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Título
2017 MANUAL DEL INSTRUCTOR Programa de especialización para el perfil del Facilitador en Mecanismos Alternativos de Solucion de Controversias en materia Penal
1
Queda rigurosamente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin la autorización de USAID. Este manual ha sido posible gracias al apoyo del pueblo de los Estados Unidos a través de la Agencia de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (USAID). Su contenido es responsabilidad del autor y no refleja necesariamente el punto de vista de USAID
o del Gobierno de los Estados Unidos de América.
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MANUAL DEL INSTRUCTOR PARA EL PROGRAMA DE CAPACITACION INTEGRAL 2017
PROGRAMA ESPECIALIZACION PARA EL PERFIL DE FACILITADORES
INDICE
INTRODUCCION
FUNDAMENTACION DE LA ACTIVIDAD ACADEMICA
CARACTERISTICAS CURRICULARES
OBJETIVO GENERAL
PERFIL DE INGRESO
PERFIL DE EGRESO
ESTRUCTURA CURRICULAR
PROGRAMA DE ESTUDIOS
DIAGRAMA DEL CURSO
REQUERIMIENTOS DEL LUGAR
EQUIPO REQUERIDO
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DESCRIPCIÓN SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES PARA LAS ACTIVIDADES DEL PROCESO DE CAPACITACIÓN
GUÍA INSTRUCCIONAL
DESARROLLO CONTENIDOS:
UNIDAD 1. REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y JUSTICIA Y EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
UNIDAD 2. SOLUCIONES ALTERNAS. FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
UNIDAD 3. CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
UNIDAD 4. JUSTICIA RESTAURATIVA
UNIDAD 5. CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL
UNIDAD 6. JUNTA RESTAURATIVA
UNIDAD 7. ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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PROGRAMA DE FORMACIÓN INICIAL PARA FACILITADORES EN MASC EN MATERIA PENAL
INTRODUCCIÓN
El facilitador es el profesional responsable de desarrollar los mecanismos de conciliación, medición y junta restaurativa como
alternativas eficaces de solución de controversias en materia penal.
Para cumplir con sus atribuciones requieren de un programa de formación que les proporciones los conocimientos teóricos y prácticos
básicos para el desarrollo de las herramientas y habilidades que les ayuden en la práctica de los mecanismos alternativos de solución
de controversias, lo cual se pretende llevar a cabo a través de un proceso de formación y capacitación continua y permanente, que le
brinde una visión amplia del marco normativo aplicable, así como el ámbito social e institucional de su aplicación.
En este contexto, la formación inicial tiene por objeto establecer las bases para un adecuado desarrollo profesional del perfil de
facilitador en mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, que asegure las competencias que les permitan
desempeñar su labor de manera eficaz y eficiente.
FUNDAMENTACIÓN DE LA ACTIVIDAD ACADÉMICA
Fundamento Constitucional.
Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho (…)
Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la
reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.
El Código Nacional de Procedimientos Penales.
Artículo 186. Definición
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Los acuerdos reparatorios son aquéllos celebrados entre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el Ministerio
Público o el Juez de control y cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal.
La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal.
Art. 40 Del Órgano
La Procuraduría General de la República y las procuradurías o fiscalías estatales deberán contar con órganos especializados en
mecanismos alternativos de resolución de controversias. El Poder Judicial Federal y los poderes judiciales estatales podrán contar con
dichos órganos.
Los Órganos deberán tramitar los Mecanismos Alternativos previstos en esta Ley y ejercitar sus facultades con independencia técnica
y de gestión. Asimismo realizarán acciones tendientes al fomento de la cultura de paz.
Para cumplir con las finalidades señaladas en el párrafo precedente, el Órgano contará con Facilitadores certificados y demás personal
profesional necesario para el ejercicio de sus funciones.
CARACTERÍSTICAS CURRICULARES
Es un curso intensivo teórico-práctico a desarrollar conforme al sistema presencial.
Está estructurado por asignaturas que abordan las generalidades del sistema penal acusatorio, y asignaturas especializadas en
mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal.
Duración 180 horas.
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OBJETIVO GENERAL
Formar Facilitadores capacitados para desarrollar los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia
penal, conforme a los principios de voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, información, imparcialidad, equidad y
honestidad
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PERFIL DE INGRESO
Características de los participantes
Requisitos de ingreso
El aspirante deberá cubrir los requisitos siguientes:
1. Poseer grado de Licenciatura afín a las labores que deberán desarrollar, con cédula profesional con
registro federal;
2. Presentar Identificación oficial.
3. Acreditar las evaluaciones de control de confianza que establecen las disposiciones aplicables para los
miembros de instituciones de procuración de justicia;
4. No haber cumplido o estar cumpliendo, una sanción administrativa que implique inhabilitación para
desempeñar empleo, cargo o comisión en el servicio público.
5. No haber sido sentenciados por delito doloso, y
6. Los demás requisitos que establezca Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en Materia Penal o el órgano especializado en Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en Materia Penal de las instituciones de procuración de justicia.
Además deberán de contar con las siguientes características y habilidades:
1. Flexibilidad.
2. Fomentar la confianza.
3. Tolerancia.
4. Disponibilidad de ayudar a otros.
5. Respeto.
6. Empatía.
7. Buena Comunicación
8. Asertividad.
9. Negociación.
10. Trabajo en equipo.
8
11. Adecuado manejo de emociones.
PERFIL DE EGRESO
Perfil de Egreso
Al egresar, el participante contará con la capacidad de desarrollar los mecanismos de conciliación, mediación
y junta restaurativa, de conformidad con la legislación vigente y sus principios rectores, lo que implica que
habrá desarrollado las habilidades que a continuación se describen:
Conoce el marco legal vigente aplicable a los mecanismos alternativos de solución de controversias en
materia penal y el Sistema Penal Acusatorio.
Identifica y es capaz de aplicar los principios del Sistema Penal Acusatorio y de los mecanismos
alternativos de solución de controversias en materia penal.
Conoce los diferentes mecanismos alternos previstos en la Ley.
Identifica los intervinientes mecanismos alternos
Comprende y es capaz de desempeñar el rol del facilitador.
Identifica las características esenciales de los Acuerdos Reparatorios.
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ESTRUCTURA CURRICULAR
Formación jurídica sobre el sistema penal acusatorio
Unidad 1. Reforma constitucional en materia de seguridad y justicia y el sistema penal acusatorio. (20 horas)
Unidad 2. Soluciones alternas. Formas de terminación de la investigación. (10 horas)
Formación Técnica del facilitador
Unidad 3. Conflicto y mecanismos alternativos de solución de Controversias. (20 horas)
Unidad 4. Justicia restaurativa. (10 horas)
Unidad 5. Conciliación y mediación en materia penal. (55 horas)
Unidad 6. Junta restaurativa (45 horas)
Unidad 7. Acuerdo reparatorio y plan de reparación como resultado de los mecanismos alternativos de solución de controversias.
(20 horas)
Total 180 horas
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PROGRAMA DE ESTUDIOS
UNIDAD 1. REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y JUSTICIA Y EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
CONTENIDO
1.1 La reforma constitucional en materia de Seguridad y Justicia
1.2 Características y principios que rigen el proceso Penal Acusatorio y Oral:
1.2.1 Publicidad
1.2.2 Contradicción
1.2.3 Inmediación
1.2.4 Continuidad
1.2.5 Concentración
1.3 Principios del Debido Proceso Penal:
1.3.1 Legalidad
1.3.2. Igualdad
1.3.3 Presunción de Inocencia
1.3.4 Tribunal natural
1.3.5 Non Bis in Ídem
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1.4 Los Sujetos del procedimiento Penal:
1.4.1 la víctima u ofendido
1.4.2 El asesor jurídico
1.4.3 El imputado
1.4.4 El Defensor
1.4.5 El Ministerio Público
1.4.6 La Policía
1.4.7 el Órgano Jurisdiccional
1.4.8 La autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso
1.4.9 El Facilitador
1.5 Panorama general de las etapas del procedimiento penal acusatorio
1.6 Nuevos Paradigmas y sensibilización al cambio
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Conocer y analizar el marco legal vigente en MASC. y el Sistema Penal Acusatorio.
• Sensibilizar en relación al cambio
• Identificar las modificaciones en materia de Seguridad y Justicia.
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• Comprender las etapas del Sistema Penal Acusatorio
• Identificar y aplicar los principios del Sistema Penal Acusatorio y del Debido Proceso en materia penal.
• Conocer a los actores del proceso penal.
• Comprender el rol del facilitador en el Sistema Penal.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
Dispositivos motivacionales. Reconocimiento de los emergentes que proviene del campo de la práctica de los asistentes, integración
de expectativas, reflexión y análisis en relación al programa del curso y sus contenidos.
EVALUACIÓN
Se evaluará en forma permanente la participación de los asistentes y el intercambio grupal.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados.
UNIDAD 2. SOLUCIONES ALTERNAS Y FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
CONTENIDO
2.1 Cambio de terminología de “salidas” a “soluciones alternas”.
2.2. Soluciones Alternas.
2.2.1 Los Acuerdos reparatorios. Concepto. (ver los temas del punto 2 que están nuevamente desarrollados en la Unidad 7)
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2.2.2 La suspensión condicional del proceso. Concepto. Procedencia. Oportunidad. Plan de reparación, Condiciones por cumplir.
Trámite. Revocación. Cesación provisional de los efectos de la SCP. La autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la
suspensión condicional del proceso.
2.3 Formas de terminación de la investigación
2.3.1 Facultad de Abstenerse de investigar
2.3.2 Archivo temporal
2.3.3 No ejercicio de la acción Penal
2.3.4 Criterios de Oportunidad
2.4 Mecanismos alternativos para suspensión condicional del proceso
2.4.1. Fundamento legal
2.4.2. Propuesta de plan de reparación en la sesión del mecanismo alternativo
2.4.3. Sugerencias de los intervinientes respecto de las condiciones por cumplir en la sesión del mecanismo alternativo
2.4.4. Seguimiento
2.5 Mecanismos alternativos para la reparación del daño en los criterios de oportunidad
OBJETIVOS ESPECIFICOS
• Comprender las soluciones alternas al proceso penal.
• Identificar los Acuerdos Reparatorios y sus características
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• Identificar la Suspensión Condicional y sus características, así como conocer las funciones de las autoridades de supervisión
de las medidas cautelares y la suspensión condicional.
• Identificar las diferencias de roles e intervenciones de facilitadores en las soluciones alternas,
• Identificar las formas de terminación de la investigación y cómo se relacionan con los Acuerdos del órgano especializado.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
Se generarán diseños de dinámica grupal para crear situaciones activas de aprendizaje por participación, estimulando el intercambio
y la reflexión. Audiovisuales en relación a los procedimientos aprendidos y taller reflexivo.
EVALUACIÓN
Trabajo práctico grupal con consignas docentes a partir de la observación de audiovisuales sobre los procedimientos.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados.
UNIDAD 3. CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
3.1. Antecedentes de los mecanismos alternativos de solución de controversias
3.2. Definición
3.3 El Conflicto:
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3.3.1 Manejo del conflicto
3.3.2 Conceptos de conflicto
3.3.3 Teorías sobre conflicto
3.3.4 Análisis del Conflicto
3.4 Comunicación
3.4.1 Concepto
3.4.2 Elementos
3.4.3 Axiomas de la comunicación humana
3.4.4. Modelo comunicacional del facilitador
3.5 Negociación
3.5.1 Definición y modelos
3.5.2 Negociación colaborativa, posiciones e intereses, Criterios objetivos, o opciones, Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado
(MAAN)
3.5.3 Negociación distributiva, valor de reserva, Zona de Posible Acuerdo (ZOPA)
3.6 La violencia: detección y derivación
OBJETIVOS ESPECIFICOS
• Construir una definición de conflicto y comprender los posibles abordajes.
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• Articular los marcos teóricos de comunicación y conflicto con el rol de los facilitadores.
• Identificará los principales mecanismos alternativos de solución de controversias, como punto de partida para profundizar en
la conciliación y mediación penal.
• Analizará las teorías que abordan el conflicto para manejar los diferentes casos que se presenten.
• Conocer las diferentes concepciones de comunicación.
• Comprender y aplicar los diferentes modelos de negociación.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
Recupero de los emergentes grupales en relación a sus conocimientos previos en materia de conflicto y comunicación, significación y
modo de abordaje.
EVALUACIÓN
Se evaluará la comprensión y aplicación de los modelos y herramientas aprendidas en ejercitaciones en role playing y dramatizaciones
con consignas docentes de análisis y reflexión.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados.
UNIDAD 4. JUSTICIA RESTAURATIVA.
4.1 Concepto
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4.2 Justificación de la justicia restaurativa como alternativa a la justicia retributiva. Crisis del modelo retributivo
4.3 Paradigmas de la justicia restaurativa
4.4 Principios de la justicia restaurativa
4.5 Teoría conceptual de la justicia restaurativa
4.5.1 Teoría de la bifurcación de la justicia
4.5.2 Ventana de la disciplina social
4.6 Tipología de las prácticas restaurativas
4.7 La víctima
4.8 El ofensor
4.9 La comunidad
OBJETIVOS ESPECIFICOS
• Identificará las características de la justicia restaurativa, así como sus principios fundamentales.
• Analizará los fundamentos teóricos la aplicación de la justicia restaurativa.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
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Se generarán diseños de dinámica grupal para crear situaciones activas de aprendizaje por participación, estimulando el intercambio
y la reflexión. Co- construcción grupal del concepto de Justicia restaurativa a partir de los conocimientos previos y los conceptos
aprendidos.
Lectura comprensiva y talleres reflexivos.
EVALUACIÓN
Se evaluará en forma permanente a través de intercambio reflexivo grupal y/o individual por auto evaluación con consignas y
participación docente.
Confirmación de aprendizaje de conceptos aprendidos a partir de lecturas comprensivas y trabajos prácticos.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados.
UNIDAD 5. CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL
5.1 Marco Normativo:
5.1.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
5.1.2 Códigos Penales
5.1.3 Código Nacional de Procedimientos Penales
5.1.4 Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal
5.2 MASC en materia Penal, definición y principios:
5.2.1 Voluntariedad
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5.2.2 Confidencialidad
5.2.3 Flexibilidad
5.2.4 Información
5.2.5 Imparcialidad
5.2.6 Equidad
5.2.7 Honestidad
5.3 Mecanismos alternativos en la Ley Nacional:
5.3.1 Conciliación
5.3.1.1. Definición y especificidad
5.3.1.2 Rol del Facilitador al realizar una conciliación Penal
5.3.1.3 El rol de la defensa y la asesoría jurídica
5.3.2 Mediación
5.3.2.1. Definición y especificidad
5.3.2.2 Rol del Facilitador al realizar una Mediación Penal
5.3.2.3 El rol de la defensa y la asesoría jurídica
5.4 Modelos de abordaje a situaciones de conflicto y técnicas aplicables a la Mediación/Conciliación penal:
5.4.1 Modelo de la Escuela de Harvard
20
5.4.2 Modelo Transformativo
5.4.3 Modelo Circular Narrativo
5.5 Procedimiento, intervenciones especializadas en situaciones de conflicto y en crisis
5.5.1 Herramientas conceptuales
5.5.2 Herramientas comunicacionales
5.5.3 Herramientas procedimentales
5.6 Los intervinientes, sus derechos y obligaciones
5.7 Criterios de admisión
5.8 El desarrollo de la conciliación y la mediación penal previsto en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en Materia Penal
5.8.1 La invitación, contenido
5.8.2 Desarrollo de sesiones
5.8.3 Suspensión de la prescripción
5.8.4 Conclusión anticipada de MASC en materia penal
5.9 Cierre del proceso, construcción de acuerdos
5.10 Taller práctico
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
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• Conocer los MASC en Materia Penal y su marco normativo.
• Distinguir las características propias de los procedimientos MASC descritos en la norma.
• Comprender la estructura y la dinámica de los procesos de Mediación y Conciliación Penal.
• Construir el rol del facilitador en la mediación y conciliación penal.
• Aprender, aplicar y transitar el rol y las herramientas conceptuales, procedimentales y comunicacionales que definen la tarea
del facilitador en la mediación y conciliación penal.
• Reflexionar sobre el hacer del facilitador y la conducción del proceso.
• Analizar y reflexionar sobre la propia construcción del rol y las estrategias de intervención a partir de la observación y/o co-
facilitación en casos reales.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
Se generarán diseños de dinámica grupal para crear situaciones activas de aprendizaje por participación, estimulando el intercambio
y la práctica con ejercitaciones en role playing y dramatizaciones supervisadas.
Desarrollo de protocolo de intervención en mediación y conciliación penal.
Observación no participante de las diferentes etapas de los procesos de mediación y conciliación penal.
Co-facilitación en procesos de mediación y conciliación penal, bajo la tutela de un experto.
EVALUACIÓN
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Se evaluará en forma permanente a través de intercambio reflexivo grupal y/o individual por auto evaluación con consignas y
participación docente.
Se evaluarán las competencias aprendidas en dinámicas grupales de role playing y dramatizaciones a partir de identificar estrategias
de conducción y construcción de intervenciones en el rol del facilitador.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados.
UNIDAD 6. JUNTAS RESTAURATIVAS
6.1 Concepto
6.2 Demostración del modelo o análisis de caso
6.3 Teorías base del modelo
6.3.1 Teoría de la vergüenza reintegrativa de John Braithwaite
6.3.2 Jerarquía de las necesidades de Maslow
6.3.3 La brújula de la vergüenza de Nathanson
6.3.5 Análisis transaccional de Eric Berne
6.4 Los intervinientes, derechos y obligaciones
6.5. Participación de la Comunidad
6.5.1 Criterios de admisión Comunidades de apoyo
23
6.5.2 Representante de la Comunidad
6.5.2.1 Relación con los hechos
6.5.2.2 Relación con las personas
6.6 Criterios de admisión
6.7 Sesiones preliminares y sus diferencias con las sesiones previas
6.8 Fases del proceso:
6.8.1 Sesiones previas: introducción, narración, preparación. Práctica
6.8.2 Sesión conjunta: etapa negativa, etapa positiva, cierre, posibilidad de un cierre posterior
6.8.3 Cierre del proceso y construcción de acuerdos.
6.9 Taller práctico
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Conocer y distinguir las características propias de la junta restaurativa.
• Comprender la estructura y la dinámica de la junta restaurativa.
• Conocer el rol del facilitador.
• Aprender, aplicar y transitar el rol y las herramientas conceptuales, procedimentales y comunicacionales que definen la tarea
del facilitador.
• Reflexionar sobre el hacer del facilitador y la conducción del proceso.
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• Analizar y reflexionar sobre la propia construcción del rol y las estrategias de intervención a partir de la observación y/o co-
facilitación en casos reales.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
Se generarán diseños de dinámica grupal para crear situaciones activas de aprendizaje por participación, estimulando el intercambio
y la práctica con ejercitaciones en role playing y dramatizaciones supervisadas.
Desarrollo de protocolo de intervención de la junta restaurativa.
Observación no participante de las diferentes etapas del proceso.
Co-facilitación de juntas restaurativas bajo la tutela de un experto.
EVALUACIÓN
Se evaluará en forma permanente a través de intercambio reflexivo grupal y/o individual por auto evaluación con consignas y
participación docente.
Se evaluarán las competencias aprendidas en dinámicas grupales de role playing y dramatizaciones a partir de identificar estrategias
de conducción y construcción de intervenciones en el rol del facilitador.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados.
UNIDAD 7. ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
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7.1 Concepto. Supuestos de procedencia. Oportunidad. Tramite. Efectos
7.2 Acuerdo parcial
7.3 Acuerdo definitivo
7.4 Redacción del Acuerdo
7.4.1 Requisitos de la LNMASCMP
7.4.2 Precauciones sobre el relato de hechos
7.4.3 Especificaciones sobre la reparación del daño
7.5 Efectos del incumplimiento
7.6 Firma de intervinientes, comunidad y manejo en caso de terceros obligados
7.7. Registro y aprobación del acuerdo reparatorio. Seguimiento del cumplimiento.
7.8. Propuesta y Redacción del plan de reparación. Condiciones enunciativas de la suspensión condicional del proceso
7.9 Acuerdo de reparación del daño para la procedencia de criterios de oportunidad
7.10 La Ética del Facilitador penal en la aplicación de los MASC. Código de ética profesional Escenas temidas del Facilitador
OBJETIVOS ESPECIFICOS
• Conocer los requisitos del acuerdo reparatorio
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• Desarrollar capacidad para redactar el acuerdo reparatorio
• Identificar los procesos de registro y seguimiento del cumplimiento del acuerdo reparatorio
• Analizar los efectos legales derivados de los acuerdos reparatorios
• Identificar la responsabilidad profesional del facilitador y su labor social
• Identificar modelos de intervención en situaciones de compromiso ético
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE SUGERIDAS
Se trabajará a través de acciones interactivas y participativas con metodologías expositivas, audiovisuales y dinámicas grupales.
Se desarrollarán prácticas de redacción y análisis de acuerdos reparatorios.
Se desarrollarán metodologías pedagógicas centradas en una didáctica de los emergentes que provienen del campo de la práctica y
la identificación de marcos éticos de los asistentes.
Dramatizaciones y talleres reflexivos con apoyo de lecturas complementarias.
EVALUACIÓN
Se evaluará la comprensión generando un espacio reflexivo grupal a partir de dramatizar escenas y/o situaciones de contenido o
cuestionamiento ético en el marco de los MASC.
Se evaluará la redacción de acuerdos reparatorios.
Al finalizar la unidad se aplicará un examen de opción múltiple respecto de los contenidos revisados
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EVALUACIÓN FINAL
Descripción de la evaluación final:
Se realizará una evaluación final escrita. Escala de calificación: de 1 a 10. Acreditado con un mínimo de 8 (ocho) puntos. No acreditado
con menos de 8 (ocho).
PRÁCTICAS EN EL SERVICIO
Resulta conveniente programar prácticas en el servicio para los servidores públicos que han completado el programa de capacitación,
en sus respectivos órganos especializados de adscripción, con el objeto de que realicen desarrollen habilidades y tengan la
oportunidad de poner en práctica los conocimientos adquiridos, bajo la tutela de servidores públicos de experiencia.
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DIAGRAMA DEL CURSO TALLER
Unidad 1. Reforma Constitucional en materia de
Seguridad y Justicia y el Sistema Penal Acusatorio
Unidad 2. Soluciones Alternas, formas de terminacion de la
investigacion
Unidad 3. Conflicto y Mecanismos Alternativos de
Solucion de ControversiasUnidad 4. Justicia Restaurativa
Unidad 5. Conciliacion y Mediacion en materia Penal
Unidad 6. Junta Restaurativa
Unidad 7. Acuerdo Reparatorio y plan de reparacion como
resultado de los Mecanismos Alternativos de Solucion de
Controversias
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REQUERIMIENTOS DEL LUGAR DONDE SE IMPARTIRÁ LA CAPACITACIÓN
Tipo de
espacio Aula Auditorio Otro:
Tipo de
distribución
del aula
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DESCRIPCIÓN DEL EQUIPO REQUERIDO Y RECOMENDACIÓN DE USO
Tipo de equipo
Tipo Si No Tipo si No Tipo si No
Computadora X Bocinas x Pantalla x
Conexión alámbrica a Internet para el instructor
Conexión inalámbrica a Internet para el instructor
Micrófono X
Cañón X Grabadora
Otro: rotafolio, con hojas y marcadores.
Recomendaciones de uso:
La computadora y el cañón se usarán básicamente para la proyección de sets de diapositivas y videos (power point) El equipo de audio se empleará para amplificar el audio de los videos, y en su caso, para la exposición del docente. El porta rotafolio, marcadores y hojas de rotafolio se usarán como pizarrón y para determinadas actividades grupales.
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DESCRIPCIÓN SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES PARA LAS ACTIVIDADES DEL PROCESO DE CAPACITACION
La acción de capacitación considera la transmisión, la ejercitación, y la pedagogía de la problematización, desde un marco
constructivista a fin de generar aprendizaje significativo a partir de la participación y dinámicas grupales e interactivas:
a.- El docente explicará, desarrollará y demostrará los contenidos del programa generando situaciones activas de aprendizaje por
participación, estimulando el intercambio y la reflexión.
b.- Se considera el factor cognitivo-afectivo a los fines de la motivación procurando con dinámicas grupales despertar el interés del
alumno, dirigir su atención y conducir como docente mediador estos intereses y esfuerzos hacia el logro de fines apropiados y la
realización de propósitos definidos.
c.- Se desarrollarán metodologías pedagógicas centradas en una didáctica de los emergentes que provienen del campo de la práctica
de los asistentes. Se invitará al análisis y la participación en dinámicas grupales. Se utilizará el metodo de casos, posibilitando el
interjuego de roles a partir de la adjudicación de roles, se organizan las conductas de los participantes en una red de interacción donde
el alumno queda ligado a sus propias expectativas y las de los otros.
Metodo de casos: Se organiza el curso en pequeños grupos (5 a 6 participantes con un coordinador), que discutirán la intervención o
resolución de un caso presentado bajo la forma de dossier (carpeta que contiene roles individuales conforme el caso propuesto y
centrado en el tema objeto de análisis). Previamente a la interacción cada integrante toma contacto individual con el caso y asume
una postura personal a fin de desarrollarla durante el ejercicio del caso. El caso finalizará con un balance de la experiencia en
presentación plenaria donde se revisarán las acciones, intervenciones, y/o decisiones tomadas.
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El metodo de casos y las simulaciones permiten ejercitar la construcción del rol del Facilitador, desarrollar los procedimientos y las
herramientas aprendidas con supervisión y evaluación docente individual y grupal. Practicarán habilidades, técnicas y destrezas a
través de role playing y dramatizaciones.
c.- Los participantes identificarán a partir de textos de lectura, normas jurídicas y casos prácticos los conceptos aprendidos. Asimismo,
se utilizarán videos donde se mostrarán, comparan, identifican y se analizan los contenidos teóricos o modelos propuestos. Luego de
la observación el docente invita a identificar el contenido y generar el aprendizaje esperado, orientando la observación con pautas
previas o posteriores y a partir de actividades reflexivas: grupos de discusión, focalización de la observación y dinámicas grupales de
reflexión.
d.- El diseño y el desarrollo del curso taller permite incluir una metodología cualitativa de evaluación grupal e individual de la enseñanza
y el aprendizaje a lo largo del curso y de modo permanente, con una devolución final de las mismas características.
e.- Retroalimentación por parte del docente de los ejercicios prácticos: En la interacción docente- alumno se produce una
retroalimentación que genera asimilación, acomodación y re significación del conocimiento. El docente recupera la desestabilización
de los esquemas previos de los alumnos frente al conocimiento nuevo.
f.- Se realizan evaluaciones cuantitativas que permiten observar y cuantificar el aprovechamiento de los alumnos y la calidad de la
enseñanza desarrollada considerando los objetivos y los contenidos del programa de estudios.
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GUÍA INSTRUCCIONAL
* El tiempo en minutos de duración de las actividades es relativo, depende de la cantidad de alumnos y del grado de dificultad
que el docente identifique en las actividades. En caso de ser necesario el docente implementará otras actividades si las
encuentra más pertinentes al contenido temático o a las características de los participantes. El docente evaluara y
desarrollará los contenidos y las actividades de modo funcional al tiempo asignado por unidad y a los objetivos del programa.
UNIDAD 1 Reforma constitucional en materia de seguridad y justicia y el sistema penal acusatorio (20 horas)
TEMA 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6
Objetivos Específicos Conocer y analizar el marco legal vigente en MASC. y el Sistema Penal Acusatorio.
Sensibilizar en relación al cambio
Identificar las modificaciones en materia de Seguridad y Justicia.
Comprender las etapas del Sistema Penal Acusatorio
Identificar y aplicar los principios del Sistema Penal Acusatorio y del Debido Proceso en materia
penal.
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Conocer a los actores del proceso penal.
Comprender el rol del facilitador en el Sistema Penal.
Contenido
Temático
Actividades de aprendizaje Recursos y materiales
didácticos
Tiempo en
min. * Instructor Participante
1.1 La reforma
constitucional en
materia de Seguridad y
Justicia. Antecedentes.
Marco Normativo:
Constitución Política de
los Estados Unidos
Mexicanos, Códigos
Penales, Código
Nacional de
Procedimientos
Penales.
1.2 Características y
principios que rigen el
proceso Penal
Acusatorio y Oral:
1.3. Principios del
Debido Proceso Penal
Exposición por parte del
docente sobre los
contenidos temáticos
Intercambio participativo,
relevamiento de
conocimientos previos.
Dinámica Grupal de
identificación de los
contenidos en los textos
normativos, relación y
analogía de normas en el
marco de la Justicia
Restaurativa.
Exposición contenidos e
información en relación a
las preguntas que los
alumnos realizan. Invita a
la reflexión, Propone
Escucha, participa a partir de
interrogaciones y socialización
de información y perspectivas.
Acciones reflexivas.
Registro de información
(notas, acceso al power point,
artículos concordantes, etc.)
Participa y/o resuelve las
interrogaciones y los
ejercicios propuestos por el
instructor.
Compromiso con la tarea y
respecto hacia sus colegas.
Trabajo en pequeños grupos
(5 a 6 integrantes) y plenario.
Presentación en Power
Point .
Pizarrón y/o rotafolio.
Papel y lápices para los
alumnos.
Se proporciona o
solicita previamente la
Normativa necesaria en
relación al contenido
temático a desarrollar.
Constitución Nacional,
Ley Nacional MASC en
materia penal, Código
Nacional de
procedimientos
Penales, y aquellos que
el instructor considere
pertinentes.
Exposiciones y
desarrollos
teóricos que no
superen los 45
minutos por
tema.
Apertura a
interrogaciones
y reflexiones
por parte de
los alumnos.
Dinámica
grupal (para 30
alumnos):
Trabajo en
pequeños
grupos de
máximo 6
integrantes:
20 minutos.
38
búsqueda e integración de
información y/o materiales
concordantes con las
temáticas desarrolladas.
Utiliza recursos didácticos
adecuados a los
contenidos.
Reflexión grupal: los
principios y su incidencia
en las situaciones de
conflictos penales.
En sesión plenaria y
posteriormente reflexión y
análisis en equipos con
consignas del docente,
elaboración de un listado
de las excepciones a cada
uno de los principios y
generar ejemplos de cada
uno de ellos.
Recupero
grupal de lo
trabajado en
los pequeños
grupos: 20
minutos.
Articulación de
lo producido
con los
contenidos
teóricos,
Reflexión: 20
minutos.
TEMA 1.6
Unidad 1
(continuación)
1.4, 1.5, 1.6
39
Contenido
temático
Actividades de aprendizaje Recursos y materiales
didácticos
Tiempo en
min. * Instructor Participante
1.4. Los sujetos del
procedimiento Penal
1.4.8 La autoridad de
supervisión de medidas
cautelares y de la
suspensión condicional
del proceso.
