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ESTUDIO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA A NIVEL INTERNACIONAL
ANDREA SUÁREZ CORREA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, diciembre de 2006
ESTUDIO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA A NIVEL INTERNACIONAL.
ANDREA SUÁREZ CORREA
Código: 200114224
Monografía para optar el título de Abogado
DIRECTOR
Dr. Iván Salgado Abogado
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, Diciembre de 2006
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN.
1. CONCEPTO GENERAL DEEL CONTRATO DE FRANQUICIA.
1.1. Concepto y Definición.
1.2. Elementos esenciales del contrato de franquicia.
1..2.1 Contraprestación económica.
1.2.2 La licencia de uso de la marca.
1.2.3 Transferencia del know-how (saber- hacer).
1.2.4 Asesoría técnica permanente.
2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL DERECHO COMPARADO.
2.1 El contrato de franquicia en Estados Unidos.
2.1.1 Origen y desarrollo.
2.1.2 Concepto y marco legal.
2.2 El contrato de franquicia en la Comunidad Europea.
2.3 El contrato de franquicia en Francia.
2.3.1 Antecedentes.
2.3.2 Concepto y marco legal.
2.3.3 Código Deontológico Europeo.
2.4 El contrato de franquicia en España.
2.5 El contrato de Franquicia en Mexico.
3. CONCLUSIONES.
1
INTRODUCCIÓN.
El sistema de franquicia se ha desarrollado como mecanismo empresarial para la expansión
y fortalecimiento de oportunidades de negocios. Este mecanismo, relativamente nuevo, se
ha utilizado como vehículo de consolidación para las empresas que han necesitado expandir
sus intereses en su propio mercado, y también crear nuevos espacios en mercados
inexplorados. Esta forma de evolución empresarial ha despertado un gran interés dado el
aumento en su empleo en el siglo XX, tanto por empresas de nivel internacional como
General Motors y Coca Cola, y de igual forma por pymes de nivel nacional como por
ejemplo, Panaca.
No obstante el auge que se presenta de esta figura comercial, la franquicia no ha tenido un
mayor desarrollo legislativo. Ahí radica la idea de estudiar las legislaciones pioneras en el
tema de franquicias; en primer lugar, para poder identificar los diferentes patrones que se
presentan en éstas, y, en segundo lugar, para comenzar a analizar y en un futuro aplicar
esos modelos de legislación de una manera más eficiente y efectiva en aquellos países,
como Colombia, que no han desarrollado de una forma amplia el tema, pero que van a
verse forzados hacerlo para poder competir en el escenario global.
El anterior objetivo, se desarrollará por medio de un método derecho comparado que
permitirá analizar las similitudes que existen entre las diferentes legislaciones, para así
2
entender el origen y evolución que ha tenido el contrato de franquicia, y la regulación que
se le da actualmente.
Para efectos de realizar el presente estudio, escogí legislaciones de diferentes países que
tratan el tema de contrato de franquicia, a saber; Full Disclosure Rule de los Estados
Unidos, el Reglamento 2790 de 1999 de la Comunidad Económica Europea, la Ley 796
de Ordenación del Comercio Minorista y el Real Decreto 2485 de 1998 de España, la Ley
Doubin de Francia, y, La Nueva Ley de Propiedad Industrial de México.
Las legislaciones se escogieron porque cada uno de los países son líderes en sus
mercados y se han visto presionados a desarrollar nuevas formas de crecimiento,
minimizando a la misma vez los costos y la inversión capital. Estados Unidos debido a
que es una cultura de consumidores, necesitó encontrar una manera de alcanzar a todos los
clientes posibles pero con la intención básica de no sobrecargar la compañía franquiciante.
La solución lógica a esto es lo que nosotros denominamos en este momento franquicia,
pero que en su comienzo simplemente fue una idea desarrollada para asegurar la
supervivencia de las compañías que decidieron implementar este sistema. Evaluando el
segundo mercado mas grande de consumidores que es la Unión Europea, escogí dos
países que no son naturalmente los más fuertes de la comunidad, pero por la vasta
competencia que se creó después de la apertura de los límites al crear la zona económica
se vieron obligados a delegar la responsabilidad de la distribución de sus productos o
servicios a franquiciados que estuvieran dispuestos a respetar sus normas de calidad y
desarrollar las capacidades naturales de la empresa. Francia y España, siendo líderes de su
3
región se encontraron en un momento de inflexión donde el sistema de franquicias se
convirtió en un pilar necesario no solo para las empresas sino también para la economía.
Finalmente se escogió México como líder en la región y como ejemplo de que tenemos las
capacidades culturales, sociales y económicas para desarrollar este sistema e
implementarlo, dada la realidad que es el país más cercano a nosotros que ha identificado
la importancia de la franquicia dentro de sus propias fronteras.
De esta manera, el presente trabajo consta de dos partes. La primera es un concepto
general del contrato de franquicia y de lo que la doctrina ha considerado como sus
elementos esenciales. Esto con el fin de tener una visión clara del contrato, para así
entenderlo mejor en el momento de estudiar las diferentes legislaciones. La segunda parte,
es un estudio de las diferentes legislaciones, en donde se trata en términos generales el
origen de la norma que regula el contrato en estudio y el estado actual de la
reglamentación del contrato. Con lo anterior, se pretende establecer un patrón entre las
diferentes legislaciones en lo concerniente a la reglamentación del contrato de franquicia.
Como punto final a esta introducción, es importante mencionar que dada la falta de
uniformidad de las legislaciones, fue difícil darle un desarrollo unificado al trabajo, pues
cada país se iba estudiando según los parámetros bajo los cuales evolucionó el contrato de
franquicia. Por esta misma razón, cada uno de los sujetos escogidos presentaron diferentes
ángulos e ilustraciones, lo cual pretende hacer el estudio integral, dentro del marco de
posibilidades de información a las cuales se tuvo acceso.
4
1. CONCEPTO GENERAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.
1.1. Concepto y Definición.
Previo a cualquier estudio de derecho comparado del tema objeto de la investigación, es
preciso realizar una aproximación del contrato de franquicia, esto es, conceptualizar el
contrato y definir sus características principales.
Dicho concepto se ha desarrollado en diferentes aproximaciones legales, éticas y
doctrinales. En cuanto a la parte legal y ética, la trataremos a lo largo del trabajo con las
diferentes legislaciones estudiadas y la parte ética mediante el Código Deontológico
Europeo. En éste acápite nos limitaremos a estudiar la parte doctrinal, con el fin de
esclarecer el concepto del contrato de la franquicia y los elementos que la componen, para
tener un mayor entendimiento del contrato a la hora de estudiar las diferentes
legislaciones.
En cuanto a las definiciones aportadas por los diferentes doctrinantes, tenemos quienes la
tratan como “un sistema de cooperación entre empresas diferentes, pero ligadas por un
contrato, en virtud del cual una de ellas -la franquiciadora- otorga a la otra (u otras),
denominadas franquiciadas, a cambio de unas contraprestaciones (pagos), el derecho a
explotar una marca y/o una fórmula comercial materializada en unos signos distintivos,
5
asegurándoles al mismo tiempo la ayuda técnica y los servicios regulares necesarios
destinados a facilitar dicha explotación.”1 De esta manera autores como Diaz de Castro
(previamente citado) encajan la franquicia dentro de los contratos de colaboración, al
creer que existe una finalidad común para las partes siendo esta vender bienes o prestar
sus servicios.
Por su parte Oswaldo Marzorati define la franquicia comercial como “aquel contrato
celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado ‘franquiciante´,
ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su
producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un
sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del
otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre
comercial o enseña, bajo el control del franquiciante y de conformidad con un método,
sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones
adicionales.”2
Junto con las anteriores podríamos citar diversas definiciones del contrato de franquicia
en donde sin duda encontraríamos divergencias, ya que lo incluyen ya sea dentro de los
sistemas de comercialización, colaboración o distribución. De la misma manera, no hay
uniformidad en los conceptos en cuanto a los elementos esenciales del contrato. Por tal
razón, a partir de lo estudiado hemos tomado una posición que creemos conveniente para
1 DÍAZ DE CASTRO Enrique Carlos y GALÁN GONZÁLEZ José Luís, PRACTICA DE LA FRANQUICIA, Mc Graw Hill Interamericana de España, Pág.4 2 MARZORATI Oswaldo. Franchising. Editorial Atrea . Buenos Aires, 2001. Pág. 5
6
enmarcar el contrato de franquicia.
Así las cosas, nuestra concepción es que el contrato de franquicia se enmarca dentro de
los contratos de colaboración que nacen por la importancia de establecer lazos de
cooperación entre las empresas, dada la evolución y complejidad del comercio durante
sus siglos de desarrollo “surge ahí la necesidad, por un lado, de contar con
intermediarios capaces de introducirse en dichos mercados, bien en calidad de meros
agentes a comisión, bien como distribuidores con autonomía y estructura suficientes para
asumir el riesgo de la comercialización de un producto en el exterior; y, por otro, del
fenómeno asociativo, para acometer en común un determinado proyecto internacional, o
una actividad difícil de desarrollar individualmente.”3
De esta forma, entendemos que el contrato de franquicia genera una relación de
colaboración entre dos personas jurídica y económicamente independientes (franquiciante
y franquiciado) con el fin de comercializar bienes y servicios.
