circunstancias: 1. Es necesario que exista, por una parte, la obligatoriedad de aplicar derecho foráneo a un caso que presenta elementos extranjeros. 2. El derecho foráneo que corresponda aplicar en virtud de lo indicado por la norma indirecta debe ser incompatible con los principios de derecho fundamentales del Estado del juez. Quiere decir que se trata de un control a posteriori que funciona cuando ya está determinada cuál es la ley aplicable a la relación jurídica concreta de que se trata, como una barrera para rechazar aquellos aspectos o efectos del derecho extranjero inconciliables con el orden jurídico del juez. El orden público es un concepto que debe ser percibido en la etapa de aplicación del derecho extranjero por el juez, en forma pragmática, y no en la etapa legislativa. Esta es una diferencia fundamental con la norma de policía en donde el legislador establece de antemano aquellas normas de aplicación necesaria aún en conflictos en que intervengan elementos extranjeros. Por lo tanto, cada juez, en cada caso concreto, es responsable de ponderar si existe o no afectación de su orden público. Esto marca el carácter eminentemente jurisprudencial del orden público, y por lo tanto su flexibilidad. Una vez que el juez ha rechazado total o parcialmente el derecho extranjero por contrario a su orden público, surge el siguiente interrogante: ¿Qué ley debe aplicarse? Normalmente, en todos los sistemas lo que hace el juez es aplicar la lex fori, lo cual no quiere decir descartar la norma remitida en su totalidad, ya que el juez quizás aplique la lex fori exclusivamente con relación a aquellos aspectos que contravienen sus principios fundamentales. Goldschmit, por su parte, sostiene que el juez debe buscar en el orden jurídico extranjero aplicable otra norma que no contravenga su orden público. Otros autores abonan la idea de buscar el derecho más adecuado, pudiendo recurrirse incluso a la costumbre o a la lex mercatoria para colmar esa insuficiencia. Los Tratados de Montevideo contienen la cláusula de reserva del orden público en los artículos 4 de ambos Protocolos Adicionales al decir: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”. Pero además de esta cláusula general, en los Tratados encontramos reservas específicas: así por ejemplo en derecho procesal internacional respecto de reconocimiento y ejecución de sentencia y fallos arbitrales, actos de jurisdicción voluntaria y exhortos o cartas rogatorias cuya eficacia extraterritorial está condicionada a que no se opongan a las leyes de orden público. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales define el orden público internacional de los Estados por medio de su artículo 5 que dispone: “La

- Lisandro Lícari-


41

ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado no será aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de orden público”. Del texto del artículo se desprende el carácter completamente excepcional del orden público pues es requisito esencial para su invocación que la ley extranjera sea manifiestamente contraria a los principios de orden público del juez. Debe enfatizarse sobre el empleo del adverbio manifiestamente, en el sentido de imponer una actuación restringida de la excepción, y la circunstancia de que la contradicción se opere entre la ley extranjera y los principios fundamentales de derecho propio.

- Lisandro Lícari-


42

Bolilla Nº 7: Ley aplicable al proceso con elemento extranjero: 1) El derecho aplicable al proceso: A) PRINCIPIO GENERAL: LA LEX FORI: Los asuntos internacionales se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados, lo cual coloca en primerísimo plano el tema de la jurisdicción. Pero también obliga a enfrentar otro tipo de problemas: determinar cuál es la ley aplicable al proceso y cual es la ley aplicable al fondo del asunto. El principio general en la materia es la aplicación de la lex fori. Las formas del procedimiento son territoriales, se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se tramita. Esta máxima, de antigua data, continúa siendo el principio básico de derecho procesal internacional. Las normas vigentes consagran esta solución en forma unánime. En el ámbito del MERCOSUR podemos citar, en primer término, el artículo 1 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal, tanto el de 1889 como el de 1940, el cual dispone: “Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley del procedimiento de la Nación, en cuyo territorio se promueven”. La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y lógico. En efecto, no hay ninguna razón para dejar de aplicar a los juicios las leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas del procedimiento están muy arraigadas en los países -especialmente entre los jueces- y sería realmente problemático y poco práctico modificar esta regla. Resulta esencial, pues, distinguir entre las normas referentes a la regulación del proceso (derecho adjetivo) y las normas referentes al mérito de la causa (derecho sustantivo). Será entonces un tema de calificación, y frente a cada problema planteado deberemos decidir si se trata de una cuestión procesal o sustancial, para aplicar la norma correcta. En la mayoría de los casos el tema no arroja dudas, pues resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo, en no pocas situaciones se plantean casos dudosos, zonas grises, sobre las que la doctrina y jurisprudencia se han ocupado, a veces durante siglos. Uno de estos casos es el carácter procesal o sustancial de la prescripción extintiva. Algunos señalan que es sustancial porque se vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo. Otros, en cambio, entienden que es procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse la demanda. Respecto a otros temas también se han suscitado la duda, por ejemplo, para la perención de instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitución en mora, etc. B) EXCEPCIONES A LA LEX FORI: 1. Legitimación activa: Será el derecho extranjero el que debe indicar si la persona está o no legitimada para promover el juicio. Algunos autores señalan que ello es sumamente lógico y que no constituye una excepción al principio general, pues la legitimación activa es una cuestión sustancial y no procesal. 2. Admisión y apreciación de la prueba: El artículo 2 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal, tanto de 1889 como de 1940, señala que: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio”. Es decir

- Lisandro Lícari-


43

que la admisión y valoración de la prueba se efectúa conforme al derecho extranjero al cual la norma de conflicto me ha remitido para resolver el caso jusprivatista internacional. 3. Sustanciación de la prueba: Cuando las pruebas deben sustanciarse en un Estado distinto al del proceso, se aplican las leyes de aquel Estado para regular la sustanciación. 2) El problema de la extranjería procesal: Resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr., una de las partes es un litigante extranjero. Normalmente, en nuestra región, no se hace hincapié en el tema de la nacionalidad, sino que, independientemente de ésta, la condición de litigante extranjero está referida al domicilio. La nacionalidad sigue teniendo un margen de acción en los países europeos continentales, alguno de los cuales siguen manteniendo normas que contienen auténticas discriminaciones a lois litigantes que no detentan la nacionalidad del foro. Claro que estas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la UE, respecto de los nacionales de otros Estados miembros, en virtud del principio (básico en el derecho comunitario europeo) de no discriminación por razón de la nacionalidad. Sabido es que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, supone, generalmente, un grave contratiempo. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. Generalmente tienen o conocen algún abogado, la proximidad del tribunal les da facilidad de acceso, menores costos, etc. Generalmente también pueden tener en ese lugar bienes o personas conocidas, lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas reales o personales, convocar testigos, etc. Ante este panorama, el DIPr. viene procurando establecer medidas que faciliten en alguna medida la situación de quien tiene que litigar fuera de su país. Entre estas medidas, las más importantes son: el beneficio de justicia gratuita y la supresión de el requisito de la caución de arraigo. Veremos cada una de ellas: A) JUSTICIA FEDERAL: Cuando hay un extranjero involucrado en un proceso judicial, debe intervenir la justicia federal conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional. Dicho artículo prescribe: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión… de todas las causas que se susciten contra un Estado o ciudadano extranjero”. La doctrina considera que la jurisdicción de los tribunales federales es renunciable, por ejemplo, cuando se demanda ante un tribunal provincial y se consiente esa jurisdicción. B) EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA: Como ya se explicó, uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero, es el del costo de su defensa. Dicho costo económico tiene que ver con varias situaciones: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando por los tributos y llegando al tema de los honorarios de los profesionales. Este tema ha preocupado desde hace ya mucho tiempo y ha conducido a que se moten algunas previsiones.

- Lisandro Lícari-


44

Así, la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias prevé en su artículo 8 la hipótesis de que el sujeto citado por medio de uno de estos instrumentos para comparecer a defenderse en un proceso extranjero, no tenga recursos parta hacerlo. En tal caso, se exige que al notificarlo se le informe acerca de la existencia y dirección de instituciones que le puedan proporcionar defensa letrada gratuita. Si bien la norma no reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institución de asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, está presuponiendo que es así, al exigir que se le proporcionen los datos. En sentido similar, en el artículo 12 de la mencionada Convención, prevé que el beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza, el que una vez obtenido, ha de ser reconocido a los restantes Estados. C) CAUCIÓN CON ARRAIGO EN JUICIO: La fianza de arraigo es una exigencia que muchos códigos procesales exigían al actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para poder seguir el juicio contra un litigante local. Se trataba, sin duda, de una fuerte discriminación hacia el litigante extranjero, quien no sólo tenía todas las desventajas naturales de serlo, sino que, además de tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero. Como generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro, en la práctica debía caucionar en forma real, o en efectivo. La fianza de arraigo estaba establecida en los códigos casi siempre como una excepción previa, de modo que el actor podía presentar la demanda, pero si el demandado local le oponía la excepción, el juicio quedaba paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le había exigido. Este tipo de discriminación, tan severa, ha sido objeto de críticas desde mucho tiempo atrás, por lo que la propia legislación internacional ha reaccionado. Se mencionan, en el ámbito europeo, el caso de numerosísimos acuerdos consulares que en materia de comercio establecía a favor de los extranjeros “el libre y fácil acceso a los tribunales”. También encontramos el caso específico de la Convención de La Haya relativo al procedimiento civil de 1954. En el ámbito americano el Código de Bustamante, a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan específicamente del tema, dispone que no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio. Dentro del ámbito del MERCOSUR encontramos, en primer lugar, el Convenio sobre igualdad de trato procesal suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. En segundo lugar debemos mencionar el Protocolo de las Leñas, que en su Capítulo III consagra con carácter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados y la prohibición de exigir caución o depósito en razón de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte.

- Lisandro Lícari-


45

Bolilla Nº 8: Cooperación jurisdiccional internacional: 1) Cooperación jurisdiccional internacional: concepto, fundamento y niveles: El concepto de auxilio o cooperación jurisdiccional internacional engloba toda aquella actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado, al servicio de un proceso incoado ante extraña jurisdicción. Dicho auxilio comprende distintos grados o niveles según la forma como afecte tal actividad cooperacional al Estado que la brinda. Se puede hablar así de un primer nivel o grado de cooperación, en el que el auxilio brindado afecta en forma mínima al Estado que le presta, categoría comprensiva de las denominadas cooperaciones de mero trámite, probatoria y de información del derecho de un país a los tribunales de otro, formas de auxilio que desde el punto de vista cuantitativo son las más importantes. Existe asimismo un segundo nivel de cooperación, denominado auxilio cautelar, que persigue que las sentencias o decisiones judiciales dictadas en un país pueda cumplir sus objetivos y no se vea frustrada por la imposibilidad de hacerla efectiva. Por ende, el juez de un Estado puede solicitar colaboración a otro magistrado para que trabe un embargo a fin de que cuando se dicte la sentencia final ésta no se vea frustrada por la ausencia de bienes sobre los cuales ejecutarla. El reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras, constituye un tema que algunos sectores de la doctrina ubican como un tercer nivel de la cooperación judicial internacional. Sin embargo, mayoritariamente se le concibe como un ítem independiente, tanto en razón de que afecta en forma mucho más significativa al Estado en que se pretende su eficacia, cuanto que a diferencia del auxilio de mero trámite, probatorio y cautelar, no nace, en principio, con expresa vocación internacional. 2) Primer grado: cooperación de mero trámite y probatoria: La cooperación de mero trámite es el auxilio internacional más importante desde el punto de vista cuantitativo, al punto de representar en derecho comparado aproximadamente el 80% de toda la entreayuda jurisdiccional internacional. En la actualidad la base de la prestación del auxilio jurídico internacional radica en una práctica asentada entre las naciones, que concibe que en tanto la justicia es un cometido esencial del Estado, no puede verse trabada por fronteras nacionales que se erijan como obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las mismas. Es posible distinguir la existencia de dos modalidades en la tramitación de la cooperación de mero trámite y probatoria. Una forma extrajurisdiccional y una modalidad clásica llamada jurisdiccional. A) MODALIDAD EXTRAJURISDICCIONAL: Es propia de los países del common law, aún cuando actualmente dicha práctica haya alcanzado un cierto grado de aceptación generalizada. Esta forma extrajurisdiccional se concreta, bien en el diligenciamiento del auxilio por “comisionado”, bien en su tramitación por agentes diplomáticos o consulares del Estado en el que se ha iniciado el juicio, acreditados en el país en el cual la actividad de mero trámite o probatoria debe llevarse a cabo, excluyendo en principio esta modalidad la actuación de tribunales locales.

- Lisandro Lícari-


46

En lo referente a los Tratados regionales que prevean el tipo de actuación diplomática o consular, corresponde mencionar la Convención Interamericana de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, que ya rige entre 17 Estados y cuyo artículo 13 autoriza a dichos agentes a dar cumplimiento a tales diligenciamientos en los Estados en que estén acreditados, siempre que ello no se oponga a las leyes de los mismos y no empleen medios que impliquen coacción. B) MODALIDAD JURISDICCIONAL: EL EXHORTO: Se trata de una forma usual de la cooperación jurídica internacional entre los países de Derecho romano-germanico y especialmente entre los latinoamericanos, entre los cuales la amplia mayoría del auxilio internacional es brindado a través de esta modalidad, la que se traduce en el envío o recepción de exhortos o cartas rogatorias internacionales. Estos términos (exhorto y carta rogatoria) son sinónimos y se pueden definir como la petición o ruego que hace el órgano jurisdiccional de un Estado a su par de otro, para la realización de una actividad procesal al servicio del requirente. De acuerdo al más importante Derecho Internacional Privado regional regulador del tema, como las Convenciones Interamericanas de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo de las Leñas, el exhorto librado en materia civil, comercial, laboral, administrativo, necesariamente deberá provenir de órgano jurisdiccional y ser dirigida a órgano de similar condición del Estado exhortado. Entendemos por órgano jurisdiccional, todo órgano que sea un verdadero tribunal de justicia, esto es, un órgano independiente, capaz de resolver con autoridad de cosa juzgada el litigio sometido a su consideración. Cabe señalar que el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implica, por parte del juez exhortado, el reconocimiento de la competencia del órgano judicial requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare. Esto es lo que se denomina autonomía del acto cooperativo, lo cual significa que el acto de colaboración es autónomo respecto del resto del caso. 1. Vías para la tramitación de exhortos requirentes de cooperación internacional: Los más importantes textos continentales de DIPr. consagran para la

remisión de las solicitudes de cooperación de trámite y probatoria 4 vías: diplomática, judicial, particular y autoridad central. a) Vía particular: La vía particular es sin duda la de mayor celeridad, pues basta retirar el exhorto del tribunal rogante, llevar a cabo la legalización (firma del Cónsul del Estado exhortado en el país exhortante), enviarlo a la persona encargada en el país requerido y luego de completar la legalización en la Cancillería del país (que deberá certificar la autenticidad de la firma de su cónsul ante el Estado exhortante), presentarlo directamente en el tribunal rogado solicitando su cumplimiento. b) Vía judicial: La vía judicial es aquella que opera exclusivamente entre órganos judiciales: cada tribunal debería elevar los exhortos internacionales al órgano cabeza de su respectivo país (generalmente la Corte Suprema de Justicia) y de allí los exhortos deberían dirigirse al mismo órgano que está en la cúspide de la organización del Estado requerido, y éste, a su vez, “bajarlo” al tribunal de instancia que corresponda para su cumplimiento. c) Vía consular o diplomática: La vía consular o diplomática supone la utilización de las embajadas y de los consulados para la tramitación del exhorto. d) La vía autoridad central: La vía autoridad central es quizás hoy en día la más utilizada. La Convención de exhorto previó la creación en los Estados partes de un

- Lisandro Lícari-


47

organismo administrativo encargado justamente de la tramitación de los exhortos, de enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tribunales nacionales, y de recibir del extranjero los exhortos emitidos por los jueces extranjeros y distribuirlos entre los tribunales nacionales. Cada autoridad central se comunica a esos efectos directamente con su homóloga de los demás Estados. 2. Requisitos a que deben ajustarse los exhortos: Los exhortos deben ajustarse a condiciones formales, procesales y sustantivas, según lo exigido por la normativa imperante en la materia. 3. Diligenciamiento: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889

y 1940 someten necesariamente los procedimientos a seguir en el diligenciamiento de los exhortos a la “lex fori” del Estado requerido. En efecto, el artículo 11 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y de 1940 señala: “Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución”. El protocolo adicional a la Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias admite, sin perjuicio de mantener como principio el señalado criterio, que a solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales, a condición que no resulten inconciliables con el orden público internacional del Estado requerido. Esta solución que atiende más adecuadamente la verdadera índole de la actividad

Requisitos de los exhortos

Requisitos formales 1. Legalización (por medio de la misma se acredita la procedencia oficial del documento. Sólo es necesaria cuando se utiliza la vía particular y la judicial). 2. Nombre y dirección del Tribunal exhortante. 3. Transcripción de la resolución que ordena el exhorto. 4. Traducción del exhorto y la documentación adicional al idioma del Estado requerido. 5. Nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere. 6. Indicación del objeto del exhorto. 7. Nombre y domicilio del destinatario de la medida. 8. Nombre y dirección de los testigos y demás personas que deban intervenir en el diligenciamiento. 8. Texto de los interrogatorios y otros documentos necesarios.

Requisitos procesales 1. Información del plazo de que dispone la persona afectada por la medida para cumplirlo. 2. Descripción de formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada.

Requisitos sustanciales El requisito sustancia más importante es la no afectación del orden público internacional del Estado exhortado, lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en que la rogatoria lesiones, por su propia naturaleza, valores esenciales e inderogables del Estado rogado, así como en situaciones en las que el procedimiento especial solicitado resulte incompatible con los principios básicos del ordenamiento procesal requerido.

- Lisandro Lícari-


48

cooperacional, destinada a tener trascendencia en el Estado requirente y a cuyos efectos puede resultar necesario observar en su diligenciamiento formas procesales propias del derecho extranjero. 4. Gratuidad: Modernos textos subregionales se apartan de la práctica

tradicional de poner a cargo del interesado los gastos derivados de la cooperación de trámite y probatoria y por el contrario consagra la gratuidad de su prestación, salvo el diligenciamiento de pruebas que generen gastos especiales y el pago de peritos e intérpretes así como de las costas derivadas de la aplicación de formalidades específicas requeridas por el rogante, todo lo cual deberá ser atendido por el solicitante de la cooperación. Tal solución es receptada por el Protocolo de las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional y los convenios bilaterales en la materia uruguayo-argentino. 3) Segundo grado: la cooperación cautelar internacional: Al ingresar al análisis de la cooperación cautelar internacional, se ingresa en un estadio o nivel diferente de la cooperación judicial. En efecto, el la cooperación de mero trámite, el nivel de compromiso del Estado exhortado no es demasiado intenso; no existe posibilidad de uso de la coerción (salvo excepcionalmente para alguna medida de la prueba), las medidas están destinadas a cumplirse en un período más bien breve, y no afectan mayormente el orden jurídico cooperador. En cambio, en la cooperación cautelar supone un altísimo grado de compromiso por parte de los tribunales del Estado requerido, pues las medidas pueden afectar gravemente el orden jurídico local, desde el momento que la medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un bien, la detención y puesta a disposición del tribunal de una persona, la intervención de una empresa, etc. Conforme a la “Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares”, por medida cautelar se debe entender todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Merece mención especial el requisito de la competencia internacional del juez requirente, que el juez requerido deberá analizarla, previo a hacer lugar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. Lo expuesto surge con toda claridad de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 1979, pues su artículo 2 establece la regla del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o tribunales “competentes en la esfera internacional”. Con respecto a la ley aplicable a las medidas cautelares, el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares señala que: a) La procedencia de la medida se regula por la ley del lugar del proceso; y b) la ejecución, la contracautela, la modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se rigen por la ley del Estado exhortado, es decir, por la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de la medida. La Convención de medidas cautelares prevé también la posibilidad de las llamadas medidas cautelares urgentes (artículo 10). Si pensamos, por ejemplo, en una medida cautelar de detención de un menor sustraído por uno de sus progenitores de la custodia del otro, si se ubica al menor en un determinado Estado, la demora en pedir la restitución al Estado de su residencia habitual, librar el exhorto, etc. puede hacer que cuando se llegue sea tarde y el menor ya no esté allí. En estos casos, la Convención habilita al interesado a recurrir directamente al juez del lugar donde está ubicado el bien o la persona que va a ser objeto de la medida; y solicitarle la adopción de la misma, independientemente de que el juez

- Lisandro Lícari-


49

internacionalmente competente sea otro. Existe, entonces, en materia cautelar internacional, una especie de competencia de urgencia, que es excepcional, para los jueces bajo cuya jurisdicción está ubicado el bien o la persona sobre los cuales la medida ha de recaer. Al amparo de este artículo 10, el juez del lugar -a pesar de no ser el internacionalmente competente- debe evaluar la situación y, si lo entiende pertinente, disponer la medida. Inmediatamente, si existe un proceso iniciado en el extranjero debe comunicarle la medida tomada y estar en definitiva a lo que éste resuelva; si aún no se hubiera iniciado el proceso, deberá fijarle un plazo el interesado para que lo haga ante el juez competente, debiendo estar siempre a lo que decida dicho juez. Finalmente, cabe señalar que el artículo 12 de la Convención estipula que: “El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, ciando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público”. 4) Regulación de la cooperación internacional por el ordenamiento interno argentino: De acuerdo con el CPCN2, las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras serán cumplidas siempre que hayan sido dispuestas “por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional” (artículo 132). Como se puede advertir, existe un pronunciamiento expreso del legislador a favor de la defensa de la jurisdicción propia. En esta dirección se orienta el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba que ordenó devolver un exhorto proveniente del Tribunal de Causas de Familia de la República Federal de Alemania. El juez extranjero solicitaba que se notifique y cite a la cónyuge domiciliada en nuestro país, para que comparezca a la audiencia del juicio de divorcio promovido por el marido ante el juzgado de Homberg/Serre. Basándose en que los dos puntos de conexión decisivos en materia de divorcio -último domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cónyuge demandado- (artículos 227 y 230 del Código Civil) se encontraban localizados en nuestro país, el Alto Tribunal cordobés resguardó, de este modo, la jurisdicción internacional argentina exclusiva. Se aclara en el decisorio que si alguno de los factores mencionados se hubieran encontrado en la República Federal Alemana, la jurisdicción internacional sería concurrente, y frente a tal supuesto debería hacerse lugar a la rogatoria. La solución plasmada normativamente a nivel interno coincide con la reserva que la delegación argentina formulara al artículo 11 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil de 1940, expresando que al trámite del exhorto el juez nacional podrá negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción. No obstante lo señalado, nuestro país modifica su posición a nivel convencional al ratificar la Convención Interamericana de Panamá de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el Convenio argentino-uruguayo sobre igual trato procesal y exhortos de 1981, que contrariamente a lo apuntado, privilegian el valor cooperativo. En este orden de ideas, el artículo 132 del CPCN establece que si el exhorto, que pretende desencadenar efectos en el país proviene de un Estado ratificante de un tratado, dichas comunicaciones se regirán por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentación de superintendencia.

2 Código Procesal Civil de la Nación (en adelante CPCN)

- Lisandro Lícari-


50

Bolilla Nº 9: Reconocimiento de documentos, actos y resoluciones extranjeras: 1) Mecanismos de eficacia de las resoluciones extranjeras: Dentro de los temas que hacen al contenido del DIPr., encontramos un sector al que genéricamente denominamos “reconocimiento” y que se ocupa de todos los supuestos en los cuales se plantea la eficacia extraterritorial de las decisiones y de los documentos que emiten o autorizan las autoridades de un Estado. Básicamente existen dos mecanismos para dotar de eficacia a las resoluciones extranjeras: 1. Reconocimiento propiamente dicho: El reconocimiento supone que el Estado requerido hace suya la decisión extranjera. 2. Declaración de ejecutividad (exequatur): La declaración de

ejecutividad es el acto de soberanía estatal a través del cual a un título extranjero se le concede en el foro el efecto ejecutivo. La mayor parte de la doctrina considera que la declaración de ejecutividad exige una resolución del órgano jurisdiccional nacida mediante la realización del proceso especial del exequatur. Éste es el acto jurisdiccional en virtud del cual se consiente en nombre de la ley argentina la aplicación de una sentencia condenatoria extranjera en territorio nacional. Recae sobre la propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin necesidad de entrar en la revisión del juicio. El artículo 518 del CPCN señala que el exequatur importa la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutivo nacional. Por su parte, de los artículos 427 y 802 de CPCN y del 826 del CPC, se desprende que para el trámite del exequatur se aplican las mismas normas de los incidentes y en caso que se disponga la ejecución, se procede en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequátur. Cabe señalar que muchos instrumentos normativos convencionales, como el Protocolo de las Leñas, establecen los mismos requisitos para el reconocimiento que para la declaración de ejecutividad. Ahora bien, el hecho de que se trate en un mismo capítulo el reconocimiento y la forma para dotar de fuerza ejecutiva a las resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros, no significa identificar a ambos actos.

Sentencias

Declarativas Constitutivas

Condenatorias

Susceptibles de reconocimiento

Susceptibles de reconocimiento y ejecución

- Lisandro Lícari-


51

2) El reconocimiento: consideraciones generales: A) REQUISITOS MÍNIMOS PARA EL RECONOCIMIENTOS: La decisión extranjera no debe someterse a un control de fondo; el caso queda terminado en el Estado de origen y en modo alguno se va a abrir otra vez en el Estado en el que la decisión pretenda desplegar algún efecto. Los requisitos que deberían cumplirse a este fin son relativos a la regularidad formal de la decisión que se ha adoptado en el Estado de origen, entendiendo por tales los que no implican revisar la estimación que el juez extranjero ha llevado a cabo respecto de los hechos y el derecho aplicable. Sólo son susceptibles de análisis las cuestiones que tienen que ver con la autenticidad, con el aspecto externo del respeto al derecho de defensa del demandado (que se resume en la constancia fehaciente de la notificación en tiempo y forma) y con la eventual contradicción con una decisión adoptada o a adoptarse sobre el mismo caso en el Estado requerido. Los requisitos que el juez debe valorar a fin de conceder el reconocimiento son los siguientes: A. 1) Requisitos formales: 1. Autenticidad de la decisión: Para que proceda el reconocimiento de una decisión extranjera, lo primero que se necesita es que exista seguridad de que se está frente a una decisión judicial y no a otra cosa diferente. Es decir, debe existir certeza de que el documento ha sido otorgado por la persona que dice hacerlo y que dicha persona inviste realmente el cargo que dice ostentar. Estos cometidos se logran a través del instituto de la legalización. La legalización consiste en la intervención de una autoridad diferente a la que adoptó la decisión, dando por cierta la identidad de ésta. La forma que tradicionalmente se ha seguido para autenticar a las decisiones extranjeras es la de una cadena de legalizaciones donde cada autoridad que interviene da fe de la identidad de la anterior. Al final de la cadena, una vez que se llega al máximo rango en la escala de las autoridades nacionales con potestad de legalización, el documento se presenta ante el cónsul del Estado requerido que desempeña sus funciones en el Estado de origen, quien legaliza la firma de la última autoridad interviniente de este Estado. El ciclo se cierra cuando el documento, ya en el Estado requerido, se somete a la legalización del funcionario competente del Ministerio de Relaciones Exteriores. Existe un remedio convencional para paliar la extrema longitud que puede alcanzar la cadena de legalizaciones. Se trata de la Convención de la Haya, la cual suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, por medio del apostillado. En realidad lo que suprime esta Convención es el eslabón de la legalización consular y el consecuente paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Estado requerido. Por supuesto que el mecanismo ideal para facilitar la circulación de documentos es la lisa y llana eliminación de la exigencia de cualquier tipo de legalización, tal como en el ámbito del MERCOSUR realiza el Protocolo de las Leñas para los documentos que se tramitan por medio de la autoridad central. 2. Traducción: Cuando la sentencia se encuentra en un idioma distinto al del juez al que se le pide el reconocimiento y ejecución, se requiere la previa traducción de la mencionada sentencia.

- Lisandro Lícari-


52

A. 2) Procesales: 1. Competencia del juez de origen: Un requisito básico para que se pueda reconocer efectos a una decisión judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de certeza de que la autoridad que la ha dictado haya tenido la potestad necesaria para ello, en otras palabras: que la decisión haya sido dictada por un juez o tribunal competente. La problemática se plantea cuando se trata de investigar cuál tendría que ser el ordenamiento jurídico en base al que dicha competencia debe ser evaluada: el de los países donde proviene la sentencia o aquél en el que va a producir sus efectos. Al respecto se han desarrollado las siguientes tesis:

� Bilateralidad: Este sistema afirma la exclusividad de los criterios atributivos de jurisdicción internacional del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento o el exequátur. De modo que las reglas de competencia directa son bilateralizadas a los efectos de valorar la competencia internacional del juez extranjero. Esto significa que el juez va a reconocer la sentencia extranjera, si el juez foráneo era competente en virtud de criterios análogos de competencia del juez requerido.

� Unilateralidad: La doctrina unilateralista tiene dos variables, la simple y la doble. En cuanto a la primera, se examina la competencia del juez extranjero de acuerdo a las normas de competencia directa del Estado de origen de la sentencia y no del ordenamiento del foro. A esta postura se le objeta que por su excesivo liberalismo, prácticamente el juez requerido estaría abdicando de aquel control. Se observa también que la unilateralidad resultaría insuficiente para resolver los conflictos entre jurisdicciones extranjeras ante el múltiple pedido de sentencias emanadas de diversos foros y que resuelvan el mismo caso de diferente manera. La unilateralidad doble mantiene el control de la jurisdicción internacional indirecta según las normas del Tribunal de origen, pero descarta primero aquellas decisiones que invadan la competencia exclusiva del foro.