1.4.9 El facilitador.
1.5 Panorama general
de las etapas del
procedimiento penal
acusatorio.
1.6 Nuevos
Paradigmas y
sensibilización al
cambio.
Dividir a los participantes
en grupos (6 participantes)
Cada grupo desarrolla un
cuadro comparativo en el
que se expresan los roles
de los actores del proceso
aprendidos y se los
compara con el rol que
desempañaban antes de la
reforma a tal fin de
identificar las diferencias.
Se grafica en el frente
(pizarrón o rotafolio) el
cuadro comparativo y cada
equipo pasa a identificar una
característica del sistema
previo y como es
actualmente, hasta completar
las diferencias.
Actividad plenaria reflexiva.
Preguntas disparadoras a los
grupos: ¿Qué rol tiene el
facilitador de MASC en el
nuevo procedimiento?
Participar activamente en la
generación de ideas en su
respectivo grupo.
Seguir las consignas de las
actividades y trabajos
prácticos propuestos por el
docente.
Aportar y generar ideas y
propuestas. Incorporar lo
diferente. Comprometerse con
la tarea.
Power point
Hojas y lápices para los
alumnos en los grupos.
Pizarrón o rotafolio con
hojas y marcadores.
Presentación en Power
Point .
Se proporciona o
solicita previamente la
Normativa necesaria en
relación al contenido
temático a desarrollar.
Constitución Nacional,
Ley Nacional MASC en
materia penal, Código
Nacional de
procedimientos
Penales, y aquellos que
el instructor considere
pertinentes.
Dinámica
grupal (para
30 alumnos):
Trabajo en
pequeños
grupos de
máximo 6
integrantes:
20 minutos.
Recupero
grupal de lo
trabajado en
los pequeños
grupos: 20
minutos.
Articulación
de lo
producido
con los
contenidos
teóricos,
Reflexión: 15
minutos
Actividad de
preguntas
40
¿Cómo se relaciona con los
sujetos del proceso?
Se evaluará en forma
permanente la
participación de los
asistentes y el
intercambio grupal.
Evaluación de la unidad:
examen de opción múltiple
disparadoras:
30 minutos.
Evaluación
de la unidad:
examen de
opción
múltiple (45
minutos)
UNIDAD 2 Unidad 2. Soluciones Alternas. Formas de Terminación de la Investigación (10 horas)
TEMA
Objetivo Comprender las soluciones alternas
Contenido
Temático
Actividades de aprendizaje Recursos y materiales
didácticos
Tiempo en
min.* Instructor Participante
2.1 Cambio de
terminología de
“salidas” a “soluciones
alternas”.
2.2. Soluciones
Alternas.
Exposición por parte del
docente sobre los
contenidos temáticos.
Intercambio participativo,
relevamiento de
conocimientos previos.
Escucha, participa a partir de
interrogaciones. Socialización
de información y perspectivas.
Acciones reflexivas.
Registro de información (notas,
acceso al power point,
artículos concordantes, etc.)
Power point
Hojas y lápices para los
alumnos en los grupos.
Pizarrón o rotafolio con
hojas y marcadores.
Presentación en Power
Point .
Exposiciones y
desarrollos
teóricos que no
superen los 45
minutos por
tema.
Apertura a
interrogaciones
41
2.2.1 Los Acuerdos
reparatorios. Concepto.
Supuestos de
procedencia.
Oportunidad. Trámite.
Efectos. Elaboración,
validación y
aprobación.
2.2.2 La suspensión
condicional del
proceso. Concepto.
Procedencia.
Oportunidad. Plan de
reparación,
Condiciones por
cumplir. Trámite.
Revocación. Cesación
provisional de los
efectos de la SCP. La
autoridad de
supervisión de medidas
cautelares y de la
suspensión condicional
del proceso.
2.3 Formas de
terminación de la
investigación.
Dinámica Grupal de
identificación de los
contenidos en los textos
normativos, relación y
diferencias entre los
diferentes mecanismos
estudiados en base al marco
normativo y considerando los
principios de la Justicia
Restaurativa.
Exposición contenidos e
información en relación a
las preguntas que los
alumnos realizan. Invita a
la reflexión, Propone
búsqueda e integración de
información y/o materiales
concordantes con las
temáticas desarrolladas.
Utiliza recursos didácticos
adecuados a los
contenidos.
Desarrollo conjuntamente
con los alumnos de
cuadro comparativo de
Participa y/o resuelve las
interrogaciones y los ejercicios
propuestos por el instructor.
Trabajo en pequeños grupos
(5 a 6 integrantes) y plenario.
Se proporciona o solicita
previamente la
Normativa necesaria en
relación al contenido
temático a desarrollar.
Constitución Nacional,
Ley Nacional MASC en
materia penal, Código
Nacional de
procedimientos Penales,
y aquellos que el
instructor considere
pertinentes.
y reflexiones
por parte de
los alumnos.
Dinámica
grupal (para 30
alumnos):
Trabajo en
pequeños
grupos de
máximo 6
integrantes:
15 minutos.
Recupero
grupal de lo
trabajado en
los pequeños
grupos: 15
minutos.
Articulación de
lo producido
con los
contenidos
teóricos,
Reflexión: 10
minutos.
Actividad
cuadro
42
2.3.1 Facultad de
Abstenerse de
investigar.
2.3.2 Archivo temporal.
2.3.3 No ejercicio de la
acción Penal.
2.3.4 Criterios de
Oportunidad.
2.4 Mecanismos
alternativos para
suspensión condicional
del proceso.
2.4.1. Fundamento
legal.
2.4.2. Propuesta de
plan de reparación en
la sesión del
mecanismo alternativo.
2.4.3. Sugerencias de
los intervinientes
respecto de las
condiciones por cumplir
los procesos aprendidos
(en pizarrón o rotafolio)
comparativo:
30 minutos.
Evaluación de
la unidad:
examen de
opción múltiple
(45 minutos)
43
UNIDAD 3 Unidad 3. Conflicto y Mecanismos Alternos de Solución de Controversias (20 horas)
TEMA 3, 4
Objetivos Construir una definición de conflicto y comprender los posibles abordajes.
Articular los marcos teóricos de comunicación y conflicto con el rol de los facilitadores.
Identificará los principales mecanismos alternativos de solución de controversias, como punto de partida
para profundizar en la conciliación y mediación penal.
Analizará las teorías que abordan el conflicto para manejar los diferentes casos que se presenten.
Conocer las diferentes concepciones de comunicación.
Comprender y aplicar los diferentes modelos de negociación.
Contenido
Temático
Actividades de aprendizaje Recursos y materiales
didácticos
Tiempo en min
.* Instructor Participante
3.1. Antecedentes
de los mecanismos
Exposición por parte del
docente sobre los
contenidos temáticos.
Identificación de los
conocimientos previos en
materia de comunicación,
Power point
Hojas y lápices para los
alumnos en los grupos.
Exposiciones y
desarrollos
teóricos que no
en la sesión del
mecanismo alternativo.
2.4.4. Seguimiento.
2.5 Mecanismos
alternativos para la
reparación del daño en
los criterios de
oportunidad
44
alternativos de solución
de controversias.
3.2. Definición.
3.3 El Conflicto:
3.3.1 Manejo del
conflicto.
3.3.2 Conceptos de
conflicto.
3.3.3 Teorías sobre
conflicto.
3.3.4 Análisis del
Conflicto:
3.4 Comunicación.:
3.4.1 Concepto.
3.4.2 Elementos.
3.4.3 Axiomas de la
comunicación humana.
3.4.4. Modelo
comunicacional del
facilitador.
Desarrollo de Cuadro
sinóptico de los
antecedentes de los
MASC
Intercambio participativo,
relevamiento de
conocimientos previos.
Dinámicas grupales,
acciones interactivas y
participativas con
metodologías expositivas.
Recupero de los emergentes
grupales en relación a sus
conocimientos previos en
materia de conflicto y
comunicación, significación y
modo de abordaje.
Dinámicas Grupales,
técnicas participativas. Se
pregunta al grupo con que
palabra asocian
“conflicto”.
significación individual y
grupal. Reflexión en relación a
la comunicación en el rol del
Facilitador.
Eligen grupalmente una
situación de conflicto que de
cuenta del motivo asignado
según la clasificación de F.
Acland (clasificación expuesta
en el Manual del participante)
Elaboración de conclusiones
grupales: el rol del Facilitador
y la comunicación.
Identificación de formas
sociales de abordar conflictos
a través del Poder, el Derecho
y las necesidades. Modelos
no Adversariales.
Ejercicio de comunicación no
verbal en duplas. Plenario
releva emociones y
percepciones.
Dinámica grupal de
comprensión de los axiomas
de la comunicación: 5 grupos
Pizarrón o rotafolio con
hojas y marcadores.
Presentación en Power
Point .
Se proporciona o
solicita previamente la
Normativa necesaria en
relación al contenido
temático a desarrollar.
Constitución Nacional,
Ley Nacional MASC en
materia penal, Código
Nacional de
procedimientos
Penales, y aquellos que
el instructor considere
pertinentes.
superen los 45
minutos por
tema.
Apertura a
interrogaciones y
reflexiones por
parte de los
alumnos.
Ejercicio de
comunicación no
verbal (30
minutos)
Ejercicio
dramatización
axiomas: Cada
grupo trabajará
en análisis y
reflexión grupal
por 20 minutos,
se realizan las
dramatizaciones
del axioma
considerando
como Máximo 5
minutos por
45
Se propone que en grupos
escriban una definición de
la palabra conflicto
conforme sus
conocimientos previos del
tema.
Conforme la clasificación
de F.Acland se asigna a
cada grupo un motivo de
conflicto y se les pide que
realicen una
dramatización de un
conflicto que de cuenta del
motivo asignado
Identificación de formas
sociales de abordar
conflictos a través del Poder,
el Derecho y las
necesidades. Modelos no
Adversariales.
Exposición teórica sobre
definiciones de
comunicación.
Ejercitación de
comunicación No verbal. En
de 5 personas, cada grupo
tendrá como consigna
comprender uno de los
axiomas de la comunicación y
diseñar una dramatización en
la que el grupo pequeño
exponga al grupo grande a
través de la actuación el
significado del axioma que les
toco trabajar. El resto del
grupo hace preguntas y
brinda feedback.
grupo. (total 45
minutos)
Definición de
“conflicto” por
grupos, 30
minutos.
Ejercitación
grupal
clasificación F.
Acland: 30
minutos.
Identificación
formas sociales
de abordar
situaciones de
conflicto: 20
minutos
46
duplas se trasmite un
mensaje utilizando
exclusivamente
comunicación no verbal.
Dinámica grupal de
comprensión de los axiomas
de la comunicación:
Se generarán diseños de
dinámica grupal para crear
situaciones activas de
aprendizaje por
participación, estimulando el
intercambio en
dramatizaciones grupales
supervisadas.
3.5.1 Definición y
modelos.
3.5.2 Negociación
colaborativa,
posiciones e intereses,
Criterios objetivos, o
opciones, Mejor
Alternativa al Acuerdo
Negociado (MAAN).
Exposición de los modelos
de Negociación.
Metodología participativa, el
docente expresa oralmente
un caso apto para
negociación e identifica los
conceptos frente al curso
con la participación de los
alumnos.
Escucha activa, notas,
participación e intercambio
grupal. Identificación de los
pasos de la Negociación
Colaborativa (grafico)
47
3.5.3 Negociación
distributiva, valor de
reserva, Zona de
Posible Acuerdo
(ZOPA).
Desarrolla en el rotafolio los
gráficos de la Negociación
Colaborativa y Distributiva.
Ejercitación grupal
conducida por el docente
quien verbalmente presenta
un caso practico en que los
alumnos deben identificar el
modelo mas adecuado para
negociar.
Ejercitación sobre un caso
práctico escrito que da
cuenta de un conflicto en el
que las partes pueden
negociar. Se divide el curso
en parejas, y a c/u se les da
un rol escrito breve en el que
son parte de un conflicto
entre dos personas. Primero
se realiza una lectura del
caso de forma individual y
una vez comprendido el rol y
manteniendo en reserva lo
leído, los alumnos negocian
por parejas. Luego de
negociar se detienen y en
pareja y por escrito dan
48
cuenta de los pasos de la
negociación realizados,
conforme los conceptos
aprendidos y el resultado de
su negociación a fin de
identificar el modelo negocial
utilizado (colaborativo y/o
distributivo) y en función de
ello el resultado obtenido en
el proceso de negociación.
3.6. Introducción a la
temática de violencia.
Metodología expositiva con
técnicas participativas.
Preguntas disparadoras de
emergentes en relación a la
violencia. Significación
grupal. Identificación de los
conceptos vertidos con la
realidad del alumno.
Investigación: se conforman
grupos de trabajo que
investigarán sobre modelos de
abordaje a situaciones de
violencia vigente. La propuesta
de exploración es abierta,
puede considerarse abordaje en
situaciones de violencia
relacionadas con
discriminación, genero, bulling,
laboral, etc., en relación con
todo tipo de servicio que se
ofrezca a la comunidad.
Cada grupo entregara por
escrito de forma clara y breve el
nombre de la institución elegida
Presentación en Power
Point.
Proyecto de
Investigación: tres
días para
desarrollar la
investigación,
pudiendo hacerse
in situ u on line o a
través de
bibliografía en la
materia.
49
y el modelo de atención a la
temática que esa institución
desarrolla.
UNIDAD 4 Unidad 4. Justicia Restaurativa (10 horas)
TEMA 4
Objetivos
Específicos
Identificará las características de la justicia restaurativa, así como sus principios fundamentales.
Analizará los fundamentos teóricos la aplicación de la justicia restaurativa.
Contenido
temático
Actividades de aprendizaje Recursos y
materiales
didácticos
Tiempo en
min. *
Instructor Participante
4.1 Concepto.
4.2 Justificación
de la justicia
restaurativa como
alternativa a la
justicia retributiva.
Crisis del modelo
retributivo.
4.3 Paradigmas de
la justicia
restaurativa.
Exposición por parte del docente sobre los
contenidos
Escucha, toma notas
participa en clase.
Presentación en
Power Point
Las
exposiciones
de los
contenidos
teóricos
mencionados
en el
programa no
podrán
superar los
45 minutos.
En sesión plenaria se formarán equipos de
máximo 5 personas, y se les pedirá la
elaboración de una tabla de triple entrada con las
principales diferencias entre los sistemas de
Resuelve el ejercicio con
sus compañeros de equipo.
Presenta a la clase sus
resultados. Participa en el
Hojas de rotafolio.
Marcadores de
colores.
80 minutos
50
4.4 Principios de la
justicia
restaurativa.
4.5 Teoría
conceptual de la
justicia
restaurativa.
4.5.1 Teoría de la
bifurcación de la
justicia.
4.5.2 Ventana de
la disciplina social.
4.6 Tipología de
las prácticas
restaurativas.
justicia retributivo, restaurativo y rehabilitador.
Posteriormente se pedirá a cada equipo que
exponga sus resultados, con la debida
retroalimentación y discusión tanto del docente
como de los alumnos.
debate de los resultados
presentados por los
equipos.
Introducción al
marco teórico de
la Justicia
Restaurativa.
Ventana de la
disciplina social,
Paul McCold, Ted
Wachtel. Ámbitos
de aplicación de la
justicia
Introducción al tema a cargo del docente con una
exposición breve del concepto de la ventana de la
disciplina social con ejemplos prácticos.
Escucha, toma notas
participa en clase.
Presentación en
Power Point
15 minutos
Divide a la clase en dos grupos y pide que, a
través de un sociodrama, se den ejemplos
adicionales de la aplicación práctica de la teoría
de Watchel. Después de actuados los
sociodramas, retroalimenta las justificaciones de
los alumnos en cuanto a los escenarios
propuestos.
Participa con sus
compañeros de equipo en la
preparación y actuación en
clase del socio drama.
Justifica
Aula en forma de
auditorio para
presentar la
escenificaciones de
los dos socio
dramas
50 minutos
51
restaurativa,
Howard Zehr.
Generar mediante lluvia de ideas una aportación
amplia de los campos en los que la justicia
restaurativa como modelo puede aplicarse.
Recibir y anotar las propuestas en el rotafolio o
pizarrón y retroalimentar.
Participar en la generación
de propuestas de aplicación
de la justicia restaurativa en
diferentes campos.
Justificar las propuestas;
proponer ejemplos de
aplicación.
Rotafolio o pizarrón
y marcadores de
colores
20 minutos
4.7 La víctima.
4.8 El ofensor.
4.9 La comunidad.
Formar equipos de máximo 5 participantes y
realizar una dinámica en la que se discuta
libremente sobre el papel de las víctimas en los
procesos penales antes y después de la reforma,
a partir de ver clip de del film “La Pasión de María
Elena” (puede ser el siguiente resumen del film
https://www.youtube.com/watch?v=MV3xmljqlkA
o, si se cuenta con el film, una o más escenas
que no pasen en total de 20 minutos, a elección
del docente) de Mercedes Moncada Rodríguez
(2003) y de CIDAC “Justicia para Javier”
https://www.youtube.com/watch?v=hJD341lb1Vw
. Cada equipo deberá presentar sus resultados y
conclusiones, exponiéndolos en clase.
Observa los clips. Resuelve
con sus compañeros de
equipo el ejercicio, haciendo
aportaciones respecto al
papel de las víctimas en el
proceso penal, ya sea en el
pasado o en el presente
ante el NSJP.
Clips de video en
memoria USB o
CD
95 minutos
Exposición por parte del docente sobre los
contenidos.
Escucha y toma notas
Presentación en
Power Point
10 minutos
52
UNIDAD 5 Unidad 5. Conciliación y Mediación Penal (55 horas)
TEMA 5, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10
Objetivos Específicos Conocer los MASC en Materia Penal y su marco normativo.
Distinguir las características propias de los procedimientos MASC descritos en la norma.
Comprender la estructura y la dinámica de los procesos de Mediación y Conciliación Penal.
Construir el rol del facilitador en la mediación y conciliación penal.
Aprender, aplicar y transitar el rol y las herramientas conceptuales, procedimentales y
comunicacionales que definen la tarea del facilitador en la mediación y conciliación penal.
Reflexionar sobre el hacer del facilitador y la conducción del proceso.
Analizar y reflexionar sobre la propia construcción del rol y las estrategias de intervención a partir de
la observación y/o co- facilitación en casos reales.
Contenido
Temático
Actividades de aprendizaje Recursos y
materiales
didácticos
Tiempo en min.*
Instructor Participante
5.1 Marco Normativo:
5.1.1 Constitución
Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
5.1.2 Códigos Penales.
Exposición por parte del
docente sobre los
contenidos temáticos.
Intercambio participativo,
relevamiento de
conocimientos previos.
Participar activamente en el
intercambio, la generación
de ideas y el desarrollo de
las actividades en su
respectivo grupo.
Power point
Hojas y lápices para
los alumnos en los
grupos.
Exposiciones y
desarrollos
teóricos que no
superen los 45
minutos por tema.
Apertura a
interrogaciones y
53
5.1.3 Código Nacional
de Procedimientos
Penales.
5.1.4 Ley Nacional de
Mecanismos
Alternativos de Solución
de Controversias en
Materia Penal.
5.2 MASC en materia
Penal, definición y
principios:
5.2.1 Voluntariedad.
5.2.2 Confidencialidad.
5.2.3 Flexibilidad.
5.2.4 Información.
5.2.5 Imparcialidad.
5.2.6 Equidad.
5.2.7 Honestidad.
5.3 Mecanismos
alternativos en la Ley
Nacional:
5.3.1 Conciliación.
5.3.2.1. Definición y
especificidad.
5.3.2.1 Rol del
Facilitador al realizar
una conciliación Penal.
Dinámicas grupales,
acciones interactivas y
participativas con
metodologías expositivas.
Recupero de los
emergentes grupales en
relación a sus
conocimientos previos en
materia de mediación y
conciliación.
Situaciones activas de
aprendizaje por
participación, estimulando
el intercambio y la práctica
con ejercitaciones:
Role Playing y
dramatizaciones.
Desarrollo de protocolo de
Media intervención en
mediación y conciliación
penal.
Ejercicio grupal con
consigna de identificar
diferencias entre la
Mediación Penal y la
Seguir las consignas de las
actividades y trabajos
prácticos propuestos por el
docente.
Aportar y generar
propuestas. Incorporar lo
diferente. Comprometerse
con la tarea.
Ejercicio grupal con
consigna de identificar
diferencias entre la
Mediación Penal y la
Mediación Civil.
Conclusiones grupales y
cuadro comparativo entre
Mediación Penal y
Mediación Civil.
Ejercicio Grupal:
Construcción de Acuerdo de
confidencialidad.
Identificación de escenas
temidas que den cuenta de
afectación a la imparcialidad
en rol de mediador.
Reflexión grupal sobre
Pizarrón o rotafolio
con hojas y
marcadores.
Presentación en
Power Point .
Se proporciona o
solicita previamente la
Normativa necesaria
en relación al
contenido temático a
desarrollar.
Constitución Nacional,
Ley Nacional MASC
en materia penal,
Código Nacional de
procedimientos
Penales, y aquellos
que el instructor
considere pertinentes.
Grafico en flujograma
de las etapas de la
Mediación y la
conciliación.
Mediación
reflexiones por
parte de los
alumnos.
Ejercicio grupal de
identificación
diferencias entre
mediación penal y
Civil, 20 minutos,
devolución grupal y
desarrollo del
cuadro sinóptico
20 minutos.
Construcción del
Acuerdo de
confidencialidad,
20 minutos para
desarrollo por
grupos, 30 minutos
para la devolución
y
conceptualización
docente.
Ejercitación
Imparcialidad:
identificación y
mención de
54
5.3.2.1 El rol de la
defensa y la asesoría
jurídica.
5.3.2 Mediación.
5.3.2.1. Definición y
especificidad.
5.3.2.1 Rol del
Facilitador al realizar
una Mediación Penal.
5.3.2.1 El rol de la
defensa y la asesoría
jurídica.
5.4 Modelos de abordaje
a situaciones de
conflicto y técnicas
aplicables a la
Mediación/Conciliación
penal:
5.4.1 Modelo de la
Escuela de Harvard
5.4.2 Modelo
Transformativo
Mediación Civil.
Conclusiones grupales y
cuadro comparativo entre
Mediación Penal y
Mediación Civil.
Ejercicio Grupal:
Construcción de Acuerdo
de confidencialidad.
Identificación de escenas
temidas que den cuenta de
afectación a la
imparcialidad en rol de
mediador. Reflexión grupal
sobre intervenciones
posibles ante la afectación
a la imparcialidad:
soluciones de rol y
soluciones legales.
Lectura grupal
comprensiva de los
modelos de Mediación,
identificación de las
diferencias, y reflexión
sobre los casos y las
intervenciones posibles ante
la afectación a la
imparcialidad: soluciones de
rol y soluciones legales.
Lectura grupal comprensiva
de los modelos de
Mediación, identificación de
las diferencias, y reflexión
sobre los casos y las
materias en las que cada
modelo es aplicable.
Construcción individual y
practica del encuadre o
discurso inicial. Se
conforman grupos de tres
personas, se asignan roles,
uno es mediador/a y los
otros dos son partes
enfrentadas en un conflicto
(simple y de materia penal)
que entre ellos dos co-
construyen. Se implementa
un role playing y se practica
de manera conjunta el
encuadre o discurso inicial y
el parafraseo.
Protocolos de
Conciliación y
Mediación.
Casos prácticos de
role playing (conflictos
en materia penal
mediables o
conciliables) escritos
para desarrollar
procesos de
Conciliación y
Mediación.
situaciones en las
que podría
afectarse la
imparcialidad del
facilitador: 45
minutos, permitir
que el grupo
exprese las
situaciones e
identifique las
emociones que les
genera de forma
grupal e individual.
Respeto a la
diferencia de
percepciones.
Reflexión de
acciones posibles.
Lectura y discusión
de los modelos: 20
minutos,
conclusiones y
elaboración teórica
del docente 40
minutos.
Ejercitación de
discurso inicial y
55
5.4.3 Modelo Circular
Narrativo
5.5 Procedimiento,
intervenciones
especializadas en
situaciones de conflicto
y en crisis.
5.5.1 Herramientas
conceptuales.
5.5.2 Herramientas
comunicacionales.
5.5.3 Herramientas
procedimentales.
5.6 Los intervinientes,
sus derechos y
obligaciones.
5.7 Criterios de
admisión.
5.8 El desarrollo de la
conciliación y la
mediación penal previsto
en la Ley Nacional de
Mecanismos
Alternativos de Solución
de Controversias en
Materia Penal.
materias en las que cada
modelo es aplicable.
Construcción individual y
practica del encuadre o
discurso inicial. Se
conforman grupos de tres
personas, se asignan
roles, uno es mediador/a y
los otros dos son partes
enfrentadas en un conflicto
(simple y de materia penal)
que entre ellos dos co-
construyen. Se implementa
un role playing y se
practica de manera
conjunta el encuadre o
discurso inicial y el
parafraseo.
Ejercitación en preguntas
abiertas, cerradas y
circulares. En grupos de
cinco personas se
construyen 4 preguntas
cerradas y esas preguntas
se entregan a otro grupo a
fin de que a partir de ellas
y manteniendo la
Ejercitación en preguntas
abiertas, cerradas y
circulares. En grupos de
cinco personas se
construyen 4 preguntas
cerradas y esas preguntas
se entregan a otro grupo a
fin de que a partir de ellas y
manteniendo la búsqueda
se construyan preguntas
abiertas. El docente entrega
por escrito a las grupos
formados tres afirmaciones
y los alumnos deben
generar preguntas abiertas
a fin de invitar a reflexionar
a quien realiza la afirmación.
Desarrollo de un role playing
de mediación completo
parafraseo:
preparación del
caso practico por
los alumnos 15
minutos, desarrollo
del encuadre y el
parafraseo 20
minutos.
Ejercitación de
preguntas: abiertas
a cerradas, 30
minutos.
Afirmaciones a
preguntas
circulares, 20
minutos.
Ejercicio de
identificación de
casos y
mecanismos
aplicables: 20
minutos,
devolución y
análisis docente,
20 minutos
56
5.8.1 La invitación,
contenido.
5.8.2 Desarrollo de
sesiones.
5.8.3 Suspensión de la
prescripción.
5.8 Conclusión
anticipada de MASC en
materia penal.
5.9 Cierre del proceso,
construcción de
acuerdos.
5.10 Taller práctico.
búsqueda se construyan
preguntas abiertas. El
docente entrega por
escrito a las grupos
formados tres afirmaciones
y los alumnos deben
generar preguntas abiertas
a fin de invitar a reflexionar
a quien realiza la
afirmación.
El docente entrega por
escrito cuatro mini casos a
cada grupo y los alumnos
identificaran cuales son
mas aptos para Mediación
y cuales para Conciliación
y explicitan porque en
plenario.
5.1. Role playing donde los
alumnos ejercitan el rol de
Facilitador en casos
proporcionados por el
docente. Se conforman
grupos donde hay uno o
dos facilitadores (co-
facilitación) y las partes
necesarias conforme el
Desarrollo de role
playing de
Mediación: lectura
y preparación del
caso: 15 minutos.
Desarrollo de la
mediación, 45
minutos. Feedback
y reflexión sobre el
procedimiento
desarrollado: 30
minutos.
57
caso, el docente evalúa la
actuación de los abogados
de las partes conforme el
caso a trabajar. Se
propone a los alumnos el
desarrollo de un role
playing de mediación
completo (hasta la
construcción del acuerdo o
cierre sin acuerdo) de
forma coherente con el
caso. El docente
acompaña la practica de
los grupos con
seguimiento y apoyo
presencial.
Importante: A los fines de
las practicas en role
playing se procura que
todos los alumnos pasen
por la experiencia de
Facilitadr al menos una
vez durante el seminario.
En la selección de los
casos es optimo variar las
temáticas y los tipos de
vínculos entre las partes.
58
UNIDAD 6 Unidad 6. Junta Restaurativa (45 horas)
TEMA 6, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 6.8, 6.9
Objetivos
Específicos
Conocer y distinguir las características propias de la junta restaurativa.
Comprender la estructura y la dinámica de la junta restaurativa.
Conocer el rol del facilitador.
Aprender, aplicar y transitar el rol y las herramientas conceptuales, procedimentales y
comunicacionales que definen la tarea del facilitador.
Reflexionar sobre el hacer del facilitador y la conducción del proceso.
Analizar y reflexionar sobre la propia construcción del rol y las estrategias de intervención a partir de
la observación y/o co- facilitación en casos reales.
Contenido
temático
Actividades de aprendizaje Recursos y materiales
didácticos
Tiempo en
min. * Instructor Participante
6.1 Concepto.
6.2 Demostración
del modelo o
análisis de caso
6.3 Teorías base del
modelo
Exposición del concepto y
comentarios de sus
antecedentes.
El docente realiza una
demostración de una
reunión de preparación y
de una reunión conjunta
Participar activamente en el
intercambio, la generación de
ideas y el desarrollo de las
actividades en su respectivo
grupo.
Seguir las consignas de las
actividades y trabajos
Presentación de power
point.
Caso ficticio o video de
junta restaurativa.
Exposiciones
y desarrollos
teóricos que
no superen
los 45
minutos por
tema.
59
6.3.1 Teoría de la
vergüenza
reintegrativa de
John Braithwaite.
6.3.2 Jerarquía de
las necesidades de
Maslow.
6.3.3 La brújula de
la vergüenza de
Nathanson.
6.3.5 Análisis
transaccional de
Eric Berne.
6.4 Los
intervinientes,
derechos y
obligaciones.
6.5. Participación de
la Comunidad
6.5.1 Criterios de
admisión
Comunidades de
apoyo.
con voluntarios y un caso
ficticio, o bien, a través de
un video.
Se divide al grupo en
cuatro equipos. Cada uno
analiza y expone al resto
del grupo una de las
teorías psicológicas en
base al material del
manual del participante.
Finalmente, el equipo
relaciona la teoría con la
demostración realizada
por el docente o con el
video presentado por éste
para explicar la
importancia de la teoría
para el modelo de junta
restaurativa.
Retroalimentación del
docente.
prácticos propuestos por el
docente.
Aportar y generar propuestas.
Incorporar lo diferente.
Comprometerse con la tarea.
Descripción de cada
teoría en el manual del
participante.
120 min.
60 min.
60
6.5.2 Representante
de la Comunidad.
6.5.2.1 Relación con
los hechos.
6.5.2.2 Relación con
las personas
6.6 Criterios de
admisión.
Instructor Participante
6.7 Sesiones
preliminares y sus
diferencias con las
sesiones previas.