Vale la pena aclarar que el contrato de franquicia comprende una unidad en cuanto a su
objeto, y es éste precisamente el que se pretende desarrollar a lo largo del trabajo. No
obstante, existen diversas clases de franquicia, las cuales se clasifican en términos generales
en : el contrato de franquicia de servicios, de distribución, y de producción. En la sentencia
de la Corte de Justicia de la Comunidad Económica Europea de 28 de enero de 1986 en el
3 SACARRERA GUARDIOLA Enrique, CONTRATOS DE COLABORACIÓN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL, Bosch, Casa Editorial S.A., 1998. Pág. 7
7
caso Pronuptia de París, se hace la distinción de la siguiente forma:
“(…) los contratos de franquicia de servicios en virtud del cual el franquiciado ofrece un
servicio bajo el rótulo y el nombre comercial, o la marca, del franquiciador
conformándose a las directivas de éste, los contratos de franquicia de producción, en
virtud de los cuales el franquiciado fabrica por sí mismo, según las indicaciones del
franquiciador, los productos que vende bajo la marca de éste, y en fin, los contratos de
franquicia de distribución en virtud de los cuales el franquiciado se obliga a vender ciertos
productos en un establecimiento identificado por el título del franquiciador ”.
Aunque es necesaria la distinción entre los diferentes sistemas de franquicia, para el trabajo
a desarrollar no nos enfocaremos en una en particular, puesto que estudiaremos las
generalidades del objeto del contrato y el desarrollo de éste en cada legislación. Sin
embargo, resulta importante estudiar los elementos que componen y desarrollan el objeto
del contrato de franquicia puesto que son éstos los que determinan la figura jurídica. A
continuación se hará un esbozo de los que hemos considerado los elementos esenciales del
contrato, según el estudio realizado a lo largo del trabajo.
8
1.2. Elementos esenciales del contrato de franquicia.
Dada la escasa tipificación que caracteriza el contrato en estudio y la falta de uniformidad
en la doctrina se ha hecho más difícil la tarea de definir cuales son los elementos
esenciales del mismo.
Se entiende que los elementos esenciales de un contrato son aquellos que conforman el
contenido mínimo mediante el cual se desarrolla el objeto del contrato. Es decir, sin estos
elementos el contrato no nacería a la vida jurídica o degeneraría en otro tipo contractual.
Por otro lado, los elementos naturales del contrato son aquellos que aun cuando no han
sido acordados por las partes se encuentran dentro del contrato por mandato legal, es
decir se entiende que pertenecen al contrato aún sin una cláusula especial que los
determine. Por último, los elementos accidentales, deben ser acordados por las partes
mediante cláusulas especiales teniendo efectos subsidiarios frente a los dos anteriores.4
Considero importante hacer alusión a los elementos que la doctrina ha considerado como
esenciales puesto que son estos elementos los que permiten que el contrato no se degenere
en otro tipo. La definición de los mencionados elementos nos permite aclarar el concepto
del contrato de franquicia y nos ayuda a enmarcar la figura y entender su regulación.
De esta manera, los diferentes doctrinantes del estudio del contrato de franquicia han
desarrollado una serie de elementos esenciales que podemos identificar de esta manera: 1.
9
la contraprestación económica, 2. la licencia de uso o marca, 3. la transferencia de un
know-how, y 4. una asistencia técnica permanente por parte del franquiciador. La
explicación de cada uno de estos elementos es necesaria para poder entender de manera
integral el estudio que estamos haciendo, con esta finalidad, cada uno de ellos será
descrito individualmente.
1.2. 1 CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA
El acuerdo de franquicia incluye el pago de contraprestaciones financieras por parte del
franquiciado a cambio de la transferencia del know-how, marcas, signos distintivos,
servicios, y demás especificaciones de la franquicia. Este pago se puede clasificar en tres
formas, a.) Derecho o canon de entrada (initial fee) b.) Derecho o canon periódico
(royalty) c.) Otros pagos que pueden incluir entre otros, cualquier tipo de servicios
especiales que el franquiciado requiera del franquiciador.
El derecho o canon de entrada es una suma de dinero que exige el franquiciante para que
el franquiciado pueda entrar a hacer parte de la cadena. Una vez hecho este pago, el
franquiciado puede dar inicio a la actividad comercial. “Según Khan, el canon de entrada
es el monto que el franquiciado debe pagar por su entrada en la cadena en contrapartida
del saber hacer transmitido, la exclusividad territorial, y las prestaciones para la creación
de la cadena: marketing, merchandising, financieras y de gestión, y formación.”5 En
4 Dentro de la legislación colombiana esta clasificación se encuentra en el artículo 1501 del Código Civil. 5 DIAZ DE CASTRO Enrique Carlos y GALÁN GONZÁLEZ José Luís . citando a Khan. Ob.cit. Pág. 41
10
términos prácticos, cuando se impone un canon de entrada se establece una cantidad
determinada que tiene que ser cancelada por todas las personas que vayan a adquirir la
calidad de franquiciados. Sin embargo, también se puede exigir una cantidad variable que
se determina según las circunstancias que se presenten en el momento de celebrar el
negocio.
El segundo tipo de contraprestación económica se presenta durante la ejecución del
contrato, en forma de pagos periódicos o regalías, los cuales deben estar explícitamente
descritos en el contrato y se cancelan durante un término pactado por las partes. “El tipo
de canon periódico más frecuente y normal, es decir, que adoptan la mayor parte de las
cadenas franquiciadas, es el que se calcula como un porcentaje sobre el volumen de ventas
o ingresos (en algunos caso beneficios) del franquiciado (KFC, Burger King, Prontaprint,
Wendy‘s, Laboro)”6
La tercera y última forma de pago se establece a través de compensaciones financieras
que presenta el franquiciado al denominado franquiciador por los servicios que éste
preste. Estos pagos incluyen todo tipo de actividades comerciales que lleven al correcto
desarrollo del objetivo delineado; como lo serían la promoción del local, desembolso por
la contribución a la innovación, el desarrollo de productos, técnicas de gestión, y
publicidad, por nombrar algunas.
11
1.2.2 LA LICENCIA DE USO DE LA MARCA
La marca es uno de los elementos más importantes en el contrato de franquicia debido a
que representa en si el valor agregado que la compañía le ha dado a su producto o
servicio. Debemos aclarar que la marca se compone de dos elementos básicos, el nombre
de la marca como tal y el logotipo. El primero de estos dos elementos le da al consumidor
la capacidad de identificar el producto o servicio, mientras que el segundo permite la
expresión gráfica y la visualización de dicho nombre. En esta instancia, el franquiciador
tiene el derecho único y legal sobre ambos componentes de la marca, pero sólo en la
medida que ésta esté acreditada y debidamente registrada.
Una vez celebrado el contrato de franquicia, el franquiciado adquiere una licencia de uso
de la marca. Esta le permite explotarla bajo unos parámetros estrictos delineados por el
contrato, con el fin de desarrollar el objeto del mismo. Los derechos otorgados por la
licencia de uso de la marca solo son válidos durante la vigencia del contrato, siempre y
cuando, no se quebranten las condiciones o instrucciones establecidas en el acuerdo
contractual.
Igualmente, es importante aclarar que el uso de la marca no es ilimitado. Por el contrario
esta restringido por los intereses estratégicos de la empresa. Para no interferir con dichos
intereses se especifica que la marca solo podrá ser utilizada dentro del local del negocio
6 DIAZ DE CASTRO Enrique Carlos y GALÁN GONZÁLEZ José Luís, Op. Cit. Pág. 46
12
establecido para este. De igual manera, el derecho de uso de la marca por el franquiciado
solo podrá ser explotado dentro del territorio delineado y acordado previamente entre las
partes. Estas restricciones se dan teniendo en cuenta que el uso que le de el franquiciado a
la marca puede perjudicar o beneficiar el posicionamiento de la misma y la estrategia de
desarrollo del franquiciante.
1.2.3 TRANSFERENCIA DEL KNOW-HOW (SABER-HACER).
El know-how se puede describir como el desarrollo de capacidades colectivas y el
perfeccionamiento de procesos individuales a través de la práctica y experiencia
adquirida durante la formación y el establecimiento de la marca. La comunicación de
estos logros es necesaria para mantener la continuidad de la marca a través del
franquiciado, lo cual es esencial para que la celebración y ejecución del contrato sea
óptima. “El saber hacer se define como un conjunto de conocimientos empíricos que no
pueden ser presentados con precisión de una forma aislada, pero que cuando son puestos
en práctica de una manera determinada, basada en la experiencia, facilitan al que los
aplica la aptitud para obtener un resultado, que de otra forma no hubiera podido
esperarse con la exactitud necesaria en la eficacia comercial.”7
Para poder desarrollar el know –how, éste debe ser transmisible, estandarizado, probado o
7 Ibíd. Pág. 32, citando a PÉREZ. M. DEVENIR FRANCHISEUR, CECOD París. Pág. 27
13
experimentado con éxito, secreto, sustancial, identificado y finalmente original. Dichos
conocimientos se trasfieren al franquiciado de manera verbal o escrita. La primera mediante
la instrucción y entrenamiento oral, como por ejemplo a través de charlas y conferencias.
La segunda forma se hace mediante “manuales de operación” los cuales contiene el know-
how de una forma instructiva con el fin de facilitar la aplicación del mismo por parte del
franquiciado. La transferencia de estos conocimientos deben guiar al desarrollo exitoso de
la franquicia.
Los conocimientos transmitidos tanto de forma verbal como escrita se deben mantener bajo
los términos de confidencialidad acordados previamente entre las partes y por ende sólo
deben ser utilizados para lo establecido dentro del contrato de franquicia.
1.2.4 ASESORÍA TÉCNICA PERMANENTE.
La asesoría técnica permanente por parte del franquiciador, es un servicio que se debe
poner a disposición del franquiciado. Este servicio se debe hacer en la etapa anterior al
inicio de actividades contractuales y debe continuar durante el desarrollo del contrato. Esta
asesoría técnica, es una orientación para llevar a cabo el planteamiento financiero, la
publicidad, la administración, el mercadeo del producto o servicio, entre otros aspectos.
Este elemento se desprende del género de contratos de colaboración comercial en el que se
enmarca el contrato de franquicia puesto que implica necesariamente una cooperación entre
14
las partes. De esta forma, para el correcto desarrollo del contrato y un efectivo
posicionamiento de la franquicia, el franquiciador debe guiar y asesor al franquiciado.
2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL DERECHO COMPARADO.