2. Garantía del debido proceso: Se trata de la necesidad de que se haya respetado claramente el derecho de la defensa, derecho humano esencial en materia procesal. En la mayoría de las reglamentaciones sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras este requisito tiene al menos una traducción concreta que pasa por la debida notificación del demandado del proceso iniciado en su contra. En general lo que se requiere es que el demandado reciba dicha notificación en alguna forma admitida por la normativa vigente en el lugar en que la misma se lleva a cabo y con una antelación suficiente para preparar su defensa. Con este resguardo, aunque el demandado no haya comparecido, y, en consecuencia, la sentencia que se quiere reconocer haya sido dictada si que haya mediado su participación en el proceso (en rebeldía), no existirán obstáculos al reconocimiento. En este sentido el artículo 2 de la Convención sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, señala la necesidad de que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución judicial deban surtir efecto. 3. Sentencia firme: La sentencia extranjera ha de ser definitiva, lo cual se logra cuando la sentencia es insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento, ya sea por haber vencido los plazos para ello o por haberse agotado esos recursos. 4. Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso

pendiente en el Estado requerido: Este último requisito, que suele aparecer expresa o

- Lisandro Lícari-


53

tácitamente en todos los sistemas de reconocimiento, tanto estatales como convencionales, proviene de una exigencia de la práctica. Parece suficientemente razonable que si ya existe en el Estado requerido una decisión sobre el mismo supuesto que se presenta para su reconocimiento, ésta última no pueda prosperar, ya que actuar de otra manera implicaría el imposible hecho de hacer efectivas dos soluciones del mismo caso, las cuales serían, casi con total seguridad diferentes. Y aun dándose la dudosa hipótesis de dos soluciones perfectamente idénticas, la existencia de este requisito vendría avalada por un obvio fundamento de economía procesal. A. 3) Requisito sustancial: Para que proceda el reconocimiento es necesario que no exista violación al orden público internacional. En su forma más tradicional el orden público actúa en el sector del reconocimiento obstaculizando el despliegue de efectos de una decisión extranjera en el foro, basándose en la detección de una contradicción manifiesta entre el contenido de la decisión extranjera y los principios de orden público del Estado requerido. B) EFECTOS: Logrado el reconocimiento, cabe preguntarse qué efectos tiene esa sentencia reconocida. La doctrina se divide entre los sostenedores de la teoría de la equiparación de los efectos y los de la teoría de la extensión de los efectos.

Teorías

De la equiparación de los efectos Para los defensores de esta teoría, toda resolución extranjera reconocida debe ser equiparada a una nacional, desplegando los mismos efectos que una resolución dictada por un órgano jurisdiccional del Estado requerido. El peligro que origina esta corriente de opinión, radica en que a la resolución extranjera se le aplica otro ordenamiento que puede atribuirle efectos desconocidos que las partes no pudieron preveer.

De la extensión de los efectos Los defensores de esta teoría sostienen que corresponde al ordenamiento jurídico del Estado de origen determinar qué efectos va a desplegar la resolución, y una vez que haya sido reconocida, éstos se extienden al Estado requerido.

- Lisandro Lícari-


54

El reconocimiento de una resolución extranjera despliega en el Estado requerido determinados efectos jurídicos: de cosa juzgada, probatorios, etc. El régimen a que se sometan estos efectos (régimen de la equiparación o régimen de la extensión) dependerá del marco regulatorio. Veamos: 1. Efecto de cosa juzgada: La imperatividad es el rasgo característico de toda sentencia, y es precisamente dicho carácter el que se pretende hacer valer cuando se invoca un fallo extranjero. Para que ello sea posible, es necesario que la se sentencia tenga la calidad de cosa juzgada, lo que implica la resolución definitiva de las cuestiones planteadas en el litigio. Por lo tanto, cuando hablamos del efecto de cosa juzgada, en realidad se está hablando de la posibilidad de invocación del efecto imperativo que tiene la sentencia una vez firme. Y normalmente, en lugar de invocar este efecto de modo activo o positivo -es decir como ataque- se lo suele invocar de modo pasivo o negativo -es decir como defensa-. En cualquier caso, no cabe duda que cuando el demandado quiere hacer valer en un proceso la excepción de cosa juzgada proveniente de un fallo extranjero, pretendiendo de este modo aniquilar la acción instaurada, no está haciendo otra cosa que intentar hacer valer la eficacia imperativa de la sentencia extranjera, como una defensa. El artículo 9 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 establece que: “Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia de un fallo, deberá ser presentada en juicio en el momento que corresponda según la ley local; y los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten…”. Con respecto a alcance de los efectos de la cosa juzgada, habrá que estar a lo que disponga la normativa convencional que sea aplicable al caso. El Protocolo de las Leñas, por ejemplo, no contiene una norma expresa que permita decir que se ha adoptado la teoría de la extensión de los efectos o la teoría de la equiparación. No obstante, cuando el inciso “C” del artículo 20 hace depender la autoridad de cosa juzgada del ordenamiento del país donde se dictó la decisión, lleva concluir que se orienta a la admisión de la teoría de la extensión de los efectos. Esto significa que únicamente podrán desplegar en el país requerido el efecto de cosa juzgada las resoluciones extranjeras a las que el ordenamiento jurídico del Estado de origen les aya atribuido tal efecto. 2. Efectos probatorios: La presentación de una decisión judicial en un Estado diferente a aquél en el que ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. A veces lo que se pretende es probar la producción de determinado hecho o la celebración de determinado acto en un país extranjero, dentro de un proceso abierto en el Estado de destino. Así puede darse en caso de una sentencia mexicana en la cual se dio por probada una relación extramatrimonial entre dos personas, que se aporta en un juicio de divorcio abierto en Uruguay con el fin de obtener una sentencia que sea más favorable. Esto es lo que se denomina habitualmente efecto probatorio. Debe tenerse en cuenta que la sentencia, en tanto documento público, siempre que cumpla con ciertos requisitos, hace fe respecto de la circunstancia de haberse otorgado, su fecha, la existencia del proceso, quienes comparecieron, etc. Continuando tomando como marco normativo el Protocolo de las Leñas, cabe decir que, conforme a él, si se pretende invocar en juicio una sentencia foránea con finalidad probatoria para acreditar los hechos que en ella se declaran, será el mismo Tribunal encargado de decidir en la causa el que controlará si se han cumplido los requisitos establecidos por la ley del país de donde proceden y los exigidos por sus propias leyes, en cuanto a su autenticidad y legalización.

- Lisandro Lícari-


55

3) El reconocimiento de documentos públicos extranjeros: El reconocimiento de los documentos públicos extranjeros está condicionado a que se acredite la autenticidad de los mismos. Tradicionalmente esta tarea ha sido confiada a los cónsules. En efecto, el artículo 255 del Reglamento Consular Argentino obliga a los funcionarios consulares a examinar la validez del acto, al decir: “La certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante, sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”. Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal 1889 y 1940 se refieren a la autenticación de los documentos extranjeros. Establecen que las escrituras públicas y demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado surtirán efecto en los otros Estados signatarios siempre que estén debidamente legalizados por el cónsul del país donde deban presentarse. La legalización se rige por la ley del Estado donde se otorgaron los documentos. Este sistema de Montevideo considera, pues, suficiente la autenticación del cónsul y elimina la del Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde será presentado. Por su parte, el Protocolo de las Leñas, vigente en los cuatro países del MERCOSUR, establece en su artículo 25: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado Parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos”. Sin embargo, esto no significa que se haya eliminado totalmente el requisito de la legalización previa. Como ya hemos señalado, las legalizaciones se han suprimido solamente cuando la documentación se transmite por intermedio de la autoridad central, para lo cual tienen que intervenir jueces u otras autoridades jurisdiccionales. En cambio, si debe presentarse cualquier documento público en otro país del MERCOSUR, sin que intervenga una autoridad jurisdiccional, el particular deberá legalizarlo según el sistema clásico del Tratado de Montevideo. Cuando el país donde el documento debe ser presentado está vinculado con el país del cual proviene el documento por un tratado que elimine las legalizaciones o reduzca sus requisitos, se aplican estos tratados y sus normas tienen primacía sobre las normas internas. También muchos tratados prevén la llamada legalización indirecta o por terceros países, que se utiliza cuando no existe funcionario consular o diplomático del país donde quiere presentarse el documento en el país donde se otorga el mismo. En el derecho argentino esta figura está prevista expresamente en el artículo 224 del Reglamento Consular, que establece: “En caso de falta o ausencia del funcionario consular, las funciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser ejercidas por el jefe de la representación diplomática de la República, y a falta de ésta, por el agente diplomático o consular de un Estado con el cual la República mantenga relaciones diplomáticas y con sede en el país donde emana el documento”. 4) Reconocimiento de documentos privados extranjeros: Los documentos privados otorgados en el extranjero -por ejemplo los contratos- se consideran auténticos si la parte o las partes que lo suscribieron, reconocen su firma y contenido. Se aplican para ello las normas procesales del país donde tramita el juicio donde se presenten. Por ejemplo, en Argentina el CPCN establece que el documento privado atribuido al demandado quedará automáticamente reconocido si no es negado categóricamente al contestar la demanda en un proceso de conocimiento (artículo 356) o al ser citada la parte para el reconocimiento de firma, en la preparación de la vía ejecutiva (artículos 525 y 526).

- Lisandro Lícari-


56

5) El reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros: A) ÁMBITO UNIVERSAL: LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK : La Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por una enorme cantidad de países de todo el mundo, entre ellos todos los del MERCOSUR y asociados, ha establecido una reglamentación mínima a nivel universal, que otorga una gran seguridad para la ejecución de los laudos arbitrales prácticamente en cualquier lugar del mundo. La Convención de Nueva York tiene una cláusula de compatibilidad con otras convenciones: contempla la aplicación de otros tratados vigentes entre los Estados Parte o incluso la legislación interna del país donde se invoque el laudo, que establezcan condiciones más favorables para el reconocimiento de los laudos. La norma medular de la Convención de Nueva York es su artículo V referido a las causales que impiden el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros. La mayoría de las causales requiere petición de parte, aunque hay dos que corresponde aplicar de oficio: 1. Que el objeto de la controversia no sea susceptible de ser sometido a arbitraje, según la ley del país donde se pide el reconocimiento. 2. Que el laudo afecte el orden público del Estado donde se pretende el reconocimiento. Las causales que necesariamente tienen que ser invocadas y probadas por la parte contra la cual se pide el reconocimiento, son: a. La falta de capacidad de alguna de las partes para celebrar el acuerdo arbitral. La Convención no indica la ley que rige la capacidad, lo que torna aplicables las normas de conflicto del país donde se pide el reconocimiento, que en todos los países del MERCOSUR es la ley del domicilio de las personas físicas. b. La invalidez del acuerdo arbitral, ya sea por no cumplirse las normas materiales de la Convención, o las del derecho aplicable en lo que respecta a las cuestiones no reguladas en la Convención. c. La falta de notificación debida de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje. d. La imposibilidad de ejercer la defensa por parte del demandado. e. Cuando el laudo resuelve cuestiones no previstas en el acuerdo arbitral. En este caso corresponde el reconocimiento o la ejecución parcial del laudo, si las cuestiones son separables. f. La falta de constitución válida del tribunal arbitral o de adecuación del procedimiento arbitral a las normas pactadas por las partes o en su defecto a la ley del lugar donde se haya efectuado el arbitraje. La ley aplicable al procedimiento de reconocimiento o ejecución del laudo es la del territorio donde la sentencia se invoca. En Argentina, la ejecución del laudo debe solicitarse al juez de primera instancia con competencia en razón de la materia -normalmente un juez comercial- y tramita por la vía de incidente, con traslado al demandado por el plazo de 5 días.

- Lisandro Lícari-


57

B) ÁMBITO INTERAMERICANO: LAS CONVENCIONES DE PARANÁ SOBRE ARBITRAJE Y DE MONTEVIDEO SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS Y LAUDOS: Las causales que obstan al reconocimiento están tomadas a la letra de la Convención de Nueva York, por lo que a ellas nos remitimos. La ejecución y el reconocimiento de las sentencias arbitrales pueden exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según lo que establezcan los tratados internacionales y la ley del país donde se pide el reconocimiento. C) ÁMBITO INSTITUCIONAL MERCOSUREÑO: ACUERDOS DE ARBITRAJE DEL MERCOSUR: Hemos mencionado la gran cantidad de normas sobre arbitraje de fuente internacional vigentes en el MERCOSUR, a las que se agregaron a partir de 1998 el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el MERCOSUR y las repúblicas de Bolivia y Chile. La ejecución de los laudos arbitrales extranjeros está expresamente excluida de los Acuerdos del MERCOSUR, por lo que se aplica la Convención de Panamá de 1975, o la Convención de Nueva York de 1958, complementadas una u otra con el Protocolo de las Leñas de 1992, o con la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979, o con las normas internas del país donde se pide la ejecución.

- Lisandro Lícari-


58

6) Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el régimen convencional:

ConvenciónConvenciónConvenciónConvención ParticularidadesParticularidadesParticularidadesParticularidades Requisitos para que proceda el reconocimientoRequisitos para que proceda el reconocimientoRequisitos para que proceda el reconocimientoRequisitos para que proceda el reconocimiento FormalesFormalesFormalesFormales ProcesalesProcesalesProcesalesProcesales SustancialesSustancialesSustancialesSustanciales

Convención Convención Convención Convención interamericana interamericana interamericana interamericana sobre eficacia sobre eficacia sobre eficacia sobre eficacia

extraterritorial extraterritorial extraterritorial extraterritorial de las de las de las de las

sentencias y sentencias y sentencias y sentencias y laudos (DIDIlaudos (DIDIlaudos (DIDIlaudos (DIDIP II)P II)P II)P II)

Esta Convención, adoptada en la CIDIP II, se encuentra vigente entre los cuatro países miembros del MERCOSUR y, además, Bolivia, Ecuador, México, Perú y Venezuela. La mayoría de los temas regulados en esta Convención habían sido ya tratados, aunque en forma más somera, por los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940. Como esta Convención no prevé cláusula de compatibilidad, en la medida que sus normas discrepen con las normas respectivas de alguno de los Tratados de Montevideo, entre los países que hayan ratificado la Convención y los Tratados de Montevideo en cuestión, resultarán inaplicables los artículos correspondientes de los Tratados de Montevideo, por ser anteriores. La Convención se aplica las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados, y a las sentencias penales en cuanto refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito.

1. Que la sentencia venga revestida de las formalidades externas necesarias para que sea considerada auténtica en el Estado de donde procede. 2. Que la sentencia se presente debidamente legalizada de acuerdo a la ley del Estado requerido. 3. Que esté debidamente traducida al idioma oficial del Estado donde deba surtir efectos.

1. Que el demandado haya sido debidamente notificado o emplazado en debida forma legal. 2. Que se haya asegurado la defensa de las partes. 3. Que la sentencia tenga el carácter de ejecutoriada o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada. 4. Que el tribunal del cual emana la sentencia tenga competencia en la esfera internacional de acuerdo a la ley del Estado donde debe surtir efectos.

1. Que no contraríe manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pide el reconocimiento o la ejecución.

Protocolo de las Protocolo de las Protocolo de las Protocolo de las LeñasLeñasLeñasLeñas

El capítulo V del Protocolo de las Leñas de 1992 aborda el tema de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. Este protocolo ha sido ratificado por Argentina, Brasil y Uruguay. No obstante, en el año 2002 se celebra un tratado paralelo al Protocolo: el Acuerdo de Cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y las Repúblicas de Bolivia y Chile. Ello trajo como consecuencia la necesidad de introducir algunas modificaciones en el Protocolo de las Leñas, que fueron aprobadas como Enmiendas al Protocolo.

1. Autenticidad de la sentencia, para lo cual debe cumplir con las formalidades externas exigidas por la ley del Estado donde fue dictada. 2. Traducción al idioma del Estado en el que se solicita el reconocimiento.

1. Competencia del juez extranjero. La jurisdicción indirecta deberá apreciarse a la luz de las normas de competencia del Estado requerido. 2. Que se haya asegurado la garantía de defensa en juicio. 3. Que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada en el país de origen. No debe ser objeto de ningún recurso.

1. Que la sentencia no sea contraria a los principios de orden público del Estado requerido

- Lisandro Lícari-


59

En cuanto a la ejecución de sentencia, el Protocolo de las Leñas contempla el exhorto como instrumento para pedir la ejecución de las mismas y de los laudos extranjeros. Esto ha sido muy criticado ya que el tramite tradicional para hacer valer la eficacia ejecutoria de la sentencia extranjera ha sido el de someterla al exequátur. La propia jurisprudencia argentina ha dicho que el trámite que corresponde es el del exequátur y no puede ser burlado, so pretexto de incluir en una rogatoria actos que exceden ese concepto e importan específicamente una ejecución, intentando obviar la valla del exequátur homologatorio. No obstante lo expuesto, las ejecuciones tramitadas por exhortos fue el medio instaurado en Las Leñas. Se previó que el exhorto se transmitirá a través de la Autoridad Central. Luego el procedimiento queda sometido a la ley del Estado requerido; en particular en Argentina se estará a la regulación del trámite de los incidentes. La ejecución de una sentencia extranjera debe tramitarse ante el juez que tenga competencia según el ordenamiento interno. No tratándose de acción real ni resultando de los elementos acompañados la existencia de un lugar de cumplimiento de la obligación en forma explícita o implícita, cabe estar a la regla del CPCN argentino, en cuyos términos es competente el juez del domicilio real de los demandados.

- Lisandro Lícari-


60

Bolilla Nº 10: Personas físicas: 1) Derecho aplicable a las personas físicas: criterios de regulación:

La explicación del derecho aplicable a las personas físicas ha estado desde hace ya muchos años íntimamente ligada a la adopción, por parte de los legisladores de los distintos Estados, del domicilio o la nacionalidad como punto de conexión básico o dominante en la materia.

Cuando decimos “derecho aplicable a las personas físicas”, nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico que se debe aplicar para regular los atributos de las personas, es decir, el nombre, el domicilio, la capacidad, el patrimonio y el estado civil. Para ello existen básicamente dos posibilidades:

Ley de la nacionalidad a) Ley personal Ley del domicilio b) Lex loci Ley del lugar de celebración del acto.

Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini proponía que la

construcción del sistema tomara como base el principio de la nacionalidad, era plenamente consciente de la trascendencia política de tal postulado. Situado en el ámbito concreto del DIPr, la elección en un país del punto de conexión nacionalidad para determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona física (capacidad, estado, relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las autoridades de ese país deban aplicar el derecho nacional aunque la persona esté en el extranjero. Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa continental en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX, siendo como eran estos países, países de emigración. Luego, la vigencia del criterio de la nacionalidad "protegía" a esos emigrantes, garantizándoles la aplicación de su derecho propio, al menos cuando los casos se sustanciaran en sus países de origen. Por ejemplo, cuando los emigrantes fallecían en los países de acogida, el planteamiento del juicio sucesorio en el país de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicación de la ley de este Estado.

Pero, además, la adopción del punto de conexión nacionalidad no sólo servía para "proteger" a los propios súbditos (factor político), sino que además aumentaba proporcionalmente las posibilidades de aplicación de la lex fori.

Otra circunstancia de indudable alcance práctico es que la nacionalidad, al menos en principio, es más difícil de cambiar que el domicilio, es decir, tiene una mayor estabilidad.

Desde la perspectiva de algunos países de inmigración -como los del Río de la Plata-, la cuestión se planteaba exactamente al revés: muchos de los casos heterogéneos (vinculados a distintos ordenamientos jurídicos) que se podían suscitar tenían su base sociológica en la masiva presencia de extranjeros. De ahí que la opción territorialista del domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida entre los países de América del Sur, desde muy temprano, en Argentina, Paraguay y Uruguay. Si a la sucesión de cada uno de los mismos inmigrantes que mencionábamos antes se le aplicaba la ley del último domicilio de ellos (en lugar de la ley de la última nacionalidad), por hipótesis, todas quedaban sometidas a las leyes de los países de

- Lisandro Lícari-


61

acogida. La aplicación de la propia ley significaba, además, una reafirmación soberana en Estados que aún tenían una vida independiente muy corta. En los últimos años ha surgido un nuevo elemento utilizable como punto de conexión: la residencia habitual, fundamentalmente a partir de su adopción en convenciones internacionales. Se trata de un criterio que, por un lado, permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y, por otro, refleja de mejor modo la situación real. En efecto la residencia habitual se erige como la conexión personal más realista. La residencia es un concepto material o vulgar que alude al lugar donde la persona habita con cierto grado de permanencia o estabilidad.

En el campo de la codificación internacional del DIPr, la residencia habitual se ha consolidado como punto de conexión de referencia, en especial, pero no exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores. Por ejemplo: la Convención sobre adopción de la CIDIP III, ordena la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor para regir “la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo...” (art. 3). Sin embargo, la presencia de la residencia habitual no se agota en el ámbito de los menores; ni siquiera en el ámbito de estricto carácter personal. Si observamos, por ejemplo, la definición de Internacionalidad incluida en el artículo 1 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vemos que para las personas físicas el contrato será internacional “si las partes del mismo tienen su residencia habitual... en Estados parte diferentes” (además de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más de un Estado parte). 2) Soluciones al problema en el ámbito convencional y en el ámbito autónomo o interno: A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: Los problemas en torno a la dialéctica nacionalidad vs. Domicilio en realidad empezó en América Latina antes de la aprobación de los Tratados de Montevideo en 1889. Concretamente, el tema estuvo en el Tratado de Lima de 1878. Los anfitriones lograron imponer allí el criterio de la nacionalidad con alcance amplio, es decir, como ley que rige el estado y la capacidad de las personas y, con algunas excepciones, los impedimentos matrimoniales y las sucesiones. Ese dato fue el rasgo distintivo del Tratado y la principal razón del rechazo generalizado que suscitó. Precisamente, las opiniones son coincidentes en el sentido de que la iniciativa de los gobiernos de Uruguay y Argentina para convocar a un Congreso Sudamericano (que habría de desembocar en los Tratados de Montevideo) se engendró como una reacción contra el principio de nacionalidad consagrado en Lima En dicho Tratado, la conexión domiciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona física (art.1), de las relaciones personales (art. 12) y patrimoniales (arts. 41 y 42) de los cónyuges, y de la separación y disolución del matrimonio (art. 13). Los arts. 7 y 8 incluyen normas materiales que califican lo que debe entenderse por domicilio. La idea básica se mantiene en la versión de 1940, aunque el art. 1 recibe otra redacción, más completa y esmerada: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio”; y agrega: “No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.

- Lisandro Lícari-


62

B) DIMENCIÓN AUTÓNOMA: En la legislación argentina el domicilio es el criterio atributivo de la jurisdicción internacional y también el criterio determinante en materia de ley aplicable al régimen de los derechos de la personalidad. En este sentido, resulta evidente la marcada influencia que el pensamiento savigniano tuvo en la doctrina de la legislación argentina. Sin embargo, el punto de conexión "nacionalidad" fue el empleado como criterio determinante por los doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo cuando, como redactores de las reglas introductorias, lo plasmaron en el Código de Comercio. Esta doctrina fue modificada por el codificador argentino al momento de la elaboración del Código Civil, permaneciendo vivo cuando en el artículo 3638 se dispone acerca del régimen de las formas de los testamentos. 3) Regulación específica dada a algunos atributos de la persona: A) DOMICILIO: A. 1) Regulación en el ámbito interno:

El Código Civil argentino, si bien se ocupa de definir algunos de los tipos de domicilio, tales como el domicilio real, el de origen y el legal, no contiene una calificación del concepto genérico de domicilio. Esta labor ha sido desarrollada por la doctrina civilista argentina, que distingue tres nociones diferenciadas de domicilio, residencia y habitación. Se destaca entre las múltiples definiciones ofrecidas la noción que expresa que “el domicilio es el asiento juridico de la persona”. Sus caracteres son:

a) Su necesidad (arts. 90, inciso 5, 96 y 98); b) Su mutabilidad (art. 97); c) Su unidad (art. 93); y d) Su voluntariedad (arts. 95 y 97 del CC). El domicilio aprehendido como atributo de la persona se denomina “domicilio

general”, en contraposición al “domicilio especial”, con alcance limitado a una o más relaciones jurídicas. El domicilio general se clasifica, a su vez, en: a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial puede ser: 1) convencional o de elección, 2) procesal, 3)conyugal, 4) comercial, etc. El domicilio real es esencialmente voluntario, con lo que se determina por la voluntad de permanecer en un lugar determinado, la que debe necesariamente manisfestarse por el hecho material de la residencia habitual y no meramente transitoria. De modo que los elementos que configuran el domicilio real son:

� Elemento material (“corpus”): Está constituido por la residencia efectiva y permanente, no meramente transitoria o accidental, de una persona física en un lugar determinado. El índice objetivo de este elemento material es, según nuestro Código Civil, “el asiento de su familia o de sus negocios” (artículo 89).

� Elemento intencional (“animus”): Está dado por la intención o el propósito de permanecer en un determinado lugar, intención que debe manifestarse por índices objetivos que constituyen el “corpus”, no siendo suficiente una simple manifestación de voluntad.

El domicilio produce importantes efectos jurídicos en diversos ámbitos: 1. Determina la ley aplicable a los siguientes supuestos:

� La capacidad de las personas.

- Lisandro Lícari-


63

� Los demás atributos de las personas. � Los bienes muebles que le pertenecen a las personas.

2. Determina la competencia judicial en la mayoría de los casos. 3. El cumplimiento de las obligaciones debe hacerse efectivas en el lugar del domicilio del deudor, a menos que se haya pactado el lugar de cumplimiento, o se trate de una obligación de dar un cuerpo cierto y determinado. A. 2) Regulación en el ámbito convencional: los Tratados de Montevideo: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, ambos vigentes para la Republica Argentina, merecen ser analizados cuidadosa y detenidamente porque difieren en la metodología empleada para lograr las soluciones. Por un lado, el Tratado de 1889 no proporciona una definición de “domicilio”, sino que dispone en el articulo 5 que “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio”. En cambio, por el otro lado, en el Tratado de 1940, el articulo 5 dice: “En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con animo de permanecer en el; 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida en común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) El centro principal de los negocios; 4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputara como domicilio la simple residencia”. El domicilio es erigido en el punto de conexión por excelencia, determinante en materia de jurisdicción y de ley aplicable en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. Sin embargo, conviene recordar que, de modo excepcional, los Tratados acuden a la noción de residencia como determinante de la jurisdicción o como factor atributivo de ley aplicable, cuando se trata de medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. B) CAPACIDAD: La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas pueden estar sujetos a distintos ordenamientos jurídicos conforme sea el sistema que se adopte en la materia, entre los que principalmente destacan: 1) El sistema de la ley personal, en sus dos vertientes, el del domicilio o el de la nacionalidad. 2) El sistema de la ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto. 3) El sistema de la ley del lugar de celebración del acto. El primer sistema de determinación de la ley aplicable en materia de existencia, estado y capacidad de las personas físicas, es la sujeción a la ley personal. Este es el criterio seguido por la generalidad de los sistemas jurídicos. En este sentido, conviene recordar que entre los principales defensores, si bien por vertientes distintas, se encuentran autores de la jerarquía de SAVIGNY y de MANCINI, entre muchos otros. El segundo sistema consiste en la sujeción de la capacidad de las personas físicas a la ley del lugar de la situación de los bienes objeto del acto. Esta tendencia, que

- Lisandro Lícari-


64

procede de una orientación doctrinal de raigambre anglosajona, no recoge en la actualidad grandes adeptos. Este criterio rector llega para privilegiar la importancia de los bienes inmuebles hasta el punto de arrastrar a la misma capacidad de las personas físicas involucradas en la relación jurídica internacional por la aplicación de la ley del lugar de situación. El tercer sistema implica el sometimiento de la capacidad de las personas físicas al lugar de celebración del acto, también llamado teoria del favor negotii o del interés nacional, cuyo origen se remonta a la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa en un fallo recaído en el celebre caso "Lizardi" en 1861. Veamos ahora la regulación de este tema tanto a nivel regional como interno:

1. Regulación convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940:

Este tratado sólo dedica un artículo al tema en cuestión. Se trata del artículo 1, el cual dispone: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rige por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.

2. Regulación autónoma: el derecho argentino: Una primera lectura de las

reglas enunciadas por Vélez en materia de capacidad, conducirían a afirmar que dicha capacidad se rige por la ley del domicilio. Así surge de los siguientes artículos:

� Artículo 6 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.”.

� Artículo 7 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.”.

� Artículo 8 del Código Civil: “Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes de país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas.”.

� Artículo 948 del Código Civil: “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”.

El problema se presenta con la redacción del artículo 949 del Código, que parece desvirtuar y contradecir todo lo que hasta aquí se vino afirmando. Dicha norma estipula: “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.”. Con miras a subsanar esta discordancia, se generan en la doctrina nacional opiniones divergentes en cuanto al alcance que se le reconoce al domicilio para regir la capacidad. Al respecto se han elaborado tres teorías: 1. La teoría chauvinista subordina la capacidad e incapacidad de derecho a la

ley territorial, en tanto que la capacidad e incapacidad de hecho se regiría por la ley del domicilio. 2. La tesis cosmopolita (Vico) acoge en principio la posición sintética, señalando que el domicilio rige la capacidad en general, con la salvedad de las incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial, que prevalecen sobre la capacidad de derecho domiciliaria. Es decir que, tratándose de una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se

- Lisandro Lícari-


65

supeditan a la ley del domicilio. No obstante, en el supuesto que la ley argentina consagre una incapacidad especial de derecho -por ejemplo, la incapacidad impuesta por el Código Civil al tutor para realizar una serie de actos con respecto al pupilo aunque el juez indebidamente lo autorice (art. 450)- ésta prevalece sobre la capacidad de derecho domiciliaria. 3. Finalmente, la doctrina intermedia (Calandrelli) combina las dos tesis anteriores, asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho, otorgándoles el mismo tratamiento jurídico, mientras que la incapacidad de derecho queda captada por la ley territorial. El predominio de esta ley sólo se justifica en los casos de incapacidad de derecho, al tiempo de juzgar la capacidad de las personas domiciliadas fuera de! país. En consecuencia, éstas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan y autorizan, aunque no podrían invocar dicha capacidad frente a una prohibición, limitación o restricción expresa de la ley territorial. Tampoco los actos que practiquen producirán los efectos que las leyes nacionales les niegan.