6.8 Fases del
proceso:
6.7.1 Sesiones
previas:
introducción,
narración,
Exposición sobre las
reuniones previas o de
preparación, relacionadas
con la demostración o el
video presentados
anteriormente.
Ejercicio: en grupos de 4
personas, les pide que
dos de ellos funjan como
facilitadores que llegan a
hacer una reunión de
preparación con el
Participar activamente en la
generación de ideas en su
respectivo grupo.
Seguir las consignas de las
actividades y trabajos prácticos
propuestos por el docente.
Aportar y generar ideas y
propuestas. Incorporar lo
diferente. Comprometerse con
la tarea.
Presentación de power
point.
90 min.
90 min.
61
preparación.
Práctica.
6.7.2 Sesión
conjunta: etapa
negativa, etapa
positiva, cierre,
posibilidad de un
cierre posterior.
ofensor y su persona de
apoyo. Una vez
concluido, cambiarán
papeles para que ahora
las otras dos personas
sean facilitadores que
llegan a realizar la
reunión de preparación
con la víctima y su
persona de apoyo. Para
agilizar tiempos, se
sugiere utilizar el caso
presentado en la
demostración o video.
Explicación del guion de
la reunión conjunta,
relacionándolo con la
demostración o video
realizadas anteriormente
y haciendo énfasis en los
aspectos a cuidar por el
facilitador y posibles
escenarios que pueden
presentarse en base a
ejemplos prácticos.
Participa en su grupo para
completar el ejercicio.
60 min.
Contenido Actividades de aprendizaje
62
Temático Instructor Participante Recursos y materiales
didácticos
Tiempo en
min.*
6.8 Cierre del
proceso y
construcción de
acuerdos.
6.9 Taller práctico.
Se divide al grupo en
cuatro equipos. A dos de
ellos se les pide la
redacción de un acuerdo
con los requisitos de la
LNMASC, en base al
caso visto en la
demostración o video, o a
algunos de los casos de
las prácticas.
A los otros dos grupos se
les pide la redacción de
una propuesta de plan de
reparación y de
condiciones por cumplir
para la suspensión
condicional del proceso
conforme a los supuestos
del artículo 195 del
Código Nacional de
Procedimientos Penales,
en relación al caso visto
en video o en la
demostración del
Participa en su grupo para
completar el ejercicio.
Hojas de máquina o
rotafolio para redacción
del acuerdo o plan y
condiciones.
60 min.
63
docente, o bien a alguno
de los casos de las
prácticas.
Exposición de cada grupo
y retroalimentación en
plenaria.
Desarrollo de rol playing
en el que los alumnos
Facilitan una Junta
Restaurativa con apoyo y
supervisión docente.
UNIDAD 7 Unidad 7. Acuerdo reparatorio y plan de reparación como resultado de los mecanismos alternativos de solución de controversias (20 horas)
TEMA 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 7.7, 7.8, 7.9, 7.10, 7.11
Objetivo
Conocer los requisitos del acuerdo reparatorio.
Desarrollar capacidad para redactar el acuerdo reparatorio.
Identificar los procesos de registro y seguimiento del cumplimiento del acuerdo reparatorio.
Analizar los efectos legales derivados de los acuerdos reparatorios.
Identificar la responsabilidad profesional del facilitador y su labor social.
64
Identificar modelos de intervención en situaciones de compromiso ético.
Contenido Temático
Actividades de aprendizaje Recursos y materiales didácticos
Tiempo en min.* Instructor Participante
7.1 Concepto.
7.2 Acuerdo parcial.
7.3 Acuerdo definitivo.
7.4 Redacción del
Acuerdo.
7.4.1 Requisitos de la
LNMASCMP
7.4.2 Precauciones
sobre el relato de
hechos.
7.4.3 Especificaciones
sobre la reparación del
daño.
7.5 Efectos del
incumplimiento.
7.6 Firma de
intervinientes,
comunidad y manejo en
Exposición por parte del docente
sobre los contenidos temáticos.
Intercambio participativo,
relevamiento de conocimientos
previos.
Dinámica Grupal de identificación
de los contenidos en los textos
normativos, relación y analogía de
normas en el marco de la Justicia
Restaurativa.
Exposición contenidos e
información en relación a las
preguntas que los alumnos
realizan. Invita a la reflexión,
Propone búsqueda e integración
de información y/o materiales
concordantes con las temáticas
desarrolladas.
Utiliza recursos didácticos
adecuados a los contenidos.
Participar activamente en el
intercambio, la generación
de ideas y el desarrollo de
las actividades en su
respectivo grupo.
Seguir las consignas de las
actividades y trabajos
prácticos propuestos por el
docente.
Aportar y generar
propuestas. Incorporar lo
diferente. Comprometerse
con la tarea.
Participa generando
opciones sobre la
aplicación de estándares
éticos en los MASC
Presentación en Power
Point .
Hojas y lápices para los
alumnos en los grupos.
Pizarrón o rotafolio con
hojas y marcadores.
Se proporciona o solicita
previamente la
Normativa necesaria en
relación al contenido
temático a desarrollar.
Constitución Nacional,
Ley Nacional MASC en
materia penal, Código
Nacional de
procedimientos Penales,
y aquellos que el
instructor considere
pertinentes.
Exposiciones
y desarrollos
teóricos que
no superen
los 45
minutos por
tema.
Apertura a
interrogacion
es y
reflexiones
por parte de
los alumnos.
65
caso de terceros
obligados.
7.7 Registro y
seguimiento.
7.8. Validación y
aprobación del acuerdo
reparatorio, aprobación
y seguimiento del
cumplimiento.
7.9 Propuesta del plan
de reparación y
sugerencias de
condiciones por cumplir
para la suspensión
condicional del
proceso.
7.9.1 Redacción del
plan de reparación.
7.9.2 Construcción de
las sugerencias por
cumplir y su registro.
7.10 Acuerdo de
reparación del daño
para la procedencia de
Ejercitación: redacción del
acuerdo en dinámica grupal,
grupos de 5 alumnos. El docente
brinda por escrito los términos
aceptados por las partes a fin de
llegar a un acuerdo. Los términos
deben estar divididos conforme
cada parte en el conflicto penal
planteado y tener vinculación con
el marco legal aplicable. Cada
grupo debe redactar un acuerdo
reparatorio. El acuerdo debe dar
cuenta de los términos aceptados
por las partes y del marco
normativo aplicable, considerar a
la victima y un formato que de
cuenta de imparcialidad.
Exposición de contenidos en
relación a la validación y
aprobación del acuerdo, se
proponen actividades que
impliquen identificación de
normativa aplicable.
Se propone a los alumnos por
grupos 3 mini-casos prácticos en
los que se presentan dificultades
Dinámica
grupal (para
30 alumnos):
Trabajo en
pequeños
grupos de
máximo 6
integrantes:
20 minutos.
Recupero
grupal de lo
trabajado en
los pequeños
grupos: 20
minutos.
Articulación
de lo
producido con
los
contenidos
teóricos,
Reflexión: 10
minutos.
66
criterios de
oportunidad. .
a resolver (contempladas en la
norma) en relación a la firma de
los acuerdos reparatorios.
7.11. La Ética del
facilitador penal en la
aplicación de los
MASC, código de ética
profesional, escenas
temidas del Facilitador.
Exposición del docente sobre el
concepto de ética y la
importancia de su vinculación
con los MASC. Fomenta la
lluvia de ideas sobre este último
punto.
Se divide al grupo en 6 equipos.
A cada equipo se le pedirá que
exponga de manera creativa
(exposición conjunta, socio
drama, estudio de caso) uno de
los temas que un Código de
Ética para los MASC debe
regular:
Autodeterminación
Imparcialidad y Neutralidad
Capacidad para satisfacer expectativas
Sigilo y lealtad
Participa en su grupo para
elaborar y presentar el
ejercicio.
Hojas blancas o rotafolio, y marcadores para exponer el tema correspondiente.
60 minutos
67
Exposición de cada grupo y
retroalimentación en plenaria
Escenas temidas del
Facilitador
Docente facilita la dinámica
“Patrones de Hechos” o una
similar, donde se discutan o
propongan situaciones
(preferentemente por el
docente) donde la imparcialidad
del facilitador se pueda
cuestionar, o se vea envuelto en
un dilema ético. Formará
equipos de no más de 5
alumnos para que cada equipo
resuelva el caso que le
corresponda (ejemplos: recibir
información confidencial en
caucus; tener que llamar al
orden a una parte reticente;
recibir órdenes de compartir
información; etc.)
Participa en su grupo para
elaborar y presentar el
ejercicio.
Hojas blancas para exponer el tema correspondiente.
60 minutos
68
DESARROLLO CONTENIDOS
Unidad 1. Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia y el Sistema Penal Acusatorio
Introducción
En Junio del 2008 se publicó una de las reformas más importantes desde que la Constitución fue promulgada; la reforma de seguridad
y justicia que, entre otras cosas, establece el sistema de justicia penal de corte acusatorio. Como parte de esta reforma, los
mecanismos alternativos de solución de controversias fueron introducidos al artículo 17 constitucional. La presente unidad desarrollara
a grandes rasgos, los aspectos más relevantes de tan importante modificación a la Constitución, para conocimiento y entendimiento
de quienes desean desempeñarse como facilitadores de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal.
1.1 La Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia
Antecedentes
El 18 de junio de 2008, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, una serie reformas y adiciones a diversas disposiciones
Constitucionales que obligaban a todas las entidades federativas a modificar su sistema de justicia en un plazo no mayor a ocho años.
La razón era simple; el sistema tradicional mexicano presentaba un gran atraso y no era eficiente, presentando deficiencias para
garantizar la vigencia de las garantías individuales y los derechos humanos consagrados en la propia constitución y en los tratados
internacionales, y no brindaba la seguridad necesaria ni a las víctimas ni a los acusados.
Siguiendo el ejemplo de varios países de la región latinoamericana que ya habían transformado su sistema de justicia, adoptando un
modelo de corte acusatorio, popularmente conocido como “juicios orales”, los esfuerzos en el país comenzaron a hacerse desde las
entidades federativas, incluso desde antes de la propia reforma constitucional.
69
El primer estado en hacer modificaciones a su sistema de justicia penal fue Nuevo León, cuando, en 2004 entra en vigor su Código
Procesal Penal, que, aunque no implicó una reforma integral al sistema, si generó un gran avance, dando inicio con la oralidad en la
etapa de juicio, fundamentalmente. Después, en 2007, el estado de Chihuahua inicia con un sistema propiamente acusatorio y oral,
tras haber reformado su Código de Procedimientos Penales, que inició su vigencia en 2007.
El nuevo sistema de justicia penal, regido por los principios de publicidad, inmediación, contradicción, concentración y continuidad, ha
buscado cambiar los paradigmas de la justicia penal en México, pasando de la oscuridad de los juicios del sistema tradicional, a la luz
de las audiencias públicas del nuevo sistema, en las que ya no se delegan las funciones de juzgar a nadie más que no sea el juez o
tribunal de la causa, por el contrario, toda audiencia debe, obligatoriamente, desarrollarse por y con la presencia del órgano
jurisdiccional. Asimismo, el proceso debe desarrollarse con igualdad de oportunidad para las partes, en contraposición a la vieja
práctica donde el Ministerio Público había tenido, entre otras cuestiones, el monopolio de la investigación y la fe pública que hacía
valer dentro de los juicios, generando diferencias con la defensa.
El nuevo sistema además, busca que los procesos sean más ágiles y menos costosos, y su estructura enfatiza las posibilidades para
que el mayor número de asuntos sean resueltos por vías pacíficas, es decir, mediante los distintos mecanismos que nos ofrece la
justicia alternativa, evitando en la medida de lo posible, el juicio y sus implicaciones.
Marco normativo
Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos
Arts. 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; y las fracciones XXI y XXIII, del artículo 73; la fracción
VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123.
Códigos Penales
Códigos penales vigentes en los Estados y el Código Penal Federal
70
Código Nacional de Procedimientos
Penales
Publicado el 5 de Marzo de 2014. Vigencia en todas las entidades federativas a partir
del 18 de junio de 2016.
La Reforma Constitucional en Seguridad y Justicia. Modificaciones del nuevo Sistema Penal la jurisdicción Penal y los MASC.
Las reformas Constitucionales de 2008 a las disposiciones 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; y las fracciones XXI y XXIII, del artículo 73; la
fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, constituyen cambios a dos grandes temas: Seguridad y
Justicia.
En materia de Seguridad, los principales cambios se refieren a que se obliga a las autoridades de los tres niveles de gobierno
(municipal, estatal y federal) a conformar el Sistema Nacional de Seguridad Pública, con el que habrán de mantener una coordinación
más estrecha, generar un constante intercambio de bases de información sobre la criminalidad, que permita, entre otras cosas, la
formulación de políticas de prevención del delito. Asimismo, se deberá regular lo relativo al ingreso y permanencia del personal de la
institución.
En materia de Justicia, se postula esencialmente el posicionamiento de las garantías individuales en el centro del proceso penal,
principalmente la elevación al rango constitucional de manera explícita del principio de presunción de inocencia, y obliga, entre otras
cosas, a garantizar una defensa adecuada a todos los imputados, enfrentando el proceso en igualdad de condiciones con el ministerio
público y en presencia del juez, con audiencias públicas, orales y continuas.
Este sistema garantista además, insta a que la privación de la libertad sea siempre la última de las medidas preventivas o
sancionadoras para el acusado; por un lado la prisión preventiva deberá aplicarse únicamente cuando otras medidas cautelares no
sean suficientes para garantizar la presencia del imputado en el proceso, y/o la seguridad de las víctimas y y/o de los testigos.
71
Se privilegian en el proceso la utilización de otras medidas cautelares menos gravosas, adecuadas a las circunstancias de cada
persona, tomando en cuenta el delito que se le atribuya, los antecedentes del imputado y sus condiciones socio-ambientales.
El sistema prevé la utilización de distintas vías pacificas y participativas de soluciones de conflictos en materia penal, aplicando los
principios de la Justicia Restaurativa y ofreciendo soluciones alternas.
El Código Nacional de Procedimientos Penales, contempla dos figuras como soluciones alternas: los Acuerdos Reparatorios y la
Suspensión Condicional del Proceso.
Los acuerdos reparatorios.
“Son aquellos celebrados entre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el Ministerio Público o el Juez de
Control y cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal”. 1
La suspensión condicional del proceso.
“Es el planteamiento formulado por el Ministerio Público o por el imputado, el cuál contendrá un plan detallado sobre el pago de la
reparación del daño y el sometimiento del imputado a una o varias de las condiciones que refiere este Capítulo, que garanticen una
efectiva tutela de los derechos de la víctima u ofendido y que en caso de cumplirse, puedan dar lugar a la extinción de la acción penal”. 2
Asimismo, y en el igual sentido Ley Nacional de MASC ha contemplado la utilización de tres mecanismos: la conciliación, la mediación
y la junta restaurativa.
La Conciliación
1 Art. 186 del Código Nacional de Procedimientos Penales, incluyendo la reforma publicada el 29 de diciembre de 2014. 2 Art. 191 del Código Nacional de Procedimientos Penales, incluyendo la reforma publicada el 29 de diciembre de 2014.
72
Conciliación es un proceso en el cual un tercero imparcial ayuda a las partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e
informadas, en un esfuerzo por resolver su conflicto.
El Conciliador durante la Conciliación podrá proponer fórmulas conciliatorias, fomentado durante el proceso la comunicación entre las
partes, conduciendo la conversación e invitando a los asistentes a aportar información que les permita conocer sus necesidades e
intereses. Todo ello con el propósito de alcanzar un acuerdo mutuamente satisfactorio.
La Mediación
Mediación es un proceso voluntario en el cual un tercero imparcial ayuda a las partes en conflicto a comunicarse, facilitando que las
partes busquen, construyan y propongan opciones de solución a la controversia con el fin de alcanzar acuerdos satisfactorios para
todos los intervinientes.
La Junta Restaurativa
“Es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en el libre ejercicio de su
autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objetivo de lograr un Acuerdo que atienda
las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la
comunidad y la recomposición del tejido social”. 3
La diferencia entre estos tres distintos mecanismos, estriba en el papel que juega la persona que dirige el mecanismo en desarrollo,
es decir, el Facilitador; un tercero imparcial, capacitado para su labor, que, en el caso de la conciliación, puede, sobre la base de
criterios objetivos, sugerir diversas alternativas para solucionar el conflicto. En el caso de la mediación, son los Intervinientes, y sólo
ellos, quienes presentan sus propuestas, con las cuales ellos mismos habrán de construir sus acuerdos. En este caso, el papel del
Facilitador es propiciar la comunicación y el entendimiento mutuo entre los intervinientes. Por último, la junta restaurativa implica una
mayor preparación y un minucioso desarrollo por parte del facilitador que conduce el proceso, porque incluye activamente a las partes
en conflicto en el marco de su sistema de convivencia y la comunidad afectada, buscando lograr la reintegración más efectiva tanto
de víctimas como de imputados.
3 Art. 27 de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal.
73
Ahora bien, no se deben confundir a las soluciones alternas, con las formas de terminación de la investigación y las formas de
terminación anticipada. Las primeras de éstas, se refieren a la facultad discrecional del Ministerio Público para dejar de investigar una
causa, en virtud de una política criminal y, las segundas, se refieren a la posibilidad de que el imputado sea juzgado de manera
anticipada, a través de lo que se conoce como procedimiento abreviado, en el que, admitiendo su culpabilidad y bajo las disposiciones
de la ley, puede obtener una pena menor. Sin embargo, ambas figuras no forman parte de las soluciones alternas, no sólo porque sus
mecanismos son distintos a los de éstas, sino porque los objetivos que persiguen también lo son.
Es importante mencionar que los mecanismos alternativos para alcanzar las soluciones alternas, están regulados en una ley única,
expedida con el nombre de “Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal” y publicada en
el Diario Oficial de la Federación, el 29 de diciembre de 2014.
Si bien la llegada de la Ley Nacional constituye un gran avance que unifica el lenguaje y la forma en que se ha de practicar la justicia
alternativa en todo el país, también lo es que en materia penal sustantiva, México sigue rigiéndose con 32 diferentes códigos estatales
y un código en materia federal. Eso quiere decir, que aun cuando los mecanismos sean los mismos para todas las entidades
federativas, los casos en que estos proceden no son los mismos, pues dependen, precisamente, de los contenidos de su normativa
correspondiente. Los supuestos de procedencia de las soluciones alternas son:
Solución
alterna
Supuestos de
procedencia
Causales de improcedencia Oportunidad
Acuerdo
reparatorio
Delitos que se persiguen
por querella, por requisito
equivalente de parte
ofendida o que admiten el
perdón de la víctima o el
ofendido.
Delitos culposos.
No proceden en caso de que el imputado haya
celebrado anteriormente otros acuerdos por
delitos dolosos, salvo que hayan transcurrido dos
años desde el cumplimiento del último acuerdo.
Cuando se trate de delitos de violencia familiar o
su equivalente en las entidades federativas,
tampoco procederá esta figura.
Pueden solicitarse desde el inicio
de la investigación y hasta antes
del auto de apertura a juicio oral.
74
Solución
alterna
Supuestos de
procedencia
Causales de improcedencia Oportunidad
Delitos patrimoniales
cometidos sin violencia
sobre las personas.
En los casos en el que el imputado haya
incumplido previamente un acuerdo reparatorio,
tampoco será procedente un nuevo acuerdo, salvo
que haya sido absuelto en el proceso anterior o
hayan transcurrido cinco años desde dicho
incumplimiento.
Suspensión
condicional
del proceso
Debe haberse dictado ya
un auto de vinculación a
proceso por un delito
cuya media aritmética de
la pena de prisión no
exceda de cinco años.
Quedan exceptuados de suspensión condicional
del proceso los casos en que el imputado en forma
previa haya incumplido con una suspensión
condicional del proceso, salvo que hayan
transcurrido cinco años desde el cumplimiento4 de
la resolución a la primera suspensión condicional
del proceso, en cualquier fuero del ámbito local o
federal.
Una vez dictado el auto de
vinculación a proceso y hasta
antes del auto de apertura a juicio
oral.
1.2 Características y principios que rigen el proceso Penal Acusatorio y Oral: Publicidad, Contradicción, Inmediación,
Continuidad, Concentración.
4 Es probable que al expresar “el cumplimiento de la resolución a la primera suspensión condicional del proceso”, se refiera a la resolución que revocó la
suspensión anterior debido a su incumplimiento, ya que el supuesto del párrafo es, precisamente, la falta de cumplimiento de una suspensión previa. Otra
posibilidad es que el intento fue establecer hipótesis de improcedencia diferenciadas para cumplimiento e incumplimiento previo tal como se hace en los acuerdos
reparatorios con la reforma de diciembre de 2014, pero en la redacción final no hayan quedado claramente establecidas. Ver: MALTOS RODRÍGUEZ, María
Antonieta (2016) La regulación de las Soluciones Alternas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, documento de trabajo.
75
“El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e
inmediación”, así lo señala el párrafo primero del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
La vigencia de estos principios en las audiencias del sistema penal acusatorio, permiten que el juez conozca, en primera persona, las
actividades del proceso, y no mediante escritos y documentos, como se hacia en el sistema tradicional.
1.2.1 Principio de Publicidad
El principio de publicidad, permite que cualquier persona, bajo las condiciones y excepciones señaladas por la ley, pueda presenciar
las audiencias del sistema de justicia y no sólo las partes que intervienen en el procedimiento.
De la misma forma, en los casos y condiciones que así determine el Órgano jurisdiccional, los periodistas y medios de comunicación,
podrán también acceder al lugar en el que se desarrollen las audiencias. De esta manera, las audiencias son transparentes y le brindan
a la sociedad acceso a la justicia, permitiéndole ejercer control sobre las actuaciones del Estado.
1.2.2 Principio de Contradicción
La presentación de medios de prueba, peticiones y alegatos de una parte, podrán en todo momento, conocerse, controvertirse y
confrontarse por la otra. Es decir, implica una serie de derechos y facultades tanto para el Ministerio Público, como para la Defensa,
operando a partir de que el primero formula acusación.
1.2.3 Principio de Inmediación
La presencia del Órgano jurisdiccional, así como de las partes que deban intervenir en una audiencia, será obligada para el inicio y
desarrollo de la misma. El principio de inmediación garantiza que la admisión, desahogo o valoración de las pruebas, así como la
emisión y explicación de la sentencia, se realicen ante el juez o el tribunal asignado para la causa.
1.2.4 Principio Continuidad
76
La celebración de las audiencias, deberá ser de manera continua, sucesiva y secuencial. Es decir, los hechos objeto de petición o
controversia, se deben tramitar en tantas audiencias continuas como sean necesarias, de manera que se pronuncie el fallo
inmediatamente.
1.2.5 Principio de Concentración
El principio de concentración, sugiere que el mayor número de actuaciones se desarrollen en el menor número de audiencias. Y que
estas se desarrollen, preferentemente, en un mismo día o en días consecutivos, hasta su finalización.
1.3 Principios del Debido Proceso Penal: Legalidad, Igualdad, Presunción de Inocencia, Tribunal natural, Non Bis in Ídem.
Los principios del debido proceso penal, se encuentran consagrados en diversos artículos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y en los Tratados Internacionales en los que el Estado es parte. Concretamente en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Deben ser entendidos como fundamentos o
criterios finalistas de orientación, interpretación y aplicación al caso concreto, por parte de los jueces, de los operadores del sistema y
de la sociedad.
El debido proceso en materia penal, constituye una limitación al poder punitivo del Estado, pues comprende un conjunto de garantías
que protegen la legalidad, regulan la actividad jurisdiccional y de investigación del Estado, y salvaguarda, entre otros derechos, la
libertad de las personas.
1.3.1 Principio de legalidad.
El principio de legalidad implica que todo acto de autoridad debe estar sustentado en una ley que lo justifique. En este sentido, a nadie
se le puede castigar por una conducta que no esté tipificada previamente como delito: nullum crimen, nulla pena sine lege.
Por lo tanto, todo órgano del Estado, principalmente de orden judicial, está limitado en su ejercicio del poder, desde el momento en
que la ley establece controles, tanto para configurar hechos punibles, como para determinar sus consecuencias jurídicas (penas y
medidas de seguridad), excluyendo todo acto excesivo o arbitrario.
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1.3.2 Principio de igualdad
Este principio es entendido desde dos vertientes. La primera es que se debe garantizar a las partes, en condiciones de igualdad, el
pleno e irrestricto ejercicio de los derechos previstos en la Constitución, los Tratados y las leyes que de ellos emanen (igualdad entre
las partes). Por otro, implica que todas las personas que intervengan en un procedimiento penal, recibirán el mismo trato y tendrán las
mismas oportunidades para sostener la acusación o la defensa, sin discriminación de origen étnico o nacional, género, edad,
discapacidad, condición social, condición de salud, religión, opinión, preferencia sexual, estado civil o cualquier otro motivo que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas (igualdad ante la ley).
1.3.3 Principio de presunción de inocencia
Toda persona se presume inocente y será tratada como tal en todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el Órgano jurisdiccional. Este principio exige este trato tanto a los actores del sistema
- exceptuando, naturalmente, al Ministerio Público - como a terceros.
La presunción de inocencia, elevada expresamente al rango constitucional, constituye uno de los grandes avances del sistema de
justicia penal en México, pues tradicionalmente se partía del la presunción de culpabilidad, lo que traía como consecuencia constantes
violaciones a las garantías individuales de los imputados.
1.3.4 Principio de tribunal natural
Este principio, tiene una finalidad más sustancial que formal, pues obliga a que el juez o tribunal que ha de conocer de la causa, haya
sido establecido previo a la comisión del hecho señalado como delito. Esto pretende garantizar que el juzgamiento de esa conducta
típica, sea efectuado con independencia de la persona o institución en concreto.
1.3.5 Principio de Non Bis In Ídem
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El principio Non Bis Ídem, o Principio de prohibición del doble enjuiciamiento, prohíbe que la persona condenada, absuelta, o cuyo
proceso haya sido sobreseído, sea sometida a otro proceso penal por los mismos hechos.
1.4 Los Sujetos del Procedimiento Penal: la víctima, el asesor jurídico, el imputado, el Defensor, el Ministerio Público, la
Policía, el Órgano Jurisdiccional. La autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión condicional del
proceso.
El artículo 105 del Código Nacional de Procedimientos Penales, señala como sujetos del procedimiento penal, a la víctima, a su asesor
jurídico, al imputado, a su Defensor, al Ministerio Público, a la Policía, al Órgano Jurisdiccional, y a la autoridad de supervisión de
medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso. De ellos, distingue como partes al imputado, a su Defensor, a la
víctima u ofendido, a su asesor jurídico y al Ministerio Público.
1.4.1 La víctima u ofendido
Es la persona que resiente directamente la afectación producida por la conducta delictiva, es decir, el sujeto pasivo. A la persona física
o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, se le considera ofendido.
1.4.2 El asesor jurídico
Es la persona que asesora jurídicamente a la víctima. Su objetivo es garantizar la participación de la víctima en todas las etapas del
proceso penal. De esta manera se le da a la víctima un acceso efectivo a la justicia, entendida en su aspecto amplio, de reparación
integral; derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió, derecho a que se haga justicia y el culpable no quede
impune, y derecho a la reparación integral del daño que se le haya causado.
1.4.3 El Imputado
El Código Nacional, da una denominación genérica de imputado, a la persona señalada por el Ministerio Público como posible autor o
partícipe de un hecho que la ley señale como delito.
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De la misma forma, identifica como acusado a la persona contra quien se ha formulado acusación y sentenciado a aquel sobre quien
ha recaído una sentencia.
1.4.4 El Defensor
Es el licenciado en derecho o abogado titulado con cédula profesional, que representará al imputado desde el momento de su
detención, cuyo objetivo será el de efectuar una defensa adecuada, procurando el respeto irrestricto de los derechos del imputado a
quien representa.
1.4.5. El Ministerio Público
Es el órgano acusador, representante de los intereses del Estado. A él le compete la conducción de la investigación y la coordinación
con las Policías y los servicios periciales durante la investigación, así como resolver sobre el ejercicio de la acción penal, y todas las
diligencias tendientes a demostrar la existencia de delito y la responsabilidad o participación del imputado.
1.4.6 La Policía
El Código Nacional, establece que la Policía actuará bajo la conducción y mando del Ministerio Público en la investigación de los
delitos en estricto apego a los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos
humanos reconocidos en la Constitución.
1.4.7 El Órgano Jurisdiccional
La actividad jurisdiccional en el Sistema Penal Acusatorio, se lleva a cabo por tres distintos Jueces o Tribunales, establecidos en el
Código Nacional:
Juez de control.
A quien le corresponde conocer desde el inicio de la etapa de investigación, hasta el dictado de apertura a juicio.
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Tribunal de enjuiciamiento.
Es el que preside la audiencia de juicio y dicta la sentencia correspondiente.
Tribunal de alzada.
El que conoce de los medios de impugnación y otros asuntos previstos por el Código Nacional.
1.4.8 La autoridad de supervisión de medidas cautelares
Su tarea es la obtención de información del imputado, que le permita evaluar si este representa o no riesgos procesales. Dicha
evaluación es entregada a manera de informe a las partes para que puedan argumentarla para la solicitud de medidas cautelares.
Esta misma autoridad es la encargada de dar seguimiento de las medidas cautelares y las condiciones de la suspensión condicional
del proceso.
1.4.9 Facilitador
La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia Penal define al Facilitador en su glosario inicial
como: “V. Facilitador: El profesional certificado del Órgano cuya función es facilitar la participacion de los Intervinientes en los
Mecanismos Alternativos”.
En términos generales podemos decir que el facilitador conduce un mecanismo alterno de solución de conflictos en calidad de tercero
imparcial ayudando a las partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e informadas, en un esfuerzo por resolver su
conflicto.