A pesar del auge del contrato de franquicia a nivel comercial, el desarrollo de las
legislaciones que lo fundamentan ha sido escaso. Gran parte de los países han considerado
este contrato como un producto de la autonomía de la voluntad, y por tal razón lo ligan a las
reglas generales de los contratos y no lo tipifican dentro de sus leyes. Igualmente, algunos
autores consideran que debido a que el contrato de franquicia es un tema que abarca
numerosas áreas del derecho su tipificación resulta bastante compleja. La opinión de estos
autores es que tratar de regular tantos aspectos del derecho bajo el mismo marco contractual
resulta una meta demasiado pretenciosa para la información disponible.
A pesar de esto, al final de la década de los 80, se originaron algunas legislaciones que han
intentado regular el contrato de franquicia. Los países que se pueden considerar pioneros en
este tema son Estados Unidos, Francia, España y México, aunque hay otros; estos países
son de especial atención por las razones expuestas en la introducción. Se estudiarán
individualmente teniendo en consideración las diferencias en sus legislaciones. Debido a
que el concepto del contrato de franquicia ha sido considerado como un producto de la
autonomía de la voluntad, las legislaciones que activamente han reconocido su desarrollo,
se han enfocado en regular ante todo la etapa precontractual.
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Estas legislaciones han pretendido asegurar el cumplimiento de la etapa precontractual,
donde se busca proteger el futuro del franquiciado. Otorgarle toda la información necesaria
al franquiciado, permite que haya un entendimiento absoluto de las reglas contractuales y
de los objetivos del franquiciador, que a su vez mitiga las desventajas que podría traer la
información asimétrica. De esta manera, una vez cumplida esta etapa, se entiende que el
contrato se desarrollará según la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que cada
contrato de franquicia tiene un desarrollo interno diferente al anterior y al próximo.
Para entender un poco más lo expuesto anteriormente y profundizar en el estudio del
contrato de franquicia, se estudiarán las legislaciones de algunos países con un amplio
desarrollo en este sector y la regulación que ha dado la Comunidad Europea como zona
económica unificada.
Para este estudio, se escogieron países pioneros en el sistema de franquicias y la
legislación de los mismos que actualmente tiene un sistema de franquicia consolidado. Los
países ya mencionados (Estados Unidos, Francia, España, México), se han escogido como
ejemplo ya que han demostrado un interés activo en el proceso de desarrollar jurídicamente
el sistema de franquicias.
16
2.1 CONTRATO DE FRANQUICIA EN ESTADOS UNIDOS.
2.1.1 Origen y Desarrollo.
El contrato de franquicia se originó en Estados Unidos, debido a su fuerte necesidad de
regular todos los sistemas comerciales dentro del país, y su cultura de expansión como
vehículo para maximizar utilidades. Algunos autores ven un primer antecedente en el
momento en que se empezó a otorgar la explotación de servicios públicos a los
particulares. Este momento de privatización en los Estados Unidos llevó a la necesidad de
crear una vigilancia administrativa que permitía a los particulares obtener ganancias sobre
el nuevo manejo de los servicios públicos. De esta manera, se empezó a vislumbrar lo
que algunos autores consideraron como un tipo de franquicia por parte del gobierno,
mediante la cual se buscaba desarrollar la prestación de los servicios públicos con el
capital privado.
La presencia de la franquicia en este contexto no va mas allá de una colaboración de los
particulares con el Estado; en nuestro concepto no se puede hablar de la configuración del
contrato como tal puesto que no reúne más elementos necesarios para la configuración
del mismo, fuera de la cooperación que los particulares le prestaban al Estado.
Teniendo en cuenta que los contratos de franquicia son sui generis, debemos comenzar a
17
ilustrar la historia de este marco contractual a través de ejemplos. En 1850, la SINGER
SEWING MACHINE COMPANY se postuló como el primer ejemplo de franquicia con
todos los elementos que conocemos hoy. A raíz de su fortalecimiento y crecimiento como
empresa, la compañía vio la necesidad de cambiar su estructura organizacional básica. Por
esta razón, propuso un sistema que le permitiera mantener una red de distribución a unos
costos más bajos. Con esto quienes estuvieran interesados en distribuir el producto de la
compañía pagarían un canon por adquirir este derecho de distribución en un territorio
determinado. El fin de este nuevo sistema era disminuir los costos implícitos de tener
vendedores directos. Así crearon el primer sistema de franquicias que les permitía
distribuir sus productos sin la problemática evidente de la expansión.
Aunque la compañía norteamericana solo hizo uso de este sistema de colaboración por
diez años, fue suficiente para crear los fundamentos que serían la base del sistema actual
de franquicias en Estados Unidos. A raíz de este antecedente, en 1865 las compañías
manufactureras norteamericanas se comenzaron a dar cuenta que había una falta de capital
económico y humano que no les permitía competir. Con el objetivo de explotar todos los
recursos y maximizar los métodos de alcance al cliente, las manufactureras comenzaron
entregar derechos exclusivos de distribución a comerciantes independientes. No obstante,
estos seguían siendo pequeños pasos para llegar al sistema de franquicias consolidado que
actualmente tienen.
Años más tarde surgiría otro importante fundamento para el desarrollo del sistema de
franquicias. En 1989, GENERAL MOTORS adoptó un sistema basado en otorgar
18
concesiones puesto que contaba con el capital suficiente para abrir sus puntos de
comercialización propios. De esta manera se desarrollaron las franquicias de estaciones de
servicio y de venta de automotores, bajo el nombre de franquicia de productos. Este
sistema contaba mas con las características de lo que hoy conocemos como un contrato
de concesión comercial, que a su vez es utilizado en la industria automotriz
contemporánea. En esta misma época este sistema fue copiado por las compañías
petroleras y de auto partes, que siguieron el ejemplo y lograron expandir de esta manera la
distribución de sus productos minimizando capital de inversión y riesgos propios.
Fue entonces que se empezaron a ver los frutos de esta práctica y en este período las
grandes industrias en especial las de las bebidas comenzaron a usar el sistema de
franquicias adaptándolo a sus necesidades. Esta industria en particular permitió que
actividades como el embotellamiento de sus productos fueran franquiciables dándoles así
el derecho de producir las bebidas mediante el uso de su fórmula. La nueva estructura fue
organizada a través de altos criterios de calidad previamente definidos y comunicados al
franquiciado, esto lo podemos identificar actualmente como el intercambio del Know-
how. Un ejemplo del movimiento de esta industria hacia el sistema de franquicias fue
COCA-COLA que en 1989 empezó a aplicar el sistema y se convirtió rápidamente en la
primera embotelladora del mundo. En este momento, ya debe ser más evidente para el
lector cómo los elementos mencionados en la primera parte del trabajo se ven adaptados a
ejemplos prácticos que han llevado a grandes éxitos. En este caso, la fórmula la podemos
determinar como el Know-how, el control de calidad como la asesoría técnica y el
derecho de utilizar el nombre de COCA-COLA como la licencia de uso de la marca y
19
finalmente podemos identificar que el desarrollo de esta marca incluye una
contraprestación económica.
Al ver las raíces de la figura de la franquicia entendemos su evolución se desarrolló en base
a la necesidad económica, social, legal y cultural. Estos factores han ido creando a través de
las décadas un contexto adecuado para el progreso de la figura que es la razón de este
estudio. En Estados Unidos particularmente podemos ver como la necesidad del
consumidor, el crecimiento de la población, y la globalización de la economía están
llevando cada vez más al desarrollo de este marco legal, puesto que el sistema de franquicia
se ha convertido en una herramienta fundamental para el progreso del comercio
norteamericano.
2.1.2 Concepto y Marco Legal.
A raíz de la evolución del contrato de franquicia la Comisión Federal de Comercio
(Federal Trade Comission -FTC-) de 1979, creó una norma sobre los requisitos y
prohibiciones para la presentación de información relacionada con franquicias
(Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Bussiness
Opportunity Ventures). Esta se conoce como Full Disclosure Rule8 cuya importancia
radica en ser la primera norma que reguló el tema de la franquicia, razón por la cual
continúa ejerciendo una fuerte influencia sobre otras legislaciones.
8 http://www.franchisinglaw.com/ Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Bussiness Opportunity Ventures
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La Comisión Federal del Comercio desempeña las siguientes actividades “regula las
normativas de protección al consumidor, de tal manera, busca asegurar que el mercado
nacional funcione agresivamente, y de una manera fuerte, eficiente, libre de limitaciones y
buscando erradicar las prácticas desleales”9 Por esta razón, la Comisión mediante la ley
buscó establecer unos requisitos mínimos que intentan proteger al franquiciado y regular
sus derechos sustanciales dado su posición de desventaja, ya que se estaban presentando
dentro del comercio problemas de competencia desleal y prácticas abusivas. “Entre los
factores que favorecieron los abusos se destacaron: la asunción de significativos riesgos
personales y financieros por parte del franquiciado, la confianza que éste deposita en la
pretendida experiencia y estabilidad del franquiciante, y el desequilibrio de información
que se da entre las partes durante las negociaciones, de modo tal que el futuro franquiciado
raramente obtiene una información completa y exacta sobre aspectos vitales de la relación
propuesta o de los riesgos que asumirá.”10 Así las cosas, con el fin de prevenir estos
problemas la Comisión adoptó la Full Disclosure Rule.