- Lisandro Lícari-


66

Bolilla Nº 11: Personas jurídicas: 1) Introducción: La persona jurídica no nace a través de un fenómeno de la naturaleza, pero sí por voluntad humana. La persona jurídica es creada a través de un acto jurídico ínter vivos o mortis causa, a través de la elaboración de un contrato o estatuto social y las demás formalidades exigidas para su constitución. Así, mientras que todo ser humano es considerado hoy persona y sujeto de derecho, diversa es la situación de la persona jurídica, ya que ésta es siempre "reconocida" como persona por un ordenamiento jurídico específico, y a partir de ese momento pasa de ente despersonalizado a sujeto de derecho y obligaciones. Hoy consideramos que la persona jurídica es una realidad, con personalidad y patrimonio diferente de sus socios, guiada por la voluntad expuesta en su estatuto o contrato societario, con capacidad de derecho y finalidad propia, limitada por los parámetros generales del derecho. Este vínculo estrecho, "originario" y decisivo entre una ley y la persona jurídica creada sobre la base de esta ley, tendrá fuertes reflejos en el DIPr. En efecto, reconocida por una ley, la persona jurídica pasa, en regla, a ser universalmente reconocida. Es importante destacar que para los fines del funcionamiento en otros países, podrán ser agregados requisitos suplementarios, que se sumarán al reconocimiento básico de la persona jurídica. Podemos, pues, dividir en dos grupos los problemas identificados históricamente y que hoy reciben tratamiento más pragmático. La primera cuestión es determinar la ley personal de las personas jurídicas, es decir, la que regulará su capacidad de hecho y de ejercicio. Pero hay un segundo problema, consistente en el reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras en general, y sus derechos y deberes cuando actúan extraterritorialmente y cuando desean establecerse o abrir filial en aquel nuevo país. Nos ocuparemos de estos problemas en los siguientes dos puntos. 2) Principales problemas del DIPr en cuanto a las personas jurídicas: A) DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL: La ley personal es definida por la doctrina como aquella ley que debe regular la constitución, organización, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas, acompañando y regulando sus actos, donde quiera que éstos sean practicados. En cuanto a la determinación de la ley personal de las personas jurídicas no hay solución uniforme, ni en la dimensión convencional, ni en la dimensión interna. Así como en materia de ley aplicable a las personas físicas se planteó la discusión entre la nacionalidad y el domicilio, aquí se discutió por mucho tiempo si debíamos priorizar el origen, y por lo tanto el lugar de constitución, o la voluntad manifestada al determinar la sede de la persona jurídica o su domicilio comercial. En esta evolución identificamos 3 teorías distintas: 1. La teoría de la incorporación, que considera aplicable a la existencia,

personalidad y capacidad de la persona jurídica la ley del lugar de su constitución o incorporación en el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho diferente de sus socios. Esta teoría prioriza el origen de la persona jurídica, aplicando la ley del país de

- Lisandro Lícari-


67

su creación, donde ella se constituyó, pero prevé excepciones para la apertura de filiales o agencias en países extranjeros. La crítica que se hace hoy a esta teoría es la posibilidad de elección de países oasis, como -en el ámbito americano- Panamá y varios Estados y territorios del Caribe anglófono, y la creación de falsas personas extranjeras para permitir la salida de inversiones y el fraude fiscal. El Tribunal de Justicia de la UE dictó el 9 de marzo de 1999 una controvertida sentencia ("Centros") que convalidó la constitución en Gran Bretaña de una sociedad destinada a operar exclusivamente en Dinamarca y constituida por ciudadanos daneses que buscaban escapar a la aplicación de las normas societarias de su país, mucho más exigentes que las británicas. 2. Las teorías de la sede son varias y consideran aplicable a las personas jurídicas la ley del país donde se encuentra actualmente la sede: a) sea el país de la sede principal de la actividad de la empresa (centro de explotación); b) sea el país donde se localiza la sede social (sede real o la mencionada en el estatuto); c) sea el país de la sede ejecutiva, sede de decisiones, donde está la "dirección principal" de la sociedad. Por ejemplo, el TMDCI de 1940, que vincula a Argentina, Paraguay y Uruguay, opta por este elemento de conexión. En efecto, se toma en cuenta el “domicilio” de las personas jurídicas de carácter privado (art. 4) para regular su existencia y capacidad de hecho. El artículo 10, por su parte, establece: "Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios...". 3. Para las teorías sobre el control accionario la ley aplicable a la persona jurídica sería aquella de la nacionalidad (a veces también del domicilio) de los socios controladores (o propietarios del capital social) de la persona jurídica. Esta visión está evidentemente superada hoy por la fuerza y mundialización de las personas jurídicas, algunas más poderosas que muchos Estados, y por la constante modificación de los controles societarios en la actual fase de fusiones, incorporaciones y joint-ventures internacionales, lo que situaría a la ley aplicable a la persona jurídica en un ámbito de gran incertidumbre. B) RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS: El reconocimiento de la persona jurídica constituida en el extranjero es un problema íntimamente vinculado con el grado de hospitalidad que el sistema jurídico nacional tiene para con dichas personas jurídicas. Básicamente existen tres posibilidades: a) Negación del reconocimiento: Algunos ordenamientos negaban el reconocimiento a las personas jurídicas extranjeras, principalmente a las sociedades comerciales, por entender que podían llegar a afectar los intereses nacionales, e incluso la soberanía estatal. Esto ocurría, por ejemplo, en los países socialistas más radicales, los cuales se negaban a admitir la existencia de sociedades extranjeras pues ellas impactaban negativamente con su sistema político. Sin embargo, en la actualidad esta tesitura prácticamente ha desaparecido. b) Reconocimiento total: Los sistemas jurídicos más hospitalarios y abiertos admiten la plena actuación de las personas jurídicas constituidas en el extranjero sin exigir ningún recaudo.

- Lisandro Lícari-


68

c) Reconocimiento parcial: Finalmente se encuentran los sistemas que admiten la libre realización, por parte de las personas jurídicas constituidas en el extranjero, de ciertos actos, en tanto que para otros será necesario el previo cumplimiento de determinados recaudos. Para distinguir tales actos se pueden emplear dos criterios distintos:

� Criterio cualitativo: Sólo se mira la calidad del acto. Así, por ejemplo, si se trata de actos que no hacen al objeto social, podrán ser ejecutados sin impedimentos; pero tratándose de actos atinentes al objeto de la sociedad, se requiere el previo cumplimiento de ciertas exigencias.

� Criterio cualitativo-cuantitativo: Además de analizar la calidad del acto, se toma inconsideración la cantidad de actos. Por ejemplo, si la persona jurídica realiza habitualmente actos concernientes a su objeto social, debe cumplir determinados recaudos.

La tradición en los países del MERCOSUR es de establecer que las personas jurídicas de derecho privado debidamente constituidas en su país de incorporación serán reconocidas sin mayores problemas. Se trata de una tendencia a favor del reconocimiento extraterritorial de estos entes. Sin embargo, el reconocimiento no suele ser total pues normalmente se les exige el cumplimiento de determinados requisitos o la aplicación acumulativa de la ley nacional, en los supuestos de contactos más intensos con el país de acogida. Así, por ejemplo, los Estados exigen "autorizaciones" para la apertura de filiales, agencias y establecimientos de todas las personas jurídicas. Incluso se suelen imponer exigencias especiales para algunas personas jurídicas que actúan en actividades comerciales consideradas de interés público, como bancos, aseguradoras, financieras y otras. Por lo tanto, en los países del MERCOSUR, reconocida la personalidad de una persona jurídica extranjera, ésta podrá ejercer actividad esporádica en estos países, aplicándose a su capacidad lo que dispusiere la lex societatis o ley personal. Pero, si esta persona jurídica desea ejercer actos más reiterados, o aun instalarse por medio de una sucursal, agencia o establecimiento, generalmente deberá someter sus actos constitutivos a las autoridades locales y pasa a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. 3) Regulación normativa: A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO: Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y de 1940 establecen, en su artículo 4: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país: a) en el cual han sido reconocidas como tales (Tratado del 89); b) de su domicilio (Tratado del 40)”. Por su parte, el artículo 10 del Tratado de 1940 dispone: “Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen”. Esa persona jurídica, cuya existencia y capacidad se regula por la ley del Estado donde ha sido reconocida como tal (Tratado de 1889), es decir donde se constituyó, o

- Lisandro Lícari-


69

por la ley de su domicilio (Tratado de 1940), ¿puede actuar fuera de las fronteras de ese Estado? ¿En qué medida? La posibilidad, intermedia, es la que adoptan los Tratados de Montevideo: la persona jurídica reconocida como tal y regulada por la ley del Estado de su constitución (Tratado del 89) o de su domicilio (Tratado del 40), puede actuar fuera de fronteras pues se le reconoce personería extraterritorial, pero sólo para realizar “las acciones y derechos que les correspondan”. Esto incluye toda la actividad instrumental, accesoria al objeto, pero no el objeto mismo. En efecto, el artículo 4 del Tratado de Montevideo continúa diciendo: “El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponda”. Es necesario aquí precisar el concepto de actividad accesoria o instrumental a su objeto. Por ejemplo, si una persona jurídica extranjera quiere cobrar en Uruguay una deuda emergente del ejercicio de la actividad propia de su objeto en Argentina, se le reconocerá personería a esos efectos, por lo que podrá actuar como persona jurídica. Podrá entablar acción judicial, ejecutar la sentencia, etcétera. La actividad ultra vires es aquella que no está comprendida en el objeto de la persona jurídica, y que tampoco es instrumental a ese objeto. En principio no la puede realizar ni dentro ni fuera del Estado de su constitución, porque no existe a esos efectos, no tiene capacidad para ello, o la medida de su capacidad se ve excedida por esa actividad. Finaliza el artículo 4 del Tratado del 89 diciendo: “Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.”. De esto se infiere que dicho Tratado toma en cuenta un criterio cualitativo, pues para determinar la validez de la actuación extraterritorial habrá que tener en cuenta la calidad del acto, es decir, si se trata o no de un acto relativo al objeto social. En cambio, el artículo 4 párrafo final del Tratado del 40 agrega al texto del 89 la expresión “habitual”. En efecto, dicho artículo señala: “Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.” Por lo tanto, debemos concluir que en este tratado se ha adoptado un criterio cualitativo-cuantitativo pues no solo se deberá tener en cuenta la cualidad del acto desarrollado sino, además, el número de veces que ese acto se ha desplegado. A contrario sensu, podría interpretarse que cuando se trata de la realización de un solo acto, un acto aislado, la persona jurídica extranjera no tendría que sujetarse a dicho requisito. Si la persona jurídica constituida en el exterior se propone realizar actos de su objeto en el país, dice Alfonsín, "debe obtener la admisión territorial para formalizar el contrato, a menos que las obligaciones que contrae por obra del contrato no supongan ejercicio habitual de su objeto, pues para el ejercicio aislado, accidental o esporádico, tampoco requiere admisión territorial". B) REGULACIÓN INTERNA: EL DERECHO ARGENTINO: El Código Civil, en su artículo 33, distingue las personas jurídicas según sean de carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público: 1. Estado nacional; 2. Las provincias; 3. Los municipios; 4. Las entidades autárquicas;

- Lisandro Lícari-


70

5. La Iglesia Católica. En tanto que tienen carácter privado: a) las asociaciones y fundaciones siempre que cumplan los recaudos que el ordenamiento establece. b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. A renglón seguido, el artículo 34 extiende la calidad de persona jurídica a “… los Estados extranjeros, cada una desús provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros”. El artículo 33 en su segunda parte, inciso 1, establece como presupuesto para que una fundación o asociación nacional sea considerada como persona jurídica de carácter privado, el requisito de la autorización para funcionar, o sea, encuadrarse en lo dispuesto por el artículo 45 del Código Civil. Esta norma prescribe: “Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o el gobierno, con aprobación de sus estatutos… ”. Si no cumplen con el recaudo señalado, no tienen existencia legal y “serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto”, tal como lo prescribe el artículo 46. En la esfera internacional, ocurre que el artículo 34 está subordinado al anterior en cuanto a las condiciones que deben reunir los establecimientos, asociaciones, o corporaciones existentes en países extranjeros, para ser considerados como personas jurídicas de carácter privado, entre los que se destaca la “autorización para funcionar”. La relación entre ambas disposiciones plantea los siguientes interrogantes: ¿Es necesario que estas personas jurídicas privadas se sometan a una nueva autorización de nuestras autoridades a pesar de haberla obtenido en su país de origen? A fin de cubrir el vacío legal, y por aplicación del artículo 16 Código Civil, es preciso acudir a las leyes análogas sobre la materia. Surge entonces la opción de aplicar la Ley de Sociedades Comerciales respecto a las constituidas en el extranjero que pretendan actuar en nuestro país (art. 118), o bien, recurrir al TMDCI de 1940 (art. 4). Admitida la existencia de la persona jurídica conforme al principio de la extraterritorialidad, corresponde determinar la ley que regirá la capacidad. Se advierte que el derecho internacional privado interno guarda silencio respecto a la elección del derecho aplicable a la capacidad de las personas jurídicas. Ante esta laguna la doctrina entiende que debe resolverse la cuestión mediante el empleo analógico de las normas reguladoras de la capacidad de las personas físicas (Goldschmidt). Por lo tanto, la capacidad de las personas jurídicas se rige por la ley del domicilio. A fin de calificar el domicilio de las personas jurídicas nacionales o extranjeras, el ordenamiento establece que tienen el domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales (artículo 44), prefiriéndose el domicilio estatutario o el conferido por autorización.

- Lisandro Lícari-


71

4) Sociedades comerciales: A) CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES: ¿Cuál es el factor que determina la ley personal de las sociedades comerciales? Se han dado distintas soluciones, que se esbozan brevemente a continuación. 1. Las regulaciones más modernas de la región adoptan la conexión lugar de constitución (art. 2 de la Convención interamericana sobre sociedades mercantiles de 1979, CIDIP II), lo mismo que varias de las codificaciones nacionales de DIPr. El lugar de constitución ha sido definido en la referida fuente normativa como “El Estado donde se cumplen los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. El problema surge cuando una sociedad se constituye en más de un Estado (constitución múltiple). Boggiano considera que se trata de la misma sociedad, porque de lo contrario daríamos un doble régimen jurídico a una “única realidad asociativa”, y concluye que debe aplicársele el derecho del Estado de constitución de la sociedad donde los órganos de decisión efectiva se sitúan. Opertti en cambio ha sostenido que por lugar de constitución debe entenderse el natural, el primero, el único. Este criterio, a primera vista, parecería permitir que los fundadores de la sociedad eligieran la lex societatis, constituyendo la sociedad en el país cuyo orden jurídico fuese menos exigente en cuanto a los requisitos de constitución, aportes de capital, responsabilidad de los administradores, etc., para luego actuar en otro, con normas más estrictas. No obstante, esta no es la interpretación que le ha dado la doctrina, que señala que ésa no fue por cierto la voluntad de los autores de la Convención interamericana de 1979, y de las leyes argentina (N° 19.550). Para evitar dicha posible distorsión de la ratio de las referidas normas, se establecieron en las mismas algunos correctivos, como la excepción de orden público internacional. 2. La nacionalidad también es empleada, en algunos ordenamientos jurídicos, como factor de conexión indicador de la ley personal de las sociedades comerciales. En Brasil, por ejemplo, tradicionalmente la doctrina ha sido favorable a este criterio. La posición contraria a la nacionalidad de las sociedades se desarrolla en Argentina con la "Doctrina Irigoyen", que surge a partir de una recia reclamación del gobierno inglés derivada de un incidente ocurrido con la sucursal del Banco de Londres y del Río de la Plata, que se había constituido en Argentina como sociedad anónima con establecimiento y domicilio principal en Buenos Aires; la matriz era una joint stock company constituida en Londres, con domicilio en Inglaterra. El entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina Bernardo de Irigoyen sostuvo que las personas jurídicas carecen de nacionalidad, y que “deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza”, que esto es así “aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros”, y que “no tiene derecho a la protección diplomática”. 3. El último criterio utilizado es el del domicilio toda vez que la sociedad debe tener un domicilio, y que el derecho de ese Estado es el que debe regularla. En la práctica, si la sociedad no existe, no puede tener domicilio, y ella adquiere domicilio en el lugar donde se constituye, por lo que ambas conexiones se realizarían en el mismo Estado. Existen algunas definiciones legales de domicilio con relación a las sociedades comerciales: el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios (artículo 3 TMD de 1940) En el Congreso de Montevideo de 1939-1940, la tesis de la nacionalidad fue rechazada enfáticamente con respecto a las personas jurídicas, adoptándose en cambio la conexión domicilio.

- Lisandro Lícari-


72

B) REGULACIÓN NORMATIVA:

1. Regulación convencional: En el ámbito del MERCOSUR, los instrumentos

convencionales aplicables a la materia son los Tratado de Montevideo y la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, suscripta en Montevideo en 1979, y vigente en Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. De estos dos instrumentos se puede extraer las siguientes conclusiones: a) Derecho aplicable a la constitución de la sociedad: En principio la lex societatis rige todo lo que tiene que ver con la constitución, existencia, personalidad y capacidad de las sociedades. Así lo dispone expresamente el artículo 2 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, al decir: “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución. Por “lugar de constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. La ley del domicilio (o lugar de constitución) también regula la forma del acto constitutivo de la sociedad. Así lo prescribe el artículo 6, párrafo segundo, del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940, al decir: “Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebración”. Esto incluye aspectos tales como los efectos del incumplimiento de las formas exigidas por la ley del lugar de constitución, el carácter ad solemnitatem de dichas formas, si el incumplimiento de las formas es subsanable por acto posterior, etc. b) Derechos y deberes de los socios: La lex societatis regula los derechos y deberes de los socios y todo lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad, como la formación de capital, la integración de los aportes, cuáles son los órganos de la sociedad, cómo se designan, cómo actúan y qué facultades tienen. Regula también las relaciones de los socios entre sí y respecto de la sociedad, con los administradores y los órganos sociales, así como las facultades que tiene cada uno de ellos. Así lo dispone expresamente el artículo 7 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940, al decir: “El contenido del contrato social, las relaciones jurídicas entre los socios, entre estos y la entidad, y entre la misma y los terceros, se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial”. Pero la aplicación de la lex societatis no podría desplazar los principios fundamentales de orden público internacional en materia societaria, del país donde la sociedad pretende actuar. Esos principios deberán extraerse del derecho societario material de la ley del Estado respectivo. Boggiano pone el ejemplo del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas. c) Disolución y liquidación: La doctrina interpreta pacíficamente que la disolución de la sociedad está comprendida dentro del ámbito de la lex societatis (Tálice, López). Con respecto a la liquidación, en cambio, se han planteado algunas discrepancias. López entiende que la liquidación, etapa "consecuente y necesaria de la disolución", debe regularse por la lex societatis, ya que "es un proceso que debe abarcar todo el patrimonio social, sea cual fuere el lugar de ubicación de los distintos bienes y pasivos que lo componen". Señala que la jurisprudencia argentina se pronunció en este sentido en el caso "LUIS DE RIDDER LIMITADA S.A.C.", dado que entendió que la ley del

- Lisandro Lícari-


73

lugar de constitución “es el que decide la subsistencia de la personalidad durante la liquidación y el momento de la disolución”. d) Reconocimiento de la personalidad jurídica: Las normas de fuente internacional de la región adoptan en este punto un criterio amplio, estableciendo el reconocimiento de pleno derecho de las sociedades constituidas en el extranjero. Sin perjuicio de esta extraterritorialidad de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, los Estados podrán exigirles la comprobación de su existencia, conforme a la ley del lugar de su constitución, mediante la presentación del estatuto o contrato social o testimonio auténtico del mismo, debidamente inscripto y publicado en el país donde se constituyó (si correspondiere conforme a la ley de constitución) y con un certificado del Registro de Comercio de dicho país (o constancia equivalente) que acredite su vigencia, todo debidamente legalizado y traducido, en su caso. Así, el artículo 3 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles señala: “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”. Por su parte, el artículo 8 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial dispone: “Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se ejecutarán las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”. e) Traslado de la sede social: Las sociedades tienen su establecimiento principal allí donde tienen el "centro principal de sus negocios", su "centro directivo", su administración. Este centro "obra como el cerebro de la persona jurídica impartiendo las órdenes y las orientaciones a todos los establecimientos que ejercen el objeto de la institución. El artículo 5 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles refiere al traslado de la sede efectiva de la administración central. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida en el extranjero que cumpla los requisitos exigidos por la ley local. Es decir que la regulación de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su inobservancia se regularán por la ley del Estado de la nueva localización. Pero esto no implica liquidación de la sociedad original y constitución de una nueva; por el contrario, aquélla conserva su personería, la cual se sigue rigiendo por la ley del lugar de constitución. f) Jueces competentes para tomar intervención: El artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 otorga jurisdicción a los jueces del domicilio de la sociedad, esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios, tanto para conocer en los litigios entre socios en carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. La segunda parte agrega que si la sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país de realización de los actos. Por su parte, el artículo 6 de la la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles señala que los actos directa o indirectamente

- Lisandro Lícari-


74

celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en territorio del Estado anfitrión quedan sometidos a los jueces de este último Estado.

2. Regulación autónoma: el derecho argentino: En el derecho argentino deben considerarse las normas contenidas en la Ley N° 19.550 de Sociedades comerciales de 1972. La primera parte del artículo 118 indica que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitución. Ello significa que toda la problemática en materia de capacidad, formalidades de constitución, tipicidad y órganos de la sociedad se rige por la ley del país de origen. Pero debe tenerse en cuenta el artículo 124, el cual dispone “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. El supuesto en análisis ha sido considerado por la doctrina como “sociedades constituidas en fraude a la ley”, concepto que si bien puede resultar muy amplio, ha sido inspirado en la clandestinidad que tales sociedades pretenden, que por lo general ocultan comerciantes o ciudadanos argentinos que, para superar incapacidades de derecho o permanecer ocultos a la hora de responder patrimonialmente, prefieren constituir sociedades extranjeras ficticias o simuladas con actuación exclusiva en la República. Por lo tanto, la determinación de la ley personal de las sociedades surgirá de la interpretación de estas normas. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene radicados en Argentina su sede o centro de explotación exclusiva, la capacidad de la sociedad será regida por el derecho argentino (art. 124). En supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero no tenga localizados sede ni centro de explotación exclusivo en Argentina, la solución deberá extraerse de la primera parte del artículo 118 que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitución. Será necesario definir las condiciones para que opere el artículo 124 precitado. En primer término se destaca que la utilización de la conjunción disyuntiva "o", lo cual implica reconocer que para habilitar el funcionamiento de la norma será suficiente que se presente uno de los supuestos indicados: sede o principal objeto en el país. El DIPr argentino no contiene una calificación autárquica de sede social Una derivación razonada del sistema resultante de la norma del artículo 124 conduce a preferir una calificación basada en la realidad que excluya de esta manera las hipótesis de fraude. Atento lo expresado, por sede social se entiende "el centro de dirección o administración general de la sociedad, cualquiera sea el domicilio estatutario". La indeterminación del contacto utilizado en segundo término -principal objeto destinado a cumplirse en el país- puede provocar graves dificultades. En efecto, cuando el objeto social se cumpla en el país, no exclusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hipótesis típica descripta por el artículo 124. Por el contrario, la explotación concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones que como tales deben quedar regidas por el art. 118 tercera parte. Los derechos y las obligaciones de los socios están regidos normalmente por la ley personal de la sociedad (art. 118 primera parte y art. 124). Pero como ese derecho puede contener reglas que pueden resultar difícilmente conciliables con los principios fundamentales del derecho societario argentino, deberá preverse el recurso al orden público considerado como conjunto de principios que informan el sistema jurídico argentino.

- Lisandro Lícari-


75

Para determinar la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero, corresponde considerar el artículo 121 de la Ley N° 19.550, que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina y se considera una norma de policía. Dicho artículo señala: “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas”.

El arto 118 de la ley 19.550 dispone que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, la sociedad extranjera debe:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción

exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. 3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo

cargo ella estará. Asimismo, si se tratare de una sucursal se determinará, además, el capital que se le

asigne, cuando corresponda por las leyes especiales. Finalmente, dispone el artículo 123: “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso”. Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio de interpretación según el cual, la previsión de este artículo se aplica tanto a la constitución de una sociedad local como la participación en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos, se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no un mero acto aislado. 5) Resumen:

DIPr. Interno DIPr. Convencional Código Civil Ley 19.550 Tratado Montevideo Civil Tratado Montevideo

Comercial

CIDIP II

1889 1940 1889 1940 Existencia

y forma

Ley del domicilio

Ley del lugar de

constitución Ley del lugar de

constitución

Ley del domicilio

Ley del domicilio

Ley del domicilio

Ley del lugar de

constitución

Capacidad

de

actuación

en el

extranjero

Criterio cualitativo-cuantitativo


Criterio cualitativo





- Lisandro Lícari-


76

Bolilla Nº 12: Protección de menores e incapaces (Patria potestad, filiación, adopción, restitución y tráfico internacional de menores): 1) Patria potestad, tutela y curatela: A) PATRIA POTESTAD:

Empezamos por señalar que el contenido de la patria potestad esta constituido por un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos en relación con su tutela, cuidado y educación.

Al abordar esta cuestión, el primer planteo que ha de hacerse es el referido a la ley rectora del conjunto de derechos y deberes que nacen con motivo de las relaciones paterno-filiales. La mayor parte de las legislaciones a nivel interno o convencional se deciden por el denominado estatuto personal, es decir, la aplicación de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio ya sea de la persona del hijo o bien de la persona del padre o madre o de los padres conjuntamente, que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, desde otra mirada, el legislador, dentro de un criterio territorial, también puede sujetar la patria potestad a la ley del lugar donde se encuentren los bienes o a la ley del lugar de su ejercicio. Es decir que e presentan cuatro criterios posibles:

a) Ley del domicilio del o de los padres que ejercen la patria potestad o del menor.

b) Ley del Estado del cual son nacionales los progenitores que ejercen la patria potestad.

c) Ley del Estado donde se encuentran os bienes del menor. d) Ley del Estado donde se ejerce la patria potestad. Ahora bien, dentro del primer criterio, si se opta por la ley personal, sea en su

vertiente de la ley de la nacionalidad o de la del domicilio o residencia habitual del hijo, no se plantea en principio ninguna complicación. En cambio, estas complicaciones pueden aparecer si se elige entre la ley personal de uno de los padres en desmedro del otro. Esta situación puede dar lugar a ciertas críticas por resultar discriminatoria, sea que se elija uno u otro progenitor. Entre los argumentos a favor de la ley personal del hijo puede aducirse que, por un lado, pone el acento en quien constituye el centro de gravedad de la institución, que es el hijo, y, por el otro, tiene la ventaja de evitar las complicaciones cuando los padres tienen distintos domicilios o distintas nacionalidades. De ahí que en nuestra opinión, nos inclinamos por la ley personal, específicamente la ley del domicilio o residencia habitual del hijo. Analicemos, ahora, el modo en que aparece regulado este instituto tanto en la dimensión convencional como en la dimensión interna de la República Argentina:

1. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: La patria potestad, en lo relativo a los derecho y deberes personales de los progenitores con respecto a sus hijos, se rige por la ley del lugar en que se ejecuta, conforme lo señala el artículo 14 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889. Por su parte, los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.

En cuanto a los jueces competentes, el Tratado señala que los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que procedan del

- Lisandro Lícari-


77

ejercicio de la patria potestad", aclarando el mismo Convenio que los padres tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.

En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 la patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes. A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representación.

Podemos intentar resumir lo expresado, por medio del siguiente cuadro:

Tratado de 1889 Tratado de 1940 Derechos y

deberes

personales

Ley del lugar en el cual se ejecuta la patria potestad.

Ley del domicilio de quien ejercita la patria potestad.

Derechos y

deberes respecto

a los bienes del

menor

Ley del Estado en que los bienes se encuentran situados.

Ley del domicilio de quien ejercita la patria potestad, salvo en lo que exista una prohibición por parte de la ley del lugar en donde se encuentran situados los bienes.

Domicilio de los

padres

Se encuentra en el Estado por cuyas leyes se rige la institución.

Se encuentra en el lugar en donde los progenitores ejercen efectivamente la patria potestad.

Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por

el derecho de la residencia de los padres y son competentes los jueces de la residencia de las personas. Se ha entendido que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente.

2. Dimensión autónoma: el derecho argentino: La legislación argentina entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación (art. 264 CC).

El ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos progenitores, salvo en el supuesto de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular, o nulidad de matrimonio, en que se atribuye al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

El sistema de Derecho Internacional Privado argentino carece de normas específicas de fuente interna destinadas a la regulación internacional de la patria potestad. Sin embargo, si se trata de la construcción del sistema de Derecho Internacional Privado argentino, no puede perderse de vista que el Código Civil, a partir de la reforma por la ley 23.264, ha introducido disposiciones como la del articulo 264,

- Lisandro Lícari-


78

que asigna a la patria potestad una finalidad de protección y de formación de los hijos, desde la concepción en el seno materno hasta su mayoría de edad o emancipación, y el articulo 265, que privilegia la aplicación del derecho argentino si es mas favorable al hijo. De allí que estas normas materiales y los principios en ellas reconocidos, pueden constituirse en una vía para contribuir a colmar la ausencia de normas expresas en el derecho de fuente interna. Pero además, frente a la carencia de normas determinantes de jurisdicción, como de la ley que debe regir las relaciones paterno-filiales, la doctrina propone colmarla mediante la aplicación analógica de las disposiciones del TMDCI de 1940, según el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (Goldschmidt, Orchansky), o bien, atenerse a la ley y a la jurisdicción de la residencia habitual del hijo (Boggiano). En el asunto "S.M., M.R. el A.P.C.", la Sala I de la Cámara Nacional Civil se inclinó por esta última opción, al privilegiar la actuación del juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida. De esta manera se asegura la tutela jurisdiccional más rápida y efectiva, cumpliendo así con el principio de efectividad, aspecto clave en la resolución de casos de DIPr. B) TUTELA Y CURATELA:

Recordemos que conforme al artículo 377 del CC “La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.” En tanto que la curatela es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad.