La Ley Nacional en MASC en su articulo 48 establece los requisitos para ser Facilitador
“Los Facilitadores deberán:
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I. Poseer grado de Licenciatura afín a las labores que deberán desarrollar, con cedula profesional con registro federal;
II. Acreditar la certificación que establece esta Ley;
III. Acreditar las evaluaciones de control de confianza que establecen las disposiciones aplicables
para los miembros de instituciones de procuración de justicia;
IV. No haber sido sentenciados por delito doloso, y
V. Los demás requisitos que establezca esta Ley y otras disposiciones que resulten aplicables.”
En el marco de la ley Nacional de MASC, el Articulo 51, define las Obligaciones de los Facilitadores:
Son obligaciones de los Facilitadores:
I. Cumplir con la certificación en los terminos de las disposiciones aplicables en esta Ley;
II. Conducirse con respeto a los derechos humanos;
III. Actuar con prontitud, profesionalismo, eficacia y transparencia, en congruencia con los principios que rigen la presente Ley y las
disposiciones que al efecto se establezcan;
IV. Vigilar que en los Mecanismos Alternativos no se afecten derechos de terceros, intereses de menores, incapaces, disposiciones
de orden Publico o interés social;
V. Abstenerse de fungir como testigos, representantes jurídicos o abogados de los asuntos relativos a los Mecanismos Alternativos
en los que participen;
VI. Excusarse de intervenir en asuntos en los que se vea afectada su imparcialidad;
VII. Solicitar a los Intervinientes la informacion necesaria para el cumplimiento eficaz de la función encomendada;
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VIII. Cerciorarse de que los Intervinientes comprenden el alcance del Acuerdo, así como los derechos y obligaciones que de este se
deriven;
IX. Verificar que los Intervinientes participen de manera libre y voluntaria, exentos de coacciones o de cualquier otra influencia que
vicie su voluntad;
X. Mantener el buen desarrollo de los Mecanismos Alternativos y solicitar respeto de los Intervinientes durante el desarrollo de los
mismos;
XI. Asegurarse de que los Acuerdos a los que lleguen los Intervinientes sean apegados a la legalidad; XII. Abstenerse de coaccionar
a los Intervinientes para acudir, permanecer o retirarse del Mecanismo Alternativo;
XIII. Mantener la confidencialidad de la informacion a la que tengan acceso en el ejercicio de su función, salvo las excepciones
previstas en esta Ley;
XIV. No ejercer la abogacía por si o por interpósita persona, salvo en causa propia, de su cónyuge, concubina o concubinario,
convivientes, de sus ascendientes o descendientes, de sus hermanos o de su adoptante o adoptado, y
XV. Los demás que señale la Ley y las disposiciones reglamentarias en la materia.
El incumplimiento de las disposiciones anteriores será sancionado en los terminos de la legislación correspondiente.”
1.5 Panorama general de las etapas del Procedimiento Penal Acusatorio
El Código Nacional de Procedimientos Penales, divide al proceso en tres grandes etapas5, previas a la ejecución de sentencia, en su
caso: la de investigación, que a su vez se divide en investigación inicial e investigación complementaria, la intermedia, con una fase
escrita y otra oral, y finalmente, la de juicio oral.
5 Diagrama obtenido de: http://proyectojusticia.org/wp-content/uploads/2015/06/Modular-I-Sistema-de-Justicia-Penal-Acusatorio-en-M%C3%A9xico.-ABA-
ROLI..pdf
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Las primeras dos etapas son controladas por un Juez, denominado precisamente Juez de control, porque es el encargado de vigilar
el cumplimiento de las garantías procesales, en estas etapas. La actividad jurisdiccional en el juicio oral, por su parte, debe ser llevada
a cabo por un Juez o Tribunal que no haya tenido conocimiento previo de la causa, es decir, que no haya dirigido ninguna de las
audiencias previas a la celebración del juicio oral. Con lo anterior se pretende garantizar la imparcialidad del Órgano jurisdiccional y el
objetivo análisis y resolución de los hechos matera de la acusación.
Los casos que resulten sentenciados con condena, serán de conocimiento de un Juez de ejecución de sentencia, que vigilará no sólo
el cumplimiento de la misma, sino también el respeto pleno de los derechos de la persona que se encuentre en prisión.
Etapa de investigación
La investigación, tiene por objeto que el Ministerio Público reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos y en su caso, los datos
de prueba para sustentar el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del daño.
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Se trata de una etapa compleja, compuesta por una serie de
actos, diligencias y resoluciones, realizadas por los sujetos
del proceso, principalmente por el Juez, el Ministerio
Público, la Defensa y la Policía.
• Investigación inicial
La investigación, inicia desde la presentación de la denuncia
o querella y, en esta fase inicial, termina con la puesta a
disposición del detenido –en su caso- al Juez de control,
para que este califique si la detención fue legal o no, y para
que el ministerio público formule la imputación, en una
audiencia conocida como audiencia inicial.
La imputación, es la comunicación que, en presencia del
Juez de control, hace el Ministerio Público al detenido, para
hacerle saber que se iniciará una investigación en su contra,
en virtud de que se le atribuye la posible comisión de un
hecho o hechos que la ley señala como delito. En este momento, la persona detenida pasa a ser identificada como imputado.
El imputado inicia la preparación de su defensa a partir de la notificación de la imputación y la información correspondiente al posible
hecho delictivo.
• Investigación complementaria
Da comienzo con la formulación de la imputación, y termina con lo que se conoce como cierre del plazo para la investigación.
Una vez formulada la imputación y siempre que el Ministerio Público considere que ya cuenta con los datos suficientes que establezcan
la comisión del delito y la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, debe solicitar lo que se conoce como
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auto de vinculación a proceso. Esta audiencia permite abrir la oportunidad para que el Ministerio Público solicite la imposición de
medidas cautelares, esto quiere decir que le puede solicitar al juez la restricción total o parcial de ciertos de derechos del imputado,
con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso, y evitar posibles riesgos para la víctima, ofendido o testigos, así como el
peligro de obstaculización de la investigación.
Esta solicitud se hace sobre bases objetivas y está limitada a una serie de supuestos contemplados en el artículo 153 del Código
Nacional de Procedimientos Penales. Entre las medidas cautelares contempladas en el Código, se encuentra la prisión preventiva,
misma que debe ser aplicada de forma excepcional, únicamente cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar
los fines antes mencionados.
La medida cautelar, deberá ser impuesta tomando en cuenta las circunstancias del imputado; el delito que se le atribuya, sus
antecedentes penales y sus condiciones socio-ambientales; tales como su arraigo en la ciudad, sus capacidades económicas, su
grado de escolaridad, entre otras.
Por otro lado, en esta misma audiencia se solicita el plazo para el cierre de la investigación, es decir, a propuesta de las partes, el juez
determina el tiempo que ha de otorgarles para que recaben todos los indicios que en su momento habrán de ofrecerse como material
probatorio para un posible juicio oral.
Etapa intermedia
Tiene por objeto el ofrecimiento de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que sean materia del
juicio.
• Fase Escrita
La etapa intermedia, inicia con la presentación del escrito de acusación. Una vez concluido el plazo otorgado por el juez para la
investigación, el Ministerio público debe presentar un escrito de acusación, en el que señale formalmente los hechos que le atribuyen
al imputado, así como las pruebas que pretende ofrecer para que sean desahogadas en un posible juicio (descubrimiento probatorio).
En este momento el imputado adquiere la calidad de acusado.
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• Fase Oral
Tras la presentación del escrito de acusación, se da inicio a la celebración de la audiencia intermedia. En esta, el Ministerio Público
da lectura a un relato sucinto de los hechos que se le atribuyen al acusado y tanto aquel, como la Defensa, ofrecen los medios de
prueba que pretenden desahogar en el posible juicio oral.
El juez determinará la admisibilidad de los medios de prueba tomando en cuenta, fundamentalmente, la licitud de los mismos, su
pertinencia, y que no sean presentados con fines dilatorios.
Una vez resuelta la solicitud de admisión de los medios de prueba, el Juez dictará auto de apertura a juicio oral, en el que señalará
facha para la celebración del mismo.
Cabe señalar que es hasta antes de este último momento, cuando se puede solicitar la celebración de acuerdos reparatorios, la
suspensión condicional del proceso, o la celebración de un procedimiento abreviado.
Juicio Oral
Esta es la etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso. Se realiza sobre la base de los hechos materia de la acusación.
En ella se debe asegurar la efectiva vigencia de los principios de inmediación, publicidad, igualdad, contradicción y continuidad. Para
su celebración, es obligatoria la presencia del Órgano jurisdiccional, del Ministerio Público, del acusado y de su Defensor.
La audiencia de juicio oral, se estructura con tres etapas: los alegatos de apertura, el desahogo de pruebas, y los alegatos de clausura.
Cada una de estas etapas se inicia dándole oportunidad al Ministerio Público, como parte acusadora, posteriormente se le da uso de
la voz a la Defensa, para que se pronuncie al respecto, si es su deseo, en virtud del principio de contradicción.
• Alegatos de apertura
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Es la versión de los hechos contada desde la perspectiva de cada una de las partes y con la que pretenden persuadir al Juez o Tribunal
para que dicte fallo a su favor.
El alegato de apertura es muy importante porque constituye la primer información que el Órgano Jurisdiccional recibe del caso y el
anuncio de las pruebas que se van a desahogar para probar o refutar las respectivas teorías.
• Desahogo de pruebas
Es la presentación del material probatorio. En el juicio oral “la prueba no habla por sí sola”, por lo que debe ser desahogada a través
de un medio de prueba. Es decir, tanto una testimonial, como los documentos o los objetos que formen parte del material probatorio
admitido para el juicio, deberán desahogarse a través de sus respectivos testigos, mismos que a través de una serie de preguntas
formuladas por las partes, tienen como objetivo probar o refutar preposiciones fácticas, es decir, hechos.
La formulación de preguntas a los testigos se hace mediante un ejercicio llamado interrogatorio, cuando el testigo es de la parte que
lo ofrece, y contrainterrogatorio, cuando se trata de uno ofrecido por la contraparte.
• Alegatos de clausura
Una vez desahogadas las pruebas, las partes deben hacer un resumen de lo que sucedió durante el desarrollo de la audiencia,
enfatizando las proposiciones fácticas que consideran que fueron superadas y argumentando sobre los aspectos débiles, en su caso.
Es la oportunidad para reiterar al Juez o Tribunal sus teorías y para especificar la solicitud del fallo.
En virtud de los principios de concentración y de continuidad, los juicios deberán llevarse a cabo con el menor número de audiencias
posibles, procurando que el Juez o Tribunal se pronuncie respecto al fallo una vez cerrado el debate, tras los alegatos de clausura.
La lectura de sentencia y la individualización de las sanciones, podrá celebrarse en días posteriores, bajo los tiempos y disposiciones
señaladas por la ley.
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1.6 Nuevos paradigmas. Sensibilización al cambio.
Los altos niveles de violencia, inseguridad y corrupción en el país, trajeron como consecuencia una crisis de confianza hacia las
instituciones encargadas de procurar e impartir justicia; muchas personas no denunciaban los delitos, y de las denuncias que sí se
presentaban, únicamente cinco de cada cien de esos delitos recibía sentencia.6
La Reforma al sistema de justicia penal, no precisa únicamente una serie de cambios legislativos, sino que implica un enorme desafío,
fundamentalmente cultural, centrado sobre todo en el nuevo rol que han de desarrollar sus actores, habituados a viejas e ineficientes
prácticas.
En este sentido, la implementación del nuevo sistema de justicia penal en México ha traído aparejada de una serie de acciones
tendientes a sensibilizar tanto a jueces, magistrados, ministerios públicos, defensores, policías y otros actores importantes para el
auxilio de la justicia, como lo son las autoridades encargadas de la supervisión de medidas cautelares, los centros de mecanismos
alternos de solución de conflictos, los servicios periciales y el personal penitenciario, pero además de esto, se han desarrollado
programas dirigidos a abogados postulantes, así como a las universidades como formadoras de nuevos abogados, que necesitan y
deben entender y aprender las nuevas formas en que han de ejercer su profesión.
Otro sector sumamente importante para sensibilización al cambio, son los periodistas. La prensa, en cualquiera de sus modalidades,
debe entender en primer lugar, en qué consiste el nuevo sistema de justicia penal, cómo funciona, cuáles son sus etapas, cuál es el
propósito de cada una de ellas, cuales son y qué implican las soluciones alternas de conflictos, cuáles son los derechos de las víctimas
y cuáles son los derechos de los imputados. Particularmente el comunicador debe entender el principio de presunción de inocencia,
como eje rector de cada una de las audiencias del proceso penal acusatorio, porque sólo así será capaz de utilizar un lenguaje
adecuado, que le permita comunicar la noticia criminal de una forma correcta, para que la sociedad comprenda el estado de cada
caso, evitando la desinformación y sobre todo la estigmatización.
6 Ver: México, Senado de la República, LX Legislatura (2008) Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia; Guía de consulta. ¿En qué consiste la Reforma?
Texto Constitucional Comparado, antes y después de la Reforma. México. p. 1.
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El sistema penal acusatorio mas que una modificación legislativa implica un cambio de paradigma, lo que Alberto Binder denomina
como “duelo de practicas”, el cual consiste en un “enfrentamiento entre las viejas y las nuevas, entre la tradición de las practicas
inquisitoriales y las nuevas formas de actuación del modelo adversarial”.7
Este transito de la modalidad inquisitiva a las formas de actuación del modelo adversarial, requiere una reestructuración institucional,
generación de confianza a través de la cultura de transparencia en las funciones de investigación, acusación, defensa, asesoría jurídica
y juzgamiento. Todo ello en un marco de respeto y aplicación de los derechos humanos, y novedosos abordajes a la conflictividad,
considerando los derechos del imputado, la reparación a la victima en base a los principios de la Justicia restaurativa y la inclusión de
la comunidad al procurar solucionar los conflictos.
Unidad 2. Soluciones alternas, formas de terminación de la investigación y formas de terminación anticipada
Introducción
En las reformas a los sistemas de justicia penal en América Latina se ha destacado la expresión de “salidas alternas”, que en un
sentido amplio ha englobado a diversas figuras: acuerdos reparatorios (o conciliación, como algunas legislaciones le llaman),
suspensión condicional del proceso (o suspensión del proceso a prueba), criterios de oportunidad (o facultades discrecionales del
Ministerio Público), procedimiento abreviado u otras formas de terminación anticipada.
El Código Nacional de Procedimientos Penales Mexicano establece una diferencia en el tema, abandona el término “salidas alternas”
para hablar de “soluciones alternas”, expresión más acorde al objetivo de las dos figuras que denomina de esta manera: acuerdos
reparatorios y suspensión condicional del proceso. En la presente unidad se explican todas las figuras que representan una solución
o salida (dependiendo de cuál se trate) diversa a la sentencia en juicio oral con que cuenta nuestro sistema de justicia penal.
2.1 Cambio de terminología de “salidas” a “soluciones alternas”
7 BINDER, Alberto: “La implementación de la nueva justicia penal adversarial”, Editorial Ad-Hoc, 1a ed., Buenos Aires, 2012.
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Una de las mayores bondades del nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio, es que su modelo privilegia el uso de alternativas
distintas al juicio, para solucionar las controversias en materia penal. Si bien es cierto, evitar el juicio trae aparejada una serie de
beneficios en relación a la descongestión del sistema, no se debe perder de vista que este no es el único objetivo de la aplicación de
estos mecanismos.
Algunas entidades federativas, en sus primeros códigos penales adjetivos de corte acusatorio, utilizaban el término de “salidas” para
cualquier figura tendiente a ponerle fin a la controversia sin aplicar el juicio oral; englobando, indistintamente, la conciliación, la
mediación, el procedimiento abreviado y las facultades discrecionales del Ministerio Público para abstenerse de investigar. La
denominación, generaba confusión en cuanto a la naturaleza de estas figuras, que tienen objetivos distintos y que se desarrollan bajo
lógicas y mecanismos también diferentes, y además, la denominación de “salidas” sugería que su aplicación, perseguía fines como la
descongestión del sistema y el ahorro de recursos estatales.
2.2.- Soluciones Alternas
Las Soluciones Alternas, previstas en el Artículo 184 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se encuentran reguladas en la
Ley Nacional de Mecanismos Alternativos para la Solución de Controversias en materia penal, publicada en el Diario Oficial de la
Federación, el 29 de diciembre de 2015. Sin bien la Ley Nacional es de aplicación única para todas las entidades federativas, también
lo es que los casos en los que procedan los mecanismos que contempla, serán diferentes, pues hay que recordar que la legislación
penal sustantiva, en materia local, no es única, sino que hay vigentes 32 códigos penales estatales, correspondientes a cada una de
las entidades federativas. Esto hace que los supuestos de procedencia de los mecanismos contemplados en el Código Nacional y
regulados en la Ley Nacional, no coincidan en algunos de los casos.
Como lo hemos mencionado, las soluciones alternas contempladas en nuestra legislación son dos: el Acuerdo Reparatorio y la
Suspensión Condicional del Proceso.
2.2.1 Los Acuerdos Reparatorios. Concepto. Supuestos de procedencia. Oportunidad. Trámite. Efectos. Elaboración,
validación y aprobación.
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El tema de Acuerdos Reparatorios se desarrolla completo en la unidad 7 del presente Programa. El Código Nacional de Procedimientos
Penales define en su Articulo 186, “Los acuerdos reparatorios son aquellos celebrados entre la victima u ofendido y el imputado que,
una vez aprobados por el Ministerio Publico o el Juez de control y cumplidos en sus termino, tienen como efecto la extinción de la
acción penal.”
2.2.2 La suspensión condicional del proceso. Concepto. Procedencia. Oportunidad. Plan de reparación, Condiciones por
cumplir. Trámite. Revocación. Cesación provisional de los efectos de la SCP. La autoridad de supervisión de medidas
cautelares y de la suspensión condicional del proceso.
El CNPP en su Articulo 191, define la Suspensión Provisional del proceso: “Por suspensión condicional del proceso deberá entenderse
el planteamiento formulado por el Ministerio Publico o por el imputado, el cual contendrá un plan detallado sobre el pago de la
reparacion del dano y el sometimiento del imputado a una o varias de las condiciones que refiere este Capitulo, que garanticen una
efectiva tutela de los derechos de la victima u ofendido y que en caso de cumplirse, pueda dar lugar a la extinción de la acción penal.”
Y a continuación determina la procedencia, Articulo 192: “La suspensión condicional del proceso, a solicitud del imputado o del
Ministerio Publico con acuerdo de aquel, procederá en los casos en que se cubran los requisitos siguientes:
I. Que el auto de vinculación a proceso del imputado se haya dictado por un delito cuya media aritmética de la pena de prisión no
exceda de cinco anos;
II. Que no exista oposición fundada de la victima y ofendido, y
III. Que hayan transcurrido dos anos desde el cumplimiento o cinco anos desde el incumplimiento,
de una suspensión condicional anterior, en su caso.
Lo señalado en la fracción III del presente articulo, no procederá cuando el imputado haya sido absuelto en dicho procedimiento.”
El pedido podrá ser formulado por el Ministerio publico o por el imputado y la oportunidad procesal a partir del dictado el auto de
vinculación a proceso hasta antes de acordarse la apertura a Juicio (Articulo 193, CNPP).
La solicitud de suspensión condicional del proceso al Juez de Control, conforme la norma, debe ir acompañada de un plan de
reparación del daño causado por el hecho ilícito y cuando y como lo cumplirá.
El plazo por el que podrá otorgarse la suspensión condicional no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años, por tanto el
plan de reparación no podría exceder ese termino.
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El CNPP en su Articulo 195 establece de modo enunciativo posibles condiciones a cumplir durante el periodo de suspensión
condicional del proceso:
“El Juez de control fijara el plazo de suspensión condicional del proceso, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres anos,
y determinara imponer al imputado una o varias de las condiciones que deberá cumplir, las cuales en forma enunciativa mas no
limitativa se señalan:
I. Residir en un lugar determinado;
II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas;
III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohólicas;
IV. Participar en programas especiales para la prevención y el tratamiento de adicciones;
V. Aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el Juez de control;
VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia publica;
VII. Someterse a tratamiento medico o psicológico, de preferencia en instituciones publica;
VIII. Tener un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el Juez de control determine, un oficio, arte, industria o profesión, si no tiene
medios propios de subsistencia;
IX. Someterse a la vigilancia que determine el Juez de control;
X. No poseer ni portar armas;
XI. No conducir vehículos;
XII. Abstenerse de viajar al extranjero;
XIII. Cumplir con los deberes de deudor alimentario, o
XIV. Cualquier otra condición que, a juicio del Juez de control, logre una efectiva tutela de los derechos de la victima.
Para fijar las condiciones, el Juez de control podrá disponer que el imputado sea sometido a una evaluación previa. El Ministerio
Publico, la victima u ofendido, podrán proponer al Juez de control condiciones a las que consideran debe someterse el imputado.
El Juez de control preguntara al imputado si se obliga a cumplir con las condiciones impuestas y, en su caso, lo prevendrá sobre las
consecuencias de su inobservancia.”
El plan de reparación presentado podrá contener estas condiciones u otras que dependerán de las partes involucradas y las
características del delito. Todo lo cual será evaluado a los fines de conceder o no el beneficio. El Articulo 196 define el Tramite a
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seguir: “La victima u ofendido serán citados a la audiencia en la fecha que señale el Juez de control. La incomparecencia de estos no
impedirá que el Juez resuelva sobre la procedencia y termino de la solicitud.
En su resolución, el Juez de control fijara las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso o se rechaza la solicitud y aprobara
el plan de reparacion propuesto, mismo que podrá ser modificado por el Juez de control en la audiencia. La sola falta de recursos del
imputado no podrá ser utilizada como razón suficiente para rechazar la suspensión condicional del proceso.
La informacion que se genere como producto de la suspensión condicional del proceso no podrá ser utilizada en caso de continuar el
proceso penal.”
Es importante mencionar que es posible la revocación del beneficio y esto podría pasar en cualquier momento de la suspensión
condicional, por tanto y protegiendo los derechos de la victima el Articulo 197 del CNPP obliga a la conservación de los registros de
investigación y medios de prueba que estuvieran en poder del Ministerio Publico, aun mas, deberán tomar las medidas necesarias
para evitar la perdida, destrucción o ineficacia de los registros y medios de prueba conocidos y los que soliciten los sujetos que
intervienen en el proceso.
Si alguna de las condiciones impuestas se dejara de cumplir injustificadamente se revocara la suspensión condicional otorgada.
Veremos a continuación que el Articulo 198 enuncia las causales de revocatoria:
“Si el imputado dejara de cumplir injustificadamente las condiciones impuestas, no cumpliera con el plan de reparacion, o
posteriormente fuera condenado por sentencia ejecutoriada por delito doloso o culposo, siempre que el proceso suspendido se refiera
a delito de esta naturaleza, el Juez de control, previa petición del agente del Ministerio Publico o de la victima u ofendido, convocara
a las partes a una audiencia en la que se debatirá sobre la procedencia de la revocación de la suspensión condicional del proceso,
debiendo resolver de inmediato lo que proceda.”
Asimismo, el código establece las consecuencias de la revocatoria:
(…) “Si la victima u ofendido hubiese recibido pagos durante la suspensión condicional del proceso y esta en forma posterior fuera
revocada, el monto total a que ascendieran dichos pagos deberán ser destinados al pago de la indemnización por danos y perjuicios
que en su caso corresponda a la victima u ofendido.
La suspensión condicional del proceso tiene como efecto la interrupción de los plazos para la prescripción de la acción penal del delito
de que se trate.
94
Cuando el imputado cumpla el plan de reparación aprobado por el juez de control, así como las condiciones que este hubiera impuesto,
dentro del plazo establecido se extinguirá la acción penal, para lo cual el Juez de control deberá decretar de oficio o a petición de parte
el sobreseimiento.
A continuación se detallan los supuestos normativos de las Soluciones Alternas:
95
Solución Concepto Supuestos de
procedencia
Supuestos de improcedencia Oportunidad Trámite
Acuerdos
reparatorios
Son aquellos celebrados entre la víctima u
ofendido y el imputado que, una vez aprobados
por el Ministerio Público o el Juez de control y
cumplidos en sus términos, tienen como efecto la
extinción de la acción penal.
Delitos que se persiguen
por querella por requisito
equivalente de parte
ofendida o que admiten el
perdón de la víctima o el
ofendido.
Delitos culposos
Delitos patrimoniales
cometidos sin violencia
sobre las personas
Cuando el imputado haya
celebrado anteriormente otros
acuerdos por delitos dolosos,
salvo que hayan transcurrido dos
años desde el cumplimiento del
último acuerdo.
Violencia familiar o su
equivalente.
Cuando el imputado haya
incumplido previamente un
acuerdo reparatorio, salvo que
haya sido absuelto en el proceso
anterior o hayan transcurrido
cinco años desde el
incumplimiento.
Una vez interpuesta la
denuncia o querella y
hasta antes de
celebrarse el auto de
apertura a juicio oral.
Son aprobados por el Juez de
control a partir de la etapa de
investigación complementaria, y
por el Ministerio Público,
durante la investigación inicial.
96
Solución Concepto Supuestos de
procedencia
Supuestos de improcedencia Oportunidad Trámite
Suspensión
condicional
del proceso.
Es el planteamiento formulado por el Ministerio
Público o por el imputado, el cuál contendrá un
plan detallado sobre el pago de la reparación del
daño y el sometimiento del imputado a una o
varias condiciones que garanticen la tutela de los
derechos de la víctima u ofendido y que en caso
de cumplirse, puede dar lugar a la extinción de la
acción penal.
Que se haya dictado auto
de vinculación a proceso
por un delito cuya media
aritmética de la pena de
prisión no exceda de
cinco años.
Que no exista oposición
fundada de la víctima u
ofendidos.
Para quien hubiere incumplido un
acuerdo en trámite anterior o no
haya transcurrido un mínimo de
cinco años a la firma de un
acuerdo reparatorio en otro
proceso.
Después de dictarse el
auto de vinculación a
proceso y hasta antes
del auto de apertura a
juicio oral.
Es resuelto por el Juez de
control, a solicitud de las partes.
La víctima u ofendidos serán
citados a la audiencia, pero su
incomparecencia no impedirá la
resolución.
Seguimiento de medidas cautelares en caso de suspensión del proceso. El Artículo 181 del CNPP establece medidas de garantía
a los derechos de las partes relacionadas con la suspensión condicional del proceso, en especial protegiendo los derechos de la
victima en caso de revocatoria por incumplimiento del plan de reparación, de modo tal que las medidas cautelares queden vigente
hasta el cumplimiento total a modo de garantía, el código expresa: “Cuando el proceso sea suspendido en virtud de que la autoridad
judicial haya determinado la sustracción de la acción de la justicia, las medidas cautelares continuarán vigentes, salvo las que resulten
de imposible cumplimiento.
En caso de que el proceso se suspenda por la falta de un requisito de procedibilidad, las medidas cautelares continuarán vigentes por
el plazo que determine la autoridad judicial que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas.
Si el imputado es declarado inimputable, se citará a una audiencia de revisión de la medida cautelar proveyendo, en su caso, la
aplicación de ajustes razonables solicitados por las partes.
97
Todas esta actividades serán registradas por las autoridades de aplicación de las medidas cautelares.
2.3 Formas de terminación de la investigación
2.3.1 Facultad de abstenerse de investigar
2.3.2 Archivo temporal
2.3.3 No ejercicio de la acción
2.3.4 Criterios de oportunidad
El Código Nacional de Procedimientos Penales, en sus numerales 253, 254, 255 y 256, respectivamente, otorga al Ministerio Público,
la facultad de abstenerse investigar, en los siguientes casos:
Facultad
de abstenerse
de investigar
El Ministerio Público podrá abstenerse de investigar, cuando los hechos relatados en la denuncia,
querella o acto equivalente, no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos
suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la acción penal o la responsabilidad
penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada y motivada.
Archivo temporal
El Ministerio Público podrá archivar temporalmente aquellas investigaciones en fase inicial en las
que no se encuentren antecedentes, datos suficientes o elementos de los que se puedan establecer
líneas de investigación que permitan realizar diligencias tendentes a esclarecer los hechos que
dieron origen a la investigación. El archivo subsistirá en tanto se obtengan datos que permitan
continuarla a fin de ejercitar la acción penal.
Antes de la audiencia inicial, el Ministerio Público podrá decretar el no ejercicio de la acción penal
98
No ejercicio de la acción
cuando de los antecedentes del caso le permitan concluir que en el caso concreto se actualiza alguna
de las causales de sobreseimiento previstas en este Código.
Criterios de oportunidad
Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a
las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público ponderará el ejercicio de la
acción penal sobre la base de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado
o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o ésta manifieste su falta de interés jurídico
en dicha reparación de lo cual deberá dejarse constancia.
De todas las formas de terminación de la investigación, es significativa el criterio de oportunidad, pues se trata de una facultad
discrecional para abstenerse a investigar hechos que, a diferencia de las otras formas, sí cuenta con elementos para ejercitar la acción
penal, pero esta no se ejercita en virtud a la aplicación de un principio de política criminal que debe ser autorizado por el titular de la
institución.
Este criterio de oportunidad puede ser aplicado tanto en casos donde el acusado haya aportado información importante para asuntos
graves, como los relacionados por la delincuencia organizada, por ejemplo, como en asuntos donde ni siquiera se haya individualizado
al autor o partícipe y se trate de hechos que no producen grave o mediano impacto social, como los delitos de bagatela.
“El fiscal puede optar por el ejercicio del principio de oportunidad cuando después de un juicio de ponderación (mecanismo para
solucionar un conflicto entre derechos constitucionales) considere que no existe un interés estatal en la persecución de la conducta.
Si el Estado no tiene capacidad material para perseguir integralmente todos los hechos punibles que se cometen, puede renunciar al
ejercicio de la acción penal frente a delitos menores”.
99
El artículo 256, del Código Nacional de Procedimientos Penales, señala como supuestos para que proceda la aplicación del criterio
de oportunidad, a las siguientes hipótesis:
I. Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, tenga pena alternativa o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad
máxima sea de cinco años de prisión, siempre que el delito no se haya cometido con violencia;
II. Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas o de delitos culposos, siempre que el
imputado no hubiere actuado en estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos
similares;
III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando
el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de una pena;
IV. La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo carezca de importancia en consideración a la pena
o medida de seguridad ya impuesta al inculpado por otro delito, o la que podría aplicarse al mismo por otros delitos o bien, por la pena
que previamente se le haya impuesto o podría llegar a imponérsele en virtud de diverso proceso tramitado en otro fuero;
V. Cuando el imputado aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, la información
que proporcione derive en la detención de un imputado diverso y se comprometa a comparecer en juicio. En estos supuestos, los
efectos del criterio de oportunidad se suspenderán hasta en tanto el imputado beneficiado comparezca a rendir su declaración en la
audiencia de juicio;
VI. Cuando la afectación al bien jurídico tutelado resulte poco significativa, y
VII. Cuando la continuidad del proceso o la aplicación de la pena sea irrelevante para los fines preventivos de la política criminal.
La aplicación de un criterio de oportunidad extingue la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se haya
dispuesto su aplicación.
2.4 Mecanismos alternativos para suspensión condicional del proceso (los temas tratados en los ítems siguientes, del 2.4 al
2.5 inclusive se ven en los ítems finales de la unidad 7)
2.4.1. Fundamento legal.
100
El CPNN en su Artículo 191, define la suspensión condicional del proceso: “Por suspensión condicional del proceso deberá entenderse
el planteamiento formulado por el Ministerio Público o por el imputado, el cual contendrá un plan detallado sobre el pago de la
reparación del daño y el sometimiento del imputado a una o varias de las condiciones que refiere este Capítulo, que garanticen una
efectiva tutela de los derechos de la víctima u ofendido y que en caso de cumplirse, pueda dar lugar a la extinción de la acción penal.”