Se debe mencionar que la ley descrita es regida por un sistema federal y como tal se
entiende que cada Estado tiene la facultad de regular el contrato de franquicia en su
respectiva jurisdicción, con normas de tipo sustantivo. La Full Disclosure Rule crea unos
parámetros generales para definir y regular el contrato de franquicia pero como ha sido
mencionado, no tiene la capacidad de establecer la uniformidad de todo contrato de esta
9 MARZORATI, Osvaldo J.; Franchising, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001. Pág. 139 10 Ibid. Pág. 139
21
índole. En ese sentido, “la Franchise Rule no está perfilada para regular los términos
sustanciales de los contratos de franquicia o business opportunity. Por el contrario, está
diseñada para prevenir fraude, por medio de la prohibición a los vendedores de no declarar
información a los potenciales compradores. La Franchise Rule afirma que un consumidor
informado puede determinar si una oferta en particular es de su interés o no.”11
Debido a que los contratos de franquicia se manejan de una forma individual la ley no ha
detallado completamente los requisitos esenciales de estos. Sin embargo, se han
clasificado las franquicias para darles una forma más práctica y menos conceptual “con el
nombre de franquicia la ley define dos tipos de relaciones comerciales: las franquicias
de productos y servicios, y los contratos asimilados, que básicamente son oportunidades
de ofertas de negocios que no llegan a constituir una franquicia. Las primeras se
caracterizan por contar con los siguientes elementos: la distribución de mercaderías o
servicios identificados por la marca de fábrica del franquiciador; la promesa de una
asistencia importante por parte del franquiciante al franquiciado; la facultad del
franquiciante de ejercer un control significativo sobre las operaciones del franquiciado,
y la obligación de un pago al franquiciante por parte del franquiciado. (El subrayado es
mío)”12
En la definición citada, vemos expresamente los elementos de la licencia de marca, la
asistencia técnica permanente, y la contraprestación económica.
11 FEDERAL TRADE COMISSION. Business Opportunity Rule; Notice of Proposed Rulemaking. Federl Register, Vol 71, No. 70/ Wednesday, April 12, 2006/ Proposed Rules. Pág. 3. En: www.ftc.gov 12 Op.cit. MARZORATI. Pág. 139
22
No obstante, dentro de la legislación norteamericana la definición del contrato de
franquicia se encuentra relegada a un segundo plano debido a que el aspecto mas
importante esta regulación es establecer “la obligación de que el franquiciante suministre
al eventual franquiciado, y con antelación a la firma de cualquier contrato o pago, un
documento previo que proporcione información acerca de sí mismo, su negocio y las
condiciones de la franquicia, así como también copias del contrato propuesto.”13 El
requisito de presentar una información previa se debe a los grandes riesgos tanto
económicos como personales que toma el franquiciado al depositar su confianza en un
negocio ya establecido. Por consiguiente, se entiende que obtener la información en su
totalidad es esencial para la decisión de explotar la oportunidad de desarrollar una
franquicia.
El objetivo fundamental de la Full Disclosure Rule, es que el franquiciado cuente con la
información necesaria y pertinente antes de perfeccionar el contrato. Por tal razón
establece que el franquiciante debe darle al franquiciado un documento denominado el
Basic disclosure document, que otorga la siguiente información:
“1.) Identificación del franquiciante.
2.) Experiencia en los negocios de los ejecutivos directores del franquiciante.
3.) Experiencia del franquiciante.
4.) Litigios anteriores del franquiciante con franquiciados.
5.) Concursos y quiebras del franquiciante.
6.) Descripción de la franquicia.
13 Ibíd.
23
7.) Pago inicial requerido al franquiciado.
8.) Personas asociadas al franquiciante.
9.) Obligaciones de compra y alquiler que deberá asumir el franquiciado.
10.) Ingresos que recibirá el franquiciante con relación a las compras que efectúe el
franquiciado.
11.) Acuerdos financieros.
12.) Restricciones relativas a la conducta del franquiciado en sus negocios.
13.) Participación personal requerida al franquiciado.
14.) Terminación, cancelación y renovación de la franquicia.
15.) Información estadística sobre el número de franquicias y el promedio de su
terminación.
16.) Elección de área territorial
17.) Programa de entrenamiento.
18.) Información financiera referida al franquiciante, en la mayoría de los casos,
auditada.”14
El Basic Disclosure Document con toda la información mencionada anteriormente se
entrega en forma de un documento en el momento de comenzar negociaciones sobre la
venta de la franquicia. Según lo expone Marzorati lo que realmente esta regulando la ley
federal es la oferta pública de la franquicia. El incumplimiento de proporcionar la
información indispensable descrita en el Basic Disclosure Document, implica una práctica
desleal, la cual es sancionable mediante un procedimiento administrativo, sanciones
24
pecuniarias, indemnizaciones por rescisión o alteración del contrato, restitución del dinero
entregado, y pago por perjuicios, entre otros. Hay que aclarar que estos son los
requerimientos mínimos impuestos por la ley federal, lo cual da pie a que cada Estado
imponga mas obligaciones al tener la facultad de dictar normas sustanciales;
“actualmente, existen al menos quince Estados que tienen leyes similares a la regulación
federal, y diecisiete que exigen además el registro de los contratos.”15
Existen diferentes modelos aprobados para cumplir con esta obligación de información,
por ejemplo, el formulario denominado “uniform Franchise offering circular” (UFOC)
que aunque varía un poco de la ley de la Comisión Federal del Comercio, contiene todos
los requisitos exigidos por la ley federal por esta razón se ha permitido su uso, o el
modelo alternativo Uniform Franchise Offering Circular que está bajo la revisión de la
asociación North American Securities Administrators Association (NASAA).
14 MARZORATI Oswaldo, ob.cit. Pág. 140 15 Ibíd. Pág. 142
25
2.2 CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA COMUNIDAD EUROPEA
Consideramos importante hacer un esbozo general de la regulación del contrato de
franquicia en la Comunidad Europea, pues esta ha creado las bases y cimientos para que
los países miembros desarrollen su propia legislación. Sin embargo, hay que aclarar que
los reglamentos se tratan de una forma general, pues a pesar de ser necesario su desarrollo
nos interesa más profundizar en las legislaciones de Francia y España.
El contrato de franquicia en la Comunidad Europea comenzó a regularse después que en
Estados Unidos, mediante el reglamento Nº 4087 del 30 de noviembre de 1988, el cual es
relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado de Roma16 a categorías
de acuerdos de franquicia. Dicho reglamento define tanto la franquicia como el acuerdo
de franquicia, de la siguiente forma:
“Franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos
a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad,
diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la
reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.
Acuerdo de franquicia es el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador,
cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o
16 El artículo 85 del Tratado de Roma hace referencia a las practicas restrictivas de la competencia en los acuerdos entre empresas, prohibiendo de esta manera todo acuerdo que pueda vulnerar la libre competenci a, a saber los que consisten en: a.) Fijar precios de compra o venta, b.) Limitar o controlar la producción o distribución, c.) Repartir los mercados, d.) Aplicar condiciones desigual es en contraprestaciones equivalentes, e.) Exigir prestaciones suplementarias.
26
indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar
determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:
El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales
y/o los medios de transporte objeto del contrato.
La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how.
La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o
técnica durante la vigencia del acuerdo.”17 (el subrayado es mío).
El reglamento no regula los acuerdos de franquicia desde el punto de vista del derecho
sustantivo “sino que se limita a otorgar una exención o autorización general para
determinadas cláusulas plasmadas en los contratos porque aún restringiendo la
competencia se consideran beneficiosos para la economía o para los consumidores.”18
El reglamento mencionado fue derogado por el Reglamento CE nº 2790 del 22 de
Diciembre de 1999, concerniente a los acuerdos y prácticas relativas a restricciones
verticales, incluyendo la franquicia, la distribución exclusiva y selectiva (salvo
distribución de vehículos automotores) y suministro. Se buscó ver el acoplamiento de
dichos acuerdos con el ordenamiento jurídico no solo en términos del acuerdo en sí sino
también en términos de su trascendencia económica.
Si se toma el nuevo concepto que se da sobre el acuerdo de franquicia en el reglamento, se
17 DIAZ DE CASTRO Enrique Carlos y GALÁN GONZÁLEZ José Luís, PRACTICA DE LA
FRANQUICIA Editorial McGraw- Hill, España. Pág. 4. 18 El nuevo reglamento europeo y su aplicación a la franquicia. "http://www.tormo.com/"
27
entiende como “acuerdos consistentes en licencias sobre derechos de propiedad intelectual
relativos a marcas comerciales o s ignos distintivos y conocimientos técnicos para la
distribución de bienes y servicios” (Directrices 42 y 199). Este concepto no es otorgado por
el reglamento 4087/88 y en esta medida, la nueva definición siendo mucho mas amplia y
genérica omite los elementos esenciales en el contrato de franquicia. Por ejemplo, no se
exige la prestación técnica o comercial. Esta amplitud dentro del concepto de franquicia por
parte del reglamento de la Comunidad Europea, puede cuasar inconvenientes para aquellos
países miembros, que carecen de una legislación específica sobre el acuerdo de franquicia,
puesto que la asistencia técnica o comercial no podría exigirse al franquiciador ya que no
consta como elemento esencial del contrato y quedaría sujeto al acuerdo de voluntades en la
creación del contrato.
Para cumplir con el objetivo del presente estudio vale la pena analizar los aspectos
específicos más importantes de los artículos del reglamento que están relacionados con
los acuerdos de franquicia y los cambios más notorios en relación con el reglamento
derogado.
Contrario al antiguo reglamento el reglamento 2790/99 permite que en el contrato
participen más de dos empresas, de esta manera promueve los acuerdos multilaterales en
los que las partes involucradas no se limitan al franquiciador y franquiciado sino que
también permite la intervención de otros grupos que incluyen proveedores relacionados con
la red de franquicias y otros franquiciados activos.
28
Como segunda medida el reglamento en mención en su artículo 2° # 4, no cubre los
acuerdos entre empresas competidoras, por lo cual hay quienes se cuestionan si los
contratos de franquicia quedarían excluidos por existir algún grado de competencia entre el
franquiciador y franquiciado. Resulta claro que las partes en un contrato de franquicia no
pueden considerarse como competidoras ya que el objeto del contrato es la colaboración
mutua, con el fin de explotar el mercado que el franquiciador le ha cedido al franquiciado
buscando de esta manera un beneficio equitativo. Por esta razón, no se puede incluir al
acuerdo de franquicia dentro de la exclusión que hace el artículo en mención.