Nuevamente debemos distinguir la regulación que de estos institutos hacen los tratados internacionales de la que efectúa el derecho argentino.

1. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil

de 1940: Conforme a este Tratado, la obligación de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representación.

En cuanto al discernimiento de la tutela o curatela (acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesión del cargo), se rige por el derecho de domicilio de los incapaces. Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. Pero con el límite del art. 26, segundo párrafo, que señala que el cargo discernido en un país signatario será reconocido en los demás.

Por su parte, los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces se rige por el derecho del domicilio de los incapaces.

Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendición de cuentas.

Finalmente, cabe señalar que el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de éstos, el lugar de su representación.

2. Dimensión autónoma: el derecho argentino: A diferencia del vacío legislativo que existe en materia de patria potestad, los supuestos internacionales referidos al instituto de la tutela encuentran amparo en la regulación contenida en el Código Civil argentino.

El sistema de DIPr prevé soluciones a fin de garantizar el cuidado, la representación y defensa del menor en la hipótesis de que no pueda obtener protección a través de la patria potestad.

Prevé expresamente el Código Civil, en su artículo 400 que será el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento el que determine el juez competente para el discernimiento de la tutela. Esta norma, sin embargo, deja sin solucionar los

- Lisandro Lícari-


79

supuestos en que la necesidad de designar un tutor provenga de la privación a los padres del ejercicio de la patria potestad.

Por su parte, el art. 401 del mismo cuerpo legislativo contempla la hipótesis en la que los padres del menor tenían su domicilio fuera del país el día de su fallecimiento y la residencia en la República. En tal caso es también competente el juez de la residencia actual para el discernimiento de la tutela.

Finalmente, el catálogo de soluciones a efectos de determinar la jurisdicción para el discernimiento de la tutela se completa con el artículo 403, que contempla la situación de los menores abandonados o expósitos, estableciendo que será competente el juez del lugar donde éstos se encuentran.

Como ya sabemos, entre los deberes y las facultades del tutor se distinguen los de naturaleza personal de los de naturaleza patrimonial. Con respecto a los primeros, según el CC, se aplica la ley del país a que pertenece el juez que ha discernido el cargo. Con relación a los bienes impera el principio del fraccionamiento, pues será aplicable la ley argentina o la ley extranjera del lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles del pupilo. 2) Filiación: A) INTRODUCCIÓN:

Desde el derecho romano la “familia” o la entidad familiar se puede constituir de

dos formas. De manera natural, a través de la procreación, al comprometerse por lo menos dos personas de sexo diferente y del consecuente nacimiento de nuevos miembros del grupo, que serán los hijos biológicos de estos progenitores, casados o no. El segundo modo tradicional de formación de la familia es afectivo-jurídico, en el que un nuevo miembro integrará la familia no por su consanguinidad, sino por adopción. Esta adopción, determinada por sentencia o decisión estatal, encuentra su génesis en la voluntad declarada del padre o la madre adoptivo (padres adoptivos) de incorporar aquel individuo, total o parcialmente, en su familia, rompiendo o no los vínculos antes existentes, según se trate de adopción plena o simple. La adopción plena es la forma que ha recibido prioridad en los países del MERCOSUR, y lleva la inclusión completa del niño en su nueva familia y el total rompimiento de los vínculos de filiación antes existentes, motivo por el cual el Estado requerirá también la voluntad de los padres biológicos y decidirá de acuerdo al bienestar e interés superior del niño (manteniendo el vínculo de filiación original o rompiéndolo y sustituyéndolo por el vínculo adoptivo).

Desde una perspectiva que podríamos llamar sustancial, la filiación es una cuestión autónoma del DIPr; es parte del estatuto personal del individuo, pues tiene que ver con su definición o identificación como persona, determinando su nombre, su familia, su parentesco, sus deberes o derechos de alimentos y de la sucesión por parentesco, etc. Desde una perspectiva más formalista, la filiación adquiere un perfil más registral, integrando el marco de identificación personal de los individuos, y determinando por tanto la ley aplicable a la filiación, si alguien debe o no ser registrado como hijo de otro.

El establecimiento de la filiación por naturaleza o por adopción es uno de los temas mas polémicos del DIPr, toda vez que está intrínsecamente unido a la noción de familia (legítima o no), la noción de orden público (nacional e internacional), de medidas de protección de menores y niños, así como también está ligado a las garantías constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los padres.

- Lisandro Lícari-


80

Se presenta entonces un problema fundamental: determinar qué ordenaminto jurídico es el que se aplica para regular los vínculos filiatorios. Al respecto se han presentado por lo menos tres criterios básicos:

1. El primer criterio, el personal, se bifurca en la adopción de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio. Ahora bien, en uno u otro caso, el criterio personal permite la aplicación de la ley personal del padre o bien la ley personal del hijo.

2. Otro criterio rector resulta de sujetar la filiación a la ley que rige la celebración del matrimonio.

3. Finalmente, el criterio de la lex fori implica someter la filiación a la ley del tribunal interviniente.

En la legislación y doctrina de muchos países actualmente se percibe una tendencia a considerar que debe ser, normalmente, adoptado un elemento de conexión concentrado en el hijo: o su domicilio o su residencia habitual, con algunos matices de interpretación diferenciados y posibilidad de acumulación de leyes.

En la actualidad, se puede percibir una clara evolución en el DIPr de la a través de tratados internacionales sobre derechos de los menores, postulando el tratamiento igualitario entre hijos tenidos dentro y fuera del matrimonio. Hoy, los derechos constitucionales de los países de América Latina (y por tanto también del MERCOSUR) incluyen, en su mayoría, como derecho fundamental, la igualdad de derechos entre todos los hijos. Así, el artículo 240 del Código Civil argentino estatuye que: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.

La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”.

Es decir la filiación puede tener distinto origen pero siempre produce igual efecto

1. Matrimonial Por naturaleza

Filiación puede 2. Extramatrimonial Produce = efecto tener lugar a) Plena Por adopción b) Simple Por su parte, el artículo 241 del CC establece: “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.”

- Lisandro Lícari-


81

B) FILIACIÓN POR NATURALEZA:

El Derecho Internacional Privado de fuente interna no contiene normas que expresamente capten las cuestiones atinentes a la filiación con elementos extranjeros. Frente a este panorama, nuevamente la búsqueda de la solución deberá orientarse hacia la aplicación analógica de las disposiciones pertinentes de los TMDCI de 1889 y 1940.

Ahora bien, es dable advertir que nos enfrentamos a varios problemas con estos tratados:

1. Presentan fórmulas escuetas e insuficientes para abarcar los distintos supuestos que plantea la institución. En efecto, en ellas no se distingue entre la ley aplicable a la determinación de la filiación y ley aplicable a los efectos de la misma.

2. En los supuestos contemplados se emplean normas rígidas que utilizan para los distintos aspectos una única conexión, cuando lo óptimo, en orden a potenciar el favor filii, sería recurrir a conexiones alternativas, entre las que se incluya la residencia habitual del hijo, habilitando de este modo la aplicación de la ley que resulte más favorable a la pretensión.

A fin de suplir tal deficiencia a la hora de acudir a esta vía analógica, corresponderá al operador jurídico complementar la interpretación de dichas normas con los principios que inspira el Código Civil y aquellos plasmados expresamente en la llamada "cláusula de protecciones especiales o derechos reconocidos particularmente" del inciso 23 del art. 75 de la Constitución Nacional.

3. Las normas reseñadas captan tanto la filiación legítima como la ilegitima. Ello puede plantear la duda sobre si esta calificación ha quedado desplazada en el derecho argentino ante la modificación de nuestro Código Civil que, actualmente no discrimina entre tales tipos de filiación y sólo reconoce la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En este sentido, como ninguno de los Tratados contiene una calificación autarquica de las denominadas filiación legitima e ilegitima, puede pensarse, como lo hace una autora argentina con acierto, que se produce una identificación entre la filiación legitima y la filiación matrimonial y, por el otro lado, entre la filiación ilegitima y la filiación extramatrimonial. Ello se deduce por el empleo de los puntos de conexión elegidos por las disposiciones mencionadas, que se refieren al lugar de celebración del matrimonio y al domicilio conyugal. Analicemos ahora la regulación específica contenida por el Tratado de Montevideo:

a) Filiación legítima: La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio quedan regidas por la ley aplicable a la celebración del matrimonio de los progenitores.

En cambio, las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación que no sólo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Si en ese momento no hay domicilio conyugal efectivo, creo -dice Bogiano- que habría que aplicar alternativamente el derecho del último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación. b) Filiación ilegítima: Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

En cuanto a la competencia judicial internacional, dado que los TMDCI de 1889 y 1940 carecen de normas específicas en materia de filiación, deberá estarse a lo dispuesto por los artículos 56 de ambos cuerpos legales que en su primera parte adjudican competencia a los jueces del país cuyo derecho rige el acto jurídico materia de juicio; es decir que en virtud del criterio del paralelismo existe una remisión a las

- Lisandro Lícari-


82

normas antes mencionadas. Pero a tenor de lo dispuesto en la segunda parte de dichas normas, serán también competentes los jueces del domicilio del demandado. En cambio, no será procedente la prorroga de la jurisdicción, pues se trata de una materia indisponible en la que la prórroga podría resultar perjudicial para el menor que constituye la parte débil de la relación jurídica.

También algunos autores consideran que a la luz de los intereses implicados podría llegar a admitirse también como criterio atributivo de competencia el de la residencia habitual del hijo, en la medida en que pueda configurarse como foro de necesidad. C) FILIACIÓN POR ADOPCIÓN:

Circunstancias de hecho tales como las guerras con su secuela de disolución familiar y de niños abandonados, la extrema pobreza y la paternidad irresponsable, etc., van creando las condiciones dentro de un mundo cada vez más cosmopolita para que el fenómeno de la adopción trasvase las fronteras de un solo Estado para convertirse en una típica relación jurídica internacional si entendemos por ésta aquel tipo de vínculo en el cual no todos sus elementos pertenecen a un solo orden jurídico nacional.

En base a lo señalado podemos decir que la adopción es internacional cuando la relación contiene en su conformación o en su desenvolvimiento elementos extranjeros, ostensibles u ocultos, que son relevantes para determinado o determinados ordenamientos jurídicos.

En este sentido, la relevancia puede recaer en la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los adoptantes, o bien en el distinto domicilio o la residencia habitual del adoptado por una parte, y, por otra, del o de los adoptantes. A nuestro juicio, desde la perspectiva del derecho argentino, podemos calificar como internacional una adopción cuando los domicilios del futuro adoptado por una parte y el domicilio del o de los futuros adoptantes por el otro, se encuentran localizados en Estados distintos. De manera que resulta irrelevante la nacionalidad tanto del menor cuanto de los futuros adoptantes.

Las Naciones Unidas, a través del Consejo Económico y Social, en 1979, por Resolución titulada "Adopción y colocación de menores en el extranjero", sentaron ciertos criterios generales que describen con justeza las soluciones ideales del problema: en primer término debe reforzarse la familia por todos los medios posibles; luego, si ella no existiere, amparar las necesidades fundamentales del niño incluso a través de la adopción local, reservando el último lugar -en defecto de otras soluciones-, a las adopciones en el extranjero. Téngase presente que según estimaciones de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), a fines del siglo XX habría en América alrededor de 50 millones de niños en situación de abandono o pobreza crítica, cifra que el tiempo ha demostrado, lamentablemente, optimista. Ante esta dramática situación no puede desdeñarse remedio alguno, pues para cada niño al que se rescate de la miseria y el hambre habrá un adulto en situación potencial de ganarse su propio sustento e intransferible espacio en la sociedad (Opertti).

Desde el punto de vista jurídico, el problema básico radica en la diversidad legislativa de los Estados tanto en lo relativo a la forma como al fondo de la institución. Conviene pues analizar la regulación normativa que este instituto recibe tanto en el ámbito convencional como en el ámbito autónomo:

1. Regulación convencional: los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: El TMDCI de 1989 no prevé la adopción como categoría autónoma, como sí lo

hace el de 1940. Este ultimo dispone la aplicación acumulativa de las leyes del domicilio de adoptante y de adoptado. En efecto, el artículo 23 establece que la adopción “… en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, se rige por

- Lisandro Lícari-


83

las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”. Por su parte, el artículo 24 dispone que: “Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes que a cada una está sometida”.

2. Regulación autónoma: el derecho argentino: En nuestro país, hasta la sanción del CC, la adopción estuvo regida por la legislación española contenida en las Partidas. Pero Vélez Sársfield la suprimió, impresionado quizás por la falta de uso en el país y por el fracaso que representaba su legislación en el Código de Napoleón, aunque tal fracaso no se debiese a la institución en si sino al modo como fue legislada en dicho Código. Las razones dadas por Vélez Sársfield para suprimir la adopción parecen haber sido valederas para su época. Sin embargo, ya en las primeras décadas de este siglo si hizo notar su necesidad. A este respecto, señalaba Lafaille la situación de personas que con el propósito de favorecer a menores bajo su cuidado los habían hecho pasar por hijos legítimos, incurriendo en el delito de usurpación de estado civil. El movimiento a favor de la incorporación de la adopción en el derecho argentino logro imponerse con la sanción de la ley 13.252 de septiembre de 1948. Pero lo cierto es que ni en esa ley ni en las que con posterioridad se dictaron se incluyeron reglas destinadas a la regulación de la adopción internacional. De ahí que corresponda decir que nuestro ordenamiento carece de una respuesta específica para la adopción internacional. Solamente regula la adopción conferida en el extranjero por medio del artículo 339, el cual señala: “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”. Como sabemos, en nuestro país el proceso para efectivizar una adopción cuenta con dos etapas: el otorgamiento de la guarda judicial y el juicio de adopción propiamente dicho. El legislador prevé la intervención de jueces distintos. En efecto, el artículo 316 señala que: “La guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo”. En tanto que, para el juicio de adopción, el juez competente, ante el cual debe plantearse la acción es, conforme al artículo 331, el juez del domicilio del adoptante. Se trata de normas de competencia territorial interna. Pero ¿debe considerársela, analógicamente, norma de jurisdicción internacional, a falta de una norma específica en esta materia? Además, nuestra legislación vigente muestra acusadamente el disfavor contra la institución de la adopción al exigir, en el artículo 315, como requisito impuesto al adoptante, la residencia mínima de cinco anos en el país con anterioridad a la petición de guarda. Cabe tener presente, por último, que el Código Civil incorpora un mecanismo para favorecer al adoptando, ya que admite la posibilidad de convertir una adopción simple extranjera en el régimen de adopción plena, bajo las siguientes condiciones:

a) Que se reúnan los requisitos establecidos en el Código; b) Que se acredite dicho vínculo; y c) Que presten su consentimiento el adoptante y el adoptado, siendo necesaria

la intervención del Ministerio Público de Menores si el adoptado fuese menor de edad (art. 340).

Vemos que la norma autoriza el fraccionamiento objetivo, puesto que la validez de la adopción continúa rigiéndose por el derecho extranjero, mientras que, acordada la conversión, los efectos se regulan por la ley argentina.

- Lisandro Lícari-


84

3. Sustracción o restitución internacional de menores:

Si bien es verdad que no estamos ante un fenómeno nuevo, no es menos cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los menores se ven facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las migraciones laborales.

El objetivo primordial que abordaremos en este apartado es la regulación de los procedimientos necesarios para lograr la restitución de los menores ilícitamente trasladados o retenidos. La terminología más adecuada para referirnos al tema es, precisamente, el de restitución internacional de menores. De forma que quedan descartadas expresiones tales como secuestro, sustracción o protección, entre otras. La primera por inapropiada, la segunda por apuntar al acto reprochable y la ultima por excesivamente amplia.

El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. De la vinculación convencional de los Estados, depende la no aplicación de principios territorialistas que conduzcan a que el autor de la sustracción logre sus propósitos en desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental, con los consiguientes perjuicios de diversa índole -psíquica, moral o física- hacia el niño.

La restitución internacional de menores puede ser caracterizada, entonces, como el instituto que tiene como objetivo devolver el niño a quien ejerce y conserva su tenencia o guarda legal. Es en este sentido que señalamos a la restitución internacional de menores como un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.

La regulación del instituto debe contemplar, no obstante, ciertos límites a la obligación de restituir al menor. Así, quien se opone al retorno deberá demostrar a la autoridad judicial o administrativa competente que la persona, institución u organismo que tiene encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad con posterioridad a tales hechos. Obra también como límite a la obligación de restituir, el grave riesgo que ello pueda significar para el menor por exponerlo a un peligro físico o psíquico.

Ahora bien, producida la sustracción de un menor o cuando en ejercicio del derecho de visita el menor no es restituido conforme se hubiera establecido legalmente, el primer interrogante a plantearse es si existe una convención sobre la materia que vincule el país al cual ha sido trasladado el menor con el Estado desde el cual ha sido traído. De allí que nos corresponda estudiar las distintas convenciones que existen sobre la materia y que han sido ratificadas por nuestro país.

1. Solución en el ámbito universal: Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980): La comunidad internacional,

consciente de la gravedad que genera el tema en análisis en la dinámica de las relaciones internacionales, elaboró la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, la que fue adoptada en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de octubre de 1980.

El Convenio se arroga un doble objetivo: a) Por una parte asegurar la restitución del menor que ha sido sustraído o

retenido ilícitamente; b) Garantizar el respeto de los derechos de guarda y de visita.

- Lisandro Lícari-


85

En orden a lo señalado, el ámbito de aplicación material queda circunscrito al supuesto fáctico que se produce por el desplazamiento o la retención del niño en violación a la relación jurídica subyacente a tal supuesto.

Su ámbito de aplicación territorial se extiende, por su parte, a los Estados contratantes, esto es los países miembros y no miembros de la Conferencia que ratificaron o adhirieron al Convenio, debiendo ser parte tanto el país de residencia habitual del menor como el de refugio. En este sentido cabe decir que La Convención de La Haya del 80 es una de las que más aceptación ha tenido y forman parte de su cuadro de incorporaciones países de todos los continentes, entre ellos, todos los del MERCOSUR.

Los aspectos salientes que comprende la Convención, pueden ser sintetizados en los siguientes puntos:

� El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.

� Proporciona definiciones autárquicas de lo que debe entenderse por “menor”, al señalar en el artículo 4 que el Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance los 16 años. Por lo tanto, menor es toda aquella persona que no haya cumplido aun esa edad.

� También define al derecho de custodia, como “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”, y al derecho de visita como “el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”.

� Quienes se opongan al pedido de restitución deberán demostrar que quien tenía encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad con posterioridad a tales hechos.

� También admite que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido deniegue la solicitud de retorno cuando ésta importe un grave riesgo para el menor exponiéndolo a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable.

Hay que destacar que cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor, no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia (que puede existir o no), sino que se trata de conseguir la más rápida devolución del niño al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. Se justifica así el establecimiento de un plazo de seis semanas a partir del inicio del procedimiento, para ordenar el retorno del menor.

2. Solución en el ámbito interamericano: Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (Montevideo, 1989): A nivel regional, en el

marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo, entre el 9 y el 15 de julio de 1989, se aprobó la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV) que vincula a diez países de la OEA, entre ellos todos los del MERCOSUR.

En el artículo primero determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los siguientes:

a) Asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos.

- Lisandro Lícari-


86

b) Hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores, quedando excluidos de su tratamiento problemas de derecho penal, con la salvedad de lo establecido por el artículo 26 del Convenio que reza: “La presente Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito”. La solución de la CIDIP en este punto se inscribe dentro de la tendencia general de lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso, evitando demoras producidas por un eventual planteamiento de prejudicialidad en el ámbito penal respecto del civil.

El convenio incluye un catálogo de definiciones por lo que bien puede afirmarse que se enrola en el criterio de brindar calificaciones autárquicas. Ello contribuye a la certeza, eficacia y celeridad requeridas en este instituto. Así, define que debe entenderse por:

a) El derecho de custodia o guarda, el cual comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia; b) El derecho de visita, que comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. c) El traslado ilegal, el cual se conceptualiza como el traslado o la retención de un menor cuando se produce en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. d) La calidad de “menor”, entendiendo por tal a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad.

Los titulares de la acción, o sea las personas e instituciones legitimadas para instaurar el procedimiento de restitución, son los padres, tutores, guardadores o cualquier institución. Es necesario que los titulares de la acción se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención. La ratio de la norma (art. 11, a), pretende de este modo evitar que quienes pueden interponer la restitución, se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda, en el Estado de la residencia habitual del menor. En cierta forma, se pretende impedir que a través de una medida procesal se beneficien con la obtención de la que es una cuestión de fondo.

La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes de su desplazamiento o de su retención, y la determinación acerca de cuál es la autoridad competente -judicial o administrativa- queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual.

Es dable observar que la recepción de la conexión "residencia habitual" por el derecho internacional privado con relación a la minoridad es mayoritariamente aceptada en cuanto supone una solución más adecuada y tuitiva de la protección de los niños que el domicilio legal, muchas veces no coincidente con el país de verdadera y estable residencia del menor, lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente a una sociedad en la que se está formando jurídicamente, resulte ajeno a la misma. Lamentablemente, la Convención no define qué se entiende por residencia habitual, aunque estimamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado.

La Convención señala la obligatoriedad de cada Estado parte de designar una autoridad central, nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. Las funciones de la autoridad central se equiparan, en gran medida, a las que corresponden

- Lisandro Lícari-


87

a los jueces del proceso, destacándose la colaboración que debe prestar para que la restitución se efectivice, obteniendo, de ser necesario, datos que permitan localizar al menor, y facilitar así a los actores hacerse de la documentación necesaria. Asimismo, está facultada para prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la restitución, si considera que puede obviarse la presentación de los mismos.

Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que, una vez cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su formación espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas a ésta. Concuerda con ello la prohibición que pesa sobre las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor se encuentra en virtud de un traslado o retención ilegal, de decidir sobre el fondo del derecho de guarda, una vez que han sido informadas de la producción del hecho.

La obligación de restituir cesa por dos causas: 1) Si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el

retorno del menor; y 2) Hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el

procedimiento de la misma. La imprecisión de la terminología conduce a interpretar la regla en forma

concordante con las otras normas que integran la Convención. Siendo así, por una parte, puede estimarse razonable el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento -un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido ilegalmente- y, por otra parte, cabe acudir al art. 13, que estipula un plazo de cuarenta y cinco días a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución disponiendo la entrega, para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor. De no respetar este término, la restitución ordenada queda sin efecto. En el primer caso, se contempla la hipótesis anterior al procedimiento, se toma como punto de partida la fecha de traslado o retención. Mientras que en el segundo supuesto, la acción se ha iniciado pero no fue instada.

En el supuesto que frente a una solicitud de restitución, una persona -física o jurídica- pueda demostrar que:

a) Quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retención;

b) Que ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención;

c) Que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico;

d) Que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su "edad y madurez" la opinión del menor puede tenerse como decisiva, se podrá denegar la solicitud.

Otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas no den curso a la restitución del menor es la dispuesta por el artículo 25, que recepta la excepción de orden público internacional. A la normalmente receptada calidad manifiesta de la violación de los principios fundamentales del Estado requerido por las convenciones interamericanas, se agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.

- Lisandro Lícari-


88

4) Trafico de menores:

Los niños no solamente pueden resultar el objeto de agresión de sus progenitores, sino que desde el mismo momento de su concepción se ven involucrados como victimas de numerosos delitos. Así, encontramos aquellos que atacan su integridad física, los que afectan su identidad o los que lo privan de su libertad sexual.

La delicadeza y la relevancia de la problemática del trafico de niños la hacen sumamente compleja por estar inserta en una realidad donde no aparece un solo delito sino el concurso de varios de ellos, y donde las conductas reprochables penalmente se dan en distintos niveles. Así, el traslado o la retención ilícitos pueden encadenarse con los denominados delitos medios, tales como la sustracción, la falsificación de documentos, generalmente cometidos en el lugar de residencia del menor, y hasta la comisión de los llamados delitos-fines, tales como corrupción, proxenetismo, lesiones u homicidio para trasplante de órganos, explotación laboral, entre otros, y donde también suelen aparecer involucradas organizaciones criminales de carácter internacional. A nivel regional, esta enorme problemática a recibido tratamiento en la Convención interamericana sobre tráfico de menores (CIDIP IV). Dicha Convención se aplica a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.

Este instrumento convencional contiene una serie de definiciones autárquicas indispensables para su correcta aplicación. Así señala que:

a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. b) “Tráfico internacional de menores” significa la substracción, el traslado o la

retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos.

c) “Propósitos ilícitos” incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.

d) “Medios ilícitos” incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.

La Convención opta por el criterio regulatorio principal de la residencia habitual del menor, apartándose de los puntos de conexión tradicionales del domicilio y de la nacionalidad. Se atiende, más que a los aspectos jurídicos, a los elementos facticos, focalizando el centro de vida del menor, es decir, el lugar donde vive realmente, donde tiene sus afectos, su familia, su entorno.

Según lo disponen los artículos 7 y 8 del Capitulo II de la Convención, los Estados se comprometen a adoptar medidas eficaces conforme a sus derechos estaduales para prevenir y sancionar el trafico internacional de menores, y a prestarse asistencia y cooperación pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales. Asimismo, se obligan a establecer mecanismos de intercambio y de información sobre legislaciones nacionales, jurisprudencia, prácticas administrativas y estadísticas, entre otros.

Será competente para intervenir el juez de: a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita; b) El Estado Parte de residencia habitual del menor; c) El Estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera

extraditado; y

- Lisandro Lícari-


89

d) El Estado Parte donde se hallare el menor victima de dicho trafico. El abanico de posibilidades abierto y el amplio espectro de los foros disponibles

en la materia dan cuenta de una acertada política legislativa destinada a facilitar el acceso a la jurisdicción para lograr la mayor efectividad.

- Lisandro Lícari-


90

Bolilla Nº 13: Matrimonio, divorcio y alimentos: 1) Introducción: El DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro, que en estas materias difieren más que en cualquier otra esfera jurídica. Las normas re relativas a la organización y protección de la familia, la celebración del matrimonio, las condiciones de su validez, nulidad y la disolución del matrimonio están tan estrechamente relacionadas con la moralidad, la religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado, que su aplicación se considera a menudo de orden público. La figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero y los principios fundamentales del ordenamiento del foro. Para restringir el juego excesivo del orden público, se recurre a la distinción entre la validez de aquellas situaciones que son contrarias a los valores fundamentales del foro y, por tanto, no pueden ser reconocidas (por ejemplo la validez de un matrimonio poligámico o de la disolución unilateral por talag) y por otro, los efectos jurídicos de tales situaciones. Los efectos pueden ser admitidos adaptándolos (así, distribuyendo la pensión por viudedad del marido entre las diferentes esposas, en el caso del matrimonio poligámico). En la reconstrucción de los principios integradores del orden público matrimonial no se podrá dejar de considerar la labor realizada por la ONU y la OEA en la positivización de principios de protección de derechos mínimos. Así, cabe considerar el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuyo artículo 23 consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado; reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad suficiente para ello y dispone que el matrimonio no podrá celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. A su vez, los Estados parte en este pacto se han comprometido a tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, los Estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, a asegurar en condiciones de igualdad a hombres y a mujeres el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento, etcétera. 2) Determinación de la ley aplicable a las distintas cuestiones vinculadas con el matrimonio:

Existen un gran número de cuestiones vinculadas al matrimonio que deben ser reguladas específicamente por alguna ley. El desafío del DIPr. consiste en poder determinar cuál es esa ley. Las cuestiones a las que nos referimos, y que requieren de respuestas, son las siguientes:

- Lisandro Lícari-


91

Se pueden advertir tres criterios distintos para utilizar como punto de conexión: 1. La lex matrimonni o ley del lugar de celebración del matrimonio: Esto significa que todas las cuestiones vinculadas al matrimonio se rijan por la ley del lugar en el cual el matrimonio se contrajo. El sistema de la lex loci celebrationis ha sido aceptado por gran número de países latinoamericanos, particularmente por todos los países vinculados por los Tratados de Montevideo. El sistema es simple y fácil de aplicar, porque el lugar de celebración de un matrimonio puede ser localizado sin mayores dificultades. Tiene sin embargo sus desventajas. Fundamentalmente ha de tenerse en cuenta que el sistema de la lex loci posibilita que los cónyuges vayan a contraer matrimonio a un país cuya ley les permite eludir las condiciones establecidas por la ley personal, evadiendo de este modo las prohibiciones internas. Habrá que tener en cuenta que el derecho así evadido podrá sin embargo funcionar, en su respectivo ámbito de aplicación, oponiendo obstáculos al reconocimiento del acto matrimonial. 2. La ley personal de las partes contrayentes: Para otros sistemas nacionales, la ley personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. La ley personal puede ser la ley del domicilio (como para los países signatarios de los Tratados de Montevideo y para Dinamarca y Noruega en el ámbito europeo) o la ley del país de la nacionalidad de los contrayentes (como para la mayor parte de los países de Europa continental). 3. Sistema mixto: Otros países han desarrollado sistemas que son mezclas de los tipos básicos. La combinación de los sistemas de la lex loci y la ley personal, fue desarrollada ya en la Convención de La Haya de 1902, que seguía en principio el

RequisitosRequisitosRequisitosRequisitos

Intrínsecos Consentimiento de los contrayentes Capacidad nupcial

Manifestación del consentimiento

Inexistencia de impedimentos

Extrínsecos Intervención de funcionario público

EfectosEfectosEfectosEfectos

Personales

Patrimoniales

Deberes de los cónyuges

Régimen de bienes

VicisitudesVicisitudesVicisitudesVicisitudes

Inexistencia del

Nulidad

Disolución

MMMM AAAA TTTT RRRR IIII MMMM OOOO NNNN IIII OOOO

- Lisandro Lícari-


92

estatuto personal (ley nacional), pero la lex loci podía permitir la celebración del matrimonio cuando las prohibiciones de la ley personal estuvieran fundadas en motivos religiosos y cuando los impedimentos del derecho de fuente interna fueran más rigurosos que los de la ley nacional. 3) Requisitos intrínsecos y extrínsecos:

RequisitosRequisitosRequisitosRequisitos Conv. consentimiento para el Conv. consentimiento para el Conv. consentimiento para el Conv. consentimiento para el matrimonio matrimonio matrimonio matrimonio y la edad mínimay la edad mínimay la edad mínimay la edad mínima

Tratados de MontevideoTratados de MontevideoTratados de MontevideoTratados de Montevideo Derecho argentinoDerecho argentinoDerecho argentinoDerecho argentino

Consentimiento El artículo 1 señala que no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes.