A continuación en el Artículo 194, establece la necesidad de que el imputado proponga un plan de reparación en las siguientes
condiciones: “En la audiencia en donde se resuelva sobre la solicitud de suspensión condicional del proceso, el imputado deberá
plantear, un plan de reparación del daño causado por el delito y plazos para cumplirlo.”
Es relevante mencionar la utilidad y los beneficios que los mecanismos alternos brindan para la construcción de un plan de reparación
que sea satisfactorio para la victima y cumpla con los requisitos legales exigidos para que se le otorgue al imputado el beneficio de la
suspensión condicional del proceso, considerando las posibilidades reales del imputado. El Facilitador es profesional con solida
formación para acercar a las partes a través de procesos comunicacionales y su conocimiento de los marcos normativos aplicables.
El sistema penal ofrece la posibilidad de derivar las causas pasibles de suspensión condicional del proceso a un espacio seguro,
contenido y conducido por un especialista en MASC en donde las partes puedan de forma voluntaria y auto compositiva acordar un
plan de reparación para presentarlo al Juez.
La viabilidad jurídica de aplicar los mecanismos alternos a la construcción del plan de reparación tiene diferentes vertientes jurídicas,
es parte de su objeto el la solución de controversias a partir del dialogo, es parte de su ámbito de competencia conforme al articulo 2
de la LNMASC, atiende a brindarle una oportunidad beneficiosa al imputado y finalmente es una prerrogativa de la victima conforme
la ley General de victimas que en el articulo 7 menciona los derechos de las victimas: VII.- “A la verdad, a la justicia y a la reparacion
integral a través de recursos y procedimientos accesibles, apropiados, suficientes, rápidos y eficaces;” (…) XXV.- “A tomar decisiones
informadas sobre las vías de acceso a la justicia o mecanismos alternativos;”
Asimismo, el Artículo 1 de la LNMASC en materia penal establece: “Las disposiciones de esta Ley son de orden público e interés
social y de observancia general en todo el territorio nacional y tienen por objeto establecer los principios, bases, requisitos y condiciones
de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal que conduzcan a las Soluciones Alternas previstas en
la legislación procedimental penal aplicable. Los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal tienen como
finalidad propiciar, a través del diálogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la
101
denuncia o querella referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la
confidencialidad.”
2.4.2. Propuesta de plan de reparación en la sesión del mecanismo alternativo
Como mencionáramos con antelación, es requisito para solicitar la suspensión condicional del proceso la presentación por parte del
imputado de una propuesta de reparación a la victima, el Artículo 194, establece la necesidad de que el imputado proponga un plan
de reparación en las siguientes condiciones: “En la audiencia en donde se resuelva sobre la solicitud de suspensión condicional del
proceso, el imputado deberá plantear, un plan de reparación del daño causado por el delito y plazos para cumplirlo.”
Los mecanismos alternos ofrecen el espacio adecuado para que las partes involucradas co-construyan de forma voluntaria a través
del dialogo una propuesta funcional, factible y satisfactoria para presenta al juez de control.
La aplicación de procesos colaborativos en los que una vez identificadas las necesidades y las posibilidades de las partes el Facilitador
utiliza herramientas y técnicas que favorecen la creación de opciones mutuamente satisfactorias. A los fines de la construcción del
plan de reparación el facilitador debe considerar las condiciones establecidas por la normativa para la suspensión condicional del
proceso:
La propuesta del plan de reparación debe realizarse considerando los siguientes elementos:
La suspensión condicional del proceso podrá solicitarse a partir del auto de vinculación a proceso hasta antes de acordarse la
apertura de juicio,
Garantizar la efectiva tutela de los derechos de la víctima u ofendido,
El imputado deberá plantear un plan detallado de reparación del daño causado por el delito y plazos para cumplirlo.
Condiciones por cumplir durante el periodo de suspensión condicional del proceso (articulo 195 CNPP), las condiciones del código
son solo enunciativas, las partes o el juez pueden proponer otras en función del caso y las condiciones personales de las partes.
102
El plan no podrá exceder de tres años.
2.4.3. Sugerencias de los intervinientes respecto de las condiciones por cumplir en la sesión del mecanismo alternativo
El articulo 195 enuncia las posibles condiciones que serán parte del acuerdo reparatorio, el juez de Control determinará imponer al
imputado una o varias de esas condiciones que deberá cumplir, las cuales en forma enunciativa más no limitativa se señalan:
I. Residir en un lugar determinado;
II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas;
III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohólicas;
IV. Participar en programas especiales para la prevención y el tratamiento de adicciones;
V. Aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que
determine el Juez de control;
VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pública;
VII. Someterse a tratamiento médico o psicológico, de preferencia en instituciones públicas;
VIII. Tener un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el Juez de control determine, un oficio,
arte, industria o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia;
IX. Someterse a la vigilancia que determine el Juez de control;
X. No poseer ni portar armas;
XI. No conducir vehículos;
XII. Abstenerse de viajar al extranjero;
XIII. Cumplir con los deberes de deudor alimentario, o
XIV. Cualquier otra condición que, a juicio del Juez de control, logre una efectiva tutela de los derechos de la víctima.
Para fijar las condiciones, el Juez de control podrá disponer que el imputado sea sometido a una evaluación previa.” (…)
En la medida que el punto XIV establece que el juez podrá imponer cualquier otra condición que logre la efectiva tutela de la victima,
esto abre la puerta a la ultima parte del articulo en la que se permite que el Ministerio Público y/o la víctima u ofendido, podrán proponer
al Juez de control condiciones a las que consideran debe someterse el imputado.
103
“El Juez de control preguntará al imputado si se obliga a cumplir con las condiciones impuestas y, en su caso, lo prevendrá sobre las
consecuencias de su inobservancia.”
2.4.4. Seguimiento
La norma establece un proceso de registro y seguimiento a los fines de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por
el imputado. El Artículo 209, establece que una vez concluida la audiencia y aprobada la suspensión condicional del proceso y las
obligaciones que deberá cumplir el imputado, se notificará a la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión
condicional del proceso, con el objeto de que ésta dé inicio al proceso de supervisión. Para tal efecto, se le deberá proporcionar la
información de las condiciones impuestas.
Si se produce incumplimiento injustificado, la norma establece en el articulo 210, que “la autoridad de supervisión de medidas
cautelares y de la suspensión condicional del proceso enviará el reporte de incumplimiento a las partes para que soliciten la audiencia
de revocación de la suspensión ante el juez competente.
Si el juez determina la revocación de la suspensión condicional del proceso, concluirá la supervisión de la autoridad de supervisión de
medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso.
El Ministerio Público que reciba el reporte de la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión condicional del
proceso, deberá solicitar audiencia para pedir la revisión de las condiciones u obligaciones impuestas a la brevedad posible.”
En la unidad 7.7 se amplia la información en relación al presente tema.
2.5 Mecanismos alternativos para la reparación del daño en los criterios de oportunidad
Como mencionáramos ut supra, el CNPP en su articulo 256 establece entre las formas de Terminación de la Investigación los casos
en los operan los criterios de oportunidad.
“Artículo 256. Casos en que operan los criterios de oportunidad. Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que
consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público, podrá abstenerse de ejercer
104
la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los
daños causados a la víctima u ofendido.”
Como la norma establece que el criterio de oportunidad será aplicable “siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los
daños causados a la víctima u ofendido”, esto implica que atendiendo a cada caso en particular y siempre que sea necesario acordar
una reparación, será posible desarrollar los mecanismos alternos de solución de conflicto y arribar a acuerdos reparatorios que
cumplan con los requisitos del articulo de mención.
Los efectos de la aplicación del criterio de oportunidad estan descritos en el Artículo 257, “La aplicación de los criterios de oportunidad
extinguirá la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicación de dicho criterio. Si la decisión
del Ministerio Público se sustentara en alguno de los supuestos de procedibilidad establecidos en las fracciones I y II del artículo
anterior, sus efectos se extenderán a todos los imputados que reúnan las mismas condiciones. En el caso de la fracción V del artículo
anterior, se suspenderá el ejercicio de la acción penal, así como el plazo de la prescripción de la acción penal, hasta en tanto el
imputado comparezca a rendir su testimonio en el procedimiento respecto del que aportó información, momento a partir del cual, el
agente del Ministerio Público contará con quince días para resolver definitivamente sobre la procedencia de la extinción de la acción
penal. En el supuesto a que se refiere la fracción V del artículo anterior, se suspenderá el plazo de la prescripción de la acción penal.”
En la unidad 7.9 se amplia la información en relación al presente tema.
UNIDAD 3. CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL
3.1. Antecedentes de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias
La reforma a los artículos 17, 19, 20 y 21 de la Carta Magna de junio de 2008 estableció, entre otros temas, la posibilidad aplicar un
catálogo de soluciones no jurisdiccionales, alternativas y restaurativas, conocidas como mecanismos alternativos de solución de
controversias (MASC), bajo el principio de subsidiariedad penal o ultima ratio, que significa que es mejor buscar medios menos lesivos
que los del derecho penal para la protección del entramado social, siempre que esto sea posible.
105
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos se vuelven indispensables para la actualización de los propósitos de la reforma
penal en México; la facilitación de procesos de mediación, conciliación y juntas restaurativas, en la gestión de las soluciones alternas
en sede administrativa o judicial, operada por personas debidamente entrenadas y certificadas para el desempeño de estas funciones,
es de carácter prioritario en la instrumentación de la política para la justicia penal.
En relación a lo mencionado, los Maestros Dr. German A. Castillo Banuet y MDP. K. Karelly Villanueva Escamilla8, expresan: “La
reforma constitucional en materia de seguridad y justicia del 18 de junio del 2008, además de implementar un Sistema Penal Acusatorio
Oral para el Estado Mexicano, modifico 10 Articulos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (16, 17, 18, 19, 20,
21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del articulo 73; la fracción VII del articulo 115 y la fracción XIII del apartado B del articulo 123),
incluyendo una nueva visión de la política publica del Estado, que permite por primera vez y eleva a rango constitucional la posibilidad
de que el justiciable acceda a la solución de un conflicto de naturaleza penal a través de un mecanismo alternativo, Segun lo establece
el articulo 17, en su párrafo cuarto, que a la letra dice: Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En
la materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparacion del dano y estableceran los casos en que se requerira supervisión
judicial.
Lo anterior implica que la apropiación del conflicto penal que el Estado había llevado a cabo, se termine en los casos que la ley lo
permita y que sean los intervinientes en la controversia quienes resuelvan sus diferencias a través de estos mecanismos, obligando a
que las leyes los prevean y se asegure una reparacion del dano, así como en casos específicos contemplen una supervisión judicial.
Estableciendo como fecha limite el 18 de junio del 2016 para que en todo el país se adopte el nuevo modelo de justicia restaurativa
acotando el tradicional de justicia represiva.
8 Dr. German A. Castillo Banuet, MDP. K. Karelly Villanueva Escamilla, “Legislación Única en Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en Materia Penal”, “El Nuevo Sistema de Justicia Penal”, Consejo de Coordinación para la Implementación del nuevo
sistema de Justicia penal: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/53035/Revista_NSJP_VI.pdf
106
Concordamos con lo que Nills Cristie expreso en Inglaterra, en el sentido de que Jueces y abogados se han convertido en “ladrones
del conflicto” será preciso devolver a la sociedad civil la posibilidad de resolverlos, es a través de los mecanismos alternativos de
solución de controversias que se logra este objetivo.”
En las siguientes líneas se desarrolla el marco normativo y conceptual de los MASC, teniendo como guía un análisis general de las
disposiciones de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, vinculado a conceptos
doctrinales y de práctica.
3.2 Definición
En la actualidad existe una amplia gama de métodos o procedimientos que tienen por finalidad asistir a las partes en la resolución de
sus conflictos diferentes al litigio. Estos mecanismos han demostrado ser una herramienta útil para lograr acuerdos efectivos, rápidos
y económicos.
La característica común de estos nuevos Mécanismos consiste en dar mayor participación y control sobre el proceso de resolución a
las partes involucradas en la controversia, acentuando la voluntariedad y la autonomía de las partes, con la guía de un tercero imparcial
denominado Facilitador.
Estos procesos tienden a proteger las relaciones interpersonales, especialmente donde existen relaciones continuas, y el entorno o la
comunidad en la que estos conflictos suceden.
Estos mecanismos en materia penal se fundan en la aplicación de la Justicia restaurativa y se agrupan bajo la denominación común
de Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos.
Las Naciones Unidas definen a la Justicia Restaurativa como: “Una respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la
equidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social a través de la sanación de víctimas, ofensores y
comunidades.”
Se mencionan como algunos de los beneficios de la aplicación de los MASC:
Mitigar la congestión de tribunales
Reducir el costo y la demora en la resolución de conflictos
Incrementar la participación de la comunidad en los procesos de resolución de conflictos
107
Facilitar el acceso a la Justicia
Suministrar a la sociedad una forma pacifica y efectiva de resolución de disputas
En México, el articulo 1 de la Ley Nacional de MASC en materia penal “Los mecanismos alternativos de solución de controversias en
materia penal tienen como finalidad propiciar, a través del dialogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la
sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la
economía procesal y la confidencialidad.” Asimismo, expresa que las disposiciones de esta ley son de orden publico e interés social y
de aplicación en todo el territorio nacional. Podemos observar la significación de la decisión legislativa en el sentido de la aplicación
de la justicia restaurativa en materia penal.
3.3. CONFLICTO
Introducción
La respuesta tradicional del derecho penal desde la perspectiva de la Justicia Retributiva frente a la comisión de un delito es
cuestionada por distintas razones. Podemos mencionar, la falta de respuesta a la víctima o los resultados negativos en cuanto a
rehabilitación del delincuente en relación a la pena de prisión.
La Justicia Restaurativa y los mecanismos alternativos a la pena de prisión entran en escena en busca de respuestas que consideren
los efectos individuales y comunitarios del hecho ilícito. Se procura modificar el abordaje a la situación de conflicto considerando el
protagonismo de los actores, su voluntad y necesidades, evaluando las posibilidades reales de reparación e integración.
La posibilidad de optimizar el abordaje requiere un diagnóstico adecuado del conflicto, una mirada profunda en relación a las partes
involucradas en el sistema y una evaluación consciente de las posibilidades de aplicar los mecanismos alternos de solución de
controversias.
Con esta finalidad analizaremos a que llamamos conflicto, y en particular el conflicto que es o puede ser delito, tomaremos en
consideración hechos o situaciones que son contempladas como ilícitos por la norma penal.
108
Definir conflicto será la justificación al abordaje, necesitamos analizar la co- construcción del conflicto interpersonal entre los actores,
y esa construcción se da a través de la comunicación.
Será necesario revisar que comprendemos por comunicación. La comunicación será el modo de construcción y significación del
conflicto, y el facilitador construirá a su vez intervenciones comunicacionales con la finalidad de estabilizar, des-escalar y/o procurar
soluciones a la situación disfuncional.
3.3.1 Manejo del conflicto
Las personas abordan las situaciones de conflicto de formas diferentes, a veces son comportamientos socialmente aprendidos otras
veces esta relacionado con las partes involucradas o con el tipo de conflicto, podemos desarrollar una clasificación general en relación
al manejo que las partes tiene de las situaciones conflictivas y de los mecanismos que eligen para abordarlas.
La forma en el que los sujetos abordan sus conflictos interpersonales (o intergrupales), muchas veces afecta la dinámica del mismo,
los autores Rubin, Pruitt y Hee Kim9, definen conflicto como la “Divergencia percibida de intereses, o una creencia de que las
aspiraciones actuales de las partes no pueden ser alcanzadas simultáneamente.” Estos autores manifiestan que hay cinco estrategias
de afrontamiento del conflicto: pasividad, abandono, confrontación, cesión y solución de problemas.
Modelo de la Dinámica del Conflicto:
9 Dean P., Jeffrey R., Sung H. (2004) Social Conflict: Escalation, Stalemate, and Settlemen (3rd Edition) New York: Mc Graw Hill
109
Pre
ocu
pa
ció
n p
or
uno m
ism
o
Alta
asertividad
Baja
Asertividad
Competición
Compromiso
Evitar
Colaboración
Acomodación
Poca
Cooperación
Alta
Cooperación
110
Preocupación por el otro
Competir- Confrontar (ganar/perder), la parte está preocupada por sus propios intereses o necesidades. Piensa en si mismo. La
actitud predominante es competitiva. Estrategias: persuadir, oponerse, controlar, firmeza....
Evitar- evadir (perder/perder). Evita el conflicto a toda costa, no afronta directamente los problemas. Estrategias: retirarse, demorar
o evitar la respuesta …
Convenir- partir la diferencia (ganar algo/perder algo). Piensa en ganar algo y perder algo en proporción con la otra parte. Cada
uno cede un poco. Estrategias: regatear, dividir, partir la diferencia…
Acomodar- ceder (perder/ganar). Se busca satisfacer los deseos del otro, no confronta, siempre cede y acepta lo que los demás
quieren. Estrategia: estar de acuerdo, ceder, darse por vencido…
Colaborar- solución de problemas (ganar/ganar). Las partes están preocupadas e interesadas en sus propios deseos y
necesidades pero también consideran las del otro. Trabajan de manera conjunta para alcanzar soluciones mutuamente
satisfactorias. Es el modelo de la Negociación colaborativa. Estrategias: escuchar las necesidades de todos los actores, aceptar
las diferencias, analizar los puntos fuertes y débiles de ambos puntos de vista, generar conjuntamente opciones de satisfacción
mutua.
3.3.2 El conflicto. Definición. Características y tipología. Abordaje a situaciones de conflicto
El conflicto ha sido definido desde diferentes perspectivas teóricas, presentaremos una breve introducción al tema tomando autores
reconocidos por sus estudios en el marco de Teoría del Conflicto:
111
Morton Deutsch10 “Un conflicto existe cuando ocurren actividades incompatibles. Una actividad interfiere o impide la ocurrencia o
efectividad de otra.”
Kenneth Boulding11 define conflicto como "una situación de competencia en la que las partes están conscientes de la incompatibilidad
de futuras posiciones potenciales y en la que cada una de ellas desea ocupar una posición que es incompatible con los deseos de la
otra"; también estudió el carácter esencialmente dinámico e interactivo del conflicto; sus niveles (personales, grupales y
organizacionales) y el "ciclo de vida" de los conflictos, que tienden a desaparecer aún sin intervención mediadora, pero a veces luego
de largo tiempo o dejando otras consecuencias indeseables.
Rudolph Rummel12 brinda una definición diferente de conflicto, como "el proceso de poderes que se encuentran y se equilibran".
Distingue entre conflicto latente y conflicto real, y describe las fases del ciclo de vida de un conflicto: el conflicto latente, la iniciación
del conflicto, la búsqueda de equilibrio del poder, el equilibrio del poder, la ruptura del equilibrio; definiendo el ciclo del conflicto como
todo como una espiral que se reitera en el tiempo, con formas variables según las pautas y valores sociales y temporales.
Siguiendo la perspectiva sistémica desarrollada en este texto sostendremos una definición de conflicto acorde, con la expuesta por a
la Lic. Marines Suares:
“Conflicto: Proceso interaccional complejo, que como tal, nace, crece, se desarrolla y otras veces permanece estacionario, se co-
construye, entre dos o más partes, en diferentes combinaciones, predominan las interacciones antagónicas sobre las cooperativas,
donde las personas que intervienen lo hacen como seres totales con sus acciones pensamientos, afectos y discursos.”
Mención de Clasificaciones básicas:
10 Deutsch, M. (1973) The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven, CT: Yale University Press.
11 Boulding, K.E. (1993) Conflict and Defense: A general theory, 1962, New York, Harper & Row.; Boulding, K.E., Las Tres Caras del Poder, Barcelona: Paidós.
12 Rummel, R. (1991) The Conflict Helix: Principles & Practices of Interpersonal, Social & International Conflict & Cooperation, Ed. Transaction Publishers.
112
Una clasificación básica y útil en materia de conflictos es en base a las partes involucradas, podemos hablar de conflictos
intrapersonales, interpersonales, o sociales (intra-grupal y inter-grupal).
El conflicto intrapersonal se da en el individuo consigo mismo. Se manifiestan mediante pensamientos y sentimientos hacia sí mismo.
Se relacionan con las percepciones, las creencias, las necesidades personales, influyen en la autoestima y la propia imagen.
El conflicto interpersonal se da entre dos o más individuos. Habitualmente son causados por diferencias en intereses, valores,
relaciones , mala comunicación y la significación que los individuos dan a estas diferencias.
El conflicto interpersonal es intragrupal cuando el conjunto de acciones antagónicas entre individuos se produce dentro de un mismo
grupo, organización, institución, etc.
El conflicto intergrupal es el conjunto de acciones antagónicas entre conjuntos de individuos que por alguna razón se han asociado
entre sí como agrupaciones, organizaciones, instituciones o naciones. El conflicto entre grupos dentro de la misma organización
proviene de diferencias de intereses o perspectivas o de contradicción en los objetivos.
Comunicación y Conflicto
Visualizar al conflicto como una construcción comunicacional
Para definir el conflicto como una construcción comunicacional debemos partir de la noción previa que desarrollamos de comunicación,
siempre en un marco sistémico y entendiendo que somos quienes construimos nuestra realidad comunicacionalmente.
Esta forma de describir al conflicto implica que no hay hechos o situaciones reales que constituyan, en sí mismos, un conflicto. Serán
las personas involucradas en una determinada situación quienes signifiquen esa situación como conflicto, y lo hacen
comunicacionalmente. Comunicación y conflicto están indisolublemente ligados.
113
Como sostiene Marinés Suares13 la disputa, considerada como una etapa del conflicto, es un proceso comunicacional. Se desarrolla
en la comunicación, se conduce en la comunicación y, si se logra un acuerdo, éste, es también un acto comunicacional.
Para que exista un conflicto es necesario que las partes lo signifiquen como tal. El modo de abordaje que elija cada individuo dependerá
de su interacción, de su grupo de pertenencia, de su historia, del contexto, de sus necesidades, del uso del lenguaje, etc.
Podemos decir, “lógicamente”, que si un conflicto se construye comunicacionalmente, el modo de “de-construirlo” será también
comunicacional.
Conflicto
Escalada del Conflicto
Amenazas entre los involucrados
Ingreso de otras personas tomando partido
No hay interés en mantener la relación
No se reconocen ni se satisfacen necesidades importantes
Aumento de expresiones emocionales
Ignorancia de instrumentos o herramientas para la resolución
Des-escalada del Conflicto
Las personas involucradas cooperan y se concentran para resolver el problema
Las emociones son demostradas directamente
Se eliminan las amenazas
Se discuten las necesidades
13 Suares, M. (1996) Mediación. Conducción de Disputas, Comunicación y Técnicas, Buenos Aire: Editorial Paidós
114
Utilizan conductas eficaces para la paz, si las desconocen piden ayuda
“El ciclo vital del conflicto evidencia la linealidad de su desarrollo, es previsible, ataque y defensa increscendo. Los conflictuantes no
están afectados por alguna patología, su relación es disfuncional. El conflicto no es desordenado ni caótico, es un sistema que funciona
y funciona bien.”14
Motivos del Conflicto:
Siguiendo el trabajo de Andrew Floyer Acland15, proponemos sintetizar los motivos que dan origen al conflicto en cuatro categorías
que pueden darse combinada o separadamente, y son las siguientes:
14 Revista La Trama, Numero 18, Marzo 2006, Versiones de la Mediación II Conflicto y Mediación: De la “solución” disfuncional a la disipación del conflicto,
Michelle Lanna, Argentina. http://www.revistalatrama.com.ar/contenidos/larevista_articulo.php?id=120&ed=18
15 Acland, A. (1997) Como Utilizar Mediación para Resolver Conflictos en Organizaciones, Barcelona: Paidós Ibérica.
115
Los Bienes:
Aquellas cosas que tienen o representan un valor material para aquellos que las desean,(ej: tierra, dinero, poder, propiedades). Pueden
o no ser materiales (ej. Una casa o un cargo determinado en el área laboral).
Los Principios:
Aquellos elementos no materiales que constituyen valores (ej. Creencias religiosas, valores morales).
El Territorio:
En el sentido psicológico de identidad de las personas, representa la seguridad. El espacio laboral por ejemplo en una oficina pública
–escritorio, sillón- en cuanto se relaciona con el cargo y su posicionamiento frente a los otros. Esas situaciones en que un individuo
no quiere compartir su trabajo a pesar de estar sobrecargado, o que alguien no permita que se deje material en su escritorio aunque
este vacío, expresan preocupación por el territorio. Si el sujeto se siente invadido en ese territorio, se generará una fuerte resistencia.
Probablemente la reacción no tenga relación directa con el hecho en sí mismo. Y la dificultad para determinar el valor o significado
116
que el sujeto le da, hace que el conflicto escale. Aferrarse a un territorio genera inseguridad, es necesario asegurarle a la persona un
territorio nuevo y delimitar sus derechos. Este motivo de conflictos aparece especialmente en procesos de cambio. Está vinculado con
el rol y status en el grupo.
Las Relaciones Interpersonales:
Las relaciones humanas forman parte de nuestra vida social y profesional y asimismo, bajo ciertas circunstancias son causa de
numerosas situaciones de conflictos. En el ítem de Negociación abordaremos en particular la temática de las percepciones y las
emociones como condicionantes de la comunicación. Agregaremos que las estructuras de poder y las expectativas en las relaciones
con los otros, son también motivos de conflictos. Es habitual que estos motivos se superpongan e interactúen, muchas veces escalando
las situaciones de conflicto. La identificación de los motivos en un conflicto concreto nos permite revisar cuales de las herramientas o
procesos disponibles aplicables son los más eficaces y eficientes en la intervención.
El adecuado análisis del conflicto nos brinda herramientas para realizar un diagnóstico del problema a fin de identificar cual será el
método más adecuado para abordarlo.
El conflicto también es visto como una oportunidad, la situación de conflicto en materia penal nos ofrece la oportunidad de restablecer,
reparar el daño y reconstruir la trama social desde un abordaje colaborativo.
El especialista en resolución de conflictos, John Paul Lederach16 considera que el conflicto está compuesto por la interacción de tres
elementos: las personas, el proceso y el problema. Estos tres elementos deben ser analizados a fin de desarrollar un abordaje
adecuado al conflicto.
Las Personas, es necesario identificar quienes son los involucrados en la situación, quienes son los afectados, y quienes pueden
influir en su desarrollo. Es importante visualizar al sujeto como un todo, con necesidades, valores y percepciones que condicionan sus
acciones. Este autor considera especialmente la autoestima y el poder.
16 LEDERACH, J. P. (1992) Enredos, pleitos y problemas. Una guía práctica para ayudar a resolver conflictos. Guatemala. Ediciones Clara-Semilla. Comité Central
Menonita.y LEDERACH, J. P. (1986) La Regulación del conflicto social: un enfoque práctico. Akron, PA: Mennonite Central Committee. 1986.
117
El Proceso, se identifica con el desarrollo del conflicto, como las partes han abordado el conflicto, y como podrían modificar el abordaje
mirando al futuro y esta significado por la comunicación.
El Problema; el conflicto forma un todo que es la dinámica y la estructura,
estructura que está dada por identificar los temas, las discrepancias, los
puntos de diferencia. Que les interesa, que les preocupa, y por qué sería
bueno resolverlo para ellos.
Este mismo autor, plantea la importancia de trascender de nuestra visión
tradicional del conflicto como confrontación y analizar el contexto en que
este ocurre y la significación que las partes le otorgan. A veces los
conflictos trascienden el contexto en que ocurren y afectan o relacionan
distintos niveles o sistemas.
El mencionado autor, J.P. Lederach propone identificar los niveles de
afectación del conflicto a partir de revisar lo que él denomina “Nido de los
Conflictos”. En cualquier conflicto debiéramos identificar el tema
específico sobre el que se desarrolla, luego analizar entre quienes se da el conflicto. Visualizar en qué contexto directo en el que este
acontece (subsistema) y por ultimo identificar el sistema más amplio que contiene el conflicto estudiado.
ACTIVIDAD: ESCRIBA CUATRO PALABRAS QUE ASOCIA CON CONFLICTO:
Personas
ProcesoProblema
118
3.4. Comunicación
3.4.1. Concepto
3.4.2. Elementos
“Cada acción de litigio tiene su componente ideológico o cultural. Descubrir la dimensión cultural abre una puerta para revelar como
las partes involucradas perciben el mundo, incluyendo el modo en que ven y evalúan la máquina para procesar disputas y deciden el
curso a seguir.”17
Introducción a la Comunicación
En las últimas décadas se ha planteado la necesidad de construir un modelo de Comunicación desde una perspectiva humanística y
visualizar a la comunicación como un proceso sistémico, diferenciándose del modelo lineal.
Los modelos que conciben la comunicación como un proceso lineal, unidireccional entre un emisor y un receptor, se basan en que la
capacidad de decisión y la fuente de influencia residen en el emisor, mientras que el receptor adopta un papel pasivo, sujeto a la
influencia de la acción comunicadora del emisor.
Este modelo exige precisión en el mensaje, pero confunde información con comunicación. El cambio llega a partir de los 70, en el
ambiente intelectual de la época la pragmática de la comunicación toma un gran desarrollo teórico, marca un quiebre que implica saltar
fuera del modelo de causalidad lineal, y avanzar hacia un planteamiento interaccional de perspectiva sistémica y circular.
Definición
Existen diferentes corrientes y teorías en relación al concepto de comunicación, a los fines del presente texto utilizaremos una definición
que contemple la perspectiva sistémica:
17 Nadler, J. y Nadler, Z. (1989) Developing human resources. (3rd Ed), San Francisco/London: Jossey-Bass ISBN 1–55543–155–5
119
¿Cómo podemos definir a la Comunicación?
“La comunicación es un proceso continuo, interactivo y coevolutivo de acciones e interpretaciones verbales y no verbales,
a través del cual las personas crean, mantienen, negocian y transforman su realidad social.”18
En esta definición se identifica la comunicación como proceso, la interacción que esta genera entre los sujetos y el modo en que estos
sujetos son transformados al brindar significado a las acciones verbales o no verbales.
Uno de los máximos representantes del enfoque sistémico de la comunicación es Paul Watzlawick, quien considera la existencia de
una serie de cuestiones que siempre están presentes en los actos comunicativos y reflejan condiciones de hecho de la comunicación
humana y los denomina Axiomas, por entender que su condición de cumplimiento es indefectible.
3.4.3 Los Axiomas de la Comunicación Humana19:
Todo comportamiento es una forma de comunicación. Es imposible no comunicar, “si se acepta que toda conducta en una
situación de interacción tiene un valor de mensaje, es decir, es comunicación, se deduce que por mucho que uno lo intente, no
puede dejar de comunicar”.