Una de las principales novedades del actual reglamento de la Comunidad Europea esta
dispuesta en su artículo 3°. Éste especifica que el control de un determinado sector por
una compañía no puede ser mayor del 30%19, evadiendo de esta manera la creación de
monopolios y todas sus connotaciones. Para este fin, existe una presunción de legalidad en
aquellos acuerdos verticales 20 hechos entre empresas en las que su cuota de mercado sea
inferior al 30%. Si este porcentaje es superado puede haber la necesidad de notificar a la
Comisión según las características del acuerdo. De tal manera, que aquellos “acuerdos
verticales que afecten a una cuota de mercado igual o inferior al 30% se reputarán
válidos en cuanto no contengan determinadas restricciones que darían lugar a la nulidad
del acuerdo (fijación de precios, restricción de suministros cruzados, restricción de
19 Según el artículo 9° del reglamento 2790 de 1999, la cuota del mercado se debe calcular en base a los bienes y servicios objeto del contrato realizado. 20 “ Los acuerdos vertical es son prácticas concertadas celebradas entres dos o mas empresas. Para efectos del acuerdo cada empresa opera en una fase económica distinta, en los que se refi ere a la entrega, a la compra de bi enes destinados para l a reventa, o a la transformación y la comerci alización de servi cios.” En: Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Reglamento 2790/ 99 Comunidad Económica Europea, artículo 2.
29
ventas pasivas,...) o la nulidad de las cláusulas (cláusulas de no competencia de duración
superior a 5 años, obligación de no competencia post-contractual de duración superior a
un año, prohibición de vender marcas determinadas,...)”21
En los artículos 4° y 5° del reglamento podemos identificar otras necesidades básicas para
la regulación de la franquicia. Entre ellas está la lista de cláusulas que no podrán ser
incluidas en un acuerdo de franquicia independientemente del porcentaje de la cuota de
mercado, entre otras se incluye cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia
cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. De igual manera, los artículos
mencionados prohíben la imposición directa o indirecta de precios mínimos de reventa, sin
embargo, se admiten la imposición de precios recomendados y precios máximos y se
mantienen las cláusulas que prohíben al franquiciado vender o aprovisionarse directamente
a través de otros franquiciados. El objetivo de los artículos es proteger el derecho del
franquiciado de realizar sus ventas bajo los términos de la competencia leal y mantener un
adecuado desarrollo el contrato individual que se celebró entre las partes.
Uno de los aspectos más destacables del régimen de franquicias son los pactos de no
competencia, directa o indirecta, durante el termino de vigencia del contrato. Sin embargo,
esto se entiende:
“siempre que su duración no sea indefinida o supere los 5 años (asimilándose a
duración indefinida la prórroga tácita que no permita al franquiciado desligarse del
contrato al cumplirse los 5 años sin sufrir ningún tipo de penalización), salvo que el
21 Ob.cit. El nuevo reglamento europeo y su aplicación a la franquicia. En: http://www.tormo.com/
30
local o terreno donde se venga ejerciendo la actividad en régimen de franquicia, sea
propiedad del franquiciador o éste lo tenga arrendado al franquiciado, en cuyo caso el
plazo por el que puede imponerse la cláusula de no competencia podrá exceder de 5
años aunque deberá coincidir con el plazo por el que se haya pactado la ocupación o
arriendo del expresado local o terreno. Evidentemente, esta excepción beneficiará
enormemente a las cadenas franquiciadoras potentes, ya que podrán crear parques
inmobiliarios en propiedad o arrendamiento, que después cederán en régimen de
inquilinato o de subarriendo a sus franquiciados conservando así cautivos los puntos
de venta de la cadena.”22
En términos generales y siendo la principal novedad del reglamento, se autoriza todo
acuerdo contenido en un contrato de franquicia, por el que se restrinja la competencia,
siempre y cuando se enmarque en la condición señalada en los artículos 3 y 9, y que las
cláusulas no sean las que están prohibidas en los artículos 4 y 5 del reglamento en mención.
Se convierte entonces el reglamento en una de las primeras manifestaciones en el Derecho
Comunitario en términos de la competencia.
Otro aspecto que mantiene el nuevo reglamento es que permite la asignación de territorios o
grupos de clientes exclusivos a los franquiciados y en esta medida, reitera las restricciones
para que los franquiciados operen fuera de estos territorios o grupos. Es entonces admisible
prohibir al franquiciado realizar ventas activas fuera de la asignación pactada.
22 Ibídem.
31
Igualmente, permite los pactos de no competencia después de la terminación del contrato,
pero estos no pueden exceder el término de un año. Además éstos sólo podrán ser
impuestos cuando se consideren indispensables para proteger el know-how que le ha sido
transmitido al franquiciado y mientras se impongan solo en relación con el grupo o
territorio asignado durante la ejecución del contrato. Lo anterior resulta cuestionable, ya
que permite al franquiciado llevar a cabo una actividad idéntica cambiando solo de
territorio o grupo y de marca.
En relación con los pactos de no competencia se regulan también los pactos de no
vinculación con empresas competidoras, los cuales no permiten a los franquiciados
participar financieramente en empresas cuyos intereses afecten directa o indirectamente
aquellos del franquiciador, con el fin de proteger los intereses de la franquicia y evitar que
el uso del know-how transmitido sea usado en empresas similares.
En términos generales, con la expedición del nuevo Reglamento 2790/1999 se aprecia un
cambio radical en la percepción de la franquicia, pues esta pasa de estar regulada
específicamente dentro de los contratos de distribución con sus propias características a
regularse de forma conjunta con figuras afines como lo son el suministro exclusivo y la
distribución selectiva. Pero a pesar de la amplitud en los términos del concepto de la
franquicia, el nuevo reglamento resulta más restrictivo que el anterior respecto a la
competencia, al prohibir las prácticas restrictivas de la competencia que eran habituales (en
el reglamento derogado) en los contratos de franquicia redactados conforme los intereses
32
del franquiciador,
Por último, es importante destacar que el reglamento de la Comunidad Europea debe ser
respetado por todos los Estados Miembros quienes deben aplicarlo directamente en
coordinación con sus propias legislaciones. De esta manera, todos los países pertenecientes
a la Comunidad han desarrollado sus legislaciones en relación con la franquicia en
concordancia con lo establecido tanto en el reglamento 4087/88 y el 2790/99. Por esta
razón, todos aquellos acuerdos de franquicia que regían antes de la entrada en vigor del
nuevo reglamento tuvieron un régimen de transición para adaptarse al mismo. Para poder
entender el comportamiento de los países miembros frente a la regulación de la franquicia
era esencial entender el régimen comunitario de los cuales estos hacen parte. Entrando en
detalle, vamos a analizar la aplicación de estos reglamentos en la legislación específica de
Francia y España.
2.3 CONTRATO DE FRANQUICIA EN FRANCIA.
2.3.1 Origen y desarrollo.
Ante el desarrollo del contrato y la legislación del sistema de franquicias en Estados
Unidos, uno de los primeros países en seguir el modelo fue Francia. Con la creación de la
Ley Doubin, la cual se promulgó en diciembre de 1989 y el Código Deontológico
Europeo creado en 1991, Francia se ha convertido en un país ejemplo para el resto de
Europa en lo que concierne al contrato de franquicia. Entre sus aportes, uno de los más
33
importantes ha sido el esfuerzo continuo de erradicar las prácticas abusivas que surgieron
en los años 80 y al lograr ese objetivo suponen sanear el sector de la franquicia.
“Europa toma como modelo a Francia cada vez que da un nuevo paso en el mundo de
la franquicia. El país galo es uno de los mercados más consagrados de Europa y un
modelo legislativo y ético para los expertos del sector. La actividad franquiciadora
constituye una parte integral del comercio y del consumo del país. De hecho, la
evolución de estos negocios tiene un gran impacto en la economía. Actualmente el
grado de penetración de las enseñas por número de establecimientos franquiciados es
el más alto de Europa y la facturación de los sistemas de franquicia roza el 8% del
total del comercio minorista”.23
La ley Doubin se propuso entre sus objetivos evitar que las pequeñas empresas
desaparecieran debido a las prácticas desleales de las empresas líderes que predominaban
en los años 80. Por esta razón, se propiciaron mejoras en la apertura de nuevas empresas
con el objetivo de preservar la innovación y creatividad de aquellas organizaciones aún no
institucionalizadas.
2.3.2 Concepto y Marco Legal.
La ley Doubin del 31 de Diciembre de 1989 no regula exclusivamente el contrato de
23 El mercado francés líder en franquicia (Parte 1), http://www.tormo.com/ Octubre de 2006.
34
franquicia, también incluye otro tipo de relaciones comerciales; “la ley en cuestión define
un acuerdo de franquicia y somete a sus disposiciones a cualquier convenio por el que se
ponga a disposición de una persona una marca, nombre o símbolo comercial, bajo un
régimen de exclusividad o semiexclusividad con respecto al uso de los derechos
concedidos.” 24
En cuanto a la figura en estudio es importante destacar que al igual que la legislación
estadounidense, la francesa se centra en los requisitos de la información previa a la venta
de la franquicia regulando así la transparencia en la oferta. Similar a la Full Disclosure
Rule no se pretende regular las relaciones entre las partes durante la ejecución del
contrato, sino que busca proteger al franquiciado imponiendo la obligación de una
información previa antes de realizar el acuerdo de franquicia.