Conforme al artículo 159 del CC el derecho del lugar de celebración es el derecho aplicable al consentimiento y el que ha de regir sus efectos.

Capacidad nupcial

Conforme al artículo 2, no podrán contraer matrimonio las personas que no hayan cumplido la edad mínima prevista por las leyes del Estado, salvo que la autoridad competente, por causa justificada y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.

Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940 disponen que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar donde se celebran.

La capacidad para casarse y la ausencia de impedimentos se rige por la ley del lugar de celebración. Esta disposición desplaza en el derecho argentino la regla general que en materia de capacidad está contenida en los artículos 6, 7 y 948 del CC que indican como aplicable el derecho del domicilio de la persona.

Manifestación del

consentimiento

Conforme al artículo 1, el consentimiento pleno y libre debe ser expresado por los contrayentes en persona, después de la debida publicidad.

El artículo 172 del CC señala que: “…es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer”.

Intervención de funcionario público

Concluye el artículo 1 señalando que el consentimiento debe ser expresado ante la autoridad competente para formalizarlo y testigos, de acuerdo con la ley. Y agrega el artículo 3 que todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro.

Continúa diciendo el artículo 172 que aquel consentimiento pleno y libre debe ser expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. Por ende, el requisito extrínseco fundamental es que el consentimiento sea expresado ante el funcionario público determinado por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

Prueba del matrimonio

Conforme al artículo 2 de los TM Derecho Procesal, las pruebas se admitirán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del juicio, pero se exceptúa el género de prueba que no autorice la ley del lugar en que se siguió el juicio.

El artículo 161, párrafo primero del CC señala que: “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración”.

- Lisandro Lícari-


93

Como se puede observar tanto la normativa de fuente convencional como la de fuente interna han adoptado la lex loci celebrationis, es decir, aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio para regir los requisitos intrínsecos y extrínsecos que hacen a la validez del mismo. Esto ha sido visto como la expresión del principio del favor matrimonii. Incluso este principio se encuentra consagrado en el artículo 159 del Código Civil argentino al decir: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. Esta última parte del artículo ha sido denominada como “fraude inocuo”, pues aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para sujetarse a otra ley y así eludir el derecho nacional, el matrimonio va a ser considerado como válido. Nuevamente aparece el principio del favor matrimonii, el cual fue tenido en cuenta por el legislador pues a su entender el matrimonio debía mantener su validez a fin de evitar a los hijos de los contrayentes las consecuencias disvaliosa que para ellos acarrearía tener la condición de hijos ilegítimos. Sin embargo, tanto en los Tratados de Montevideo como en el derecho argentino se prevén supuestos que permiten al Estado no reconocer la validez de un matrimonio celebrado en otro país. Así, el artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo 14 años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente”. De conformidad a esta cláusula, cualquier Estado signatario puede usar la facultad de desconocer el matrimonio que se contrajo válidamente según el país de la celebración, pero que no cumplió con algunos de los requisitos de la cláusula especial. Pero si el matrimonio infringe no sólo la especial cláusula del tratado sino también los impedimentos de orden público del foro donde se pretende el reconocimiento del matrimonio, estos jueces ya no aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público, reconocida también por el artículo 4 del Protocolo Adicional a ambos Tratados. Dicha norma contiene una cláusula de reserva que faculta a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Por su parte, dentro del derecho argentino, encontramos una restricción muy importante al funcionamiento del principio general de la lex loci celebrationis. En efecto, el artículo 160 del Código Civil expresa: “... no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6, o 7 del artículo 166” . Estos impedimentos son: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. 2) La consanguinidad entre hermanos y medios hermanos. 3) El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos I, 2 y 4; el derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí y

- Lisandro Lícari-


94

adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. 4) La afinidad en línea recta en todos los grados. 6) El matrimonio anterior mientras subsista. 7) Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restricción impuesta por el derecho del foro que no admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimentos de parentesco, ligamen y conyugicidio. 4) Efectos del matrimonio: El matrimonio produce efectos típicos derivados del acto matrimonial. Son los efectos personales y patrimoniales que caracterizan la relación jurídica interindividual que se establece entre los esposos mientras dura la unión matrimonial. A) EFECTOS PERSONALES: Tradicionalmente la categoría genérica “relaciones personales de los cónyuges” se ha utilizado como comprensiva de los deberes de cohabitación, respeto y fidelidad mutuas, débito matrimonial, posibilidad de fijar el domicilio conyugal, etc. Pero también se incluyen en esta categoría las consecuencias que se derivan de la posición que cada uno de los esposos ocupa en la estructura matrimonial, incluso cuando repercuten sobre el régimen económico del matrimonio, como por ejemplo la obligación de pagar alimentos, el poder de llaves, etcétera. La amplitud y heterogeneidad de su contenido ha inclinado a la doctrina a aceptar una caracterización negativa de los efectos personales, entendiendo por tales aquellos que no inciden directamente sobre el régimen de bienes del matrimonio. En ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil, los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta a las relaciones personales se rigen por la ley del domicilio conyugal (artículos 12 del Tratado de 1889 y 14 de 1940), admitiéndose la mutabilidad automática del régimen aplicable. El domicilio conyugal al que refieren los Tratados es el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En el derecho argentino, los efectos personales del matrimonio son regulados por el artículo 162 del Código Civil que en su primer párrafo dispone que “... las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste se aplicará la ley de la última residencia”. El punto de conexión subsidiario plantea problemas de interpretación. Por última residencia debe entenderse último lugar de residencia común de los cónyuges. Esta interpretación conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere una situación en la cual se justifica defender al otro (Boggiano).

- Lisandro Lícari-


95

B) EFECTOS PATRIMONIALES: Pueden considerarse bajo la denominación de efecto patrimonial del matrimonio a aquellas incidencias que el hecho del matrimonio produce sobre el régimen de los bienes y obligaciones de los cónyuges. El régimen patrimonial del matrimonio deberá contener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan a la sociedad conyugal y su destino después de la celebración del matrimonio, a quiénes pertenecen los bienes que se adquieren durante el matrimonio, su administración, su goce o disfrute, su disposición; la graduación de las responsabilidades por las cargas del hogar, las deudas comunes y las propias de cada cónyuge; cómo finaliza el régimen y el destino de los bienes luego de operada la liquidación. El derecho comparado demuestra la variabilidad de los sistemas que han adoptado los derechos nacionales y la evolución de esos sistemas en las distintas épocas de la vida de cada pueblo. En el DIPr como en el derecho interno, la determinación del régimen de bienes entre esposos está presidido por una primera cuestión que refiere a la posibilidad de que los esposos -por contrato- adopten un régimen matrimonial determinado. En el derecho privado comparado se observa gran disparidad de criterios legislativos en orden al problema de "la libertad de estipulación" de los contrayentes. Puede ocurrir que la legislación conceda amplia libertad de establecer mediante convenio su estatuto económico, conforme a las características que ellos mismos quieran idear y consideren más conveniente sin necesidad de sujetarse a una "elección" entre tipos legalmente establecidos; o permitir la elección del régimen aplicable a los bienes, limitada a los previstos por la ley o sólo limitada por la prohibición de adoptar regímenes determinados (Belluscio). La expresión tradicionalmente utilizada "capitulaciones matrimoniales" designa a aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en los que los otorgantes estipulan su régimen económico matrimonial o algún extremo relativo al mismo. Por lo tanto, constituyen una manifestación de la voluntad negocial de los cónyuges. Mediante estos pactos los cónyuges confeccionan un régimen específico sobre la titularidad de sus bienes, la administración de los mismos y la disolución de la eventual comunidad que instituyan, o bien simplemente incorporan como contenido de su voluntad uno de los regímenes previstos, con las modificaciones que deseen establecer. Debemos entonces precisar qué sistema jurídico habrá de regir estas capitulaciones como así también, los demás efectos patrimoniales: 1. Tratados de Montevideo: a) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, en el artículo 40, dispone que: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación”. Esta disposición no indica cuál es el derecho que debe regir fondo y forma de las capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato, como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo, habríamos de aplicar el derecho de los domicilios de los contrayentes; pero cabría también someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones (Goldschmidt). Estas dificultades han conducido a sostener que el artículo 40 sólo tiene el valor de una cláusula especial de orden público, que obliga a los países participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general (Goldschmidt). Sin embargo conteste

- Lisandro Lícari-


96

con la calificación "contractualista" de las capitulaciones, como cualquier contrato, la ley aplicable al mismo habrá de ponderar su validez y efectos. Por su parte, el artículo 41 señala: “En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domuicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”. Ha suscitado distintas opiniones la función localizadora del punto de conexión contemplado en el artículo 41: el "domicilio que los cónyuges hubieren fijado de común acuerdo". Para un sector de la doctrina, el domicilio acordado se corresponde con el domicilio "que tiene constituido el matrimonio". O sea que el domicilio fijado de común acuerdo no puede detentar la entidad de operar como un modo encubierto para la selección por los cónyuges de la ley aplicable. Desde otra posición en cambio se expresa que conforme al artículo 41, el régimen de bienes se rige por el derecho del domicilio conyugal establecido antes de la celebración del matrimonio, aunque luego el matrimonio tuviere un domicilio diferente. En el mismo sentido se ha dicho que, constando el acuerdo sobre la elección de domicilio conyugal, hay que aplicar el derecho del lugar en que se hubiere acordado establecer aquel domicilio. Se entiende que aquella elección del derecho aplicable por las partes, no fue prohibida por el protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 (Goldschmidt, Boggiano). b) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 trae cambios importantes en lo que refiere a la determinación del derecho aplicable al régimen de bienes, pactado y legal. Somete las capitulaciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes, al derecho del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (artículo 16). El Tratado no ha aceptado para las capitulaciones matrimoniales el estatuto del contrato que no resultaba adecuado y las ha sometido al derecho que rige el régimen de bienes en general. Este derecho es el del primer domicilio conyugal y ese derecho queda inalterable por un cambio de domicilio de los cónyuges (artículo 17). 2. Derecho argentino: El artículo 163 Código Civil dispone: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. La definición del punto de conexión escogido deberá construirse en consonancia con lo dispuesto por el artículo 162. Ello nos conduce a la noción de primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal. Sin embargo, la adopción del "derecho del primer domicilio conyugal" con carácter inmutable merece sin duda numerosas objeciones. Por una parte, produce el destrozo del sistema domiciliar del artículo 162, con la consecuencia que los efectos personales del matrimonio van a resultar regidos por una ley y los patrimoniales por otra. La retrospectividad del derecho aplicable históricamente se ha justificado, sin embargo, con el fin de proteger al cónyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cónyuge, que intenta someter el régimen de bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de domicilio (Boggiano, Goldschmidt). No obstante, parece inadecuado establecer una norma para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y sin expectativas de fraude.

- Lisandro Lícari-


97

La ley del primer domicilio conyugal determinará, entonces, si los esposos pueden celebrar convenciones matrimoniales, así como la oportunidad y alcance de éstas. Es en el derecho del primer domicilio conyugal donde deben buscarse las soluciones en lo que refiere a administración y reparto de los bienes que integran el patrimonio conyugal, con las limitaciones que marcará la lex situs. En ese marco corresponde analizar las prescripciones de los artículo 1217 y 1218 Código Civil, según los cuales las convenciones realizadas antes del matrimonio sólo pueden tener por objeto la designación de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva al matrimonio las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; y que toda otra convención entre esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales es de ningún valor. Tanto el régimen convencional como legal de bienes del matrimonio resulta excepcionado por la lex rei sitae en materias de estricto carácter real. Este límite señalado en el artículo 163 del Código Civil marca la línea interpretativa que debe conducir a la armonización de esta norma con la del artículo 10 del mismo Código, que dispone: “... los bienes raíces situados en la República, son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar estos actos. El título, por lo tanto a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. 5) Vicisitudes matrimoniales: Dentro del matrimonio pueden darse tres situaciones distintas que lo afectan como tal:

a) Nulidad o inexistencia: La acción de nulidad del matrimonio se prevé como

mecanismo para impugnar la validez de aquellos que han sido celebrados sin observar alguno de los presupuestos de ella. Constituye una sanción para el incumplimiento de los requisitos de validez. La nulidad o inexistencia del matrimonio debe ser establecida en el DIPr por el mismo derecho que rige la validez. Ese mismo derecho debería también disciplinar sus efectos. En muchos sistemas jurídicos nacionales la declaración de nulidad de un matrimonio no impide que éste pueda producir algunos de los efectos de un matrimonio válido. El llamado matrimonio putativo es contemplado con mayor o menor alcance por muchos sistemas jurídicos nacionales. Así para el derecho argentino el matrimonio putativo es aquel en donde por lo menos uno de los contrayentes ha procedido de buena fe a celebrar el matrimonio inválido. El artículo 224 del Código Civil da las pautas para determinar si ha habido buena o mala fe. Dice así: “La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo”.

b) Disolución del vínculo matrimonial: separación judicial o divorcio vincular: En este punto existen varios temas que requieren de una respuesta normativa. Sin duda que el primero será la admisibilidad o no de la disolución del vínculo. Y de aceptarse la misma, habrá que determinar cuáles son los efectos que ello trae aparejado para los cónyuges. En relación a este tema se han propuesto distintos criterios utilizables como puntos de conexión de la norma de conflicto. Así se ha dicho que debe utilizarse la ley:

- Lisandro Lícari-


98

� Del lugar de celebración de matrimonio; � Del domicilio de los cónyuges; � De la nacionalidad de los cónyuges; � Del foro ante el cual se tramita el proceso de separación o divorcio.

El artículo 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone la aplicación del derecho del domicilio conyugal siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio. O sea que el Tratado condiciona la aplicación de las soluciones que brinda el derecho del domicilio conyugal, a la admisibilidad de la causal "alegada" por el derecho del lugar de celebración. En el texto de 1940, la disolución está regida por el derecho del domicilio conyugal (artículo 15.b). Sin embargo, el Estado en cuyo territorio se ha celebrado matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolución, si la causal de disolución alegada fue el divorcio y el derecho del Estado donde el matrimonio se celebró no admite el divorcio vincular. Por lo tanto si el divorcio es admitido en el derecho del lugar de celebración, el juez del domicilio conyugal aplicará sus propias normas para disolver el matrimonio. Ni el país de celebración ni los restantes Estados signatarios podrán oponer obstáculos al reconocimiento de la sentencia de divorcio fundado en la distinta regulación de formas y causales. La última parte del inciso b) del artículo 15 contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado válidamente en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado vinculado. Esta es una norma de unificación internacional de derecho penal. En el derecho argentino, el artículo 164 del Código Civil dispone que “La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges”. El criterio localizador escogido atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo. El criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio castigo como a la concepción del divorcio remedio (Boggiano). El segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil dispone que el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada. Según se desprende del texto de la norma, alguno de los cónyuges debe estar radicado en Argentina para que resulten competentes los jueces de este foro que aplicarán la norma material del artículo 161 que permite convertir la sentencia de separación personal (obtenida en el foro del último domicilio conyugal) en sentencia de divorcio vincular. 6) Jurisdicción internacionalmente competente en los asuntos matrimoniales: En el ámbito convencional, las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los artículos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial. Recordemos que el Tratado de 1889 dispone en el artículo 8 que si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal al del marido. En cambio, en el Tratado de 1940 se señala que el domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges

- Lisandro Lícari-


99

viven de consuno. En defecto de convivencia localizada, hay que recurrir al domicilio del marido. La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido un nuevo domicilio en otro país. En el caso del derecho autónomo, el artículo 227 del Código Civil expresa que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado. 7) La obligación alimentaria: A) INTRODUCCIÓN: L relación alimentaria importa el derecho de ciertas personas, los “alimentarios”, a recibir de otras, los “alimentantes”, una pensión para subsistir o vivir de acuerdo a su condición. Esta relación es establecida por la ley, con un fundamento moral, y no por voluntad de los particulares. La relación alimentaria es internacional cuando contiene un elemento de extranjería relevante conforme al orden jurídico de referencia. En general los factores que internacionalizan la relación alimentaria son que el deudor y el acreedor de alimentos tengan su residencia habitual en Estados diferentes, o que aun cuando residan en el mismo Estado, el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado. Existen ciertas características comunes a la relación alimentaria internacional, independientemente de su regulación específica en los distintos ordenamientos jurídicos. La obligación alimentaria es:

� inalienable, � irrenunciable, � inembargable, � imprescriptible, � personal (por lo que suele extinguirse por la muerte del alimentante o del

alimentado), � no es compensable ni susceptible de transacción o arbitraje.

En algunos aspectos aparecen, en cambio, diferencias muchas veces fundamentales: la determinación de los sujetos de la obligación, la legitimación procesal activa para reclamar los alimentos, los órdenes de precedencia o la divisibilidad de la deuda cuando hay varios obligados y las modalidades de la prestación, en especial montos, períodos y plazos. B) REGLAMENTACIÓN NORMATIVA: B. 1) Reglamentación convencional universal: Convención de New York sobre

obtención de alimentos en el extranjero (1956): La Con vención de Naciones Unidas de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero cuenta entre sus varios Estados parte a tres de los miembros del MERCOSUR: Argentina, Brasil y Uruguay. Al definir el ámbito de aplicación material de la Convención, el artículo 1 no distingue entre las distintas relaciones generadoras del derecho alimentario, abarcándolas a todas de forma amplia. No obstante, de los antecedentes surge que la Convención incluye las obligaciones alimentarias derivadas de la ley, pero no las contractuales ni las derivadas de la seguridad social u otros pagos similares. La

- Lisandro Lícari-


100

Convención pretende dar solución al “problema humanitario originado por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el extranjero”, dadas las dificultades legales y prácticas que plantea el litigar o ejecutar decisiones en el extranjero. La finalidad perseguida por la Convención de Nueva York debe ser realizada a través de organismos que la Convención llama “autoridades remitentes” e “instituciones intermediarias”, que deberán ser designadas por cada Estado parte al ratificar o adherir. Las autoridades remitentes pueden ser "autoridades judiciales o administrativas", pero siempre debe tratarse de entidades del Estado, nunca privadas. Cumplen una función equivalente a la de las autoridades centrales. Las instituciones intermediarias en cambio pueden ser organismos públicos o privados. El papel de estas instituciones consiste en tomar las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y de ser necesario, iniciar y proseguir acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia u otro acto judicial, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante. Cuando actor y demandado se encuentren en Estados parte diferentes, el actor presentará su solicitud de alimentos a la autoridad remitente de su Estado, acompañada de los documentos pertinentes y elementos de prueba necesarios para justificar la demanda, de conformidad con la ley del Estado de la institución intermediaria, y en caso de ser necesario, un poder que autorice a esta institución para actuar en nombre del demandante o para designar a un tercero con ese propósito. Una vez controlado el cumplimiento de estos requisitos, la autoridad remitente transmitirá los documentos a la institución intermediaria del Estado del demandado, “a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe” (art. 4). Esta hipótesis se daría por ejemplo si la institución intermediaria considera que la persona ha viajado expresamente al Estado de la autoridad remitente con el único propósito de obtener ventajas de las disposiciones de la Convención. La ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja en ocasión de la misma "será la ley del Estado del demandado, incluso el derecho internacional privado de ese Estado". Va a ser la ley del Estado a cuya jurisdicción esté sujeto el demandado la que determine quiénes tienen derecho a recibir alimentos y quiénes el deber de prestarlos, dado que la Convención no contiene definición materia! al respecto. Por lo tanto, si el demandante (un abuelo, por ejemplo) no tuviere derecho, conforme a la ley del Estado donde reside, a recibir alimentos del demandado (su nieto), pero sí tuviere derecho conforme a la ley del Estado de este último, podrá obtener alimentos en los términos de la Convención. La remisión amplia al orden jurídico del Estado del demandado, incluyendo sus normas de conflicto, deja abierta la posibilidad del reenvío, lo que podría derivar en la aplicación de un derecho material distinto al del Estado del demandado, incluso el de un Estado no parte de la Convención. B. 2) Reglamentación convencional americana: a) Tratados de Montevideo: Los TMDCI de 1889 y de 1940 carecen de regulación específica de los alimentos como categoría autónoma. No obstante, ambos contienen normas cuyo ámbito de aplicación abarca las obligaciones alimentarias. Las obligaciones alimentarias entre cónyuges pueden calificarse como relaciones personales Las obligaciones alimentarias entre cónyuges, calificadas entonces como relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Este criterio también se utiliza para determinar la jurisdicción internacional: son competentes para entender en las

- Lisandro Lícari-


101

acciones a que den lugar las relaciones personales -incluyendo las alimentarias entre cónyuges- los jueces del Estado donde éstos tienen su domicilio conyugal. Cuando los cónyuges se domicilian en el mismo Estado se aplica la ley de éste y son competentes los jueces de éste, porque es ahí donde se realiza el punto de conexión. Pero cuando los cónyuges están domiciliados en distintos Estados, el punto de conexión se ha definido como de realización imposible. La conclusión podría ser que el tratado carece de solución y en consecuencia debe aplicarse el DIPr autónomo. Pero también podría recurrirse a mecanismos subsidiarios, a través, por ejemplo, de una interpretación teleológica de la norma, que es brindar al cónyuge necesitado los instrumentos necesarios para hacer efectivo su derecho alimentario. Esta vía nos podría conducir a una interpretación flexible y amplia del punto de conexión. Se podría flexibilizar aún más la interpretación del punto de conexión jurídico "domicilio conyugal" y concluir que se realiza allí donde se domicilia el actor, por ser éste el Estado más interesado en solucionar el problema del que tiene derecho a percibir los alimentos. Esta solución es aplicable tanto a la determinación de la ley aplicable como a la de la jurisdicción competente. Serán los tribunales del domicilio del actor los más accesibles para éste. Pero también podría recurrirse, en materia de jurisdicción, al criterio general y universal actor sequitur forum rei, habilitando al actor a reclamar alimentos ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado, el deudor alimentario. La calificación de las obligaciones alimentarias entre padres e hijos ha dado lugar a distintas posiciones doctrinarias. Alfonsín sostiene que los alimentos entre padres e hijos no están condicionados por el ejercicio de la patria potestad sino por la filiación, por lo que concluye que en cuanto a la filiación legítima los tratados carecen de solución. Con respecto a la filiación ilegítima en cambio, éstos se regulan por la ley del Estado donde hayan de hacerse efectivos. Goldschmidt por su parte sostiene que los alimentos deben ser calificados como relaciones personales y regulados por la ley del Estado en el que se ejercita la patria potestad. Las obligaciones alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen, conforme el artículo 23 del Tratado de 1940, por las leyes de los domicilios de adoptante y adoptado en cuanto sean concordantes. Tendrán competencia para entender en las reclamaciones alimentarias entre padres e hijos legítimos, los jueces del Estado donde se ejerce la patria potestad, según la interpretación de Goldschmidt; entre padres e hijos ilegítimos, los del Estado donde se pretenda hacer valer el derecho alimentario. Entre padres e hijos adoptivos, tendrán competencia tanto los jueces del Estado del domicilio del adoptante como los del adoptado. Las medidas conservatorias o de urgencia, por las que se fijan alimentos provisionalmente, con carácter territorial y al margen de las reglas de competencia internacional, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres, tutores o curadores. Tienen competencia de urgencia para fijar dichos alimentos provisionales, los jueces del Estado donde residen los arriba mencionados. b) Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias: La Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en Montevideo en 1989 en la CIDIP IV, ha sido ratificada por tres de los Estados miembros del MERCOSUR: Argentina, Brasil y Paraguay. Tiene como objeto, conforme a su artículo 1 “... la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte”.

- Lisandro Lícari-


102

La introducción del factor de conexión "residencia habitual" con respecto al menor responde a la filosofía de la Convención, que apunta a la protección del menor; a esos efectos cobra importancia la no dependencia del domicilio forzoso en el de su representante legal. La residencia habitual constituye el “verdadero asiento real del menor”, su “centro de vida”. El ámbito de aplicación de la Convención comprende en principio las obligaciones alimentarias respecto de menores y también a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Se incluyó una definición material autárquica de “menor”, para evitar las disparidades en las soluciones a que conduciría una solución exclusivamente de conflicto. Conforme al artículo 2, “… a los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años”. No obstante, agrega la norma en forma preceptiva y no meramente facultativa, que “sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quienes habiendo cumplido dicha edad, puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7”. En materia de derecho aplicable, la Convención adopta una solución particularmente flexible. En efecto, el artículo 6 señala que el derecho aplicable podrá ser: 1. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; 2. el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Conforme al artículo 7, el derecho que resulte aplicable regirá: a) el monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b) la determinación de quiénes pueden ejercer la acción alimentaria a favor del acreedor; y c) las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos". El artículo 8 incluye una serie de jurisdicciones alternativas entre las cuales puede optar el acreedor alimentario:

� El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

� El del domicilio o de la residencia habitual del deudor; o � El del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como

posesión de bienes, percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos.

Se le brinda también al actor la posibilidad de la prórroga, a condición de que el demandado en el juicio comparezca sin objetar la competencia. El artículo 9 establece que con respecto a las acciones de cese o reducción, sólo tienen competencia las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los alimentos; en cambio con respecto a las acciones de aumento de los alimentos, el actor tiene las mismas opciones de jurisdicción establecidas en el artículo 8 para las solicitudes iniciales de alimentos. Finalmente, el artículo 10 establece, en una norma material imperativa, que “los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante”.

- Lisandro Lícari-


103

B. 3) Reglamentación autónoma: el derecho argentino: El sistema de DIPr argentino en materia de alimentos se construye sobre la base de un conjunto de convenios internacionales celebrados tanto dentro del ámbito del DIP como del DIPr. Los primeros consagran la obligación de prestar alimentos de forma que ningún sujeto quede excluido del derecho a percibirlos por el hecho de ser extranjero, menor o residir en otro país. En este sentido se pronuncian los convenios incorporados a la Constitución nacional (art. 75, inc. 22), por ejemplo, la Declaración universal de derechos humanos, el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales y la Convención sobre los derechos del niño (art. 27.4). Reconocen que se trata de un derecho individual humano o autónomo pero guardan silencio sobre el problema de la ley aplicable, la jurisdicción competente y la ejecución de la sentencia. Para determinar el derecho aplicable a la obligación de prestar alimentos en las situaciones con elementos extranjeros existen dos posibilidades: una de ellas es incluir la cuestión en el ámbito de otras normas de conflicto regulatorias de las relaciones jurídicas de familia, en cuyo caso la ley aplicable a dicha obligación será la que rija las relaciones entre los cónyuges, la filiación, el divorcio, etc. La otra consiste en elaborar una norma de conflicto específica que señale la ley aplicable a la obligación, independizándola de la relación jurídica de la cual deriva. La política legislativa de Argentina se inclinó por la primera de estas opciones. La normativa vigente tutela la prestación alimentaria desde diversos ángulos y tiende a repartirse entre la familia y el Estado que la protege de forma integral. El segundo párrafo del artículo 162 del Código Civil, dispone que “el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”. Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de jurisdicción internacional del artículo 228 del Código Civil, que establecen la jurisdicción del juez de la separación, divorcio o nulidad, y a opción del actor el juez: a) del domicilio conyugal; b) del domicilio del demandado; c) de la residencia habitual del acreedor alimentario; d) d el del lugar de cumplimiento de la obligación; o e) del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal. Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de alimentos confiriéndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Mientras que el deber alimentario entre los cónyuges ha sido legislado a través de normas conflictuales, no sucede lo mismo con las otras relaciones de familia. A fin de colmar esta laguna normativa en su momento se propuso la aplicación analógica de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940.