Toda comunicación tiene un aspecto de contenido y un aspecto relacional. El contenido viene determinado por la interacción
que se establece entre los interlocutores. Es en esta interrelación donde se establece cual es la intención comunicativa del
mensaje, es decir, se establece cual es la interpretación correcta del mismo.
La comunicación puede ser entendida como una serie ininterrumpida de intercambio de mensajes, sin embargo los
participantes en este proceso siempre introducen lo que se denomina “puntuación de secuencia de hechos”, que implica la
estructuración del flujo comunicacional dentro del cual tanto el emisor como el receptor interpretaran su propio comportamiento
como reacción ante el del otro.
18 Winkin, Y. (compilador), Bateson, Birdwhistell, Goffman, Hall, Jackson, Scheflen, Sigman y Watzlawick, (1984). La Nueva Comunicación, Barcelona: Ed. Kairos.
19 Watzlawick, P. et. al. (1967) Pragmatics of Human Communication, Norton & Company, publicado en castellano, Teoría de la Comunicación Humana, Barcelona, 9° ed. 1993, Editorial Herder.
120
En toda comunicación existe un nivel digital (lo que se dice) y un nivel analógico (cómo se lo dice). La comunicación implica la
transmisión de un contenido (nivel digital) pero también es importante el modo en que ese contenido es transmitido (nivel
analógico).
Todos los intercambios comunicacionales son Simétricos o Complementarios, según estén basados en la igualdad o la
diferencia. Si la relación de las personas comunicantes tienden a igualar su conducta recíproca será una relación simétrica, por
ejemplo, personas en igualdad de condiciones: hermanos, amigos, etc. En cambio, si la relación está basada en la
complementariedad de uno y otro produciendo un acoplamiento recíproco, será una relación complementaria, por ejemplo, la
que presenta un tipo de autoridad: padres e hijos, profesores y alumnos, etc.
3.4.4 Modelo Comunicacional del Facilitador
El facilitador aprende durante su formación, y luego, despliega en el proceso del mecanismo alterno herramientas, habilidades,
destrezas, técnicas comunicacionales que le permiten generar un espacio adecuado para que las partes en conflicto puedan expresar
en un marco de respeto, sus necesidades y posibilidades en relación al hecho ilícito. Todo ello con la finalidad de co-construir
posibilidades, propuestas, opciones de solución al conflicto que implicaran una reparación para la victima y la reinserción o legitimación
del imputado en su circulo de pertenencia.
En el rol del Facilitador la Comunicación adquiere un papel fundamental, a partir del paradigma sistémico veremos que las
intervenciones comunicacionales no solo están orientadas al acuerdo sino que también generan modificaciones de conductas y de
relaciones.
La utilización de la escucha activa y las preguntas como herramientas comunicacionales básicas del faciltiador en la construcción de
intervenciones estratégicas favorecen el diagnostico y la comprensión de la perspectiva de las partes en conflicto, permitiendo
optimizar el abordaje y fomentando la generación de opciones creativas. Asimismo, el conocimiento del marco legal por parte del
facilitador, y/o la supervisión posterior por un licenciado en derecho, y/o por los organismos del estado dependiendo del mecanismo
utilizado, garantizan la viabilidad de la propuesta de modo objetivo.
Los mecanismos alternos generan un pensamiento diferente en la medida en se modifican las pautas comunicacionales y de
interacción entre los sujetos, se generan nuevos modelos o discursos o narrativas que modifican y determinan la conducta a seguir en
121
el futuro de las personas implicadas. El sistema propende a fortalecer las propias responsabilidades y comprometerse en acuerdos
viables y satisfactorios.
El facilitador a través de la comunicación colaborara con las partes en la construcción de acuerdos que pongan fin a la violencia en
cualquiera de sus formas y creando escenarios de paz social, de seguridad y de reconciliación de una manera sostenible.
ACTIVIDAD: CONFLICTO Y COMUNICACIÓN
MENCIONE CINCO EJEMPLOS BREVES EN DONDE PUEDAN IDENTIFICARSE LOS AXIOMAS DE LA COMUNICACION
HUMANA (PAUL WATZLAWICK)
1.
2.
3.
122
4.
5.
3.5. Negociación
Introducción
Podríamos decir que las personas en general negocian para satisfacer sus necesidades, los intercambios que se generan pueden
tener o no un conflicto como motivador, y veremos que puede ser que las partes negocien voluntariamente o se encuentren compelidas
por situaciones particulares a buscar un acercamiento a pesar de sus diferencias. En este modulo intentaremos analizar
sistemáticamente dos modelos básicos de negociación, transitando por la negociación colaborativa y la distributiva, a fin de
comprender sistemas Adversariales y no-Adversariales, y la posibilidad de optimizar los abordajes.
El conocimiento de estos modelos introduce al alumno/facilitador en las herramientas conceptuales y comunicacionales que utiliza el
negociador, en las técnicas y habilidades interpersonales que utiliza un buen negociador. Visualizaremos la capacidad de convencer
y de ser convencido, las técnicas del regateo, la distribución de suma fija y la ampliación de posibilidades en la búsqueda de opciones
satisfactorias.
123
Todos estos conceptos y prácticas son útiles tanto para identificar el modelo que las partes utilizan al negociar sus conflictos, como
para ayudarlos a elegir la forma mas adecuada de integrar sus diferencias y procurar juntos soluciones creativas, realistas y
mutuamente satisfactorias.
En los módulos siguientes, al adentrarnos en los MASC. en materia penal, sumaremos las herramientas y técnicas de la negociación
que ayudan al facilitador a invitar a las partes a negociar hábil y funcionalmente de modo tal de mejorar la calidad de sus decisiones.
Posteriormente, en las Unidades de Mediación, Conciliación y Juntas restaurativas, desde una mirada penal se incorporan
progresivamente la perspectiva del daño y la reparación, reflexionaremos sobre la víctima y el victimario y los efectos de la resolución
del conflicto penal en la comunidad.
3.5.1 Negociación. Definición y Modelos.
En nuestra vida cotidiana para alcanzar nuestros objetivos y metas necesitamos y/o dependemos de los otros, esta interdependencia
aparece muchas veces representada en transacciones o negociaciones. La negociación es un modelo habitualmente voluntario de
manejo de situaciones, conflictos o necesidades entre las partes interesadas, es un sistema de comunicación y como tal establece
una relación. El modelo de negociación propuesto en estas páginas es directo entre las partes, es decir, sin participación, ni facilitación
de terceros o agentes.
Desde esta perspectiva, podemos definir a la negociación como un proceso voluntario e informal en el que dos o más partes se
relacionan a fin de intercambiar bienes o servicios expresando sus intereses y necesidades en un marco comunicacional tendiente a
obtener la satisfacción de los participantes.
El inicio de un proceso de negociación no necesariamente implica o requiere una situación de conflicto. La negociación se utiliza
frecuentemente para proyectar relaciones a futuro, para satisfacer necesidades o prevenir situaciones de conflicto, “La negociación es
el proceso por el que las partes interesadas resuelven conflictos o acuerdan líneas de conducta o buscan ventajas individuales o
colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses mutuos. Se contempla como una forma de resolución alternativa
de conflictos.”
A los fines de desarrollar el presente Capítulo, que se da en el marco de la Resolución Alterna de Conflictos, vamos a desarrollar los
contenidos de la Negociación Colaborativa y Distributiva a partir del supuesto de un conflicto previo, y visualizaremos las intervenciones
posibles de los actores.
124
El negociador puede elegir diferentes modelos para abordar una situación conflictiva, tomando un posicionamiento competitivo o
procurando generar un espacio colaborativo o integrativo. Estos comportamientos definirán el estilo del negociador, quien deberá optar
entre disuadir, imponer o colaborar, u utilizar otros estilos que podrán variar a lo largo del proceso.
En la realidad los modelos integrativos y distributivos la mayoría de las veces no se aplican puros. Las partes pueden transitar de un
modelo al otro y/o utilizar técnicas de ambos conforme sea el desarrollo de los hechos y el comportamiento de los otros participantes.
Los modelos que analizaremos se refieren a situaciones de laboratorio construidas a partir de premisas generales útiles para
comprender la secuencia del proceso y los objetivos de los participantes.
Los Modelos de Negociación
Negociación integradora o colaborativa: Se da cuando las partes cooperan para lograr beneficios máximos integrando sus intereses
y necesidades en un acuerdo. Estos procesos procuran crear valor y distribuirlo.
El Negociador Colaborativo crea valor
Negociación Distributiva: Este tipo de negociación sucede cuando las partes compiten por la distribución de una suma fija de valor.
En las negociaciones distributivas, las ganancias de una de las partes se hace a expensas de la otra.
El Negociador Distributivo reclama valor
A continuación analizaremos las características de cada uno de estos modelos.
3.5.2 Negociación Integradora o Colaborativa20
20 Los diferentes autores en la materia utilizan ambas terminologías al referirse al modelo. A los fines del presente documento utilizaremos de manera indistinta los
términos Negociación Integradora o Colaborativa acordando que ambos conceptos tienen el mismo significado.
125
La Negociación Colaborativa es un modelo ampliamente desarrollado por la Escuela de Harvard, (Harvard University, Negotiation
Proyect, Conflict Management Inc., Massachusetts, USA.)21 Este método procura que todos los participantes satisfagan las
necesidades implicadas en la negociación, que todos “ganen” (ganar-ganar), en un trabajo colaborativo conjunto. Se diferencia de los
procesos Adversariales en los que uno gana y otro pierde (ganar-perder).
El método considera un negociador que no cede, ni asume posiciones rígidas inamovibles, “La gente se encuentra casi siempre frente
a un dilema. Por lo común, observa dos maneras para negociar: la suave o la dura. El negociador suave procura evitar conflictos
personales, y por eso ha ce concesiones con objeto de llegar a un acuerdo. Quiere una solución amistosa; sin embargo, a veces
termina sintiéndose explotado y amargado. El negociador duro ve todas las situaciones como un duelo de voluntades, en el cual la
parte que tome las posiciones más extremas y se resista por más tiempo es la que gana. Este negociador aspira a ganar; no obstante,
con frecuencia acaba por emitir una respuesta igualmente dura que lo agota, agota sus recursos y lastima su relación con la otra parte.
Otras estrategias estándar de negociación se encuentran entre los extremos de dura y suave, pero todas implican un intento de
armonizar el logro de lo que usted quiere y el deseo de llevarse bien con los demás.
Además, hay una tercera manera para negociar, que no es ni dura ni suave. El método de la negociación según principios desarrollados
en el Proyecto de Negociación de Harvard, consiste en decidir los problemas según sus méritos, en lugar de decidirlos mediante un
proceso de regateo centrado en lo que cada parte dice que va o no va a hacer. Sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que
sea posible, y que cuando haya conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algún criterio justo, independiente
de la voluntad de las partes. El método de la negociación según los mencionados principios es duro para los argumentos y suave para
las personas. No emplea trucos ni poses.
La negociación según principios le muestra cómo obtener sus derechos y a la vez ser decente. Le permite ser justo y a la vez lo
protege contra aquellos que estarían dispuestos a sacar ventaja de su justicia.”22
21 El proyecto de Negociación de Harvard es un proyecto de investigación de la Universidad de Harvard, Cambridge, Massachusetts, U.S.A., el cual estudia los
problemas de la negociación y desarrolla y difunde métodos mejorados de negociación y mediación. Ref. http://www.pon.harvard.edu
22 Fisher, R., Ury, W., y Patton, B., (1981) Getting to Yes, Boston, en castellano: Sí… de Acuerdo. Como Negociar sin Ceder (1985) Colombia: Norma (obra citada)
126
El método colaborativo desarrolla un profundo análisis del conflicto, optimiza las habilidades comunicacionales de las partes y genera
un espacio creativo para la generación de opciones de solución.
A continuación analizaremos el método de la Negociación Colaborativa siguiendo los lineamientos de la Escuela de Harvard23. Este
modelo identifica una secuencia de pasos a seguir y sus autores proponen el siguiente desarrollo:
Desarrollo de la Negociación Colaborativa:
A.- Concéntrese en los intereses detrás de las posiciones
23 Ídem.
Concéntrese en los intereses detrás de
las posiciones
Amplíe sus opciones antes de
decidir, procure beneficios mutuos
Utilice criterios objetivos de referencia
Elabore su propio MAAN. e
identifique el de los otros
Formule propuestas
127
Partiremos de la idea de la existencia de un conflicto que da lugar a la negociación, tendremos entonces, una relación entre partes
en la que ambas procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles. El método
invita a salir de las posiciones confrontadas y redefinir el conflicto en términos de intereses y necesidades.
¿A qué llamamos posiciones?
La posición es lo que las partes manifiestan expresando el problema. El punto de contradicción. Este reclamo que se exterioriza es el
modo en que cada parte entiende o cree que corresponde resolver el conflicto atendiendo a sus propias necesidades. La posición
tiene una lógica excluyente. Todo lo que una parte “gana” es lo que la otra parte “pierde”. Cuando negocio en base a posiciones las
posibles soluciones son de “todo o nada”.
La negociación colaborativa propone evitar confrontar en base a posiciones, nos invita a salir de las posiciones e identificar y
concentrarse en los intereses y necesidades de las partes.
¿A que llamamos Intereses?
Los Intereses de las partes son sus aspiraciones, sus deseos, sus temores, sus preocupaciones, entre los que pueden estar
involucradas necesidades básicas. Los intereses son todo aquello que valoran positivamente y desean obtener o alcanzar a través de
su negociación.
Los intereses motivan a las personas. Según los autores del método, los intereses son “el resorte silencioso detrás de todo el ruido de
las posiciones”. La posición es algo que la parte decide. Pero debemos recordar que lo que impulsó a una parte a decidir, son sus
intereses. Los intereses son los motivos y necesidades subyacentes que las partes quieren satisfacer.
Veamos un ejemplo muy conocido en la materia que nos ayudará a identificar las posiciones y los intereses con claridad:
Imaginemos dos niñas pequeñas de nombre Paula y Matilde que se pelean por una naranja. Es la única naranja que hay en la casa y
ambas están ofuscadas y sienten que tienen derecho sobre esa naranja. Las dos dicen ¡esta naranja es mía! Están claramente
confrontadas sobre quien es la dueña de esa única naranja que ambas reclaman para sí mismas.
128
De la simple observación de los hechos relatados podemos percibir que la posición, el punto de choque, asumido por Paula es: ¡La
naranja es mía! ... y la posición asumida por Matilde es: ¡La naranja es mía!
Las niñas de nuestra historia asumen la posición de adversarios. Veamos los efectos de esta confrontación de posiciones. La
orientación inicial en una situación de conflicto es obtener la satisfacción de nuestras necesidades, es decir, lograr los propios objetivos
o convencer a los otros de que hagan lo que nosotros queremos.
Esto nos hace asumir posturas en la negociación, que podrán ser más o menos rígidas según las situaciones. Si los participantes
asumen posiciones encontradas la disputa se constituye en adversarial. Los conflictos se organizan como situaciones polarizadas,
sostenidas en lógicas binarias y excluyentes.
Cuando las personas se encuentran comprometidas en un conflicto endurecen sus posiciones como para mantener la coherencia y
disminuir el sufrimiento. La posición asumida en la confrontación es el modo elegido para satisfacer aquellos intereses o necesidades
involucrados en esa situación.
En el ejemplo de la naranja, solo conocemos las posiciones, pero podríamos procurar identificar los intereses de las partes involucradas
en el conflicto. A fin de conocer estos intereses debemos preguntar, explorar, la interrogación nos permite descubrir los intereses y las
necesidades de las partes en conflicto. Podríamos preguntar “¿Por qué?” o “¿Para qué?” quieren cada una de las niñas la naranja.
En nuestro ejemplo, Matilde deja de gritar y con tono respetuoso le pregunta a Paula: Y tú Paula ¿para qué quieres la naranja? Y
Paula responde: Para beber TODO el jugo, tengo mucha sed. Paula, luego de responder también se siente curiosa sobre los motivos
de Matilde. Y le pregunta a Matilde: ¿Y tú porque quieres la naranja? Y Matilde responde: necesito TODAS las semillas para hacer un
germinador que debo llevar mañana sin falta al colegio.
Paula y Matilde tienen intereses diferentes sobre el mismo objeto: la naranja. Una de las niñas quiere beber el jugo y la otra necesita
las semillas. Comprendiendo sus intereses, será Matilde (quien estudio los pasos de la negociación colaborativa) quien formule la
siguiente pregunta: ¿cómo podríamos hacer para que Tu Paula puedas beber el jugo de la naranja y Yo (Matilde) pueda utilizar las
semillas para el germinador?
Las partes proponen exprimir la naranja, darle el jugo a Paula y separar las semillas para Matilde… ambas niñas satisfacen
completamente sus intereses y protegen su relación de amistad. Este es un ejemplo “ideal” de ganar-ganar, es un diseño colaborativo.
129
En el caso desarrollado podemos visualizar que el problema básico en una negociación no es el conflicto o choque entre posiciones
(¡la naranja es mía!), sino el conflicto redefinido por los intereses de las partes (beber el jugo y disponer de las semillas).
Los intereses y las necesidades definen el problema.
A partir del mutuo conocimiento de sus intereses las partes podrán trabajar en forma conjunta para generar opciones satisfactorias. El
desafío de este primer paso de la negociación colaborativa será identificar los intereses y necesidades.
Clasificación de Intereses
En todo proceso de negociación quienes intervienen tienen múltiples motivaciones, nos encontramos entonces con distintas clases de
intereses. Podemos hablar de intereses diferentes, de intereses comunes y de intereses opuestos. Es importante No confundir
intereses con las posiciones; las posiciones siempre son encontradas, excluyentes, este punto de choque nos permite visualizar
aquello que emerge del conflicto. Sin embargo, los intereses que motivan a esas posiciones no necesariamente son opuestos.
Observaremos que cuando los intereses son exclusivamente opuestos probablemente debiéramos evaluar otro metodo de resolución
de conflictos.
Identificación y Clarificación de intereses y necesidades
Como se desempeñará el negociador colaborativo para conocer e identificar los intereses y necesidades en juego en una Negociación
Colaborativa?
Cada una de las partes necesita identificar y ordenar sus propios intereses, pero asimismo, para avanzar en el diseño es indispensable
comprender que necesita “el otro”.
Si nuestro objetivo es conocer y comprender las necesidades e intereses de la otra parte, la intervención debe estar dirigida a
interrogar. La exploración nos permite comprender como percibe y significa la situación el otro, debemos distinguir nuestras
interpretaciones de las descripciones.
La exploración nos permite conocer y comprender las necesidades propias y las de los otros. En el proceso de la negociación
colaborativa debiéramos propender a explorar significados en los otros y expresar los propios.
130
¿Cómo exploramos las necesidades e intereses de las partes?
La herramienta comunicacional apropiada para conocer las necesidades de las partes en un proceso colaborativo es la
PREGUNTA. Cuando conversamos normalmente utilizamos tres modos: afirmativo, negativo e interrogativo. El modo interrogativo
tiene como forma sintáctica la pregunta. La pregunta es también una forma de diálogo, necesito un interlocutor que responda (sino se
convierte en una afirmación o negación).
En una clasificación general, las preguntas que cumplen con la función de procurar información son las denominadas preguntas
abiertas. A diferencia de las preguntas cerradas, que son aquellas que procuran confirmar información o datos.
B.- Amplíe sus opciones antes de decidir, procure beneficios mutuos
Cuando las partes involucradas en el proceso de negociación identificaron mutuamente sus propios intereses y necesidades, es
esencial que circulen entre ellas los intereses y necesidades. Cada parte necesita escuchar y comprender las necesidades de la otra
parte para generar empatía y poder ser proactiva en la creación de opciones mutuamente satisfactorias.
La pregunta motivadora que invita a las partes a pensar juntas soluciones posibles, se denomina pregunta de replanteo: ¿Cómo
podríamos satisfacer las necesidades expresadas por todas las partes involucradas en este conflicto?
Esta pregunta motivará a los participantes a trabajar juntos en pos de una o muchas opciones que contemplen los intereses de todos
los participantes.
A veces, las preguntas adecuadas son suficientes para encontrar opciones viables. Pero cuando esto sucede, es posible acudir
diferentes técnicas que nos ayuden a multiplicar ideas novedosas para generar nuevas opciones. Entre otras, podemos mencionar el
brain-storming o tormenta de ideas o lluvia de ideas.
La Tormenta de Ideas invita a los participantes a generar propuestas con el objetivo de satisfacer las necesidades planteadas a lo
largo del proceso.
El objetivo es generar un espacio en el que los asistentes puedan dejar fluir su creatividad para buscar “cantidad” de opciones.
C.- Utilice criterios objetivos de referencia
131
Paso a paso vamos avanzando en el proceso o las etapas que propone la Negociación Colaborativa siguiendo a la Escuela de Harvard.
En primer lugar, salimos de las posiciones e identificamos los intereses de las partes, luego reformulamos el conflicto en términos de
intereses y necesidades para aplicar la pregunta de replanteo del conflicto que invita a las partes a proponer opciones mutuamente
satisfactorias.
Una vez que tenemos opciones generadas por los participantes, debemos seleccionar la más adecuada y tamizarla a la luz de los
criterios objetivos.
Estas opciones, (que podrá ser solo una o varias), tendrán que pasar por algún sistema de pre-selección en donde analizaremos su
viabilidad considerando estándares realistas para que alcancen el status de propuestas de acuerdo.
Veamos un ejemplo de estándares objetivos. Dos personas, Marcos y Juan, son co-propietarios de una vivienda. Deciden dividirla y a
tal fin generan una opción satisfactoria: establecen que Marcos, que quiere vivir allí, permanecerá como propietario del inmueble y
abonará a Juan, que necesita el dinero para un proyecto laboral, el monto correspondiente a su 50 %. Hasta aquí las partes están de
acuerdo en el modo de resolver su situación: Marcos le compra su parte a Juan (opción satisfactoria). Sin embargo, al momento de
establecer el valor del monto correspondiente al 50% del señor Juan, las cosas se complican. Los valores propuestos no coinciden,
para Marcos el valor de la propiedad es bajo y para Juan es demasiado alto.
¿Cómo pueden acordar términos satisfactorios para ambos?
Los criterios objetivos son estándares legítimos, posibles e independientes de la voluntad de las partes, aplicables a la situación que
quieren resolver.
Entre los criterios objetivos más usuales está la Ley. La norma jurídica es el gran filtro objetivo. Otros criterios objetivos que podemos
mencionar son los precedentes, el valor de mercado, la reciprocidad, una apreciación científica, etc.
D.- Elabore su propio MAAN e identifique el de los otros
En la toma de decisiones durante el proceso negocial los sujetos involucrados en el problema necesitan un espacio adecuado para
reflexionar sobre su situación actual y los efectos que su decisión tendrá a futuro.
132
Esta reflexión es individual. No necesariamente debe compartirse con la otra parte en la negociación, en cada situación se evaluará
la utilidad o no de compartirla porque puede exponer o debilitar a las partes en el proceso.
Revisar su situación actual con realismo les permitirá identificar sus alternativas fuera del ámbito de la negociación y los ayudará a
contemplar los efectos de un eventual acuerdo.
¿Qué entendemos por alternativas?
En la negociación las Alternativas son aquellas decisiones y/o acciones que una de las partes podría realizar para satisfacer sus
necesidades en el supuesto caso de NO poder llegar a un acuerdo con la otra parte.
La pregunta es: ¿qué puedo hacer para resolver esta situación sin la colaboración de la contraparte del conflicto? La respuesta a esta
pregunta son las alternativas: todos aquellos cursos de acción viables y realistas para resolver el conflicto fuera de la mesa de
negociación.
La Mejor Alternativa seleccionada subjetivamente es la que denominamos MAAN (Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado).
El análisis de las posibilidades o alternativas de acción asegura que la toma de decisiones dentro del proceso se realizará a partir de
estar adecuadamente informado.
E.- Formule Propuestas
Una vez que se han tamizado las opciones a la luz de los criterios objetivos y el MAAN de cada uno; serán ellos quienes
voluntariamente decidan si optan por alguna de las opciones y las perfeccionan de tal modo que pueda convertirse en una propuesta
concreta. Esta propuesta será la base para la construcción del acuerdo, serán las partes quienes voluntariamente acordaran un
acuerdo mutuamente satisfactorio.
Asimismo, es posible que las partes No arriben a un acuerdo, las negociaciones muchas veces cierran sin convenios. Las razones son
variadas, por ejemplo, cuando cualquiera de las partes tiene altas alternativas de satisfacción fuera del marco de la negociación es
probable que elija salir del proceso sin acuerdo. Otras veces, las personas negocian competitivamente, o no es posible una distribución
colaborativa aceptable para alguno de ellos o para ambos. En estos casos las partes podrán evaluar la posibilidad de aplicar otras
metodologías, dependerá del interés y el contenido, podemos pensar por ejemplo en vías legales, mediación, arbitraje, etc.
133
ACTIVIDAD: ESCRIBA CUATRO ACCIONES QUE ASOCIA CON COLABORACION EN EL MARCO DE UNA
NEGOCIACION:
Actividades para Reflexionar
ACTIVIDAD: Proponga un ejemplo de un caso real en el que la alternativa (MAAN) de alguna de las partes sea mejor que las
posibilidades (opciones) que se proponen en la negociación
ACTIVIDAD: Proponga un ejemplo de un caso real en el que Identifique una o mas de las tácticas descriptas en el texto “Tácticas
de presión desde las posiciones”, autores: Fisher, Roger, Ury, William, Patton, Bruce (Antología)
3.5.3 Negociación Distributiva
La pregunta clave es ¿quién conseguirá más valor?
Los negociadores distributivos ven las negociaciones como competencias por una cantidad limitada o fija. Las partes desean obtener
el mayor beneficio posible. En este modelo la ganancia de una persona constituye la pérdida de la otra persona.
134
La totalidad de los beneficios disponibles suele representase en forma metafórica como un pastel. Debido a que los negociadores
luchan por una cantidad fija de algo deseado o de un beneficio, los negociadores esperan “ganar” una porción del pastel a costa de
que la otra persona pierda en la misma proporción.
La propuesta de resolución que traen los participantes sólo intentará fijar que porcentaje del “objeto” a distribuir le corresponderá a
cada uno conforme sus propios intereses u objetivos. Esta es una metodología adversarial, que prioriza las metas propias de modo
competitivo, “cuanto menos cosas tengas tú, más tendré yo”.
El desafío del negociador será saber en qué caso es más adecuado negociar distributivamente, y en qué caso lo será
colaborativamente. Asimismo, es posible comenzar negociando con un modelo y modificar la estrategia en el curso de la acción a
medida que obtenemos más información o evaluamos que un modelo es más adecuado que el otro.
Las tácticas utilizadas en la negociación distributiva tienen el objeto de ayudar a aquellos que las utilizan a reclamar valor de modo
individual, al tiempo que se defienden de los esfuerzos de su oponente por hacer lo mismo. Los resultados son de ganancia y pérdida,
en la teoría de los juegos son modelos de suma cero.
En su introducción al tema Howard Raiffa, manifiesta “El regateo de dos partes puede dividirse en dos tipos: distributivo e integrativo.
En el caso distributivo se debate un solo tema, como el dinero, y las partes tienen intereses casi estrictamente opuestos en lo que se
refiere a ese tema: mientras más obtenga Usted, menos obtiene la otra parte, y - con algunas excepciones o condiciones - Usted
quiere todo lo que puede obtener. Desde luego, si Usted es demasiado codicioso o si su adversario es demasiado codicioso, o si
ambos lo son, ninguno de los dos logrará llegar a un acuerdo que signifique ganancia para ambos.”
Conceptos Claves de la Negociación Distributiva24
Valor de Reserva
Zona de posible acuerdo
Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado
24 Los conceptos que se describen a continuación son tomados de la obra de Howard Raiffa, “El Arte y la Ciencia de la Negociación”.
135
Valor de excedente
Necesitamos comprender ciertas herramientas conceptuales, que una vez identificadas nos permitirán visualizar las características
del modelo distributivo e implementarlo en situaciones de negociación. Estos elementos pueden visualizarse en la geometría del
regateo distributivo.
¿Cómo definimos el Valor de Reserva?
Es el punto menos favorable en el que estamos dispuestos a aceptar un acuerdo.
En una negociación, cada parte tiene un precio o valor de reserva, que a veces se denomina “punto mínimo aceptable”. Es el punto
que la persona no pasara y donde se interrumpen las negociaciones. Los puntos de reserva de las partes negociadoras habitualmente
se mantienen en secreto, y ayudan a encuadrar la probabilidad y el posible alcance de un acuerdo.
¿Cómo definimos la Zona de Posible Acuerdo? (Zone of Possible Agreement- ZOPA)
Es la zona que puede significar un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Esta zona se determina o delimita por los valores de
reserva de las partes. Cuando existe una zona de posible acuerdo, hay una posibilidad, pero no certeza, de que las partes puedan
llegar a un acuerdo. Calcular dónde se encuentra la zona de posible acuerdo (ZOPA) puede ser una tarea difícil debido a los posibles
huecos en la información, y las incertidumbres sobre los valores verdaderos.
Sin embargo, este es un paso fundamental para las partes que deben tener una visión clara de la situación.
¿Qué es el valor de excedente?
Es la diferencia favorable que se establece entre el valor de reserva y el valor del acuerdo. En la negociación podemos o no tener
valor de excedente.
Es importante mencionar que el juego de variables y posibilidades que pueden presentarse en una negociación son muy variadas,
podemos ver un cuadro de posibilidades sobre manejo de información, tiempo, partes y objeto, en el texto de Howard Raiffa, donde
se analizan diferentes variables de negociación distributiva e integrativa a la luz de modificar ciertas condiciones de los sujetos y del
objeto y evaluar los resultados.
136
Es posible observar que la negociación distributiva es un proceso competitivo diseñado para condicionar las percepciones del contrario
en base a aspiraciones individuales. Cada parte visualiza el posible acuerdo en términos de su propio valor de reserva y el propio
MAAN. Muchas veces para obtener los objetivos individuales se adoptan posiciones pétreas, o se realizan amenazas, o
manipulaciones y actuaciones para influir en el comportamiento y las decisiones de los otros.
Como conclusión transcribimos al Profesor Randall Arias, “La negociación distributiva, se aplica en situaciones en que “las metas de
una de las partes estan en conflicto directo y fundamental con las metas de la otra parte” (Lewicki, Barry y Saunders, 2008). A este
tipo de negociación se le conoce tambien como negociación competitiva, negociación de tipo “ganar-perder”, o “negociación bajo
condiciones de conflicto suma- cero”.