La Ley Doubin en su primer párrafo, dispone:
“Toda persona, que pone a disposición de otra un nombre comercial o una marca y que
exige un compromiso de exclusividad o de casi-exclusividad para el ejercicio de su
actividad, debe con anterioridad a la firma de todo contrato de interés común
proporcionar a la otra parte un documento con toda la información necesaria y sincera
que le permita comprometerse con conocimiento de causa. Este documento, cuyo
contenido se fija por decreto, precisa en particular la antigüedad y la experiencia de la
empresa, el estado actual y las perspectivas de desarrollo del mercado en cuestión, la
24 MARZORATI, Oswaldo. ob.cit. Pág. 140
35
importancia de la red de explotadores, la duración, las condiciones de renovación, de
cancelación y de cesión del contrato así como el campo de acción de las
exclusividades.” (El subrayado es mío)
Estableciendo de esta forma una obligación de información para el franquiciador. El
documento con la información mencionada anteriormente debe entregarse con un
mínimo de veinte días previos a la firma del contrato, o en caso que se tenga que hacer un
pago anterior a la firma del mismo, con anterioridad a éste.
El gobierno francés mediante el decreto 91-337 del 4 de abril de 199725 reglamentó el
artículo 1° de la ley de Doubin en donde regula la información que debe contener el
documento previo a la venta de la franquicia. El artículo consta de seis numerales en
donde exige como requisitos: el domicilio social de la empresa, la naturaleza de sus
actividades, el número de la matrícula del registro del comercio y las sociedades, los
domicilios bancarios de la empresa, la fecha de creación de la empresa y sus principales
etapas de la evolución (aunque esta información se puede reducir a los últimos cinco
años). Además el documento en mención requiere una presentación del objetivo general y
preciso del mercado de los productos o servicios que serán objeto del contrato de
franquicia y las perspectivas de desarrollo, sumando a esto también una presentación de la
red de explotadores. El documento también debe especificar la duración del contrato con
sus limitaciones en cuanto al territorio, renovación y cancelación. De igual manera, debe
25 El decreto reglamentario de la Ley de Doubin fue sancionado por el gobierno francés el 4 de abril de 1991 “ Decret 91-337 du 4 avril 1991 portant aplication de la loi du 31 décembre 1989 relative au développement des enterprises commerciales et artesanales et a l’ammeloriation de leur environement
36
discutir la naturaleza y el importe de gastos e inversiones de la marca con la cual el futuro
franquiciado debe comprometerse antes y durante la ejecución del contrato
2.3.3 Código Deontológico Europeo.
Como ya se menciono la legislación francesa ha sido pionera en regular el contrato de
franquicia y en el crecimiento del comercio relacionado con este sistema. Por esta razón,
Francia se ha convertido en ejemplo para los países europeos que pretenden desarrollar y
evolucionar el sistema de franquicias. La Ley Doubin ha creado unas bases fundamentales
para el desarrollo de dicho contrato, sin embargo, otro factor importante para la evolución
de las franquicias en toda Europa ha sido el Código Deontológico Europeo de 1991.
Vale la pena mencionar que gran parte del desarrollo del sistema de franquicias se debe a la
intervención de asociaciones creadas por participantes activos del sector (franquiciados,
franquiciadores, consultores, entre otros) con el fin de promocionar y ayudar a la evolución
del sistema de franquicias. En gran medida esta promoción se ha realizado mediante la
autorregulación y diferentes congresos mundiales que se celebran con cierta frecuencia.
Mediante la autorregulación los países acogen sus propias normas éticas para regular la
etapa previa a la ejecución del contrato, ésta tendencia ha tenido cada vez mayor acogida a
nivel mundial, por ejemplo: Europa con el Código Deontológico Europeo de Franquicias,
économique, juridique et social.”
37
Código ético para las franquicias en Venezuela, Código ético de las franquicias propuesto
para Norteamérica por la Organización Internacional de Franquicias (IFA), el Código ético
de la Asociación Canadiense de Franquicias (CFA). Como ya se menciono, se hará un
esbozo general del Código Deontológico Europeo por la fuerte influencia que ha tenido
para el desarrollo de la franquicia en Europa, y porque es uno de los más reconocidos
dentro de su género.
El Código Deontológico Europeo fue creado por la Federación Europea de Franquicias26
con el fin de crear un código de buenas costumbres y de buena conducta de los usuarios
de la Franquicia en Europa. Este código no tiene como intención sustituir los derechos
existentes (ya sean nacionales o europeos) sino que busca sentar un texto normativo de
carácter ético y unas directrices precisas, pero no vincula jurídicamente a las partes. No
obstante, la simple adhesión a la Federación compromete a sus miembros a cumplir con
los preceptos del código.
El Código mencionado no tiene un carácter jurídicamente vinculante ya que se ha limitado
a establecer pautas fundamentales para la redacción de los contratos de franquicia y para
la regulación de las partes en el mismo, de esta manera no se entiende cómo una norma
jurídica como tal sino como un referente para llevar buenas relaciones entre las partes. A
pesar que el Código Deontológico es una recopilación de normas éticas y morales su
contenido llega a tener una fuerza inmensurable, ya que muchas de las Asociaciones o
26 La Federación Europea de Franquicias, fue creada el 22 de septiembre de 1972, y tiene como objetivo el estudio de la franquicia en todos sus aspectos. Sus miembros son asoci aciones o federaciones de franquici adores europeos.
38
Federaciones de Franquiciadores exigen a sus miembros respetar las condiciones
sugeridas en el Código.
2.4 CONTRATO DE FRANQUICIA EN ESPAÑA
La legislación española tiene diversas normativas que reglamentan de una manera u otra
el contrato de franquicia. Se puede hablar de dos tipos de normativas; por un lado aquel
conjunto de normas que se refieren de forma directa a la franquicia y por el otro lado
aquellas normas que le son aplicables ya sea por su generalidad o porque su especialidad
le es aplicable al contrato de franquicia y su sistema.
En el primer grupo se encuentra el Reglamento 2790/1999 de la Comunidad Europea, la
ley 7 de 1996 de Ordenación del Comercio Minorista (artículo 62), y el Real Decreto
2485/1998 por el que se desarrolló el artículo 62 de la ley 7 de 1996 de Ordenación de
Comercio Minorista.
En el segundo conjunto de normas se pueden incluir los títulos 1° y 2° del libro IV del
Código Civil que versan sobre las obligaciones y los contratos, también las leyes sobre
sociedades mercantiles, al igual que la ley 26 de 1984 para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, la ley 32 de 1988 de Marcas, la ley 11 de 1986 de patentes, la ley 16 de 1989 de
Defensa de la Competencia, el Real Decreto 157 de 1992 de la ley de Defensa de la
Competencia y por último la ley 3 de 1991 que regula la Competencia Desleal. Aunque es
39
importante identificar las normas relacionadas con el contrato de franquicia, solo
estudiaremos el conjunto de normas del primer grupo ya que son las que se relacionan
directamente con el contrato que es el objeto de este estudio.
La ley 7° del 15 de enero de 1996, de la Ordenación de Comercio Minorista, fue creada
entre otras razones por “los profundos cambios que ha experimentado la distribución
comercial minorista en España, la incorporación de nuevas tecnologías y formas de venta
y el reto que ha supuesto la Unión Europea, así como la dispersión de la normativa
vigente obligan a un esfuerzo legislativo de sistematización, modernización y adecuación
a la realidad de los mercados.”27 La ley busca regular el sistema de distribución de una
forma más adecuada y eficiente con el fin de garantizar el mejor nivel de servicios con
bajos costos de distribución. Para lograr esto se implementó una ley que estableciera un
marco de buenas prácticas comerciales y una libre y leal competencia, en donde se ha
tenido en cuenta el derecho comunitario para su desarrollo. La ley también pretende ser el
fundamento para la modernización de las estructuras comerciales en España, de tal
manera que se puedan corregir los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas
empresas.
El capítulo VI de la ley 7 de 1996 “De la actividad comercial en régimen de franquicia”
regula el régimen de dicho contrato y en su artículo 62 define“la actividad comercial en
régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el
27 TRILIA MARTÍN / ARDANAZ ECHARRI A., LA FRANQUICIA, Ley 7 de 1996 Exposición de Motivos, Pág. 185.
40
que una empresa denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el
derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o
servicios.”
Además de la anterior definición el artículo 62 en su numeral 2° establece que “Las
personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la
actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado anterior, deberán
inscribirse, en su caso, en el Registro que pueden establecer las
Administraciones competentes”, igualmente establece como requisito que veinte días
previos a la firma del contrato el franquiciador entregue al franquiciado un documento
con toda la información necesaria (art. 62 # 3°).
De forma similar a como se ha establecido en la legislación estadounidense y francesa,
este documento es esencial para que el franquiciado esté totalmente informado sobre la
red de franquicia a la que se va a incorporar y pueda decidir libremente su compromiso.
Este documento deberá contener “en especial, los datos principales de identificación del
franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de la franquicia,
contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de
la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia .” 28
Se crea entonces un registro a nivel nacional que permite garantizar la centralización de los
datos de los franquiciadores que actualmente están operando. “De hecho ninguna empresa
41
que pretenda franquiciar puede hacerlo si no cumple este condicionante ineludible de
reciente creación. Se trata de añadir transparencia a un sector que hasta hace poco tiempo,
por desconocimiento, adolecía de cierta ambigüedad en esta materia, pero que a partir de
ahora comienza una andadura de regularización y ordenación seria y profunda”29.
Resulta claro que la ley de Comercio Minorista no regula el contrato de franquicia
específicamente, pues lo limita a lo expuesto en su artículo 62. Por esta razón se expidió
el Real Decreto 2485 del 13 de noviembre de 1998 por el que se desarrolla el artículo 62
de la ley 7 del 15 de enero de 1996 de la Ordenación del Comercio Minorista, el cual es
relativo a la regulación del régimen de franquicia y se crea así el registro de
franquiciadores. El decreto en mención, pretende desarrollar de manera más profunda el
artículo 62 y con este fin expone las condiciones básicas en relación con la cesión de
franquicias y la creación del Registro de Franquiciadores que fue previsto en la ley 7 de
1996. Lo cual se encuentra expuesto en el objeto de su artículo 1° del Real Decreto. No
obstante, recientemente esta norma fue ampliada con el nuevo Real Decreto 419 del 7 de
abril de 2006, que busca una mayor transparencia y un mayor control hacia las empresas
registradas.