- Lisandro Lícari-


104

Bolilla Nº 14: Bienes y sucesiones: 1) Bienes materiales: introducción: A) LA REGLA “LEX REI SITAE”: Los bienes individualmente considerados son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (lex rei sitae). Esta fórmula se aplica sólo a los bienes corporales, que ocupan un lugar en el espacio. La lex reí sitae es adoptada para la regulación de los derechos reales en DIPr por la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, por considerarse que responde a principios básicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia. La aplicación de la lex rei sitae, unánimemente aceptada en materia de derechos sobre bienes inmuebles, fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles. Los estatutarios italianos y sus seguidores en Francia, Holanda, Inglaterra, Escocia y Alemania, habían desarrollado la regla de que tales derechos están sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor. Esa regla fue incorporada a un significativo número de codificaciones. La destrucción de esa regla resulta de la sistematización del principio de la lex rei sitae realizada por Savigny, que se pronuncia por el establecimiento de un mismo régimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. El fundamento jurídico lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han sometido voluntariamente a la ley del lugar de la situación donde se encuentra la sede de la relación jurídica. El derecho anglo-americano conservó la regla estatutaria más tiempo que los demás sistemas jurídicos, en parte debido a la influencia de Story. Sin embargo el derecho americano no sigue ya esa teoría, ha adoptado la posición continental europea que somete los muebles también a la lex situs (Wolff). B) ESTATUTO REAL Y ESTATUTO PERSONAL: Tradicionalmente, la expresión "estatuto real" se utiliza para referirse al derecho nacional aplicable a las cosas consideradas individualmente. Ahora bien, los bienes de una persona pueden ser considerados individualmente o como integrantes de una comunidad patrimonial. En el "estatuto real" los bienes son considerados individualmente. Ello se contrapone con la noción del "estatuto patrimonial", o sea con el derecho que rige los bienes considerados como integrantes de un conjunto, de una comunidad patrimonial determinada. Los bienes considerados individualmente son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (la ¡ex rei sitae). En supuestos que carecen de contactos extranjeros relevantes, el mismo derecho que ha reglamentado el derecho de las cosas y de los bienes considerados singularmente coincide con el derecho aplicable a la comunidad patrimonial de que se trate. En el DIPr, en cambio, será necesario considerar hipótesis de aplicación de distintos sistemas jurídicos a las cosas consideradas uti singuli o uti universi y por ende las relaciones que se establecerán entre el derecho aplicable a los bienes considerados individualmente o como integrantes de un patrimonio especial (herencia, comunidad matrimonial, etc.). Debe considerarse que la pertenencia de un bien a una comunidad jurídica, no priva al bien de su individualidad. Por lo tanto el estatuto patrimonial no puede ordenar ninguna consecuencia o efecto real que sea incompatible con el sistema de derechos

- Lisandro Lícari-


105

reales del país donde el bien concreto en cuestión esté situado. En este sentido, el estatuto real individual "condiciona" al estatuto patrimonial. C) ALCANCE DE LA LEX REI SITATE: Las cuestiones que quedan comprendidas dentro del estatuto real refieren a los derechos sobre la cosa (jura in re). En cambio los derechos que se ejercen solamente a propósito de una cosa, como el derecho del locatario por ejemplo, escapan a la lex situs para quedar sometidas a la lex contractus. El estatuto real determina las cosas que pueden ser objeto de derechos reales y su régimen jurídico. Rige la creación, modificación, transmisión y pérdida de los derechos reales. Pero la adquisición de un derecho real que es la resultante de un hecho o de un acto jurídico queda sometido a la ley que rige tal hecho o acto jurídico; existiendo distintas causas de adquisición o de transferencia de tales derechos: contratos, sucesión, régimen matrimonial. La ley que rige estas relaciones (autonomía de la voluntad en el caso de los contratos o la ley del último domicilio o la de la nacionalidad en el caso de la sucesión) determinan bajo qué condiciones se producirá la adquisición o transmisión de un derecho. La lex rei sitae decidirá si para constituir un derecho real se requiere de un contrato, y qué condiciones debe reunir ese contrato para producir un efecto real. Las condiciones de validez (de fondo y forma) de ese acto jurídico, son regidas por la ley aplicable al contrato, pero la producción de efectos reales ya no queda sometida a la lex contractus sino a la lex situs, que podrá exigir por ejemplo la forma del instrumento público, registración, etcétera. El cambio de localización de los bienes, por su parte, enfrentará la necesidad de considerar el problema del conflicto móvil y por ende las modalidades de aplicación de la regla lex rei sitae. Esto implica un reparto temporal de competencias en los siguientes términos: a) la adquisición, modificación, transmisión o pérdida de un derecho real se rige por la ley del lugar de la situación de la cosa en el momento en que tienen lugar los hechos de los que deriva. El cambio de situación no produce modificaciones; b) el régimen jurídico actual del bien y de los derechos adquiridos, sus efectos y su ejercicio quedan sometidos a la ley del lugar de la nueva situación. La ley de la nueva situación delimita los efectos del derecho y su contenido efectivo. Por ello dice Kegel que la adquisición de un derecho real queda fijada en el tiempo (ley del país de la situación al momento en que se produjo la adquisición, por compra por ejemplo), mientras que sus "consecuencias", sus efectos, se rigen por la ley de! país al que el bien sea trasladado; c) los derechos adquiridos "se reconocen" en los demás países, hasta que en el lugar de la nueva situación tienen lugar nuevos hechos de trascendencia real.

- Lisandro Lícari-


106

2) Regulación legal de los bienes materiales: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO: Los Tratados de Montevideo no han recogido la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Contienen en cambio la reglamentación aplicable a los bienes, cualquiera sea su naturaleza. Ambos tratados declaran que los bienes son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen, en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone además que los buques situados en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula. Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de destino definitivo de las mercaderías. Los artículos 30 y 31 del mismo Tratado, refieren al cambio de situación de los bienes muebles, disponiendo el primero de ellos que el cambio de situación no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. El artículo siguiente agrega que los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos requeridos, privan sobre los del primer adquirente. Conforme al artículo 52, la prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de situación del bien gravado. Si el bien gravado fuere mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Los mismos principios se aplican en materia de prescripción adquisitiva. En lo que refiere a la jurisdicción dispone el artículo 67 que las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que recae la acción. Si se trata de cosas situadas en distintos lugares, el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada uno de ellas. Como queda dicho, los Tratados de Montevideo no distinguen la regulación de los bienes muebles e inmuebles. Pero cabe considerar si la distinción entre los bienes considerados uti singuli y uti universi se ha traducido en los Tratados al reglamentar el estatuto real y el estatuto patrimonial. Se advertirá en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 un avance del estatuto real sobre el estatuto patrimonial. Así en materia sucesoria, la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona será la que rija la forma del testamento, la capacidad de la persona para testar, la capacidad del heredero para suceder, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, en suma todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. En lo que respecta al régimen de bienes del matrimonio las prohibiciones contenidas en la ley del lugar de situación de los bienes, desplazan el estatuto matrimonial. En lo relativo a la patria potestad puede verse que conforme al artículo 15, los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallen situados. Las posiciones territorialistas que se reflejan en el fraccionamiento del Tratado de 1889 retroceden en algunas materias en el Segundo Congreso Sudamericano de 1939/40. El estatuto matrimonial del primer domicilio conyugal sólo cederá ante el estatuto real, en materias de estricto carácter real. Sólo en estas materias la lex situs desplazará al derecho del primer domicilio conyugal. En materia de patria potestad, tutela y curatela la ley del domicilio se aplica en todo lo que no afecte los derechos

- Lisandro Lícari-


107

reales. Nuevamente la noción de cuestión de carácter real justifica el funcionamiento del derecho del lugar de situación de los bienes como límite a la aplicación del estatuto patrimonial. En materia sucesoria en cambio no se advierte mayor avance. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 regula en general los contratos que han de servir de títulos de derechos reales por la ley de la situación del bien. Pero por excepción regula la hipoteca por la ley del lugar a que está sujeto el contrato principal; regula la donación por la ley del domicilio del benefactor y regula otros contratos por la ley del lugar de celebración en una no explicada contradicción con la regla general. B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO: El Código Civil argentino proporciona definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio. Conforme al artículo 2311, se denominan cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor, expresando a continuación que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. El artículo 2312 agrega que los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio. El CC argentino trata del régimen de los bienes -ut singuli- en los artículos 10 y 11 del Título Preliminar, distinguiendo los bienes raíces de los bienes muebles. El art. 10 dispone que: “... los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar dichos actos”. En cuanto a la “capacidad para adquirirlos” se han intentado distintas interpretaciones. Se ha propuesto hacer prevalecer la lex situs sobre la ley domiciliaria apoyándose en una interpretación literal y teniendo en cuenta que el codificador en este punto ha seguido a Story. Pero La interpretación literal del art. 10 no resulta consistente con el sistema domiciliar seguido en materia de capacidad por el derecho argentino, que muestra la influencia de Savigny plasmada en los artículos 6, 7 y 948 del Código Civil. Si el artículo 10 se aplicase a materias que exceden las cuestiones de carácter real se produciría una suerte de derogación del sistema de normas de conflicto del Código Civil. Por lo tanto, la armonía internacional de las soluciones conduce a admitir que la aplicación de “las leyes de la República” a “la capacidad para adquirirlos” conduce a la aplicación de las normas de conflicto de los artículos 6, 7 y 948. La expresión contenida en el artículo 10 relativa a “los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar dichos actos” no se refiere sólo al sistema de transmisión de la propiedad raíz, sino a toda constitución o mutación de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina. A raíz de la reforma introducida al art. 2505 se exige escritura pública (portante del documento causal), tradición e inscripción registral. Al regular la forma de los contratos celebrados en el extranjero, el art. 1211 establece: “... los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en territorio del Estado, siempre que consta en instrumento público y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden del juez competente”.

- Lisandro Lícari-


108

Es decir que la ley del lugar de situación del inmueble (lex causae) impone la forma del instrumento público. Su calificación como instrumento público y la reglamentación de su obtención quedan regidas en cambio por el derecho del lugar de otorgamiento de dicho instrumento. Por otra parte debe recordarse que la legalización puede ser substituida por aplicación de las normas de la Convención de La Haya de 1961, que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros. . En lo que refiere a la constitución de hipotecas sobre inmuebles situados en la República, dispone el artículo 3129: “... puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”. Cabe realizar dos observaciones. En primer término se destaca que lo que se protocoliza es el instrumento portante y no la obligación en sí. Por otra parte se señala que a diferencia de las hipotecas constituidas en el país que, cuando son registradas dentro del término legal, producen efectos respecto de terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria (3137 CC), la hipoteca constituida en el extranjero –si es registrada dentro del término fijado, seis días desde que el juez ordene la protocolización- produce efectos desde el día en que mereció aprobación judicial el pedido de protocolización. En materia de muebles el Código Civil, en el art. 11, establece: “... los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. La doctrina ha propuesto que -como regla- los muebles se estiman con situación permanente; la excepción la constituyen los muebles de exportación y los de uso personal. A los primeros se aplica la lex situs y a los segundos la ley del domicilio del propietario. Pero a su vez esta regla sufre dos excepciones, ya que también a los muebles sin situación permanente se les aplica la ley del país de su situación, si se la desconoce (por ejemplo, con respecto a cosas perdidas), o si la persona del dueño está en tela de juicio (como normalmente sucede en juicio de reivindicación). 3) Sucesión hereditaria: A) INTRODUCCIÓN: La oposición de criterios derivados de las concepciones romanista y germánica, irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y "pluralidad" sucesoria. Es así que el sistema de la unidad, como consecuencia de concebir a la herencia como una masa patrimonial única que al morir el causante se traspasa al heredero continuador de su persona, se llega a sostener que una sola ley nacional debe ser llamada a regular esa transmisión. Por el contrario, de la idea germánica de una herencia múltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la transmisión de cada bien al derecho del Estado en que se encuentra situado.

- Lisandro Lícari-


109

En base a lo expuesto, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales que toman la herencia internacional como una universalidad sometida a un solo derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante. Se incluye dentro de esta calificación como "sucesión internacional universal pura" a los ordenamientos de países como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japón, Perú, Polonia, Portugal, España, Suecia. En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesión internacional singular pura", en los que estarían ordenamientos que someten la sucesión mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado el causante en distintas jurisdicciones. Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares sólo aparece típicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940. Como imagen intermedia, encontramos una "sucesión internacional universal mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias". Son sistemas mixtos en los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar o el de la nacionalidad del) y cada inmueble a la lex situs. B) REGLAMENTACIÓN: B. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil siguen el más absoluto fraccionamiento, tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho aplicable. La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero o legatario, la validez sustancial y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. El Tratado de 1889 regula incluso la capacidad para otorgar testamento por la lex reí sitae. La jurisdicción internacional sucesoria sigue el mismo camino que la ley aplicable instaurando un absoluto fraccionamiento al fijar la jurisdicción en cada lugar donde haya bienes situados. B. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino: El DIPr autónomo argentino contiene normas de conflicto específicas sobre herencia internacional. Los artículos 3283, 3286 y 3612 del Código Civil someten la sucesión a la ley del domicilio del causante al momento de su muerte. Son éstas normas específicas sucesorias, que llevan a la doctrina internacionalista a inclinarse, mayoritariamente, por sostener que el sistema adoptado es el de la “unidad pura” mediante el sometimiento íntegro de la sucesión mortis causae a una sola ley. Sin embargo, de la nota al artículo 3283 del Código Civil, del artículo 10 y de la práctica jurisprudencial surge una “imagen” distinta de la pregonada. El propio codificador en la nota al artículo 3283 deja a salvo lo relativo a inmuebles locales diciendo que deben quedar sometidos a la lex situs, con lo cual da pie para larguísimas discusiones (aún no finalizadas) entre los partidarios del "fraccionamiento" y los de la "unidad". Los primeros, apoyándose en los artículos 10 y 11 del Código Civil (que someten los bienes inmuebles y los muebles "con situación permanente" a la ley de situación)

- Lisandro Lícari-


110

sostienen que estas normas rigen no sólo para tales bienes en las transmisiones uti singuli sino también ut universitas y que, por ende, restringen el alcance del principio de la unidad consagrado en los artículos 3283 y 3612 del Código Civil. Los que se inclinan por la unidad contestan sosteniendo la aplicación de los artículos 10 y 11 exclusivamente a las transmisiones uti singuli, considerándolas completamente ajenas a la regulación universal propia de las normas sucesorias. Ahora bien, parece dar firme apoyo al fraccionamiento lo manifestado por el codificador en la nota al artículo 3598, referida a la legítima, cuando afirma que "los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia, por las de aquel país. Habrá pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto". Los partidarios del fraccionamiento ven en esta referencia una clara confirmación de su tesitura, mientras que los de la unidad señalan que esta nota refiere solamente al problema de la legítima y sus connotaciones de orden público, no teniendo trascendencia con respecto a la disputa entre unidad y fraccionamiento. ¿Es posible desde el DIPr argentino superar la antinomia "unidad-pluralidad sucesoria"? Ello resulta factible si se tiene en cuenta la propuesta de Boggiano. Para ello parte del contenido del artículo 3283 para señalar que si bien está determinada la "causa" de la transmisión de los bienes (la muerte del causante), no ocurre lo mismo con el "objeto" de dicha transmisión. De modo que como la disposición habla del derecho de sucesión sobre los bienes del difunto, ese objeto puede estar constituido por una universalidad cuya transmisión está sometida íntegramente a una sola ley nacional, o por una pluralidad de bienes individualmente considerados, transmisibles cada uno por su lex situs. Pero quien tiene que definir si hay una sola transmisión universal o una multiplicidad de transmisiones singulares, es el derecho internacional privado del último domicilio del causante, al cual remite la norma de conflicto argentina. Sin embargo, Bogiano advierte que en los supuestos en los que la ley a aplicar sea una, y no coincida con la de algún país en el que hayan quedado inmuebles relictos debe consultarse igualmente a la lex situs asegurando así la transmisión del o los inmuebles. Los testamentos tienen unas disposiciones especiales que contemplan los aspectos formales. Intentando sintetizarlas, podemos distinguir: a) Testamento hecho en la Argentina: debe ser hecho de acuerdo a la ley local, sea su autor argentino o extranjero (art. 3634 CC). b) Testamento hecho en el extranjero: rige la ley del lugar de otorgamiento (art. 3635 CC). c) Es válido el testamento hecho en el extranjero por un argentino o extranjero domiciliado en la Argentina, si es hecho por escrito, ante un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios o un cónsul argentino, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado (art. 3636 CC), pudiendo hacerlo ante similares funcionarios de una "nación amiga", si no los hubiese de Argentina, fijándose los recaudos para la protocolización del instrumento (art. 3637 CC). d) Testamento hecho por un extranjero fuera de su país: hay opción entre las formas del país de origen del testador, las del lugar en que se encuentra, o las formas reguladas por la ley argentina. Una consideración especial merece el tema de la jurisdicción internacional en materia sucesoria. La norma general de competencia judicial internacional está en los artículos 907 del Código Civil ("el domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión") y en el primer párrafo del artículo 3284 del mismo cuerpo normativo ("la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto").

- Lisandro Lícari-


111

Hay en principio una muestra del denominado "paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional", haciendo coincidir en el país del domicilio del causante tanto el derecho aplicable como la jurisdicción competente. Sin embargo, así como hemos visto que no es realmente "uno" el derecho que puede terminar regulando el caso sucesorio desde el punto de vista del derecho internacional privado argentino, examinaremos de seguido si el "único" juez competente es el domiciliario del causante. Tenemos el supuesto conocido como del "heredero único". En el artículo 3285 se dispone que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse contra el juez del domicilio de este heredero. La norma en examen concede jurisdicción al juez del domicilio del heredero único, pero no es exclusiva, sino concurrente con la del juez del último domicilio del causante. Con respecto a la jurisdicción de los tribunales argentinos para entender en casos sucesorios habiendo inmuebles o muebles de situación permanente en el país, pero teniendo el difunto su último domicilio en el extranjero, se han brindado diferentes opiniones, directamente vinculadas a la idea unitaria o pluralista de sus autores en cuanto al derecho aplicable. Siguiendo a grandes rasgos la sistematización de Hooft, distinguimos: a) Criterio de la incompetencia del juez argentino del lugar de situación del bien. Jurisdicción y ley aplicable convergen en el país del domicilio del causante. La única excepción está constituida por el caso de los herederos de nacionalidad argentina o de nacionalidad extranjera domiciliados en la Argentina que, siendo excluidos en los bienes de una herencia ubicados en el extranjero en virtud de leyes o costumbres locales, pueden tomar de los bienes que la misma sucesión tenga en la Argentina, una porción igual a aquélla de la que fueron privados. Para ello, deben abrir un juicio sucesorio en la Argentina, lugar de radicación de parte de los bienes. Los tribunales de la ciudad de Mar del Plata tienen algunos ejemplos de casos en que se falló aplicando el criterio que estamos mencionando. b) Criterio de la pluralidad o concurrencia de jurisdicciones. Foro de patrimonio y unidad de ley aplicable. En esta tesitura se ubica la opinión de W. Goldschmidt, al afirmar que habiendo bienes relictos en el territorio argentino, el juez de ese país debe considerarse competente, pero luego aplicar a toda la sucesión un solo derecho: el del último domicilio del causante. En la misma línea, A. Boggiano considera que la jurisdicción del artículo 3294 del Código Civil no es exclusiva, debiendo considerarse la concurrencia con la de los lugares en los que existen bienes. c) Criterio del foro patrimonial y lex situs. La casi totalidad de la jurisprudencia argentina participa de esta idea. No sólo hay jurisdicción en el lugar de situación de los bienes, sino que además se aplica a cada bien la ley local de su situación.

- Lisandro Lícari-


112

Bolilla Nº 15: Fuente de las obligaciones:

1) Forma de los actos jurídicos: A) INTRODUCCIÓN: El acto jurídico se puede desdoblar en dos elementos diversos con caracteres propios; uno, el elemento intrínseco, que comprende las condiciones requeridas para que un acto sea valido, y que se refiere a la capacidad de las personas, el consentimiento, el objeto y la causa. El otro, el elemento extrínseco, que abarca todas las circunstancias que tornan visibles y que tienen por objeto constatar su existencia. El primer elemento constituye la sustancia o el fondo del acto jurídico; el segundo, su forma. La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; este la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso, ante todo, tener la posibilidad de su reconocimiento y ello solo podrá obtenerse mediante su manifestación exterior. La forma es, entonces, la envoltura externa, el continente del acto jurídico, su cáscara; la sustancia, el fondo, la materia del acto. Establecida la noción de forma de un acto jurídico, corresponde conocer el objeto perseguido por el legislador al instituir para los actos jurídicos ciertas formas. Desde ya, si bien son múltiples las razones esgrimidas, destacaremos tres de las más relevantes, diciendo que es requerida. 1. En protección del autor del acto, colocándolo a cubierto de la precipitación, y evitándole de ese modo probables perjuicios; En interés de los terceros, quienes resultaran amparados, permitiéndoseles conocer, mediante la publicidad, la celebración de actos que pudieran afectarlos; y 3. Favorece la validez del acto rodeándolo de ciertos requisitos que permitan constatarlo, asegurando su prueba. Casi todos los autores, tanto los antiguos como los contemporáneos, están de acuerdo en sostener que las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde han sido celebrados. Así, pues, hace su entrada triunfal en el escenario del Derecho Internacional Privado la celebre regla locus regit actum. Sin embargo, no es el único criterio rector que se disputa el campo de regulación en este aspecto. En efecto, habrá quienes defiendan la aplicación en materia de forma de la misma ley que rige el fondo de los actos jurídicos. Sintetizando, las formas del acto jurídico pueden sujetarse: 1) A la ley del lugar del otorgamiento o celebración del acto, que sostendrá que los actos jurídicos son validos en cuanto a su forma si satisfacen los requisitos formales del derecho del lugar donde se otorgan, ámbito en que impera la regla locus regit actum. 2) A la misma ley que rige el fondo del acto jurídico, de modo que los actos jurídicos serán validos desde el punto de vista formal si revisten los requisitos establecidos por el derecho que rige en cuanto al fondo la relación de que se trata. Esta tesis de la lex causae implica sujetar al acto desde el punto de vista de su sustancia y de su forma a la misma ley, o bien a la ley que favorezca la validez del acto.

- Lisandro Lícari-


113

B) REGULACIÓN NORMATIVA: B. 1) Dimensión convencional: los Tratados de Montevideo: El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dedica a las formas de los actos jurídicos dos preceptos, el articulo 32 y el articulo 39. A su turno, el Tratado de 1940 les dedica el artículo 36. 1) Tratado de 1889: Art. 32: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. Art. 39 “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento respectivo”. 2) Tratado de 1940: Art. 36 “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”. El examen comparativo de los textos transcriptos permite formular algunas reflexiones. Así, pues, el artículo 32 y la segunda parte del Tratado de Montevideo adoptan el sistema de la lex causae, sujetando las formas a la misma ley que gobierna la relación jurídica pertinente. Sin embargo, adopta el criterio de la ley del lugar de celebración en materia de instrumentos públicos. El artículo 36, con una técnica legislativa mas depurada, aborda la cuestión de las formas desde un triple punto de mira. Así, distingue: a) En primer lugar, la ley aplicable a la calidad del documento, que la sujeta a la misma ley que rige el acto jurídico; b) En segundo lugar, las formas y solemnidades de los actos jurídicos, que las somete a la ley del lugar de su celebración; y c) Finalmente, los medios de publicidad, que se rigen por la ley de cada Estado. B. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino: El articulo 973 establece que “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial publico, o con el concurso del juez del lugar”. En el Código Civil, en lo que respecta al régimen internacional de la forma de los actos jurídicos, el principio general de la regla locus regit actum se encuentra contenido en los artículos 12, 950 y 1180, respectivamente. Ellos disponen: Art. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”. Art. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad, será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se otorgaren”. Art. 1180: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido”. El legislador introduce excepciones al principio general, en diversas materias, tales como en el artículo 1211 en cuanto a la transferencia de derechos reales, en el artículo 3129 con relación a la constitución de hipotecas, y en el artículo 3638, respecto de las formas de los testamentos. Así vemos: Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Republica, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,

- Lisandro Lícari-


114

siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriere el dominio de bienes raíces, la tradición de estos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”. Art. 3129: “Puede también constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la Republica, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el termino de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa licita por las leyes de la Republica”. Art. 3638: “El testamento del que se hallare fuera de su país, solo tendrá efecto en la Republica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales”. 2) Contrato internacional: A) ¿CUÁNDO HAY CONTRATO INTERNACIONAL?: Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna, un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento están en Estados diferentes. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional. Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato continúa siendo nacional aun cuando la mujer esté domiciliada en Alemania y se halle en tránsito en Buenos Aires. Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un contrato, cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestación y se entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual- del deudor. En cambio, para la Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías el domicilio de las partes determina el carácter internacional del contrato. Por su parte, la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica de internacional al contrato cuando lugar de celebración y lugar de cumplimiento están en Estados diferentes; el derecho internacional privado de fuente convencional califica de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. B) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. La norma formal, indirecta o de conflicto, ya sea nacional o internacional, puede optar por una conexión rígida o flexible a los efectos de determinar el derecho material aplicable. Conexiones rígidas en materia de contratos son por ejemplo el lugar donde los contratos deben cumplirse, el lugar en

- Lisandro Lícari-


115

donde se celebran, etc. Este tipo de conexión tiene la ventaja de proporcionar certeza y previsibilidad, favoreciendo la seguridad jurídica internacional. No obstante la protección indudable de la certeza y de la previsibilidad del resultado que brindan las conexiones rígidas, debe también considerarse que las mismas no siempre logran acomodo a las particulares circunstancias de las situaciones concretas. Por eso es que se han abierto cauces para la flexibilización de la norma indirecta, de modo de buscar una mayor adecuación de la misma al caso concreto. Así entendida la finalidad de la flexibilización, una forma de lograrla es mediante la autonomía de la voluntad. En efecto, si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable, en condiciones normales escogerán una que satisfaga a ambas y que será la que, según sus expectativas, mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran; además, resguardan la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque está designado de manera concreta. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas. Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres: es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. La dialéctica "autonomía de la voluntad-normas imperativas" podría encontrar diversas técnicas de expresión en el DIPr, como la admisión de la autonomía conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro, de un tercer Estado o por el propio orden público del foro. Lo que sí es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con diferentes limitaciones- que las partes puedan determinar, en un ámbito de igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el ámbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en la CIDIP V (México, 1994), lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje. Boggiano sostiene que las normas imperativas o coactivas del derecho privado del foro no configuran límite a la autonomía material, salvo cuando ellas se consideran "la esencia misma de algún principio general de orden público". Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas del derecho, que son de orden público interno y se aplican a los casos nacionales, y las normas de policía de DIPr, las cuales "se refieren a casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de orden público internacional, esto es, aplicable a casos multinacionales". Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta, además de las normas de policía del foro las extranjeras, vinculadas de alguna manera a las obligaciones contractuales". O sea que la limitación sería más amplia, por referirse a las normas de policía de todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato.

- Lisandro Lícari-


116

C) REGULACIÓN NORMATIVA: C. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo: La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el artículos 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de contratos, y por el artículo 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Ambos Tratados de 1889 y de 1940 atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica -principio del paralelismo- o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato. Los Tratados de Montevideo de 1940 rechazan en forma expresa la autonomía de la voluntad. En efecto, el art. 5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone: “... la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”. Por lo tanto, si el DIPr autónomo del país cuya ley resultara aplicable al contrato internacional, acepta la autonomía de la voluntad, es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes. De no aceptarse la autonomía de la voluntad, el derecho aplicable al contrato debe ser la ley del lugar de cumplimiento. Para localizar el lugar de cumplimiento el artículo 38 del Tratado contiene calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento:

� Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 38, primer párrafo).

� Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género, se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados (art. 38, segundo párrafo).

� Los que versen sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del domicilio del deudor (art. 38, tercer párrafo).

� Se contemplan también los contratos que versen sobre prestación de servicios: a) Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 38, cuarto párrafo, inc. a). b) Si los servicios están relacionados con algún lugar especial, por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos.

En los demás casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados, según las reglas antes mencionadas. El art. 42 del Tratado de 1940 dispone: “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada”. Esta norma debe ser aplicada a los contratos que se celebran por correspondencia, por fax, télex, por teléfono, por medios electrónicos o por cualquier otro medio en que las partes no estén presentes.

- Lisandro Lícari-


117

C. 2) Dimensión convencional: Jurisdicción internacional en materia contractual en la dimensión del MERCOSUR: el Protocolo de Buenos Aires: Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994, se encuentra vigente entre Argentina, Brasil y Paraguay. Dicho Protocolo permite pactar los tribunales que entenderán en los litigios que surjan de contratos internacionales. El acuerdo de elección de foro debe realizarse por escrito, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio. Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido obtenido en forma abusiva. Se admite también la prórroga de la jurisdicción posterior a la presentación de la demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal. En la “prórroga post-litem”, la voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta, es decir, se admite la prórroga de jurisdicción posterior a la interposición de la demanda, si el demandado comparece sin cuestionar la jurisdicción, pero no si se lo declara rebelde. Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevén cuatro jurisdicciones concurrentes, a elección del actor: 1. Lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda; 2. Domicilio del demandado; 3. Domicilio del actor, cuando demostrare que cumplió su prestación; y 4. Lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coincidirá generalmente con el domicilio del actor). En la práctica, podría decirse que normalmente serán competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes, a elección del actor. No porque esté expresado así en el Protocolo de Buenos Aires, sino porque las cuatro conexiones establecidas nos llevan a esa conclusión. C. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino: Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual en general, son el artículo 1 del CPCN y los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. El artículo 1 del CPCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior. En ausencia de acuerdo de las partes, los artículos 1215 y 1216 del Código Civil atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado. Respecto al derecho aplicable para regular el contrato, no existe una norma expresa en el DIPr autónomo argentino referida a la autonomía de la voluntad conflictual. Sin embargo es pacífica la aceptación de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias décadas hay consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unánime la autonomía de la voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales. No habiendo las partes dispuesto el ordenamiento jurídico que ha de regir el contrato son aplicables los artículos 1205 a 1214. El art. 1205 somete a la ley del lugar de

- Lisandro Lícari-


118

celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. En cambio, de los artículos 1209 y 1210 resulta que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Fácil es advertir la contradicción existente entre el artículo 1205 por una parte y los artículos 1209 y 1210 por otra, lo cual se debe a la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador. Dicha contradicción ha tratado de superarse a través de las interpretaciones elaboradas por la doctrina: 1. Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria. Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil deberá aplicarse la ley del lugar de celebración. 2. Para otros autores, cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina- se aplican las reglas de los artículos 1209 y 1210 del CC y el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto con Argentina porque tanto el lugar de cumplimiento como el lugar de celebración se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del artículo 1205 del Código Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebración. En la mayoría de los contratos internacionales, el punto de conexión “lugar de cumplimiento” presenta la dificultad de que la obligación principal de una de las partes debe cumplirse en un país y la de la otra parte en otro país. La doctrina y la jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania y luego de casi todos los países, han adoptado la teoría de la prestación característica para determinar la ley aplicable. Se considera característica aquella prestación que tipifica el contrato, esto es, que hace que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locación de cosas. La obligación del vendedor: entrega de la cosa y la obligación del locador: mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones características de estos contratos. Normalmente el pago del precio no es la prestación característica, pues es común a muchos contratos, por lo que no permite tipificarlos. Los artículos 1212 y 1213 del Código Civil contienen calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo: 1) lugar designado por las partes; 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación; 3) lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor; 4) domicilio actual del deudor. En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación característica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquél donde se debe cumplir la prestación característica, o el domicilio actual del deudor alude al domicilio del deudor de la prestación característica. La naturaleza de la obligación determina el lugar de cumplimiento, por ejemplo en un contrato de distribución comercial es el país donde deben distribuirse los productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y entregarse la planta funcionando. Se someter a la ley del lugar de celebración del contrato solamente aquellos contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado o determínable, generalmente por cumplirse en varios países. Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determínable, ni lugar de celebración, hay que acudir al artículo 1214 del Código Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se refiere sólo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la

- Lisandro Lícari-


119

validez intrínseca del contrato. Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero también se ha sostenido que estas leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa, en favor de la validez del contrato.