Como los termino sugieren, se trata de una negociación asociada a conflictos por recursos cuya cantidad es fija y limitada. Cada parte
desea apropiarse de la mayor cantidad posible de dichos recursos; sin embargo, lo que cada parte obtiene lo hace a expensas de la
capacidad de la otra parte de cumplir sus objetivos.
En una negociación distributiva, cada una de las partes tiene una posición como punto de partida, y existe una brecha entre las
posiciones de ambos. La tarea del negociador consiste en lograr convenir sobre algun punto intermedio en el continuo entre ambos
extremos. Cada una de las partes aspira a lograr concluir la negociación en su “punto meta”, el cual es su resultado óptimo de la
negociación, en tanto que tiene un “punto de resistencia” que es el punto mas allá del cual no esta dispuesto a aceptar la negociación”
(…)25
El Acuerdo y el Cierre en los modelos de Negociación
Un Acuerdo satisfactorio es aquel convenio estable o duradero que satisface los intereses legítimos de ambas partes dentro de lo
posible, resolviendo los conflictos de intereses de forma equitativa, respetando el contexto y el marco legal en el que se aplican.
Asimismo, en los acuerdos de ejecución diferida, es importante establecer garantías de operatividad, seguimiento y cumplimiento.
Las modalidades de acuerdo son variadas, y dependerán de las partes, los temas y el contexto, recordemos que la negociación es un
proceso informal.
25 Arias, R., Guillen, S., Paniagua, F. (2011) Manual de Formación en Negociación Basada en Intereses. 2 edición. Costa Rica: USAID, Funpadem Pact.
http://www.funpadem.org/app/webroot/files/publication/files/12_pub179_ibbtrainingmanualspanish.pdf
137
ACTIVIDAD: NEGOCIACION
MENCIONE CINCO DIFERENCIAS ENTRE LA NEGOCIACION COLABORATIVA Y LA NEGOCIACION DISTRIBUTIVA:
1.
2.
3.
4.
5.
138
3.6. LA VIOLENCIA: DETECCION Y DERIVACION
Introducción a la temática de violencia.
El presente texto desarrolla brevemente la temática de la violencia de forma introductoria y con el propósito de invitar a los facilitadores
a profundizar en lecturas y explorar esta temática conforme sus contextos de trabajo y la tipología de casos que aborden. La violencia
en sus distintas formas requiere habitualmente de equipos especializados e interdisciplinarios que consideren cada situación en
particular a fin de establecer la forma mas segura y funcional de intervenir.
Se recomiendan actividades de investigación en sus ámbitos de desempeño a fin de conocer las formas sociales en su comunidad de
abordaje a las situaciones de violencia.
Definición de la Violencia
Tipos de violencia
La clasificación de la OMS, divide la violencia en tres categorías generales. Segun las características de los que cometen el acto de
violencia:
La violencia auto infligida (comportamiento suicida y auto-lesiones),
La violencia interpersonal (violencia familiar, que incluye menores, pareja y ancianos; así como violencia entre personas sin
parentesco),
La Organización Mundial de la Salud define la violencia como: “El uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como
amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones,
muerte, danos psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones.”
139
La violencia colectiva (social, política y económica).
Tipos de Prevención
Las intervenciones en el ámbito de la seguridad y la salud pública se clasifican tradicionalmente en tres niveles de prevención:
Prevención primaria: intervenciones dirigidas a prevenir la violencia antes de que ocurra.
Prevención secundaria: medidas centradas en las respuestas más inmediatas a la violencia, como por ejemplo, la atención pre-
hospitalaria, los servicios de urgencia o el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual después de una violación.
Prevención terciaria: intervenciones centradas en la atención a largo plazo con posterioridad a los actos violentos, como la
rehabilitación y reintegración, e intentos por reducir los traumas o en su caso, la discapacidad de larga duración asociada con la
violencia.
La naturaleza de los actos de violencia puede ser: física, sexual, psíquica, lo anterior incluye privaciones o descuido:
Violencia emocional o psicológica, es una forma de maltrato que se manifiesta con gritos, insultos, amenazas, prohibiciones,
intimidación, indiferencia, ignorancia, abandono afectivo, celos patológicos, humillaciones, descalificaciones, chantajes, manipulación
y coacción.
Con estas conductas el agresor pretende controlar al otro provocándole sentimientos de devaluación, inseguridad, minusvalía,
dependencia, y baja autoestima. Esta forma de violencia es más difícil de detectar que la violencia física pero puede llegar a ser muy
perjudicial porque además de que es progresiva, en ocasiones logra causar daños irreversibles en la personalidad del agredido.
Violencia física, implica el uso de la fuerza para dañar al otro con todo tipo de acciones como empujones, jaloneos, pellizcos,
rasguños, golpes, bofetadas, patadas y aislamiento. El agresor puede utilizar su propio cuerpo o utilizar algún otro objeto, arma o
sustancia para lograr sus propósitos. Esta forma de maltrato ocurre con menor frecuencia que la violencia psicológica pero es mucho
más visible y notoria. El agresor, de manera intencional y recurrente busca controlar, sujetar, inmovilizar y causar daño en la integridad
física de la persona.
140
Violencia sexual, o abuso sexual, se refiere en primera instancia a la violación, pero también incluye la burla, la humillación o el
abandono afectivo hacia la sexualidad y las necesidades del otro. Además, está la celotipia y todo tipo de acciones, chantajes,
manipulaciones o amenazas para lograr actos o prácticas sexuales no deseadas o que generen dolor.
Las relaciones sexuales frente a terceros y la utilización de objetos sexuales sin el consentimiento de la persona también se consideran
formas de abuso sexual, que al igual que las demás, buscan el control, la manipulación y el dominio del otro.
Violencia económica o patrimonial, como una forma de amedrentar, someter o de imponer la voluntad en el otro se usan los recursos
económicos o los bienes personales.
Si el agresor es el jefe del hogar o el responsable del mantenimiento de la familia, le exigirá a la pareja todo tipo de explicaciones para
“darle dinero”, o bien le dará menos cantidad de la que se necesita. Puede suceder también, que aunque la familia necesite los
recursos, le impedirá a su pareja que trabaje para que no tenga la posibilidad de tener autonomía económica y él continuar con el
control sobre la familia.
Otra forma de violencia económica es cuando el agresor destruye los bienes personales del otro o dispone de los recursos económicos
propios y de la persona que está siendo violentada, sólo para su propio beneficio (alcohol, amigos, etc.).26
La Dinámica de la Violencia Interpersonal
“Las diversas formas de la violencia interpersonal tienen en común muchos factores de riesgo. Algunos consisten en características
psíquicas y del comportamiento, como un escaso control de este, una baja autoestima, y trastornos de la personalidad y la conducta.
Otros estan ligados a experiencias como la falta de lazos emocionales y de apoyo, el contacto temprano con la violencia en el hogar
(ya sea como víctimas directas o como testigos) y las historias familiares o personales marcadas por divorcios o separaciones. El
abuso de drogas y alcohol se asocia con frecuencia a la violencia interpersonal, y entre los factores comunitarios y sociales mas
importantes se destacan la pobreza, las disparidades en los ingresos y las desigualdades entre los sexos.
26 http://www.violenciaenlafamilia.conapo.gob.mx/en/Violencia_Familiar/Violencia_emocional_fsica_sexual_y_econmica
141
Los distintos tipos de violencia estan, además, muy interrelacionados. Por ejemplo, los niños que han sido rechazados o descuidados
o han sufrido castigos físicos severos por parte de los padres corren mayor riesgo de adoptar comportamientos agresivos y
antisociales, incluso de infligir malos tratos cuando son adultos. Los niños corren mayor riesgo de ser victimas de maltrato en las
familias en las que los adultos actúan violentamente unos contra otros. En general, se observa que los factores de la primera infancia
son comunes a la mayor parte de los tipos de violencia interpersonal, por lo que ofrecen oportunidades de prevención que podrían
beneficiar a amplios sectores.
Existen, asimismo, diferencias clave entre los distintos tipos de violencia interpersonal. El comportamiento agresivo en la comunidad,
incluida la violencia juvenil, suele ser muy visible, mientras que el maltrato y el abandono en la familia o la pareja son muy furtivos y
quedan ocultos a la mirada de los demás. Las armas utilizadas difieren notablemente en unos y otros tipos de violencia. Por ejemplo,
tanto en las di- versas formas de violencia familiar como en la violencia sexual y la de pareja se usan preferentemente los puños, los
pies y los objetos; en la violencia juvenil, en cambio, es mas frecuente el empleo de armas letales, tanto blancas como de fuego.
Tambien se observan diferencias en la medida en que se consideran «delictivos» los diversos tipos de violencia y en la disposición de
las autoridades a actuar contra ellos. Por lo general, la policía y los tribunales estan mucho mas dispuestos a ocuparse de los
comportamientos violentos de los jóvenes y de otras personas en la comunidad que de la violencia familiar, ya se trate de maltrato de
menores, de crueldad con los ancianos o de actos violentos de hombres contra sus parejas. En muchos países existe una clara
renuencia pública a reconocer la violencia sexual o a emprender acciones contra ella. Incluso allí donde existen leyes para proteger a
las personas de la violencia, no siempre se hacen cumplir. En algunos países, entre los perpetradores de actos violentos se cuentan
tambien las fuerzas de seguridad del Estado.
La cultura desempena un papel fundamental, al establecer la frontera entre comportamientos aceptables y abusivos y definir la
respuesta a la violencia.”
“La naturaleza polifacética de la violencia exige el compromiso de los gobiernos y las partes interesadas a todos los niveles de la toma
de decisiones: local, nacional e internacional. Las recomendaciones siguientes reflejan esta necesidad de estrategias multisectoriales
y en colaboración.”
(…) “Recomendación 5. Reforzar las respuestas a las víctimas de la violencia:
142
“Los sistemas nacionales de salud, en su conjunto, deberían aspirar a dispensar una asistencia de alta calidad a las victimas de todos
los tipos de violencia, así como los servicios de rehabilitación y apoyo necesarios para prevenir ulteriores complicaciones. Las
prioridades son, entre otras:
• mejorar los sistemas de respuesta urgente y la capacidad del sector sanitario para tratar y rehabilitar a las victimas;
• reconocer los signos de incidentes violentos o de situaciones de violencia continua, y enviar a las victimas a los organismos
adecuados para ofrecerles seguimiento y apoyo;
• garantizar que los servicios de salud, judiciales, policiales y sociales eviten la «re- victimización» de las víctimas y disuadan
eficazmente a los autores de actos violentos de reincidir;
• ofrecer apoyo social, programas de prevención y otros servicios para proteger a las familias en riesgo de violencia y reducir el estrés
de los cuidadores;
• incorporar al programa de los estudiantes de medicina y enfermería módulos sobre prevención de la violencia.
Todas estas respuestas pueden contribuir a minimizar las repercusiones de la violencia sobre los individuos y su costo para los
sistemas sanitarios y sociales, pero al diseñarlas y aplicarlas deben incluirse salvaguardas frente a la «re- victimización», esto es,
frente al hecho de poner a las víctimas en riesgo de sufrir nuevos actos violentos, censuras por parte de la familia o la comunidad, u
otras consecuencias negativas.”27
¿Qué es y cómo identificamos la violencia?
La violencia se define como un acto intencional, dirigido a dominar, controlar, agredir o lastimar a alguien más. Habitualmente es
ejercida por las personas que tienen el poder en una relación, como por ejemplo: el padre y/o la madre sobre los y las hijas, los y las
27 “Informe mundial sobre la violencia y la salud”, Publicado en español por la Organización Panamericana de la Salud para la Organización Mundial de la Salud
Washington, D.C. 2002, original en inglés: World Report onViolence and Health: Summary ISBN 92 4 154562 3 © Organización Mundial de la Salud 2002.
http://www.who.int/violence_injury_prevention/violence/world_report/es/summary_es.pdf
143
jefas sobre los y las empleadas, los hombres sobre las mujeres, los hombres sobre otros hombres y las mujeres sobre otras mujeres,
pero también se puede ejercer sobre objetos, animales o contra uno mismo.
La violencia es un acto que, ya sea que se dé una sola vez o se repita, puede ocasionar daños irreversibles. Implica un abuso del
poder mediante el empleo de la fuerza, ya sea física, psicológica, económica o política.
La violencia de genero es un tema que requiere especial profundidad y conocimientos por su especificidad. El presente trabajo no
desarrolla esa temática.
Características de la violencia:
No es natural. La violencia se pretende justificar como algo natural, diciendo que los seres humanos somos violentos por naturaleza,
que siempre han existido las guerras, y las peleas por lo que resulta necesario distinguir la agresividad, que sucede de manera natural,
por nuestra herencia genética, de la violencia, que es provocada socialmente por las relaciones de dominación y subordinación entre
los seres humanos, sin embargo esto no es así, no hay un fundamento para estas afirmaciones. Los estudios modernos en la materia
establecen que es un modelo aprendido de interacción y es un modelo superable.
Por lo tanto, consideraremos a la violencia como una construcción social, no como un fenómeno natural, y asumimos que es posible
actuar para eliminarla de nuestras relaciones personales y sociales.
La violencia es dirigida e intencional. La violencia es intencional porque un insulto, un golpe, una mirada o una palabra, para que
sean considerados como actos violentos deben tener la intención consciente o inconsciente de dañar.
Además, es dirigida porque no se violenta indiscriminadamente, ni de la misma manera en todos los casos. Muchas veces se elige
violentar a las personas más cercanas, con quienes existe un lazo afectivo (la familia, la pareja, los compañeros de trabajo, etc.), y
habitualmente se ejerce contra la persona que parece o es más débil, o contra quien se considera vulnerable o incapaz de defenderse.
La violencia se basa en un abuso del poder. La principal característica de la violencia es el abuso del poder, mediante el empleo
de la fuerza o superioridad de unos con el objetivo de someter a otros, particularmente contra individuos o grupos que tienen menos
poder por ejemplo los niños, los jóvenes, las mujeres, las personas adultas mayores.
Tipos de violencia
144
La violencia se ejerce de diferentes maneras, desde una ofensa verbal hasta el homicidio. De acuerdo con lo establecido en la Ley
General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LGAMVLV), la violencia se clasifica en modalidades y tipos. Existen
cinco tipos de violencia: Psicológica, física, patrimonial, económica y sexual. Es importante aclarar que estas diferentes
manifestaciones de la violencia se pueden ejercer al mismo tiempo en los diferentes ámbitos de la vida cotidiana.
Modalidades de violencia
La modalidad de violencia señala el lugar o ámbito en que ocurre la violencia, se identifican cuatro modalidades y son:
Violencia en el ámbito familiar. Todo tipo de violencia que ocurra dentro o fuera del domicilio familiar cuyo Agresor tenga o haya
tenido relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, de matrimonio, concubinato o mantengan o hayan mantenido una relación
de hecho.
Violencia laboral y docente. Se ejerce por las personas que tienen un vínculo laboral, docente o análogo con la víctima,
independientemente de la relación jerárquica, consistente en un acto o una omisión en abuso de poder que daña la autoestima, salud,
integridad, libertad y seguridad de la víctima, e impide su desarrollo y atenta contra la igualdad.
Violencia en la comunidad. Son los actos individuales o colectivos que transgreden derechos fundamentales de las personas y
propician su denigración, discriminación, marginación o exclusión en el ámbito público.
Violencia Institucional. Son los actos u omisiones de las y los servidores públicos de cualquier orden de gobierno que discriminen o
tengan como fin dilatar, obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas así como su acceso al
disfrute de políticas públicas destinadas a prevenir, atender, investigar, sancionar y erradicar los diferentes tipos de violencia.
Una información útil en esta temática se relaciona con redes de apoyo y la importancia de tener conocimiento de grupos de apoyo en
el ámbito en el que nos desempeñamos, un ejemplo es la Red Nacional de Refugios (RNR) es un organismo civil sin fines de lucro,
nació en 1999 y se constituyó legalmente en noviembre del 2004 con la finalidad de agrupar a los refugios que brindan seguridad,
protección y atención especializada para mujeres y sus hijos e hijas que viven en situación de riesgo por violencia familiar, de género,
145
sexual y trata. Los refugios agrupados por la RNR son públicos y privados, se encuentran en las 32 entidades de la República Mexicana
y Ciudad de México. 28
El Triángulo de la Violencia
La violencia, según Galtung, es como un iceberg, de modo que la parte visible
es mucho más pequeña que la que no se ve. De acuerdo con el autor,
existirían tres tipos de violencia:
La violencia directa, es visible, es manifiesta, es el aspecto más evidente
(física, verbal o psicológica). Se concreta a través de comportamientos
concretos y responde a actos de violencia.
La violencia estructural, como lo dice su nombre, se centra en el conjunto
de estructuras que no permiten la satisfacción de las necesidades y se
concreta en la negación de las necesidades. Es intrínseca a los sistemas
sociales, políticos y económicos que gobiernan las sociedades, los
estados y el mundo. Su relación con la violencia directa es proporcional a
la parte del iceberg que se encuentra sumergida en el agua.
La violencia cultural, es la que crea un marco legitimador de la violencia y se concreta en actitudes. Es el ámbito simbólico de
nuestra experiencia que puede utilizarse para justificar o legitimar la violencia directa o estructural (religión e ideología, lengua y
arte, ciencias empíricas y ciencias formales; símbolos, etc.)
UNIDAD 4. JUSTICIA RESTAURATIVA
28 Red Nacional de Refugios. México, 2014. Todos los derechos reservados. http://www.rednacionalderefugios.org.mx/violencia.html
146
Introducción
La historia del derecho penal al parecer no es una tan antigua como se pretende en los cursos tradicionales de la materia en nuestras
universidades, en los que se llega con frecuencia a considerar el estudio de uno precolombino o análogo; resulta más creíble la tesis
de Maier29 quien afirma que el derecho penal surge con los Estados nacionales modernos, centralistas, que buscan mantener el control
social por las instituciones del propio Estado, legitimando para ello, si es necesario en este afán, el uso de la violencia.
Ese es el derecho penal que conocemos hoy en día. El de su doble aspecto sustantivo y procesal, que da cuenta de una idea de la
justicia y de la forma en que puede obtenerse o “hacerse” cuando el orden jurídico ha sido transgredido por los individuos; el Estado
castigará con la imposición de una pena a quien haya actuado en contra de las normas jurídicas impuestas por éste. El derecho penal,
así entendido, se traduce en un accionar del Estado, con todo su poder, frente al sujeto que ha violado las normas de derecho.
Ahora bien, por más interesante que pueda parecernos está concepción del derecho penal, es preciso resaltar que no es la única
válida o existente; y frente a esta idea del poder represor del Estado, surge una, diametralmente opuesta, que posiciona al derecho
penal como un “… instrumento que permite solucionar conflictos sociales.”30
Elías Neuman refiere que el conflicto penal fue expropiado de sus protagonistas y pasó a formar parte del haber estatal: “El delito deja
de ser patrimonio humano, del actor y la víctima, y el Estado se apropia de él como si el hecho fuese comprensible aun sin la presencia
de quien lo sufrió”31. Y es que en realidad nunca lo fue; al menos desde la época inquisitorial, un poco antes del advenimiento de los
Estados nacionales.
La dogmática penal enfocada en la figura del agresor sustenta un derecho que busca a toda costa perfeccionar científicamente, los
medios para determinar la existencia de la conducta antijurídica, típica culpable y punible. Y en este afán parece olvidarse del origen
mismo del delito: un conflicto entre dos o más personas, que a su vez puede tener un sinfín de causas, consecuencias y soluciones,
todas ellas ajenas a las teorías y figuras estatales creadas desde la época medieval para castigar las conductas delictivas.
29 Maier, J. (2005) El ingreso de la reparación del daño como tercera vía al derecho penal argentino en Maier, J. y Binder, A. (Comp.) El Derecho Penal Hoy.
Buenos Aires: Editores del Puerto. P. 28 30 Ídem, p. p. 27-36. 31 Neuman, E. (2005) La Mediación Penal y la Justicia Restaurativa. México: Porrúa. p. 5.
147
Así resulta, que no es sino hasta en épocas relativamente recientes que los tomadores de decisiones en política criminal reparan
precisamente en el hecho de que el delito es un conflicto humano, y que como tal, en múltiples supuestos, puede ser resuelto por las
mismas partes que lo han vivido, prescindiendo así de las soluciones del derecho penal que terminan, con no poca frecuencia,
reflejando altos costos sociales.
Las nuevas posturas arriban por fin a la casa de un histórico convidado de piedra del derecho penal: la víctima, transformando con
ello no solo la política criminal, sino aquella de carácter social. Es tas nuevas posturas convergen en un enfoque nuevo de la justicia:
la restaurativa.
4.1. Justicia Restaurativa, concepto.
Podemos decir que la justicia restaurativa pone énfasis en “… la ofensa a la víctima que supone el delito, de modo que se considera
que la misma debe intervenir en la resolución del conflicto32. Es una respuesta al delito en la que el foco de atención es la víctima, sin
perder de vista que alguien, principalmente su victimario, deberá asumir responsabilidad por el hecho delictivo, la cual no implica un
castigo a cumplir, sino acciones voluntarias.
Abordar un cambio del modelo tradicional hacia el paradigma de una justicia restaurativa implica creer en un sistema que imparte
justicia a través de lo que Neuman denomina filosofía restaurativa, la cual debe abarcar acciones de restauración moral, material,
emocional psicológica y vivencial; y logra con ello tomar nuevos significados para todos los intervinientes y afectados. El delito que se
restaura deja de ser una experiencia dolorosa.
La justicia restaurativa se puede describir como “… un proceso a través del cual todas las partes que tienen que ver en un delito (o
incidente) en particular se reúnen para resolver de manera colectiva el cómo tratar las consecuencias del delito y lo que implica para
el futuro” 33
4.2. Crisis del modelo retributivo.
32 Llobet, J. (2011) Justicia Restaurativa y Garantías en la Justicia Penal Juvenil en Boletín Jurídico Virtual IUS Doctrina Año 4, Volumen 6. Enero – junio. p.p.
12-13. 33 Marshall, T. F. (1999) Restorative Justice: An Overview. London: Home Office Resarch Development and Statistics Directorate. p. 39.
148
Las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 18 de junio de 2008, instauraron en México un nuevo
diseño normativo en el procesamiento de las causas penales, fundado en un modelo preponderantemente acusatorio, que da cuenta,
entre otras, de un sistema de soluciones alternas al juzgamiento, para dejar a éste como última posibilidad, que si bien es preferible a
la venganza privada, también es de muy altos costos sociales. Esta preferencia sobre de la solución alterna al juicio obedece en buena
medida a lo que se conoce como la crisis del sistema retributivo.
En efecto, en la actualidad se habla de crisis de la justicia, para hacer referencia a un hecho incontrastable: el sistema no ha
evolucionado convenientemente para poder responder a las expectativas que maduran en la población en estos últimos años
(Kemelmajer de Carlucci, 2004, pág. 34)34. El modelo tradicional de justicia penal pretende responsabilizar a los ofensores y asegurarse
de que éstos reciban el castigo que merecen, sin motivarlos a que comprendan las consecuencias de sus acciones o a desarrollar
empatía hacia las víctimas, facilitando las racionalizaciones que los ofensores usan para distanciarse de las personas que lastimaron,
como lo menciona Howard Zehr (Soto Lamadrid, 2011, pág. 281)35. Esta ha omisión del sistema de la retribución ha propiciado que
las incidencia delictiva no disminuya y que la población de muchos países, incluyendo el nuestro, tenga una sensación de inseguridad
e impunidad lacerantes.
El modelo de justicia retributiva, tiene lugar en el contexto de una sociedad de poder estatal, centralizada en el ofensor, que le impone
la pena que merece, e ignora a la víctima. En los modelos retributivos, la justicia es vista como una responsabilidad de los
profesionales; y los delitos, como acciones en contra del Estado. En el modelo restaurativo, los afectados tienen la oportunidad de
decir su historia, sus consecuencias y sus necesidades para intentar poner las cosas en el lugar correcto. La justicia restaurativa no
versa sobre el delito sino sobre la paz36; rompe con la gran falacia de la afectación estatal para destacar que el delito afecta en realidad
a personas de carne y hueso. La tabla siguiente da cuenta de manera clara sobre las ventajas del modelo restaurativo frente al enfoque
de la retribución.
JUSTICIA RETRIBUTIVA JUSTICIA RESTAURATIVA
34 Kemelmajer de Carlucci, A. (2004). Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad. Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni. P. 34. 35 Soto Lamadrid, M. A. (2011). Síndrome de alienación parental y justicia restaurativa. Sonora, México: Beilis. p. 281. 36 Kemelmajer de Carlucci, A., Op. cit. p.p. 86, 89.
149
FUENTE: (Zehr, H., 1985) en Tamarit Sumalla, 2012, pág. 7
Delito definido como violación contra el Estado Delito definido como daño de una persona por otra
Centrada en establecer la culpa, en el pasado Centrada en la solución de problemas, responsabilidades y
obligaciones y en el futuro
Relaciones Adversariales y proceso normativo Diálogo y negociación normativa
Imposición de sufrimiento para castigar y prevenir el delito Restitución como medio para restaurar las dos partes:
reconciliación y restauración como objetivo
Justicia definida por la intención y por el proceso: reglas
correctas
Justicia definida como relaciones correctas: enjuiciamiento por
el resultado
Conflicto entre el individuo y el Estado Delito concebido como conflicto interpersonal: reconocimiento
del valor del conflicto
Un daño social sustituido por otro Reparación del daño social
Comunidad secundaria, representada por el Estado Comunidad como facilitadora del proceso restaurativo
Potenciación de los valores competitivos e individualistas Potenciación de la mutualidad
4.3.- Paradigmas de la Justicia Restaurativa
La reforma de 2008 en materia de seguridad y justicia abarcó también la del artículo 17, que en su párrafo cuarto elevó a rango
constitucional la justicia restaurativa (si bien no literalmente), al establecer que “Las leyes preverán mecanismos alternativos de
solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en
150
los que se requerirá supervisión judicial.” Y esta es en nuestro país, precisamente, la carretera que nos conduce a la casa de la víctima,
bajo el nuevo paradigma de la justicia restaurativa, colocándolo de manera paralela, y al mismo nivel, que el enfoque de la retribución.
Se trata de un verdadero cambio de paradigmas el hecho de que, por vez primera (al menos desde una perspectiva formal), el delito
sea visto como lo que en realidad es, una controversia, un conflicto entre personas que viven y han sufrido las consecuencias del
mismo: por una parte el agresor cuyos actos encuadran en una figura delictiva; y por otra la víctima, es decir, quien soporta esa
agresión.
Pero lo más trascendental no es que se le llame por su nombre (conflicto, controversia) al ilícito penal; el cambio de paradigmas más
importante consiste justamente en que ahora es posible abordar y resolver estos conflictos a través de mecanismos alternativos al
juzgamiento, tales como la mediación y otros procesos restaurativos. Lo más relevante, hablando de justicia penal, es que ahora el
enfoque no está centrado en la figura del agresor, sino en la de la víctima, con una perspectiva de restauración.
4.4 Principios de la Justicia Restaurativa.
La mediación y la justicia restaurativa funcionan porque, a diferencia de otras formas de resolver conflictos, en sus procesos se logra
el acercamiento de los protagonistas de la contienda para resolverla aquí, ahora y con visión de futuro; se reconocen las emociones,
lo que permite a las partes liberarse de sentimientos profundos y poder estar en condiciones de centrarse en los aspectos sustanciales
del conflicto; se habilita a las personas para asumir el control del conflicto y tomar sus propias decisiones, lo que además lo vuelve un
sistema de justicia democrático; y, entre otras ventajas más, construye un terreno común, es decir, no sólo se aprecia una parte de la
disputa, como en los litigios que se centran exclusivamente en el aspecto jurídico del debate, sino que es posible transitar en todas la
áreas de la situación en conflicto, sin limitaciones.
Las ventajas que implican los procesos restaurativos, como las antes señaladas, promovieron el establecimiento en los códigos
procesales penales de diversos estados de la República, que instauraban el sistema acusatorio, de preceptos puntuales relativos a la
justicia restaurativa, en los que se afirma el deber de observar en la resolución de las controversias del orden penal la práctica de
procesos que logren resultados restaurativos, entendiéndose como tales aquellos que, mediante la participación activa de las partes,
logren tener en cuenta las necesidades de la víctima u ofendido, ofensor y comunidad.
151
La justicia restaurativa se enfoca en desentrañar y traer a la mesa del diálogo esas necesidades generadas por los crímenes que
difícilmente pueden atenderse por los procesos retributivos de justicia; y no porque éstos sean perniciosos; sino por lo limitado de sus
alcances.
Para que esto logre materializarse, es preciso observar, cuando menos, determinados principios de práctica propuestos doctrinalmente
y en documentos de Naciones Unidas.
Para Mike Ledwidge37, por ejemplo, la justicia restaurativa debe instrumentarse acatando los principios de equilibrio, enfoque holístico,
positividad, a la medida, responsabilidad y enfoque estructurado.
El autor Van Ness (2006) en Bernal (2006), establece tres principios filosóficos de la Justicia Restaurativa38:
El objetivo general del proceso de justicia penal debe ser la restauración de víctimas, ofensores y sus comunidades a través
de la reparación de daños causados por el delito y la reconciliación de las partes.
El proceso judicial penal debe facilitar la participación activa de las víctimas, ofensores y sus comunidades. Aquellos que están
involucrados y afectados de una forma más directa deben tener la oportunidad de participar plenamente en la respuesta si así
lo desean.
El gobierno no debe dominar el proceso para la exclusión de otros. El papel del gobierno es reservar un orden público justo y
el de la comunidad es construir y mantener una justa paz.
Por su parte la Organización de las naciones Unidas Contra la Droga y el Delito39 propone atender determinados principios relacionados
con los intereses de las partes tales como:
Participación voluntaria y consentimiento informado
37 Acciones para la confianza y rendición de cuentas de la policía. Introducción a la justicia restaurativa. En Insyde Ideas (12 de Octubre de 2004). Serie
Cuadernos de Trabajo del Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C. México: Insyde. p. 10. 38 Citados por Vázquez , R. (2013). Métodos Alternos: Justicia restaurativa y reparación de daño. En De León Batista, et.al., Modernización de la justicia desde la
perspectiva panameña y mexicana (págs. 315-334). Panamá: UANL y CSJP. p. 330. 39 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito. (2006). Manual sobre programas de justicia restaurativa. Nueva York: Naciones Unidas
152
No-discriminación
Acceso a dependencias destacadas de ayuda
Protección de partes vulnerables en el proceso
Mantenimiento del acceso a métodos convencionales de resolución de disputas (incluyendo tribunales)
Respeto a la dignidad y Derechos Civiles de las personas
Protección de la seguridad personal
En México, podemos hacer referencia a determinados principios normativos implícitos en la reforma al sistema de justicia penal, misma
que, como ya se ha mencionado, inicia desde la modificación constitucional en julio de 2008 del artículo 17, en donde se establece la
obligación de regular mecanismos alternativos de solución de controversias, y en materia penal establece a la justicia de reparación
del daño como un punto de partida.