El artículo 2 del real decreto 2485 /1998 fue modificado por el decreto 419 / 2006 en
donde no solo amplía la definición del contrato de franquicia que da la ley 7 de 1996, sino
que también divide el concepto en actividad comercial en régimen de franquicia y
28 Ley 7 de 1996, de Ordenación de Comercio Minorista, Art. 62 # 3 29 www.torno.com, Octubre 15 de 2006.
42
acuerdo de franquicia. La actividad comercial en régimen de franquicia se define como:
“1. A los efectos del presente Real Decreto, se entenderá por actividad comercial en
régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del
Comercio Minorista, aquélla que se realiza en virtud del contrato por el cual una
empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a
cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la
explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero
venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para
comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo
menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad
intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de
transporte objeto del contrato;
b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos
técnicos o un «saber hacer», que deberá ser propio, sustancial y singular;
c) y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia
comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de
las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.” 30.
De la misma forma define el acuerdo principal de franquicia como “Se entenderá por
acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra aquel por el cual una empresa, el
30 REAL DECRETO 419/2006 de 7 de abril, por el que se modi fi ca el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, rel ativo a l a regulación del régimen de franquicia y el registro de franquiciadores. Art. 2, En: www.derecho.com
43
franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una
compensación financiera directa, indirecta o ambas el derecho de explotar una
franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los
franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el
franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado..”31
El citado artículo introduce el elemento de una contraprestación financiera que debe
entregar el franquiciado a cambio de la cesión del derecho de explotación de la franquicia.
Igualmente, profundiza en lo que comprende la cesión e incluye el elemento del know-
how y la necesidad de una asistencia comercial o técnica continua por parte del
franquiciador. Así vemos, aunque no lo menciona de forma explícita, que lo que el real
decreto busca es introducir la necesidad de abarcar los elementos esenciales que se
explicaron en la primera parte del presente trabajo.
Por otro lado, la introducción de este nuevo reglamento “supone la oportunidad de
diferenciar actividades y articular en un único texto el conjunto de puntos o requisitos
que dotan de identidad a un franquiciador como tal. A este respecto cabe afirmar que la
planificación, junto al seguimiento y evaluación de la actividad franquiciadora requiere
dotarse de instrumentos que permitan no sólo valorar la existencia de unos requisitos
mínimos, sino además de criterios más exigentes de experiencia o calidad”32 .
31 Ibíd.
32 www.derecho.com. Real Decreto 419 de 2006, consultado en Octubre de 2006.
44
En relación con lo anterior, el decreto real, en su artículo 5°33, crea el Registro Nacional de
Franquiciadores de ámbito nacional, en el cual todo franquiciador se debe inscribir; sea
persona natural o jurídica. Dicho registro tal como lo expone el mismo artículo se
encuentra bajo la jurisdicción de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio
de Industria, Turismo y Comercio Comercio, “Sus funciones con las de Inscribir a los
franquiciadores, actualizar periódicamente la relación de los franquiciadores inscritos y
de los establecimientos franquiciados, elaborar estadísticas por agregación y tratamiento
de los datos que figuran en sus bases, inscribir las cancelaciones de los franquiciadores,
expedir las oportunas certificaciones acreditativas de los franquiciadores inscritos en este
Registro, dar acceso a la información registral a los órganos administrativos de las
Comunidades Autónomas que lo requieran y suministrar a las personas interesadas la
información de carácter público que se solicite.”34 De la misma forma, el decreto en sus
siguientes artículos sigue regulando la creación del Registro en cuanto a sus funciones, la
información necesaria y los documentos, entre otros.
De esta manera, la creación del registro y el nuevo contenido de los datos que se recogen,
a la luz del Real Decreto 419 / 2006, permiten que el registro se entienda como un criterio
33 El cual fue modificado por el Real Decreto 419 / 2006, y prevé Artículo 5. Constitución del Registro de Franquiciadores. 1. Se crea el Registro de Franquiciadores, previsto en el artículo 62.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, a los solos efectos de información y publicidad, que tendrá carácter público y naturaleza administrativa. 2. Este registro depende orgánicamente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con el Real Decreto 1554/2004, de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y se formará con los datos de los artículos 7 y 11 y las modificaciones a que se refiere el artículo 8, que obren en el propio registro o que sean facilitados por las comunidades autónomas donde los franquici adores tengan su domicilio o directamente por los franquiciadores que no tengan su domicilio en España. 3. En este registro deberán inscribirse, con carácter previo al inicio de la actividad de cesión de franquici a, las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España esta actividad, cuando se vaya a ejercer en el territorio de más de una comunidad autónoma.»
45
autentico y válido para señalar aquellas empresas que cumplen con los requisitos
necesarios para considerarse como franquiciadoras. Así las cosas, la inscripción de las
empresas en el Registro de Franquiciadores es un requisito previo y de carácter
obligatorio al inicio de la actividad en los casos en que se pretenda crear un sistema de
franquicias en el territorio español. De hecho, cualquier empresa que pretenda franquiciar
debe cumplir con este requisito, de los contrario no podrá ejercer dicha actividad.
Junto a lo anterior, dentro de las modificaciones hechas por el decreto 419/2006 también
se aclara la diferencia con algunas actividades que pueden llegar a confundirse con el
régimen de franquicias. De esta forma, no se pueden considerar como actividad
franquiciadora el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva “por el
cual un empresario se compromete a adquirir en determinadas condiciones, productos
normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a
revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de
estos productos asistencia una vez realizada la venta.
Tampoco tendrán la consideración de franquicia ninguna de las siguientes relaciones
jurídicas: a) La concesión de una licencia de fabricación. b) La cesión de una marca
registrada para utilizarla en una determinada zona. c) La transferencia de tecnología.
d) La cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial” (artículo 2° # 3, Real
Decreto 419 de 2006).
34 www.torno.com. Consultado en Octubre de 2006.
46
Por otro lado, el decreto real 2485 de 1998 en su artículo 3° (el cual no fue modificado)
exige la entrega de un documento con toda la información precontractual al potencial
franquiciado. Este debe ser entregado con mínimo 20 días previos a la firma del contrato,
de tal manera que “la firma del contrato de franquicia con antelación al cumplimiento de
dicho plazo y cualquier pago efectuado durante el período de espera provocan la nulidad
del contrato y la devolución de lo pagado.”35 El artículo 3° del decreto en mención expone
de una manera mas profunda la información precontractual que debe proporcionar el
franquiciador, esta debe quedar registrada en la respectiva comunidad autónoma con
jurisdicción sobre el lugar en donde se va a celebrar el contrato.
Se puede afirmar que la legislación español en lo que concierne a la parte sustantiva del
contrato de franquicia carece de una regulación específica. Al igual que en Francia y en
Estados Unidos, las normas de la Franquicia se reducen a regular su oferta. En esta oferta
se hace énfasis en la obligación de información a cargo del franquiciador que permite al
franquiciado tomar una decisión con una idea completa y real del negocio objeto del
contrato. Junto a esto, la creación el Registro Nacional de Franquiciadores, refuerza la
necesidad de proteger el derecho de información de los futuros franquiciados, con el fin
de crear mayor transparencia en el sistema de franquicias, en cuanto al mercado y la
competencia entre las empresas.
35 MARZORATI Oswaldo, Op. Cit, Pág. 150.
47
2.5 CONTRATO DE FRANQUICIA EN MÉXICO
Durante las últimas dos décadas del siglo XX, México tuvo un gran auge en el mercado de
franquicias, “entre 1988 y 1994, las franquicias en México tuvieron un crecimiento sin
precedentes (de 845%) y se establecieron en las grandes ciudades como D.F.,
Guadalajara, Monterrey, Estado de México y Querétaro.”36 Se podría pensar que el auge
de este sistema comercial se debe a la entrada de marcas reconocidas a nivel internacional,
como por ejemplo Mc Donald’s, en el mercado mexicano, y por la entrada en vigencia del
Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá (NAFTA) en el año de 1994.
Ahora bien, el crecimiento de las franquicias en México ha llevado a que se desarrolle una
legislación que tipifique el contrato, esta es la Nueva Ley de Propiedad Industrial
promulgada el 25 de enero de 2006. Con esta ley se busca “definir el contenido mínimo de
los contratos de franquicia; agregar algunos elementos al contenido de la COF (Circular
De Oferta de Franquicia); establecer plazos en la entrega de la COF y penalidades en
caso de que no se cumplan; y, proteger la imagen de los negocios que integren una red de
establecimientos franquiciados (lo que en Estados Unidos se conoce como Trade Dress)”37
Para lograr los objetivos expuestos, la Asociación Mexicana de Franquicias (A.M.F.)
auspició desde 1994 la sanción de la Ley de Propiedad Industrial, en la que establece
dentro de su articulado: una definición del contrato de franquicia, una obligación
36 LAS FRANQUICIAS EN MEXICO. http:// www.comerciomexico.com.franquicias/ 37En: México, octavo lugar mundial en franquicias. Diciembre 27 de 2005. http:// www.presidencia.gob.mx
48
precontractual del franquiciador de otorgar la información básica al futuro franquiciado en
un formato llamado la Circular de Oferta de Franquicia y por último una obligación de
registro del contrato de franquicia en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.38
Así las cosas, en el inciso primero del artículo 142 de la ley de la Propiedad Industrial se
define el contrato de franquicia:
“Existirá una Franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por
escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que
la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de
manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los
productos o servicios a los que ésta distingue.” (el subrayado es mío).
Con esto vemos como en la definición expuesta se encuentran en gran medida los
elementos esenciales resaltados en la primera parte del trabajo, pues tal como se ha
subrayado aparece la licencia de uso de marca, la asistencia técnica y el know how; y pues
aunque no aparece específicamente la contraprestación económica se entiende que por la
naturaleza mercantil del contrato esta se encuentra inmersa en él.