- Lisandro Lícari-


120

Bolilla Nº 16: Obligaciones extracontractuales: 1) Noción de “obligaciones extracontractuales” y tendencias de reglamentación: Obligaciones extracontractuales son, en principio, todas aquellas que nacen sin convención, incluyendo las delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y las puramente legales. Las legislaciones tanto de fuente nacional como internacional, la doctrina y la jurisprudencia de los distintos Estados, han optado por una variedad de soluciones en materia de ley aplicable a las obligaciones que nacen sin convención, y de jurisdicción competente en las cuestiones a que éstas dan lugar. Entre estas soluciones mencionamos: A) LEX LOCI DELICTI: La solución tradicional de recurrir a la conexión "lugar de producción del hecho" ha tenido enorme éxito, tanto en materia de ley aplicable como de jurisdicción competente, constituyendo la base para la solución de ambas cuestiones en la mayoría de los sistemas jurídicos. Se la ha visto como un nexo natural que une a los actos con el orden jurídico del lugar en el que suceden. Por su parte, “el tribunal del lugar del delito es el juez natural”. Pero también existen críticas a la lex loci delicti, las cuales se fundan, en su mayoría, en casos prácticos que demuestran los inconvenientes de esta solución tradicional, particularmente con relación a algunas materias, y fundamentalmente cuando se ha adoptado como conexión única. Entre los casos más problemáticos podemos mencionar a los siguientes: 1. Delitos cometidos a distancia: Son aquellos en que el hecho generador y el daño emergente de él ocurren en distintos Estados. La regla clásica no es fácil de aplicar en estos supuestos, y en general tampoco resulta adecuada. La dificultad radica fundamentalmente en determinar si la conexión del locus delicti refiere al lugar donde ocurre el hecho del que deriva un daño, o donde se produce esa consecuencia dañosa. Opertti sostiene que "si el hecho generador del daño se produce en un Estado y el daño o perjuicio en otro, el hecho perfecciona en el segundo la calidad de ilícito, con independencia de gozar de ella 'ab initio'". El caso "Bier v. Mines de Potasse d'Alsace" ilustra esta problemática en una situación de contaminación transfronteriza. La plantación Bier, situada en Holanda, y la fundación Reinwater, cuya finalidad es la promoción del mejoramiento de la calidad de las aguas de la cuenca del Rin, demandaron a la sociedad anónima francesa "Mines de Potasse de Alsace", con sede en Francia, ante tribunales holandeses, la reparación de los daños causados a la plantación como consecuencia de la contaminación del Rin provocada por el vertimiento, por parte de la sociedad anónima francesa, de desechos industriales. Esta conducta no contravenía el derecho francés, pero sí el holandés. El tribunal holandés se declaró incompetente. Los cultivadores holandeses apelaron y el tribunal de alzada se dirigió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que interpretase la expresión "lugar donde ha ocurrido el hecho del que deriva el daño" El TJCE interpretó la fórmula diciendo que cuando “el lugar donde se localiza el hecho susceptible de entrañar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho ha producido el daño no sean idénticos”, la expresión “debe entenderse en el sentido de que hace alusión al lugar en donde el daño ha sobrevenido y al lugar del acontecimiento causal”. Es decir que consagra la posibilidad de elección del actor. Las razones alegadas

- Lisandro Lícari-


121

por el TJCE fueron, entre otras, que ambos contactos son significativos, que debe haber daño para que haya responsabilidad delictual o cuasidelictual, y que una elección excluyente sería inconveniente. Existen varias soluciones posibles para esta situación de delitos cometidos a distancia, pero todas tienen inconvenientes:

� Si se opta por la ley del lugar del acto, podrían llegar a ampararse acciones de contaminación transfronteriza dolosas en países con una legislación permisiva en materia ecológica, en perjuicio de quienes sufren los daños derivados de esa acción, que resulta lícita en el Estado donde se comete. El caso "Bier" constituye un ejemplo ilustrativo, ya que precisamente la legislación francesa permitía que se vertieran ese tipo de desechos al Rin, mientras que la ley holandesa lo prohibía.

� Si se opta por la ley del lugar donde se produce el daño, puede ocurrir que la conexión resulte inaplicable, porque exista una pluralidad de Estados en donde se produzca el efecto dañoso. Un ejemplo lo constituye el caso de difamación en la revista Newsweek donde el daño se materializa en todos aquellos Estados donde se vende la revista.

� Se ha propuesto optar por una solución acumulativa, pero la posibilidad de aplicar acumulativamente ambas leyes (la del lugar del acto y la del lugar del daño) no parece deseable. Pretender respetar acumulativamente dos sistemas diferentes implicaría complicaciones injustificadas; además, favorece al autor del ilícito, ya que requiere que ambas leyes coincidan en la calificación de ilicitud, e implica que un mismo hecho jurídico sea regulado por dos leyes diferentes.

� También se ha propuesto optar por la aplicación alternativa de una u otra ley, según cuál sea la más favorable a la víctima. No es deseable que los derechos de las partes dependan de la elección unilateral de una de ellas. Sostiene Opertti que en materia de jurisdicción el criterio de la opción tiene una recepción menos discutible, y cita en este sentido el caso "Bier".

� Las dificultades anotadas para todas las soluciones propuestas ha hecho polemizar a la doctrina sobre si son mejores las soluciones flexibles o las rígidas. En España algunos se inclinan por la solución flexible, entendiendo que corresponde a los jueces elegir en el caso concreto qué se entiende por "lugar donde hubiere ocurrido el hecho". No obstante, tal solución flexible implica una gran inseguridad y la imposibilidad de establecer previamente en forma clara cuáles serían los derechos y las obligaciones emergentes de cada posible situación. Sin embargo, optar por una solución única y rígida puede conducir a resultados injustos. Un ejemplo de solución única lo constituye el caso "Interprovincial Cooperatives Ltd. v. The Queen" (1975), en el cual el tribunal canadiense sostuvo que "el hecho ilícito de contaminar negligente o intencionalmente una corriente de agua, es cometido donde el producto contaminante fue vertido y no donde se sufrió el daño". Si se hubiera adoptado este criterio en el caso "Bier", las víctimas no habrían podido obtener indemnización por el daño sufrido, lo cual hubiera sido un resultado injusto.

2. Delitos en donde no se pueda saber cuál es el lugar donde se genera el daño: Otra crítica a la solución tradicional refiere a que no siempre es fácil o posible determinar dónde se realiza el hecho o acto generador del daño, y el daño emergente del mismo. Son muchos los casos que ilustran esta dificultad. La doctrina normalmente ha invocado el caso "Eastern Airlines v. Union Trust Co.", en el cual un avión de Eastern Airlines que salió del Aeropuesto Nacional de Washington, en el Estado de Virginia, chocó con

- Lisandro Lícari-


122

un avión militar boliviano y se fragmentó de tal manera que un segmento cayó en el río Potomac (Distrito Federal), mientras que la parte posterior quedó en Virginia. Ni siquiera pudo determinarse el lugar exacto de la colisión aérea, y en consecuencia, el locus delicti. Pero aun en el supuesto de que esto hubiera sido posible, es cuestionable la solución de aplicar un derecho que no tiene ninguna conexión con los hechos, salvo la circunstancia enteramente fortuita de que el avión haya caído dentro de ese Estado. B) LA LEX FORI: A esta solución, defendida entre otros por Savigny, se le ha atribuido la ventaja práctica de la coincidencia entre la lex causae y la lex fori. No obstante, la solución de la lex fori es criticable por desconocer los fundamentos mismos del DIPr moderno pues deducir las normas de conflicto de las normas de jurisdicción es negar la especificidad de sus funciones respectivas. C) LEY DEL DOMICILIO COMUN DE LAS PARTES: Esta variante, que consiste en aplicar el derecho del domicilio común del autor del hecho y del damnificado por éste, tiene ciertamente algunas ventajas importantes. Al estar las dos partes domiciliadas en el mismo Estado, éste constituye el contexto social común a ambas, y su derecho estaría tomando en cuenta los intereses de ambas. Este criterio ha sido adoptado por el Convenio bilateral entre Argentina y Uruguay sobre accidentes de tránsito, en el caso en que el accidente se produzca en un Estado parte pero participen o resulten afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte. Soluciones similares encontramos en la ley polaca y alemana, entre otras. D) LEY DEL DOMICILIO DEL DAMNIFICADO: Sucede, no obstante, que la solución del domicilio común puede ser inaplicable por la sencilla razón de que las partes pueden no tener el mismo domicilio. En ese caso se ha propuesto hacer aplicable la ley del domicilio de la víctima. Ciuro Caldani afirma que "el despliegue fáctico sucede en el lugar del ilícito y es el derecho de este lugar el que debe establecer si hubo tal ilícito, en sentido fáctico, y el deber de indemnizar básico; pero el ilícito sucede en última instancia en la persona del damnificado y en su asiento domiciliario y ha de ser este derecho el que regule el alcance de la indemnización". Estas soluciones también pueden ser criticables o llevar a resultados absurdos. Una persona que tiene un accidente en territorio de un Estado, podría encontrarse con que las diversas víctimas tienen derechos diversos según su domicilio. Desde el punto de vista de quien causó el daño, además, podría encontrarse con que su acción es ilegal o no y da lugar a responsabilidad o no. E) THE PROPER LOW OF DE TORT: Las dificultades planteadas por las soluciones clásicas con puntos de conexión rígidos ha sido criticada y resistida por los angloamericanos. La solución clásica de la lex loci delict fue dejada de lado en la práctica por la jurisprudencia y por la doctrina estadounidenses.

- Lisandro Lícari-


123

La Suprema Corte de los Estados Unidos, que había aceptado la regla clásica como un axioma, dio amplio margen de discreción a los Estados de la Unión en cuanto a las reglas conflictuales que adoptaran sus tribunales, autorizándolos a aplicar su lex fori siempre que el foro tuviera interés en ello. Sin embargo, antes de 1963 ninguna corte estatal había rechazado la regla de la lex loci delicti, la cual seguía siendo principio general, aunque muchas veces era atenuada mediante el reenvío, la calificación o la cuestión previa. Fue recién en 1963, en el famosísimo caso "Babcock v. Jackson" (transporte benévolo Nueva York-Ontario-Nueva York, accidente en Ontario), que el Ministro Fuld propone abandonar la regla tradicional. De haberse aplicado la regla de la lex loci delicti, el conductor del auto hubiera resultado eximido de responsabilidad, ya que a la fecha del accidente estaba vigente en Notario una ley sobre transporte benévolo que así lo disponía. En Nueva Cork en cambio no existía tal disposición. El demandado pretendía la aplicación de la norma de Ontario (lex loci delicti), lo cual fue aceptado en primera y en segunda instancia. Pero en tercera instancia la Corte de Nueva York resolvió aplicar la ley de Nueva York, otorgando así indemnización a la víctima. Se adopta la doctrina del centro de gravedad, que se inclina por la ley del lugar que tiene una relación más significativa con el objeto del litigio, solución que fue luego incorporada al segundo Restatement, de 1971, Sección 145. 2) Regulación normativa: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: A. 1) Tratados de Montevideo: En los artículos 38 y 43 respectivamente, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil, siguiendo la solución tradicional, rigen las obligaciones que nacen sin convención por la “ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”. El art. 43 del Tratado de 1940, en su parte final, distingue a texto expreso el caso de las obligaciones puramente legales, las cuales se rigen “por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”. Con respecto a la jurisdicción internacional, el art. 56 de ambos Tratados atribuye competencia a los jueces: 1. Del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio, o sea los del Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito; o 2. Del domicilio del demandado. Por su parte, el inciso 3 del artículo 56 del Tratado de 1940 permite la prórroga territorial de jurisdicción post litem, siempre que la voluntad del demandado se exprese en forma positiva y no ficta.

A. 2) Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, entre la República O. del Uruguay y la República Argentina: Este Convenio bilateral no refiere genéricamente a todas las obligaciones que nacen sin convención, como los Tratados de Montevideo, sino específica mente a la responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. El artículo 1 limita el ámbito de aplicación del Convenio a los casos de “accidentes de tránsito acaecidos en territorio de un Estado parte y en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en el otro Estado parte”, factores éstos que internacionalizan la relación. A primera vista podría interpretarse que la norma prevé solamente la hipótesis en que el accidente ocurre en un Estado, y

- Lisandro Lícari-


124

ambas partes están domiciliadas en el otro. No sería aplicable entonces al caso en que las partes estuvieran domiciliadas una en cada Estado parte del Convenio. No obstante, esta primera interpretación literal no se compagina con la "ratio legis" del Convenio, con las “políticas gubernamentales” que motivaron la aprobación de este Convenio, que es brindar soluciones más adecuadas que las del TMDCI de 1940 en materia de ley aplicable y jurisdicción competente para los casos de accidentes de tránsito ya sea que en ellos participen o resulten afectadas exclusivamente personas domiciliadas en Argentina, o también algunas domiciliadas en Uruguay. El artículo 2 prevé dos hipótesis: la primera enuncia el principio general de que el derecho aplicable es el del Estado del lugar del accidente. La segunda consiste en establecer que "si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte", se aplicará el derecho del Estado del domicilio común. La interpretación literal del artículo 1 dejaría sin sentido al inc. 1 del artículo 2 pues ¿Cuándo se aplicaría la ley del Estado del lugar del accidente, si el Convenio sólo se refiriera a casos en que ambas partes tienen domicilio fuera de dicho lugar? Lo mismo sucede con el art. 7 cuando prevé la opción del actor de recurrir a los tribunales de su propio domicilio (y no a los del domicilio del demandado), lo que sólo tendría sentido si los domicilios de uno y otro no coinciden. El artículo 2.1 consagra como principio general la solución tradicional de la lex loci delicti: “la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”. La referencia al "derecho interno" excluye la posibilidad del reenvío. El inciso 2 prevé, como excepción al principio general del inciso 1, la hipótesis de que en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte (aquél donde no se produjo el accidente). En ese caso, es aplicable el derecho interno del Estado del domicilio común de las partes. Se ha dado relevancia aquí al contexto socioeconómico al que pertenecen las partes. En conclusión, cuando las partes están domiciliadas una en cada uno de los Estados parte del Convenio, se aplica “el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”; cuando ambas partes se domicilian en el otro Estado parte, se aplica “el derecho interno de este último”. El artículo 3 define en forma autárquica el domicilio de las personas físicas como su residencia habitual. El artículo 4 regula en forma específica la “responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia del accidente de tránsito”, por “el derecho interno del Estado parte en el cual se produjo el hecho”. Esta es una solución única y preceptiva, que no admite la excepción del inciso 2 del artículo 2. El artículo 5 deja en claro que “cualquiera que fuera la ley aplicable a la regulación de la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente”. Esta es la solución tradicional ya que las normas que regulan la circulación y seguridad en el tránsito son de carácter público, y por tanto de estricta aplicación territorial. El artículo 7 otorga competencia, a elección del actor, a los tribunales del Estado parte donde: a) Se produjo el accidente; b) Se domicilia el demandado; o c) Se domicilia el actor. Esta última posibilidad puede implicar graves inconvenientes para los demandados, ya que son conocidas las dificultades y los costos de enfrentar tal reclamación en el extranjero.

- Lisandro Lícari-


125

A. 3) Protocolo en materia de responsabilidad civil emergente de acciones de transito entre los Estados partes del MERCOSUR (San Luís 1996): El Protocolo de San Luís en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados parte del MERCOSUR recoge básicamente las soluciones del Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, entre la República O. del Uruguay y la República Argentina. Así, el ámbito de aplicación del Protocolo está establecido por su artículo 1 en los mismos términos que en el artículo 1 del Convenio bilateral, por lo que merece los mismos comentarios que este último. El Protocolo agrega en el artículo 2 una definición autárquica de domicilio de las personas físicas más detallada residencia habitual, entendiendo por tal el centro principal de sus negocios y simple residencia. Si se tratare de personas jurídicas, se considerará que tienen su domicilio en la sede principal de su administración, y si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación, el lugar donde cualquiera de éstas funcionen. La solución en materia de derecho aplicable y de jurisdicción competente es idéntica en el Protocolo. El artículo 9 establece que “las controversias que surgieren entre los Estados parte con referencia a la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo, serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas”, y si mediante éstas no se alcanzara un acuerdo, se aplicarán los “procedimientos previstos en el Sistema de solución de controversias vigente entre los Estados parte del Tratado de Asunción”.

B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

En materia de responsabilidad extracontractual el DIPr autónomo no brinda respuestas satisfactorias a los diferentes despliegues que ésta manifiesta. Un sector de la doctrina acude al precepto general del artículo 8, primera parte, del Código Civil, según el cual "los actos" -sin distinguir entre lícitos e ilícitos- se rigen por la ley del lugar en que se han verificado. En consecuencia, los delitos civiles, los cuasidelitos y los cuasicontratos, como el pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos sin mandato y el tratamiento de los actos ilícitos en su más diversa fenomenología, quedan sometidos a dicho derecho. Mientras que otra tesis descartan de su ámbito material a los actos ilícitos, ya que “resulta extraño a la noción de actos ilícitos el hecho de que deban tener ejecución en el país conforme a sus leyes”; los actos ilícitos no pueden conformarse a ley alguna.

- Lisandro Lícari-


126

Bolilla Nº 17: Medios de pago:

1) Introducción:

El pago de las obligaciones pecuniarias constituye generalmente el cumplimiento por una de las partes de un contrato internacional, sin perjuicio de que existen pagos cuya causa no es contractual. El pago no es un acto jurídico independiente del contrato sino un acto debido del mismo, el cumplimiento de una de sus prestaciones. Este encuadre del pago dentro del contrato tiene consecuencias respecto del derecho aplicable, pues es el derecho que rige el contrato el que determina si el medio de pago utilizado es válido y en ausencia de previsión de las partes, el régimen jurídico del pago. La ley aplicable al contrato rige el cumplimiento de la obligación y por ende el objeto del pago, pero cualquiera sea la ley aplicable, las modalidades, la moneda y otros aspectos relativos al pago se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La importancia de la ley del lugar de ejecución en el pago de las obligaciones es notoria cuando existen normas de policía, por ejemplo sobre control de cambios, o normas que imponen o prohíben ciertos instrumentos de pago, por motivos tributarios u otros; normas que regulan la actividad bancada, incluso normas de defensa de la competencia. Medios de pago son aquellos mecanismos que permiten a un deudor saldar sus deudas frente al acreedor, esto es, satisfacer pagos corrientes derivados de sus operaciones comerciales. Instrumentos de pago son las "formas materiales" bajo las cuales se lleva a cabo el pago: dinero en efectivo, letra de cambio, cheque, giro bancario, etc. La elección de uno u otro medio de pago depende de factores tales como la mayor seguridad -y mayor costo- que tienen algunos medios como el crédito documentario, frente a la mayor agilidad y menor seguridad de otros, la solvencia de las partes, la existencia de relaciones comerciales previas y la confianza mutua entre ellas, la estabilidad o inestabilidad financiera y política de los países. El medio de pago da lugar a la celebración de un nuevo contrato, por ejemplo crédito documentario, que si bien está vinculado funcionalmente al contrato base, es independiente de él. Este nuevo contrato es bancario ya que ante la necesidad de otorgar una mayor seguridad a las transacciones de intercambio internacional de bienes y servicios se fueron implementando, a través de los años, mecanismos en los cuales los bancos adquirieron un rol protagónico. Estos contratos bancarios tienen por objeto la ejecución del pago debido en el contrato base y como son independientes de él, se rigen por su propia ley, que es como principio general la ley del banco, al igual que en todos los contratos bancarios. Los organismos internacionales, tanto los privados como la CCI (Cámara de Comercio Internacional), como los intergubernamentales como la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), han desarrollado una extensa labor en la regulación de estos medios de pago internacionales, elaborando reglas y usos uniformes aplicables a este tipo de contratos.

- Lisandro Lícari-


127

2) Medios de pago autorizados: A) ORDEN DE PAGO Y TRANSFERENCIAS DE FONDO: La orden de pago o transferencia es uno de los medios de pago del comercio internacional, utilizado habitualmente en la compraventa pero no ligado solamente a este contrato. Puede decirse que la orden de pago es un mandato dado por el ordenante (comprador) dirigido a su banco para que éste ponga una cierta suma de dinero a disposición del beneficiario (vendedor), en un banco del país de este último, con las correspondientes anotaciones de cargo o débito en la cuenta del ordenante y de abono o crédito en la del beneficiario. Al llevarse a cabo entre dos bancos, se conoce igualmente con el término de transferencia bancaria. La operatoria se configura del siguiente modo: el comprador de las mercaderías (ordenante) da instrucciones de pago a un banco de su plaza (banco emisor), quien le encomienda a otro banco de la plaza del vendedor (banco pagador) hacer efectiva la orden de pago a favor del vendedor (beneficiario). Puede distinguirse entre orden de pago simple y orden de pago documentaria. 1. En la orden de pago simple el banco paga contra el otorgamiento de un simple recibo, sin requerir la presentación de documentos comerciales de ninguna naturaleza. 2. La orden de pago documentaria es una orden dada por el comprador a su banco para que pague al beneficiario (vendedor) contra la presentación de ciertos documentos especificados en la propia orden (generalmente los documentos comerciales: factura comercial, el conocimiento de embarque o carta de porte, comprobante de pago de flete y seguro de transporte). Podría decirse que la orden de pago documentaria es una orden de pago condicionada, sólo pagadera al beneficiario (vendedor) si presenta la documentación requerida. En ausencia de una ley elegida por las partes, las transferencias bancarias se rigen por la ley del domicilio o establecimiento del banco y cuando se trata de operaciones interbancarias, o de los segmentos entre dos bancos, se aplica la ley del banco pagador o banco receptor, que es el mandatario que actúa en el ejercicio de su actividad profesional específica. La UNCITRAL ha dedicado gran importancia al tema desde el año 1987 en que comenzaron las tareas del Grupo de Trabajo sobre pagos internacionales, que culminaron con la Ley Modelo sobre transferencias internacionales de crédito. Conforme a ella, se considera internacional la transferencia en la que las cuentas acreditadas y adeudadas están abiertas en bancos situados en diferentes países, incluyéndose en la transferencia internacional los segmentos necesarios para la ejecución de la operación que ocurran en un mismo país. Esta es la concepción adoptada por la Ley Modelo como se desprende del artículo 1 al establecer que se aplica a “las transferencias internacionales de crédito cuando cualquier banco expedidor y su banco receptor estén situados en Estados diferentes” y de su artículo 2.a, al entender por "transferencia de crédito" la “serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a disposición del beneficiario”, englobando, por tanto, los segmentos nacionales que componen la operación en cadena. En el concepto de banco se incluyen las sucursales de un mismo banco situadas en otros países. Por otro lado, se asimilan a los bancos “otras entidades que en el curso normal de sus negocios ejecuten órdenes de pago”.

- Lisandro Lícari-


128

La Ley Modelo tiene carácter dispositivo, ya que establece que “salvo que esta ley disponga otra cosa, los derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crédito podrán ser modificados por acuerdo de partes”. Este carácter dispositivo se atenúa mediante diversos preceptos que son considerados imperativos a fin de que la autonomía de la voluntad no genere una completa desprotección de la parte no bancaria de la relación a través de la exclusión contractual de los principios fundamentales en que está basada la Ley Modelo. En efecto, son indisponibles para las partes: a) La responsabilidad o derecho de reembolso del iniciador frente al banco expedidor de la transferencia; b) La responsabilidad de los bancos por los intereses; y c) Los métodos de autenticación razonables de las órdenes de pago. Otros temas regulados por la Ley Modelo son: irrevocabilidad de la orden de transferencia y casos en que se admite la revocación; obligaciones del expedidor; modo de realización del pago al banco receptor; obligaciones del banco receptor; plazo para ejecutar la transferencia; derecho a reembolso del ordenante y de los bancos en los casos en que no se completan las transferencias; obligación de pagar intereses en caso de responsabilidad del banco receptor frente al beneficiario; y momento en que se considera completada la transferencia. B) COBRO DEL PAPEL COMERCIAL: La cobranza o remesa es una orden dada por una parte, acreedor de una suma de dinero a causa de un contrato, a un banco de su plaza para cobrar del deudor dicha suma contra entrega de los documentos remitidos. Las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación 522 de CCI distinguen entre cobranza simple y cobranza documentaría: 1. Cobranza simple: Implica la transmisión de documentos financieros, a los que no se agregan documentos comerciales. 2. Cobranza documentaría: Incluye la transmisión de: a) documentos financieros acompañados de documentos comerciales; o b) documentos comerciales no acompañados de documentos financieros. Es bueno tener presente que el ordenante de la cobranza documentaria es el vendedor, a diferencia del crédito documentario, en el que el ordenante es el comprador. Las partes en la cobranza, son entonces:

� El "ordenante", es la parte que encomienda a un banco la tramitación de una cobranza;

� El "banco remitente", que es el banco al cual el ordenante encomienda la tramitación de una cobranza;

� El "banco cobrador", que es cualquier banco que interviene en la tramitación de la cobranza que no sea el remitente;

� El "banco presentador", que es el que efectúa la presentación al girado o librado; � El "girado" o "librado", que es la persona a quien se debe efectuar la presentación

según la instrucción de cobro. En la regulación de este tipo de contratos bancarios tienen gran importancia los usos y prácticas internacionales, particularmente las reglamentaciones de la CCI. En efecto, en materia de cobranzas la CCI ha elaborado las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación CCI 522, vigentes desde 1996. Conforme dichas Reglas, el término “cobranza” significa “la tramitación por los bancos de documentos con la finalidad de: a) Obtener el pago y/o la aceptación, según el caso; o

- Lisandro Lícari-


129

b) Entregar documentos contra pago y/o aceptación, según el caso; o c) Entregar documentos en otras condiciones”. Por su parte, el término “documentos” incluye tanto los “documentos financieros” (letras de cambio, pagarés, cheques, comprobantes de pago y documentos similares que se utilicen para obtener el pago de dinero), como los “documentos comerciales” (tales como facturas, documentos de expedición, de propiedad o cualquier otro que no sea documento financiero). Conjuntamente con los documentos enviados para gestionar el cobro deberá adjuntarse una “instrucción de cobro”, instrumento en el que debe especificarse que la cobranza se regirá por las URC 522 y contener instrucciones precisas y completas. En la instrucción de cobro se deben indicar los datos de nombre, dirección, teléfono, SWIFT, télex y fax del ordenante, del banco remitente, del librado y del banco presentador; respecto del librado, reviste especial importancia el domicilio donde se debe realizar la presentación. Debe indicar también: el importe y la moneda objeto del cobro, el detalle de los documentos que se adjuntan y la cantidad de ejemplares, los términos y las condiciones para la obtención del pago o la aceptación, si los documentos deben ser entregados contra el pago o contra la aceptación. El incumplimiento de las instrucciones acarrea responsabilidades por parte de los bancos, por los daños y perjuicios ocasionados. Las URC 522, indican expresamente, en su artículo 9, que los bancos deben actuar de buena fe y con cuidado razonable, es decir, deberá actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. En cuanto al problema de la ley aplicable a la cobranza, en primer lugar debemos tener en cuenta la autonomía de la voluntad material y los usos del comercio internacional; sin embargo puede ocurrir que alguno o algunos aspectos del contrato no se encuentren regulados por estas normas y como consecuencia sea necesario determinar el derecho aplicable. Se considera que en la cobranza documentaría, la relación entre el ordenante y el banco remitente se rige por la ley del domicilio del banco remitente y la relación entre ambos bancos por la ley del domicilio del banco cobrador. La ley aplicable, conforme al Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940, aplicable a los casos que vinculan a Argentina, Paraguay y Uruguay, es la ley del domicilio del deudor de la prestación de servicios. C) CREDITO DOCUMENTARIO: El crédito documentario es un contrato bancario internacional. Si bien no es el único medio de pago, se presenta como el resultado de una evolución que a los efectos didácticos podemos sintetizar poniendo inicialmente al pago directo, normalmente por transferencia bancaria, luego a la orden de pago documentaria y la cobranza documentada y por último al crédito documentario. En la Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios, publicación 500 de la CCI, el contrato está descripto como: “... todo acuerdo, cualquiera sea su denominación o descripción, por el que un banco ("Banco Emisor"), obrando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente ("Ordenante"), o en su propio nombre: 1. Se obliga a hacer un pago a un tercero ("Beneficiario"), o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario; o 2. Autoriza a otro banco para que efectúe el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos de giro; o 3. Autoriza a otro banco para que negocie, la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito.

- Lisandro Lícari-


130

A los efectos de los presentes artículos, las sucursales de un banco en países diferentes, se considerarán como otro banco”. La nota distintiva del crédito documentarlo radica en que un banco (o más de uno) asume la obligación de pago del precio superponiendo ese deber jurídico al del importador, con lo cual de entrada el exportador cuenta ya con dos deudores solidarios por el pago del precio de la operación. Hay algunos principios propios de este contrato que se deben tener en cuenta. a) Por un lado, su total independencia de la operación comercial que ha motivado la emisión del crédito. Por ello, ninguna excepción puede oponerse que provenga del contrato base. Para el banco sólo es válido el texto de la carta de crédito. b) El banco se ocupa sólo de documentos y no de mercaderías. De ahí que cualquier reclamación, por ejemplo, por diferencias entre lo facturado y lo despachado o por defectos en la mercadería, debe solventarse entre comprador y vendedor. c) Los bancos no asumen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, autenticidad y alcance legal de los documentos. Si bien deben examinarlos con todo esmero, el control se limita a su forma externa, constatando si se ajustan a las condiciones estipuladas. d) Los bancos también se liberan de responsabilidad por los retrasos que se produzcan en la transmisión de mensajes (a menos que sean causa de los mismos), así como por consecuencias derivadas de fuerza mayor, y por actos de sus corresponsales o de terceros que no hayan cumplido las instrucciones dadas por ellos para el desarrollo del crédito. Esquemáticamente, la operación de crédito documentario aparece estructurada en principio como una figura tripartita: un comprador (importador) instruye a un banco para que abra el crédito por una determinada cantidad de dinero y se comprometa a pagarlo, en favor de un vendedor domiciliado en el exterior (exportador). Si el banco acepta, emite la carta de crédito asumiendo el deber de pagar como obligado directo, siempre y cuando el exportador, beneficiario del crédito, cumpla estrictamente con la entrega de la documentación detallada en dicha carta. El comprador se une entonces al vendedor por un nuevo contrato autónomo y sometido a reglas propias y diferentes del contrato base. Tenemos entonces, desde el punto de vista del derecho comercial bancario, un ordenante (el comprador), un beneficiario (el vendedor) y el banco emisor del crédito. Ello genera derechos y deberes recíprocos entre las tres partes y abre la posibilidad de conflictos que involucren tanto a dos de ellas como a las tres. El beneficiario examina el crédito para constatar si coincide con lo convenido en la compraventa (o negocio de que se trate). Si no hay coincidencia, se dirige al comprador para que modifique adecuadamente las condiciones del crédito. En cambio, si hay coincidencia, inicia la fabricación de la mercadería o la suministra de las existencias que posea. Luego la despacha, reúne los documentos requeridos, y los presenta al banco notificador para la utilización del crédito. En esta instancia el banco corresponsal comprueba si los documentos recibidos concuerdan plenamente con las condiciones del crédito y paga. Luego, remite los documentos al banco emisor para que éste le reembolse el contravalor. Los documentos exigidos por el ordenante en la carta de crédito deben ser obtenidos o emitidos por el exportador, quien debe ser extremadamente cuidadoso en lograr que "concuerden en todo". Los principales documentos son: la factura (extendida por lo general a nombre del comprador), la letra de cambio (si se utiliza la cambial), la póliza del seguro, el documento del transporte (conocimiento marítimo, guía aérea o

- Lisandro Lícari-


131

ferroviaria o por carretera) y otros documentos, necesarios o acordados, como facturas consulares, certificados de origen, de peso, de calidad, sanitarios, etcétera. La regulación de fondo del crédito documentado se encuentra en las normas materiales consuetudinarias contenidas en "Reglas y usos uniformes relativo a los créditos documéntanos". Tratándose de un cuerpo de normas de origen privado, no poseen fuerza imperativa propia y su aplicabilidad depende del acuerdo de las partes, que deben incorporarlas (por mera referencia) al contenido obligacional de su contrato. Sin embargo pueden llegar a ser aplicadas a los casos concretos aunque no haya habido sometimiento expreso, por la amplísima recepción internacional que poseen, adquiriendo el carácter de verdaderos usos y costumbres, a los que paulatinamente se les va dando obligatoriedad oficial cuando son "ampliamente conocidos y regularmente observados". Sin embargo estas normas presentan lagunas, como también pueden sufrir desunificación por la variedad de prácticas bancarias y hasta por la diversidad de interpretaciones jurisprudenciales, colocándonos entonces con el problema del derecho aplicable, en donde las opiniones de los autores difieren. Antes que nada, debe quedar en claro que la regulación interna del contrato queda sometida a las cláusulas incorporadas por las partes, que constituyen normas materiales propias. Éstas se hallan justificadas en la llamada autonomía material de los contratantes, la que a su vez encuentra fundamento en la posibilidad de elección del derecho aplicable. Como conclusión de todo esto podemos señalar cuáles son en definitiva las normas de fondo que deben aplicarse a un contrato bancario de crédito documentario. Desde la óptica de un tribunal nacional que analiza un caso concreto, la regulación a tener en cuenta es evidentemente la creada por los contratantes (normas materiales del contrato) y las reglas y usos de la CCI. Subsidiariamente, las normas de derecho privado interno del país cuya ley indican como aplicable las normas de conflicto del foro. En uno y otro supuesto, a salvo siempre la exclusión de cualquier regla creada o norma oficial foránea por normas de policía del país del juez o de otros países cuya vinculación económica con el contrato sea relevante y dicho juez crea necesario hacerlas respetar, con más el control de "compatibilidad" con los principios de orden público para casos internacionales del país del juez. 3) Instrumentos de pago: los títulos valores: A) CONCEPTO DE TITULO VALOR: Vivante ha definido al título de crédito como “el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado”. Este concepto que, entendemos, no ha sido superado en más de un siglo, tiene el hallazgo de haber revelado el juego lógico de los caracteres de los títulos de crédito: 1. Documento “necesario”: La necesidad implica que para ejercer el derecho cartular se requiere tener materialmente el papel y exhibirlo. Nos referimos al derecho cartular, que es un derecho distinto al que resulta de la relación subyacente al título de crédito. El título de crédito comprende dos elementos: el documento y el derecho que aquél representa; la relación entre ellos es tal que el derecho se considera en cierta forma objetivado a través del documento. La compenetración entre documento y derecho ha dado lugar a la teoría de la incorporación del derecho en el título. De allí que la posesión del documento, según la ley de circulación, habilita para el ejercicio del derecho incorporado, con prescindencia de que el poseedor sea o no el titular de él.

- Lisandro Lícari-


132

2. Literal: La literalidad determina que el derecho cartular se regule exclusivamente por el tenor literal del documento y de aquellos otros a los que el título de crédito haga referencia expresa. No se acepta, en cambio, la remisión a documentos que no estén mencionados en, el título de crédito. 3. Autonomía: La autonomía significa que el derecho que el título de crédito transmite en su circulación a cada nuevo adquirente es un derecho autónomo, es decir, desvinculado de la situación jurídica que tenía el transmitente, de modo que cada nuevo adquirente recibe un derecho que le es propio. La consecuencia es que un obligado cambiario no puede oponer las excepciones personales que tenía contra otros tenedores legitimados, ni las que tengan otros obligados cambiarlos contra el tenedor legitimado. Sólo cabe plantear las excepciones llamadas objetivas -que resultan del propio título- o las personales que tenga el obligado cambiario contra el tenedor legitimado. Dentro de los títulos valores, pueden distinguirse los abstractos de los causales: a) Son abstractos los denominados papeles de comercio: letra de cambio, pagaré, cheque y facturas; b) Son causales, el conocimiento de embarque, los certificados de depósito, las acciones de sociedades anónimas, entre otros. Los papeles de comercio tienen, además de los caracteres de los títulos de crédito, otros que le son propios: formalidad, completividad y abstracción. I. Formalidad: La formalidad significa que el documento debe contener determinados requisitos formales y si carece de alguno de ellos no será un papel de comercio. II. Completividad: La completividad significa que el título debe bastarse a sí mismo, ser autosuficiente y contener todas las relaciones y todos los derechos emergentes de él. III. Abstracción: La abstracción significa que el derecho cartular es totalmente independiente de la causa que le dio origen, entendida en el sentido de la relación subyacente al papel de comercio, por ejemplo contrato de compraventa, préstamo. Los principales papeles de comercio son:

� Letra de cambio: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa

incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervengan.

� Pagare: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y

abstracta de pagar una suma de dinero, a su vencimiento, y que vincula solidariamente a sus firmantes.

� Cheque: Es el titulo valor formal, abstracto y completo que contiene una orden incondicional

dada a un banco, en el cual el librador tiene previamente fondos depositados o crédito abierto a su favor, de pagar al portador una suma determinada de dinero y que obliga a su creador.

- Lisandro Lícari-


133

B) REGULACIÓN NORMATIVA: B. 1) Tratados de Montevideo: De los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 se desprenden las siguientes reglas: 1. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de letra de cambio y pagaré, se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. 2. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y el beneficiario respecto del giro de una letra, se regirán por la ley del lugar en que aquella ha sido girada. 3. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, se regirán por la ley:

� Del domicilio del girado (Tratado del 89); � Del lugar donde la aceptación debió verificarse (Tratado del 40)

3. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario, dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada. 4. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del Estado en donde el tercero interviene. 5. Conforme al Tratado de 1940, la letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra, será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento. Si el deudor se encuentra en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe de la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al del día del pago. Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominación pero diferente valor en el Estado de su emisión y en el lugar del pago, se presume que se ha referido a la moneda de este último. La ley del lugar de pago determina las demás condiciones y circunstancias del mismo, tales como vencimiento en día de fiesta, plazo de gracia, etc. 6. En cuanto al cheque, se aplican las mismas disposiciones mencionadas, pero con las siguientes particularidades: La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina

� El término de presentación; � Sus modalidades (cruzado, certificado, etc.) � Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza; � Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago; � La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos

contra los endosantes, el girador u otros obligados; � Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.

7. Las cuestiones que surjan entre las partes que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilaran ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.

- Lisandro Lícari-


134

B. 2) Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas (Panamá, 1975): La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, firmada en Panamá, el 30 de enero de 1975, CIDIP I, se encuentra ratificada por 14 Estados, entre los cuales podemos mencionar a la Argentina, Paraguay , Uruguay y Chile. Conforme a la Convención, la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. Se ha seguido el criterio de los Estados Unidos de América al respecto y los de más países americanos han dejado de lado la ley del domicilio utilizada para regir la capacidad en general, en los cuatro países del MERCOSUR. Sin embargo la incapacidad que resulte de la ley del lugar donde se contrajo la obligación no prevalecerá en los Estados parte de la Convención cuya ley considerare válida la obligación. La forma de todos los actos cambiarios se rige por la ley del lugar donde cada uno de esos actos se realice. Pero la norma medular de la Convención es el artículo 3 que dispone: “Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas”. Por su parte, el artículo 4 establece que la invalidez de una obligación cambiaría, según la ley aplicable a la misma, no afecta la validez de las otras obligaciones cambiarías contraídas según la ley del lugar donde fueran suscritas. Si no se consigna el lugar donde se suscribe una obligación, podrían suscitarse dificultades para determinar la ley aplicable. La Convención contempla esta circunstancia en el artículo 5: “Para los efectos de esta Convención, cuando una letra de cambio no indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaría, ésta se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada, y si éste no constare, por la ley del lugar de emisión”. Tienen jurisdicción para entender en las controversias que se susciten en virtud de una letra de cambio, los tribunales del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado, a elección del actor. Hay que interpretar que si se demanda a varias personas, el actor puede accionar ante los tribunales de cualquiera de los Estados donde estén domiciliados los demandados, como se interpreta en forma habitual y lo dispone en materia contractual el Protocolo de Buenos Aires de 1994. B. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino: Argentina carece de una regulación integral o general de los títulos valores, por lo que cada uno de los distintos títulos tiene su normativa por separado. En materia de letra de cambio y pagaré rige el decreto-ley 5965/63, en tanto que en materia de cheque rige la ley 24.452. Sin embargo, ninguna de estas legislaciones contiene normas de DIPr., por lo que se nos presenta una enorme laguna en la materia. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia argentina han postulado como para los casos de letras de cambio y pagarés provenientes de países no ratificantes de los Tratados de Montevideo, la aplicación analógica de las normas indirectas contenidas en el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1940 -artículos 23 a 32 y 34 y 35-.

- Lisandro Lícari-


135

Claro que a partir de la entrada en vigencia para Argentina de la Convención interamericana sobre letra de cambio, las normas de los artículos 23 a 35 del Tratado de Montevideo de 1940, han dejado de ser aplicables con relación a Argentina, Paraguay y Uruguay, ya que los tres países son ratificantes de la Convención de la CIDIP I sobre letra de cambio. No parece difícil advertir que para solucionar la laguna normativa de la dimensión autónoma, debe recurrirse a las normas indirectas contenidas en la Convención interamericana de letra de cambio. Se trata de la Convención más actual de la cual Argentina es parte en esta materia. Por ende, la Convención sobre letra de cambio de 1975 resulta aplicable para cubrir la laguna normativa existente en el derecho internacional privado de fuente interna.

- Lisandro Lícari-


136

Bolilla Nº 18: Concursos y quiebras: 1) Aspectos generales: En líneas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un patrimonio internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar una quiebra como internacional que existan activos -bienes- en distintos países o pasivos -acreedores- en distintos países. Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser: 1. La pertenencia de la sociedad deudora a un grupo multinacional: 2. La “nacionalidad extranjera” del establecimiento o de la sociedad; 3. La existencia de accionistas extranjeros de la sociedad fallida; y 4. La calidad de “extranjeros” de los acreedores que intenten participar en el proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad, domicilio, residencia o lugar de cumplimiento de la obligación. Como en toda situación de DIPr., es necesario analizar los tres problemas típicos: A) JUEZ COMPETENTE: Los distintos sistemas de DlPr pueden atribuir competencia para entender en el proceso concursal a los jueces: a) Del domicilio del deudor; b) Del domicilio de la sede de la sociedad; c) Del Estado donde se encuentra el establecimiento principal; d) Del Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; o e) De los lugares donde existan bienes del deudor. Esta cuestión ha enfrentado durante más de un siglo las opiniones doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de juicios o procesos concúrsales. 1. La unidad supone un solo órgano jurisdiccional que declara la quiebra y generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del deudor. 2. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdicción internacional a todos los países donde existan bienes del deudor. 3. Se ha intentado superar estas posturas extremas a través de la posibilidad de compatibilizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo propone la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre la insolvencia transfronteriza. El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir que los bienes existentes en un país respondan en forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como el sistema de las preferencias locales o nacionales. En un sistema de unidad de masas, al contrario, la totalidad de los bienes del deudor serán liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a las preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones según el carácter local o extranjero del acreedor.

- Lisandro Lícari-


137

B) LEY APLICABLE: Hay que tratar también el tema de la ley aplicable a la quiebra u otros procedimientos concúrsales, que si bien reviste ciertas dificultades por el carácter bifronte del derecho concursal -normas de fondo y procesales-, es bastante pacífica la aplicación de la lex fori, lo que torna más importante aún el tema de la jurisdicción internacional y el de la unidad o pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley aplicable. No obstante, existen algunos aspectos que no quedan sometidos a la lex fori, como la verificación de los créditos, que en sus aspectos sustanciales debe regirse por la ley que sea aplicable al crédito cuya verificación se solicita: si el crédito deriva de un contrato, se aplica la ley que rige el contrato; si el crédito tiene como causa un accidente de tránsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal también se aplica a las cuestiones procesales de la verificación: plazos, modos, recursos, entre otras y a aquellas sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurídicas existentes, por ejemplo suspensión del curso de los intereses, posibilidad de resolver los contratos con el fallido o concursado, caducidad o prescripción por no ejercer el acreedor sus derechos en el proceso colectivo. La ley aplicable a los privilegios en los procesos concúrsales es una cuestión que puede dar lugar a controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial relevancia en la quiebra y algunos de ellos están relacionados con derechos reales, lo que conlleva la posibilidad de aplicar la ley del lugar de situación del bien, que puede no coincidir con el lugar donde tramita la quiebra. Tradicionalmente, el sistema de unidad importa la aplicación de una sola ley, que es la del juez que entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del quebrado, incluso el que se encuentre en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa y produce efectos en los demás países, lo que se denomina universalidad de la quiebra. La pluralidad de juicios conduce a la aplicación de diversas leyes, pues cada juez aplicará su propia ley y se asocia también con la terrritorialidad la quiebra, lo que significa que la quiebra declarada en un país no producirá efectos extraterritoriales en los demás países. C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA: Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra declarada en el extranjero, es decir la posibilidad de que las medidas que se adopten respecto de los bienes del fallido o concursado se hagan efectivas en otros países, que los síndicos o administradores de la quiebra extranjera estén facultados para ejercer sus funciones en otros países y que exista la posibilidad de revocar o de dejar sin efecto actos realizados en el país por el deudor, con posterioridad a la declaración de quiebra o en el período inmediatamente anterior. La territorialidad de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la quiebra declarada en un Estado no produce efectos en otros. En este ultimo caso, la sentencia misma no produce efectos extraterritoriales, pero su presupuesto o hecho generador -ya sea la cesación de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de

- Lisandro Lícari-


138

abrir otro proceso concursal en el país. Por lo tanto podemos distinguir entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra. 2) Regulación normativa: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO: El Tratado de 1889 se refiere a las quiebras, sin aludir al concurso preventivo u otros procedimientos concúrsales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor. El Tratado de 1940, si bien regula las quiebras, contiene una norma que hace aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes. A. 1) Juez competente: Ambos Tratados de derecho comercial adoptan como criterio básico para determinar la jurisdicción internacional para el juicio de quiebra, el del domicilio comercial del deudor, ya sea que se trate de personas físicas o de sociedades mercantiles, aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Pero cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados, tienen jurisdicción internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del domicilio de cada una de ellas. Pensamos que hay que interpretar que casas comerciales independientes significa independencia jurídica, aunque no exista independencia económica de la casa central. Podríamos decir que esta disposición, contenida en el artículo 41, se aplica cuando existen distintas sociedades constituidas en dos Estados diferentes, aunque formen parte del mismo grupo empresario o sean sociedades controladas o vinculadas. En tal supuesto habrá pluralidad de juicios de quiebra. La unidad del juicio de quiebra se dará, en cambio, cuando la sociedad constituida en uno de los Estados ha establecido una sucursal -que no es jurídicamente independiente- en otro país, o tiene alguna representación o agencia en otro país. El significado del concepto de “domicilio” se refiere al “asiento principal de los negocios”, conforme al artículo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. Pero aun cuando la sociedad fallida tenga sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal, situación que el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1940 encuadra como de unidad de juicio de quiebra, existirá pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo juicio de quiebra, dentro del plazo de sesenta días, conforme lo dispone el artículo 45 del mismo Tratado. Acreedor local es aquél cuyo crédito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor. Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crédito, sin que sea necesario probar el estado de insolvencia o cesación de pagos, ya que éste es un supuesto en que se extraterritorializa el presupuesto de la quiebra. También se hacen concesiones a la pluralidad cuando se trata de concursos especiales de acreedores hipotecarios o prendarios -ejecuciones separadas de la quiebra-

- Lisandro Lícari-


139

que pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde están situados los bienes asiento del privilegio. De allí que si bien algunos autores entienden que los Tratados de Montevideo siguen el sistema de la unidad y como excepción se establece la pluralidad, pensamos que el sistema es mixto y que no puede decirse que la pluralidad es simplemente una excepción. A. 2) Ley aplicable: La ley aplicable a la quiebra y demás procesos concúrsales es la lex fori, tanto cuando existe quiebra única, como cuando hay pluralidad de quiebras, en cuyo caso los jueces intervinientes aplicarán sus respectivas leyes. Las excepciones a esta regla general son: 1. La ejecución de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de situación de los mismos; y 2. Los efectos personales de la quiebra, incluyendo la rehabilitación del fallido que se rigen por la ley del domicilio del deudor. A. 3) Reconocimiento y eficacia extraterritorial de la sentencia de quiebra: La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales, sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera, en lo que se refiere a: 1. La publicidad: La publicidad de la sentencia de quiebra, tal como esté contemplada en la ley del Estado donde se decretó la quiebra, se hará efectiva además en los otros Estados donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido. Las formalidades de las publicaciones se sujetan a las leyes del lugar donde éstas se efectúen. Han de considerarse comprendidos tanto la publicación de edictos o avisos en periódicos, como la inscripción de la quiebra en Registros Públicos, como la comunicación a diversos organismos de control de las sociedades o personas jurídicas. 2. Medidas cautelares. 3. Reconocimiento de la autoridad de los síndicos. En efecto, los síndicos, administradores o funcionarios de la quiebra ejercen en los demás Estados las atribuciones que les confiere la ley del lugar donde fue decretada la quiebra; pueden tomar medidas de conservación y de administración y comparecer en juicio. ¿Cómo se hacen efectivas las medidas cautelares y las de publicidad? El juez de la quiebra libra un exhorto internacional solicitando al juez del país donde existan bienes que disponga la inhibición general de bienes o medidas equivalentes previstas en el sistema jurídico del exhortado, y al mismo tiempo las publicaciones de edictos para que sean ordenadas por el juez donde existan sucursales, agencias y establecimientos del fallido, en los medios apropiados. Se aplicará el Protocolo de Las Leñas de 1992 y el Protocolo de medidas cautelares de 1994, sin perjuicio de utilizar las Convenciones de CIDIP, cuando puedan resultar más favorables. Además de librar un exhorto, cabe la posibilidad de que el síndico se presente directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido, con testimonio legalizado de la sentencia de quiebra, de su designación y de la orden judicial de adoptar determinadas medidas. Cabe también la posibilidad de que el síndico otorgue un poder a un representante que actúe en su nombre en el otro país. El juez que entiende en la quiebra no puede disponer o solicitar la ejecución de bienes del deudor existentes en otros países, sin cumplir previamente las publicaciones

- Lisandro Lícari-


140

previstas por el artículo 44 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y dejar que transcurra el plazo de sesenta días previsto en esa norma para el ejercicio de la opción de los acreedores locales de solicitar una nueva quiebra en ese país. ¿Por qué? Porque el juez del Estado donde existan bienes del deudor podría llegar a declarar también la quiebra del deudor, si los acreedores ejercen la opción del artículo 45 del Tratado. La posibilidad de que el juez de un Estado donde existan bienes del deudor ordene la transferencia de los fondos resultantes del remate de los bienes, depende de que no se haya decretado la quiebra también en ese país. Como la opción depende de los acreedores locales, es requisito indispensable que se realicen las publicaciones y venza el plazo de sesenta días. Transcurrido el plazo, el juez podrá transferir los fondos. A. 4) Pluralidad de masas: Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas, o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos. Cuando hay pluralidad de juicios de quiebra, la pluralidad de masas es una consecuencia lógica. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo, incluso cuando hay quiebra única, con el producido de los bienes ubicados en distintos países se forman masas separadas para satisfacer en forma preferente a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes realizados. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribución. En el Tratado de 1940 la pluralidad de masas está expresamente contemplada en el artículo 48, segundo párrafo. Se interpreta en el mismo sentido el Tratado de 1889 -que no contiene una norma expresa al respecto- ya que el proyecto de Gonzalo Ramírez establecía claramente el sistema de preferencia de los acreedores locales. B) DIMENSION AUTONOMA: EL DERECHO ARGENTINO: Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales están contenidas en la Ley de concursos y quiebras N° 24.522, de 1995: artículos 2, 3 y 4. Esta ley ha recibido controvertidas reformas por las Leyes N° 25.563 (Ley de emergencia productiva y crediticia, que suspendía las ejecuciones judiciales y extrajudiciales) y la aún más reciente N° 25.589 de 2002, que deja sin efecto gran parte de la anterior, producto de una insólita y explícita exigencia del Fondo Monetario Internacional. Ninguna de las leyes dictadas en el año 2002 ha modificado el régimen de quiebra internacional regulado por los artículos mencionados. B. 1) Juez competente: La jurisdicción internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en forma general a los jueces del domicilio del deudor de acuerdo al artículo 3 LCQ. Si se trata de sociedades, se entiende por domicilio la sede social inscripta en el organismo de control. La jurisprudencia ha interpretado que domicilio social es la localidad indicada en el contrato social o estatutos, por aplicación del artículo 90 inciso3 del Código Civil y artículo 11 de la Ley de sociedades, aunque no coincida con el lugar donde efectivamente se encuentra la administración o la explotación principal. En el supuesto de sociedades no constituidas regularmente, en primer lugar se atribuye jurisdicción al juez de la sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotación principal. Cuando el sujeto del concurso es una persona física, tiene jurisdicción el juez del domicilio comercial -sede de la administración de sus negocios- y subsidiariamente

- Lisandro Lícari-


141

el juez del domicilio real, es decir donde la persona reside con su familia. Si el deudor tiene varias administraciones, se considera aquella que corresponda al establecimiento principal y si no pudiera determinarse, se atribuye competencia al juez que comenzó el proceso concursal con anterioridad, esto es, al juez que previno. Si el deudor -persona física o jurídica- está domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdicción internacional es exclusiva. Otro criterio atributivo de jurisdicción internacional en la materia es la existencia de bienes del deudor en Argentina. Cuando el sujeto pasivo del concurso o quiebra está domiciliado en el extranjero, pero posee bienes en Argentina, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional en forma concurrente con los del domicilio del deudor. En este caso la quiebra sólo comprende los bienes situados en Argentina. Se ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el deudor domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el país o si es suficiente la existencia de una sucursal inscripta en Argentina. En el caso "Pacesseter Systems Inc.", la CSJN, por mayoría, consideró suficiente la existencia de una sucursal aunque no se había probado la existencia de bienes. El ministro Boggiano, en disidencia, sostuvo que la ley supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero Rouillon piensa que además de bienes en Argentina, deben existir acreedores locales, pues considera que la norma está concebida para proteger a los acreedores cuyos créditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo de esta postura el caso "Austral Bank". Por nuestra parte opinamos que si la quiebra extranjera no produce efectos extraterritoriales en Argentina (artículo 4.1 LCQ), ni puede ser causal de apertura de una quiebra en el país cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el síndico de la quiebra extranjera, la única posibilidad es atribuir jurisdicción a los tribunales argentinos cuando hay bienes en Argentina, aunque no existan acreedores locales. Las reglas atributivas de jurisdicción internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos preventivos, dado que la presentación en concurso preventivo constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del concurso, implica automáticamente la quiebra. B. 1) Ley aplicable: No existe una norma expresa en la dimensión autónoma que establezca la ley aplicable a la quiebra, pero puede considerarse pacífica la aplicación de la lex fori, salvo en lo que respecta a los créditos, que se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligación de que se trate. Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no pertenece a un concurso abierto en el exterior, su crédito podrá ser verificado en la quiebra decretada en Argentina. Se le impone como condición la prueba de la reciprocidad, es decir que acredite que un acreedor cuyo crédito fuera pagadero en Argentina podría hipotéticamente verificar su crédito y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el lugar donde es pagadero el crédito. En cambio, los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no podrán verificar sus créditos en la quiebra argentina, es decir quedan absolutamente excluidos del proceso concursal local, ya que el artículo 4 inciso 2 de la LCQ establece que “los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo”.

- Lisandro Lícari-


142

Por su parte, el artículo 4 inciso 3 de la LCQ, que permite a los acreedores extranjeros verificar su crédito y cobrarlo del mismo modo que un acreedor local, es decir de acuerdo al privilegio o carácter de quirografario de que gocen. El artículo 4 de la ley 24.522 sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos, aunque otros autores sostienen lo contrario. En el caso "Kestner S.A.", 19/4/1983 la CNCom dijo que en el artículo 4 la palabra “concurso” se refiere a la quiebra. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido de acreedor sólo puede ser por quiebra. Además, en su última parte el artículo citado hace mención al “remanente” y éste sólo puede existir en la quiebra. B. 3) Reconocimiento y efectos de la sentencia de quiebra: El sistema autónomo de DIPr ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en el extranjero. Tanto el artículo 4, primer párrafo, de la Ley N° 24.522, como sus antecedentes constituyen un fuerte obstáculo para reconocer la quiebra extranjera y la autoridad del síndico. Así, el mencionado artículo señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”. El artículo 4, primera parte de la ley concursal dispone que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. No se trata estrictamente de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino que lo que se extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesación de pagos o insolvencia-. Por lo tanto, la quiebra será declarada en Argentina, aun cuando el deudor probara que no se encuentra en cesación de pagos. Por su parte, la actuación de los jueces argentinos frente al reclamo de un concurso extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina debería ser a favor de la entrega de esos bienes al concurso extranjero, íntegramente, siempre que no existan acreedores locales. Claro que, como bien lo advierte Rouillon, uno de los principales problemas que habría que resolver es qué procedimiento habría que adoptar para llegar a la conclusión de que no existen acreedores locales. Pensamos que la manera apropiada sería declarar la quiebra en Argentina, por aplicación analógica del artículo 4, primer párrafo, primera parte, con la finalidad de fijar plazo de verificación, citar por edictos a los eventuales acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o fueran declarados inadmisibles los créditos de los que se insinuaran, transcurrido el plazo de interposición del recurso de revisión, en vez de declarar la conclusión de la quiebra por falta de acreedores, disponer que el producido de la liquidación de los bienes se transfiera a la quiebra extranjera.

- Lisandro Lícari-


143

- Lisandro Lícari-


144

apunte licari internacional privado licari.pdf

Documents