En el segundo párrafo del artículo 142, se establece una obligación precontractual de
información por parte del franquiciante sobre el estado que guarda la empresa, en un
término de treinta días previos a la celebración del contrato, y señala que la falta de
veracidad de esta información facultará al franquiciatario a exigir la nulidad del contrato y a
38 En el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial se registra todo lo concerniente a las licencias de uso
49
demandar el pago por los daños causados por esta falta. La anterior información deberá ser
recopilada en un documento denominado la Circular de Oferta de Franquicia (COF).
Por otro lado, reiterando la importancia de la información que se proporciona en la COF, el
segundo artículo mediante el cual se regula el contrato de franquicia, es el 65 del
Reglamento de la Propiedad Industrial. En él se define de manera precisa el contenido de la
COF, que debe comprender por lo menos con la siguiente información:
“Artículo 65. Para los efectos del artículo 142 de la Ley, el titular de la franquicia deberá
proporcionar a los interesados previa celebración del convenio respectivo, por lo menos,
la siguiente información técnica, económica y financiera:
I. Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante;
II.- Descripción de la franquicia;
III.- Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso, franquiciante maestro
en el negocio objeto de la franquicia;
IV.- Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia;
V.- Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir el franquiciante;
VI.- Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al
franquiciatario;
VII.- Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la
franquicia;
VIII.- Derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros y, en su caso,
los requisitos que deba cubrir para hacerlo;
de marcas, como condición para su oponibilidad ante terceros.
50
IX.- Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le
proporcione el franquiciante, y
X.- En general las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven de la
celebración del contrato de franquicia.”39
Con esto vemos cómo México, a pesar de tener un sistema de franquicias fuertemente
consolidado, cuenta con una legislación sencilla: en primer lugar, la ley hace énfasis en el
cumplimiento de la entrega de la COF a los futuros franquiciados, recalcando así la
importancia de proteger al franquiciado mediante la entrega de una completa información
precontractual. En segundo lugar el reglamento de la ley de propiedad industrial amplía
los criterios del artículo 142 de la ley y especifica, aunque no taxativamente, el contenido
de la información que se debe proveer al futuro franquiciado.
La sencillez en la legislación mexicana, conocida también como una “legislación light” se
debe a que ante el gran auge del sistema y la necesidad de legislar el contrato se ve la
necesidad de “estructurar un marco jurídico adecuado para el desarrollo de un sector
naciente, había dos alternativas: sobrerregularlo o crear una legislación mínima que, lejos
de inhibir el crecimiento de la industria, la fortaleciera y promoviera”40, buscando de esta
manera crear una legislación simple pero que otorgara seguridad jurídica a las partes y
ayudara a consolidar las franquicias en el mercado, razón por la que sólo se manejan los
tres temas descritos previamente.
39 Legislación Nacional México. Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial. www.fta-alca.org. Consultado en Octubre de 2006 40 www.franquiciasdemexico.com Consultado en Octubre de 2006.
51
3. CONCLUSIONES.
Después de haber realizado un estudio del desarrollo que se le ha dado al contrato de
franquicia en los países pioneros en este sistema, se puede establecer un patrón que se
repite en las diferentes legislaciones. Por un lado, el establecimiento de una obligación a
cargo del franquiciador de proveer al futuro franquiciado una información detallada sobre
la franquicia objeto del contrato, y, por otro lado, la falta de una regulación sustancial del
contrato.
En las diferentes legislaciones, aparece como un común denominador el deber de
información por parte del franquiciador al franquiciado, en la etapa precontractual. Para
esto, han establecido diferentes requisitos y formatos como lo son los que se exponen en el
Basic Disclosure Document de Estados Unidos, la ley Doubin de Francia, el artículo 62 de
la ley 7 de 1996 de España, o la Circular de Oferta de la Franquicia de México. Todos
establecen unos criterios básicos que le proporcionen al futuro franquiciado la información
general sobre los datos del franquiciador, el domicilio de la empresa, la naturaleza y
descripción del sector de actividad del negocio, el objeto de la franquicia, entre otros. Estos
requisitos se fundamentan en la posición de desventaja del franquiciado, pues su nivel de
riesgo al entrar a un negocio ya establecido es bastante alto; así la información
proporcionada le debe dar una visión clara sobre sistema al que pretende ingresar.
52
La preocupación de los legisladores es clara, y se puede resumir en la necesidad de proteger
al franquiciado por su clara posición de desventaja. Para esto el franquiciador tiene la
obligación de proporcionarle al franquiciado toda la información concerniente a la
franquicia, que serán los fundamentos del segundo para tomar la decisión de llevar a cabo o
no el negocio.
Otra de las similitudes en las legislaciones estudiadas es que no se regula el contenido del
contrato de franquicia, es decir, no se dispone explícitamente sus elementos esenciales, ni
las obligaciones de las partes, o sanciones por su incumplimiento. Se pensaría que los
legisladores presuponen que todos los elementos quedarán consignados en el contrato,
razón por la cual el contrato asume una importancia fundamental, pues establece los
parámetros contractuales entre las partes. Es decir, al ser estos elementos los que
caracterizan el contrato en estudio, deben estipularse por las partes en el contrato para que
se predique de ese consentimiento un contrato de franquicia, razón por la que se enfatiza en
la importancia que tiene la autonomía de la voluntad en la ejecución de dicho contrato.
Con lo anterior se puede apreciar el patrón con claridad: los legisladores buscan hacer
énfasis en la etapa precontractual de la franquicia con el fin de proteger al futuro
franquiciado quien se encuentra en una posición de desventaja, pues es quien corre el riesgo
de entrar a un nuevo negocio. Así las cosas, la etapa de la ejecución del contrato, se regula
por la autonomía de la voluntad de las partes, pues son estas quienes deciden cómo se
desarrollará sustancialmente el contrato que pretenden celebrar. De esta manera, son las
53
partes las que entran a decidir sobre sus derechos y obligaciones, sanciones, y en general
todas los aspectos del contrato. Vale la pena aclarar, que éste, a pesar de estar regido por la
autonomía de la voluntad, debe cumplir con la normatividad nacional, por ejemplo, el
régimen general de las obligaciones.
Con el desarrollo de este trabajo, se puede afirmar que el éxito del contrato de franquicia se
debe en gran medida a la seguridad que se le otorga al franquiciado en la parte
precontractual, pues permite que éste entre a un negocio con los conocimientos necesarios
para ejecutarlo exitosamente. Así mismo, el rol fundamental que tiene la autonomía de la
voluntad de las partes, le da la posibilidad a las partes de establecer el negocio a su
conveniencia, claro está, dentro de los parámetros legales permitidos. De esta manera,
vemos como el contrato de franquicia a pesar de haber sido relegado a cierto nivel de
anonimato ha tenido gran acogida en países pioneros no solo en materia legal sino
comercial.
El éxito en el desarrollo de las legislaciones estudiadas tanto a nivel legal como comercial
en lo concerniente al contrato de franquicia, ha permitido que sirvan de fundamento y
ejemplo para otras regiones. Países como Colombia se han ido adaptando al notorio
crecimiento de este sistema y han visto la necesidad de evolucionar en la reglamentación de
este contrato. Por esto se ve como han ido adecuándose a los patrones impuestos por las
legislaciones pioneras. Por ejemplo, en la legislación colombiana, se ha ido notando una
similitud con las legislaciones pioneras, su desarrollo ha incrementado en los ultimo años y
tiende hacia el patrón establecido a lo largo del trabajo.
54
En Colombia la franquicia es un contrato atípico; por esta razón “en virtud del principio de
la autonomía privada de la voluntad, los particulares tienen la facultad de crear normas
jurídicas que los vinculen directamente, tal y como lo haría una ley del Congreso. Así pues,
franquiciado y franquiciante podrán válidamente establecer las pautas que regularán sus
relaciones comerciales.”41 A pesar de lo anterior, la ejecución de dicho contrato debe ir
enmarcada dentro de los parámetros del ordenamiento jurídico colombiano, es decir, los
acuerdos no pueden ir en contra de las normas imperativas del orden público, la
constitución, las buenas costumbres mercantiles y el principio de la buena fe comercial.
En aras de evolucionar en la regulación del contrato de franquicia, en Colombia se ha
desarrollado la Guía Técnica # 126 de ICONTEC publicada en 1995, la cual constituye una
reglamentación de carácter voluntario para las partes del contrato de franquicia. Esta Guía
técnica es un “documento establecido por consenso y aprobado por un organismo
reconocido, que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características
para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un
contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la
ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para
la comunidad.”42
Así las cosas, las legislaciones pioneras han creado los cimientos para el desarrollo de la
normatividad de países como Colombia. Aunque es claro que no existe una uniformidad en
41 FRANQUICIAS COLOMBIANAS. Marco Legal. En: www.franquiciascolombianas.com
55
la reglamentación, si se establece un patrón claro que es la obligación de información y la
falta de una regulación sustantiva del contrato lo cual da un amplio a la autonomía de la
voluntad de las partes en la ejecución del contrato.
Por último, es importante destacar la utilidad del presente trabajo. A pesar de ser una figura
que ha tenido una gran acogida, en especial en los últimos años debido a su eficiencia a
nivel comercial, el contrato de franquicia se ha estudiado muy poco. Por esta razón, este
esbozo general que se ha hecho a nivel internacional, nos ha permitido señalar la
reglamentación que se le ha dado al contrato de franquicia en los países pioneros en este
sistema, y nos dio un panorama del patrón que se ha desarrollado en las diferentes
legislaciones y que está marcando sus pautas en la legislación colombiana. Al finalizar el
trabajo, tenemos una visión más clara del contrato de franquicia como tal, y de la
reglamentación más adecuada, pues es la que ha permitido que se desarrolle esta figura
contractual de una manera exitosa.
42 Decreto 2269 de 1993, artículo 2 literal b. En: www.sic.gov.co/Normatividad/Decretos
56
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