Así mismo el Código Nacional de Procedimientos Penales se establece en su artículo 184 la figura de las soluciones alternas: el
Acuerdo Reparatorio y la suspensión condicional del proceso.
Por su parte, la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia Penal establece una definición
legal que marca la pauta igualmente de lo que debemos entender por junta restaurativa (Artículo 27):
… es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio
de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objeto de lograr un Acuerdo que
atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del
imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.
Como se ha mencionado anteriormente, la justicia restaurativa constituye un modelo de justicia y para su implementación requiere de
la formalidad y facilitación del acceso a modelos restaurativos como la mediación penal, las juntas restaurativas y los círculos. También
es importante incorporar figuras de solución pacífica de controversias como la mediación y la conciliación. Estas figuras de acceso a
la justicia deberán cumplir con los principios fundamentales expuestos en este apartado, en su vertiente filosófica y normativa.
4.5.- Teoría Conceptual de la Justicia Restaurativa
153
Introducción al marco teórico de la Justicia Restaurativa.
La justicia restaurativa toma la importancia y relevancia de cambio en el paradigma de la impartición de justicia tradicional, al permitir
que los intervinientes primarios y secundarios participen activamente en la solución del conflicto y la restauración del daño provocado.
Howard Zehr40, se refiere a la justicia restaurativa como un modelo de justicia que procura descubrir algunas necesidades que no son
atendidas adecuadamente por el sistema penal, lo que hace que las víctimas se sientan ignoradas, abandonadas e, incluso, hasta
atropelladas por los procesos judiciales en los que el crimen es definido como un prejuicio en contra del Estado, de modo que éste
toma el lugar de la víctima sin atender las necesidades específicas de ésta, que no se agotan con la reparación del daño material.
4.5.1 Teoría de la bifurcación de la Justicia
El autor de esta teoría, Mike Ledwidge, sostiene que el desarrollo histórico del ser humano incide y construye en su interactuar dos
modelos de justicia que el sujeto internaliza: uno retributivo que se aplica a los que no son parte de su grupo de pertenencia a modo
de amenaza y castigo, y otro es el modelo de la justicia restaurativa, que se da en el entorno cercano, naturalmente lo que conocemos
como familia en sentido amplio, y se aplica por la necesidad de convivir pacíficamente con su entorno afectivo y de interdependencia.
Este autor sostiene que (…) “la respuesta al conflicto o el daño entre grupos, o entre miembros de diferentes grupos, parece haber
evolucionado para ser punitivo, basado en la amenaza y la retribución. La respuesta al conflicto dentro del grupo y entre sus miembros
parece haber evolucionado para ser restaurativo, basado en reparación, resolución y reintegración. De hecho observaciones de monos
salvajes de la actualidad muestran que sus comportamientos son consistentes con esta teoría tanto dentro de sus propios grupos,
como entre grupos diferentes.
Estos dos abordajes para lidiar con el conflicto y el daño asemejan una segunda naturaleza humana. En la mayor parte del mundo
occidental la visión general de cómo se lidia con el conflicto dentro de la familia es restaurativa. Este abordaje naturalmente restaurativo
40 Soto Lamadrid, Op. cit. p. 281.
154
usualmente se extiende afuera de la familia para incluir a los amigos cercanos también. Más allá de este “grupo” parece existir
principalmente un sistema de castigo-amenaza para lidiar con el resto de la gente.”41
4.5.2 Ventana de la disciplina social.
Los autores Paul McCold y Ted Wachtel42 (2003), exponen que existen dos principales elementos que interactúan en la disciplina,
formación y educación social para los seres humanos: Apoyo y Control. Afirman que de la interacción de estos dos elementos es de
donde se deriva la forma en la que el ser humano reacciona ante la posibilidad de cometer conductas que falten a las normas sociales.
Y describen que43:
Los seres humanos son más felices y más cooperadores en función de que la autoridad que los norma actúe con ellos para la
determinación de las propias normas y consecuencias, al contrario de que la autoridad actúe en contra de ellos o incluso para
ellos. En estas dos últimas opciones, el ser humano deja de percibir la participación en sus propias formas de comportamiento
y por lo tanto es más propenso a actuar en contra.
41 Ledwidge, Mike, “Teoría de la Bifurcación de la Justicia” Mediare, edición Julia-Septiembre 2016, http://www.mediare.com.mx/articulo.php?id=17 42 (2003). Definiendo ¿qué es restaurativo?. Revista del Instituto Internacional de Prácticas Restaurativas. 43 Ídem
155
Establecen cuatro enfoques básicos para mantener las normas sociales e
impactar en los límites conductuales, estos cuatro enfoques se combinan en
los grados de alto y bajo en función de las variables de apoyo y control, lo
que da como resultado la gráfica que aparece en esta página.
La justicia restaurativa presenta un escenario ideal para trabajar sobre el
reconocimiento de los actos y la reparación del daño desde la comunicación
horizontal, sintiendo que la autoridad se acerca a sus necesidades y le
permite expresar, establecer y ofrecer opciones que subsanen la falta
cometida. El proceso restaurativo combina un alto nivel de control con un alto
nivel de apoyo, lo que se caracteriza por hacer las cosas con las personas
no contra ellas, para ellas o dejar de hacerlas.
4.6 Tipología de las Practicas Restaurativas
A continuación agregamos un gráfico que nos ayuda a visualizar las
diferentes tipologías de prácticas restaurativas, asi como su articulación en el sistema. Este gráfico pertenece al “International Institute
for Restorative Practices (IIRP)”44 El Instituto Internacional de Prácticas Restaurativas se dedica a la educación avanzada de
44 “International Institute for Restorative Practices (IIRP) “International Institute for Restorative Practices (IIRP)eforum archive: “En Busca de un paradigma: una
teoría sobre justicia restaurativa” written by Paul McCold, Ted Wachtel , Published: August 12, 2003.
http://www.iirp.edu/eforum-archive/4278-en-busca-de-un-paradigma-una-teori-a-sobre-justicia-restaurativa
156
profesionales de posgrado y a la realización de investigaciones que puedan desarrollar el creciente campo de las prácticas
restaurativas con el objetivo de influir positivamente en el comportamiento humano y fortalecer la sociedad civil en todo el mundo.
En el articulo donde representan el gráfico que adjuntamos a continuación , los profesores Paul McCold y Ted Wachtel expresan: “La
justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia penal la cual se concentra en reparar el daño causado a las
personas y a las relaciones más que en castigar a los delincuentes.
La justicia restaurativa surgió en la década de los años 70 como una forma de mediación entre víctimas y delincuentes y en la década
de los años 90 amplió su alcance para incluir también a las comunidades de apoyo, con la participación de familiares y amigos de las
víctimas y los delincuentes en procedimientos de colaboración denominados “reuniones de restauración” y “círculos.”
Este nuevo enfoque en el proceso de subsanación para las personas afectadas por un delito y la obtención de control personal
asociado parece tener un gran potencial para optimizar la cohesión social en nuestras sociedades cada vez más indiferentes. La
justicia restaurativa y sus prácticas emergentes constituyen una nueva y promisoria área de estudio para las ciencias sociales.”
157
4.7 La víctima en la Justicia Restaurativa.
Marco normativo vigente, 17, 20 apartado c, CPEUM. Ley General de Victimas (DOF 9/1/2013).
158
En la justicia de la reparación del daño, han ejercido un importante papel la difusión de la cultura de resolución pacífica de conflictos y
el creciente protagonismo de las víctimas, así como la evolución de la victimología hacia un enfoque de la acción45. Uno de los
principales motores para el cambio de paradigma en la justicia penal es provocado precisamente por la falta de protagonismo de la
víctima en el proceso en el que el victimario era juzgado. Las víctimas de la criminalidad son un grupo no homogéneo que congrega
hombres y mujeres de todas edades, representantes de todas las clases sociales y etnias; todos sienten fuertemente la necesidad de
establecer un dialogo con la justicia a propósito de lo que les ha sucedido.
Con el modelo contemporáneo de justicia, la ciencia penal ha comenzado a prestar atención a la posición de la víctima dentro de la
estructura del conflicto que entraña el delito46. Desde la visión de la ciencia de la criminología, emerge la denominada victimología,
como cambio en la perspectiva y el estudio del delito, anteriormente, se estudiaba el delito desde el entorno del delincuente, relegando
a la víctima a un plano neutral sin influencia ni aportes.
En la actualidad, hablar de víctima es hacer referencia al protagonismo de una de las partes componedoras del delito como conflicto.
Con el protagonismo de la víctima en la narrativa, la aportación de pruebas, la expresión de emociones, sentimientos y necesidades
se minimiza la posibilidad de victimización, antes presente de forma permanente en los proceso de investigación criminal. En la Justicia
Restaurativa hay grandes espacios para la reconciliación, lo que permitirá pensar que el perdón de la víctima al ofensor es la solución
ideal47. La reaparición de la víctima permite compartir el drama penal junto al victimario; se enfoca a rescatarla de siglos de olvido y
abandono. En lo fundamental, se trata de que se repare la necesidad ágil e indispensable de acudir a su resarcimiento económico y
moral, como deber ineludible.48
En el sistema de justicia tradicional, el objetivo es la pena para el autor del delito; como la víctima no tiene oportunidad de expresar
sus necesidades más allá del castigo, se pierde en el sistema la concepción de que, muchas veces lo que más desea la víctima, es
comprender y tener explicaciones del victimario por sobre otra cosa, e incluso, que éste le pida perdón.49
45 Tamarit Sumalla, J. (2012). La justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones. Granada: Comares. p. 4. 46 Kemelmajer de Carlucci, Op. cit. p. 207 47 Ídem. p. 177 48 Neuman, E., Op. cit. p. 39 49 Ídem. p. 16
159
En la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo (2011/0129) se enfatiza la necesidad de regular las salvaguardas
de protección de las víctimas, que deben contener como mínimo (Comisión Europea, 2011):
160
Marco normativo vigente, 17, 20 apartado c, CPEUM
Si bien en nuestro texto constitucional únicamente se hace alusión directa a la víctima en los artículos 16, 19 y 20 en sus apartados B
y C, es claro que el mencionado artículo 17 de la Constitución Política le alude de manera indirecta al reconocer el derecho de una
justicia enfocada en la reparación del daño. Quizá esta disposición reformada en 2008 se constituya, además de los derechos
consignados en el artículo 20 apartado C, en el eje de la articulación de toda una política pública de Estado en favor de las víctimas.
En efecto, el artículo 20, apartado C, establece textualmente que en el proceso penal la víctima tendrá los siguientes derechos:
Garantía de que los servicios de justicia restaurativa sólo sean utilizados en interés de la víctima y previo a su consentimiento libre e informado, que puede ser removido en cualquier momento
Proporcionar a la víctima información completa y no sesgada sobre el proceso y los potenciales resultados, así como de los procedimientos para supervisar la implementación de los acuerdos que puedan alcanzarse
Los imputados o autores del delito deben haber aceptado su responsabilidad por el hecho;
Cualquier acuerdo debe ser voluntario y tomado en consideración en los proceso penales;
Las conversaciones en los procesos restaurativos que no se lleven a cabo públicamente deben ser confidenciales y no pueden ser reveladas,
161
I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser
informado del desarrollo del procedimiento penal;
II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en
la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer
los recursos en los términos que prevea la ley.
Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;
III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;
IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación
del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al
sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.
La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño;
V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se
trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario
para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que
intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;
VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y
VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las
resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha
la reparación del daño
162
Esta concepción normativa, parte de la incorporación de diversos instrumentos jurídicos internacionales a nuestro derecho interno, se
fortalece, a partir del año 2013, con la expedición de la Ley General de Víctimas (D.O.F. 9 de enero de 2013), tiene como su principal
objetivo, entre otros de importancia (Artículo 2, fracción I):
“Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial el derecho a
la asistencia, protección, atención, verdad, justicia, reparación integral, debida diligencia y todos los demás derechos
consagrados en ella, en la Constitución, en los Tratados Internacionales de derechos humanos de los que el Estado Mexicano
es Parte y demás instrumentos de derechos humanos.”
En este afán, la Ley General de Víctimas (LGV) establece las disposiciones que permiten implementar los mecanismos para que
todas las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar
y lograr la reparación integral; garantizar un efectivo ejercicio del derecho de las víctimas a la justicia en estricto cumplimiento de las
reglas del debido proceso, lo que desde luego comprende todo el ámbito de la justicia de reparación del daño; así como las
sanciones respecto al incumplimiento por acción o por omisión de cualquiera de sus disposiciones.
4.8 El ofensor
El abandono de los modelos de Justicia retributiva, inicia con las corrientes doctrinales que sostienen la resocialización de la pena, la
pena procuraba como fin ultimo la resocialización del delincuente. La Justicia restaurativa da un paso mas, propende a solución del
conflicto a través de la relación del daño, haciendo participar al ofensor desde la responsabilidad por el hecho y la toma de conciencia
del daño a los fines de restaurar la situación generada por el delito.
Los MASC les permiten a los ofensores indagar en las causas y efectos de su comportamiento y asumir la responsabilidad de manera
significante.
Son muchos los estudios que dan cuenta de una disminución en la reincidencia (prevención positiva). Aporta un valor añadido a la
función reeducadora y resocializadora de la pena privativa de libertad favoreciendo el tratamiento de los delincuentes y su reinserción
social.
163
4.9 La Comunidad
La Justicia Restaurativa entiende que el crimen lesiona a la victima, a la comunidad, y al transgresor de la ley. Procura conocer que
daño se ha hecho y reparar tal lesión a la victima, y por extensión a la comunidad. La aplicación de los MASC tiene efectos sanadores,
integradores y de formación, la comunidad aprende nuevas formas de abordar los conflictos. Las Naciones Unidas define a la Justicia
Restaurativa como “Una respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la equidad de cada persona, construye
comprensión y promueve armonía social, a través de la sanación de víctimas, ofensores y comunidades.”
Los MASC generar movimientos regenerativos en el ámbito social, permiten que los individuos que vulneraron la norma encuentren
caminos legitimantes al reinsertarse en sus grupos de pertenencia, en sus comunidades, a partir de la previa reparación del daño.
Asimismo, le brinda a la comunidad la oportunidad de participar activamente cuando su protagonismo esta ligado a su poder inclusivo
y sanador, como por ejemplo, en las Juntas restaurativas o en los círculos de paz.
Podemos agregar que la aplicación de los modelos de justicia Restaurativa le permiten a la comunidad comprender las causas
subyacentes del crimen, para procurar buscar abordajes mas eficaces y promover su bienestar, y prevenir futuras acciones criminales.
UNIDAD 5. CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL
Introducción
La implementación en materia penal de los MASC. da cuenta de la concreta aplicación de los principios y valores de la Justicia
Restaurativa.
Estos mecanismos, promueven el efectivo acceso a justicia y a través de la cultura del diálogo brindan a los ciudadanos protagonismo
en la solución de sus controversias, fortalecen la trama social, la convivencia y la paz.
164
Esta Unidad desarrollará en particular la Mediación y la Conciliación en materia penal. Estos dos mecanismos tienen en común que
son procesos no Adversariales, confidenciales, voluntarios y auto-compositivos, en los que la conducción del proceso esta a cargo de
un tercero imparcial.
En la legislación local este tercero se denomina Facilitador, e interviene favoreciendo espacios de diálogo colaborativo, invitando a las
partes a reflexionar sobre la situación y las posibilidades de hallar de manera conjunta una solución mutuamente satisfactoria.
En materia penal el antecedente es un hecho que es o puede ser contrario a derecho, un posible ilícito, donde tendremos un ofendido
y un ofensor. El procedimiento procura reparar, resarcir o compensar el daño causado. Serán las partes quienes voluntariamente
exploren estas posibilidades de reparación y decidan voluntariamente el modo de solución en el marco del derecho vigente.
Según la mayoría de los autores en la materia, la diferencia mas significativa entre la Mediación y la Conciliación penal consiste en
que, en la primera el Mediador invita y facilita a los participantes a generar opciones o propuestas pertinentes y satisfactorias con el
fin de acercar a las partes y procurar un acuerdo.
En el caso del Conciliador, su rol le permite realizar propuestas concretas que atiendan a las necesidades y posibilidades expresadas
por las partes durante la audiencia. Las propuestas que expresa el facilitador como Conciliador son preferentemente generales, a fin
de dar la mayor participación posible a las partes y fortalecer la apropiación con la opción.
Asimismo, la doctrina menciona como ideal que el Conciliador intente generar más de una opción, es decir, de modo creativo y realista,
conforme la información recibida, propone a las partes variadas opciones de mutuo beneficio. Serán las partes quienes de forma
voluntaria decidan si utilizan o no las opciones generadas por el Conciliador.
A continuación, desarrollaremos los Mécanismos mencionados, realizaremos una introducción al marco normativo y conoceremos las
herramientas, técnicas y habilidades que puede aplicar el facilitador durante el proceso.
5.1 Marco Normativo:
5.1.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
165
La Constitución Federal del Estado Mexicano con la reforma y adición de sus Articulos 17, párrafo cuarto, y 18, párrafo sexto, ha
incorporado los mecanismos alternativos de solución de controversias al orden jurídico nacional, brindando a los ciudadanos la
posibilidad de resolver por si mismos de forma voluntaria sus conflictos poniendo limites al poder sancionador del Estado, ampliando
así el acceso a la justicia con instancias que conllevan la solución dialogada y negociada de las controversias, especialmente en el
ámbito del delito entre ofensores y victimas.
El articulo 17 reformado dispone en su párrafo cuarto que: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.
En la materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparacion del dano y estableceran los casos en los que se requerira
supervisión judicial”, con lo que la justicia alternativa alcanza su máxima cuota, ya que prevista como obligatoria en la norma
constitucional para todas las áreas del derecho y concretamente para la penal, el legislador deberá trasladarla en todos los ámbitos
del sistema a la legislación ordinaria.
“Sin duda, las reformas a los citados Articulos han venido a ser de las de mayor trascendencia en materia de mecanismos alternativos
de justicia, en especial por lo que hace a la materia penal, cuando la Constitución los dispone para la atencion de los conflictos
derivados de la conducta criminal, lo que ha implicado e implica profundos cambios e importantes retos para sentar las bases de un
nuevo sistema de justicia frente al hecho delictivo, que abre las puertas a una justicia civil, al devolver el conflicto generado por el ilícito
penal a sus protagonistas, permitiéndoles la participacion como particulares en un plano de igualdad en la solución pacifica de las
consecuencias del delito en las cuales se ven inmersos, con la creacion de una instancia de justicia dual, judicial y extrajudicial, que
disminuye y hasta excluye el tradicional juzgamiento y la pena, para dar paso a la autocomposición, al restablecimiento de relaciones
y al resarcimiento del tejido social, con la construcción de acuerdos que reflejen lo que ellos consideran una solución justa para todas
las partes afectadas así como los compromisos para su interacción futura.
Privilegiar la desjudicialización en el ámbito penal, significa que el Estado esta renunciando a reaccionar punitivamente frente a cierto
tipo de delitos cometidos, despenalizándolos al instalar las formas alternativas de justicia para enfrentarlos y reservar la culpabilidad,
la sanción y la pena solo para aquellas conductas delictivas de mayor agravio social que en verdad dañen bienes jurídicos relevantes
de titularidad individual o colectiva.
166
La desjudicialización como principio para hacer frente a los conflictos derivados de la comisión del ilícito penal, sustenta la aplicación
de los mecanismos alternativos de justicia desde tres niveles: uno, en la fase inicial tanto de prevención como de investigación del
delito; dos, en la fase jurisdiccional y, tres, en la fase de ejecución de sanciones, con objetivos tan claros como prevenir el delito; no
hacer llegar a juicio al inculpado; reparar el dano a la victima; interrumpir la continuación del proceso judicial; suspender la ejecución
de la sentencia; reeducar y reinsertar socialmente al ofensor, así como sustituir, modificar y hasta suprimir las medidas sancionadoras
impuestas.”50
5.1.2 Códigos Penales
Es importante mencionar que fue necesario unificar la legislación en los distintos estados a fin de obtener la aplicación de la normativa
de modo coherente y funcional. El proceso de unificación es descripto por Dr. German A. Castillo Banuet, y MDP. Karelly Villanueva
Escamill, en su texto “La Legislación Única en Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal”:
(…) “Reforma a la fracción XXI del articulo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El día 17 de julio de 2013
se aprobó en la Cámara de Diputados la reforma a la fracción XXI del articulo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en materia de legislación procesal penal única, donde se faculta al Congreso de la Unión para expedir:
3) La legislación única en materia procesal penal unificada para toda la Republica, así como el establecimiento de mecanismos
alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la Republica en el orden federal y en el fuero común.”
El articulo 135 de la Constitución señala en su titulo octavo respecto de las reformas o adiciones: “Articulo 135. La presente
Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que
el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que
Estas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el computo de los votos de las Legislaturas y la declaración de
haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
IV. Aprobación por las Legislaturas Locales.
50 Justicia Alternativa y Sistema Acusatorio, Gobierno federal, SEGOB, Rosalía Buenrostro Báez, Jorge Pesqueira Leal, Miguel Angel Soto Lamadrid, website:
http://148.202.89.14/laboratoriojuiciosorales/sites/default/files/bibliografia/DGEPN-16JusticiaAlternativaySistemaAcusatorio.pdf
167
Los votos emitidos por los Congresos estatales de las siguientes entidades federativas: Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Colima,
Chiapas, Chihuahua, Durango, Hidalgo, Estado de México, Nuevo León, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco,
Tamaulipas, Veracruz, Yucatán y Zacatecas; fueron los recibidos para que se cumpliera con lo que establece el articulo 135 del citado
ordenamiento.
El 05 de septiembre de 2013 la Cámara de Senadores realizo la Declaratoria de aprobación del proyecto de Decreto, que reforma la
fracción XXI del Articulo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de legislación procesal penal
única, que otorga facultades al Congreso de la Unión, para expedir la legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos
alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la Republica en el orden federal y en el fuero común.
A partir de esta reforma es una realidad para el país contar con una legislación única en materia de mecanismos alternativos de
solución de controversias penales de la cual se obtienen los siguientes beneficios:
- Homologa a nivel nacional la implementación del sistema procesal penal acusatorio, a partir del texto constitucional y hace mas
eficiente el sistema a través del respeto a los derechos humanos, el debido proceso, los derechos de los imputados y de las victimas
u ofendidos en todo el país.
- Facilita el avance de los procedimientos a pesar de que sus actuaciones sean en diversos fueros y equipara la profesionalización de
los operadores del sistema en ambos fueros.
- Fomenta la uniformidad en el equipamiento de los operadores para garantizar resultados similares en todo el territorio.
- Asegura la debida operación del sistema en todo el país para 18 de junio del 2016. (…)”51
En la actualidad la normativa de mención se encuentra vigente en todo el país.
51 Dr. German A. Castillo Banuet, MDP. K. Karelly Villanueva Escamilla, “Legislación Única en Mecanismos Alternativos de Solución
de Controversias en Materia Penal”, “El Nuevo Sistema de Justicia Penal”, Consejo de Coordinación para la Implementación del nuevo
sistema de Justicia penal: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/53035/Revista_NSJP_VI.pdf
168
5.1.3.- Código Nacional de Procedimientos Penales
El Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de Marzo de 2014, incorpora en
su libro segundo del Procedimiento, titulo I, las soluciones alternas y formas de terminación anticipada.
El Código establece dentro de los Derechos de la victima u ofendido el de participar en los mecanismos alternativos de solución de
controversias; e insta al Órgano judicial y Ministerio Publico a informar, derivar y ofrecer los servicios de mecanismos alternos en el
ámbito institucional. Asimismo, la defensa promoverá a favor del imputado la aplicación de mecanismos alternativos de solución de
controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal, de conformidad con las disposiciones aplicables.
5.1.4.- Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal
El 29 de diciembre de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución
de Controversias en Materia Penal (LNMASC), con inicio de vigencia programada a la par del Código Nacional de Procedimientos
Penales (CNPP).
El esfuerzo legislativo vino a confirmar y enriquecer, el innovador compromiso que en los Estados de la República, desde la aparición
de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Quintana Roo en 1999, pasando por los ejercicios legislativos posteriores y análogos,
así como el trabajo desarrollado por los Programas de Justicia Alternativa en la mayoría de las entidades federativas.
De igual manera, la LNMASC actualiza en nuestro marco jurídico nacional las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos del 18 de junio de 2008, a partir de las cuales se instauró un nuevo diseño normativo en el procesamiento de las causas
penales, fundado en un modelo preponderantemente acusatorio, que se instituye como un verdadero cambio de paradigmas en el
Sistema de Justicia Penal Mexicano, en el que el Ministerio Público adquiere la titularidad de la persecución penal, salvo los casos de
excepción; se instrumenta la oralidad en distintas etapas de los procedimientos; se establece una metodología de audiencias; y, entre
otros temas, se organizan salidas alternativas al juzgamiento.
169
De acuerdo con la exposición de motivos de le LNMASC, ese ordenamiento jurídico encuentra su origen en la revisión de leyes y
reglamentos de otros países, e instituciones y resoluciones del Derecho Internacional Público, como las que se mencionan en el
apartado siguiente.
De igual manera dicha exposición de motivos alude como fundamento a la práctica exitosa de experiencias internacionales así como
de los programas de las Entidades Federativas antes referidos.
El decreto de diciembre de 2014 consideró la necesidad de un marco de legalidad, que permitiera evitar la saturación de las fiscalías
e instancias judiciales con asuntos en los que los ciudadanos tienen toda la capacidad, el derecho y la voluntad para solucionarlos,
dejando que ministerios públicos, defensores y jueces se dediquen a dirimir las controversias en las que los particulares tienen
diferencias realmente irreconciliables o debido a que así se requiera por la complejidad de los problemas o porque los bienes jurídicos
que están de por medio así lo exijan.
La LNMASC, en sus 52 artículos, podría resumirse básicamente en los siguientes temas centrales:
170
En cuanto a qué y cuáles son los MASC, la LNMASC nos dice que se trata de vías que conducen “… a las Soluciones Alternas
previstas en la legislación procedimental penal aplicable”. Con estas vías se busca propiciar, a través del diálogo, la solución de las
controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos a un hecho delictivo. De acuerdo
con el artículo 3 de la Ley los mecanismos alternativos son el de mediación, conciliación y junta restaurativa, los cuales se desglosan
en el Título Segundo de este ordenamiento, llamado “De los Procedimientos Alternativos”, el cual se subdivide en cinco Capítulos que
a su vez regulan disposiciones comunes de mecanismos referidos y sobre los acuerdos.
La regulación de los principios que disciplinan la procedencia y desarrollo de los mecanismos alternativos para la solución de
controversias, esto es, los de voluntariedad, información, confidencialidad, flexibilidad y simplicidad, imparcialidad, equidad y
Qué y cuáles son los Mecanismos
Alternativos de Solución de Controversias en
materia penal (MASC)
Principios que los norman
Cómo es el procedimiento de los
MASC
Quiénes y cómo pueden acceder a ellos
Quiénes y cómo pueden ejercerlos
Qué efectos legales producen / Seguimiento
171
honestidad, que se establecen en el artículo 4 de la LNMASC, de acuerdo con John y Gretchen Haynes52, genera grandes ventajas,
pues su observancia puntual por el sistema puede incidir en una importante cantidad de acuerdos amplios y de calidad.
Entre los artículos del 7 al 20 de este cuerpo legal se determina quiénes y cómo pueden acceder a los mecanismos alternativos,
pudiendo resumirse al respecto que se trata de personas físicas y morales, por conducto de sus representantes legales; se comparece
con la calidad de solicitante, requerido e interviniente; se pueden pedir los MASC de manera verbal o escrita ante la autoridad
competente o por derivación del Ministerio Público o Juez de Control; y se desarrollan a través de sesiones preliminares y conjuntas.
Por lo que hace a quién y cómo puede ejercerlos, la Ley atribuye de manera exclusiva la competencia a Órganos especializados en
Mecanismos Alternativos con sede en procuradurías o fiscalías, que tienen la obligación legal de establecer tales estructuras, o en
sede judicial, que puede optar o no por instaurar dichos órganos. Además es posible que estos organismos celebren convenios de
colaboración con entidades públicas y privadas diversas para poder brindar integralmente estos servicios (Artículos 40 al 52 de la
LNMASC). Los servicios de MASC se brindan por facilitadores a los cuales la Ley les atribuye normativamente derechos y obligaciones
puntales entre los que se destaca el deber de certificación.
De conformidad con los artículos 33 y 34 de la LNMASC el Acuerdo celebrado entre los Intervinientes con las formalidades establecidas
por dicha Ley será válido y exigible en sus términos. Además, dicho acuerdo deberá ser validado por un licenciado en derecho del
Órgano, que bien pudiera tratarse del mismo facilitador. Sin embargo, corresponde al Ministerio Público o al Juez de control aprobar
el cumplimiento del Acuerdo, en cuyo caso resolverá de inmediato sobre la extinción de la acción penal o el sobreseimiento del asunto,
según corresponda.
Por último, es preciso distinguir que entre los artículos 36 y 39 se regula la obligación para los órganos especializados en MASC para
Obligación del Órgano monitorear e impulsar el cumplimiento de los Acuerdos alcanzados por los Intervinientes en el Mecanismo
Alternativo. Para ello, conforme a los citados numerales, se tiene la facultad de efectuar una o más de las siguientes acciones:
Apercibimiento por incumplimiento del Acuerdo
Visitas de verificación
52 Haynes, John M. y Gretchen (1997) La Mediación en el Divorcio. Granica: Buenos Aires. P. 23
172
Llamadas telefónicas
Recepción o entrega de documentos, pagos, bienes u objetos
Citación de los Intervinientes y demás personas que sean necesarias (reuniones de revisión)
Envío de correspondencia o comunicación electrónica
Cualquier otra medida necesaria
Instrumentos internacionales aplicables a los MASC.
El camino a para la construcción normativa de los mecanismos alternativos en materia penal empezó a labrarse desde 1955, con la
celebración de los Congresos sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de la Organización de las Naciones Unidas
cuya instrumentación, actualmente, depende de la Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito53. Durante unos treinta
años se discutieron los temas de la realidad de menores y adultos que han delinquido; las víctimas del delito y las comunidades
afectadas.
Sin embargo, no es sino hasta 1985 que, durante el Séptimo Congreso celebrado en Milán, Italia, se habla ya propiamente de medidas
sustitutivas de la prisión y medidas de reinserción social de los presos, entre las que se vislumbraba la reparación efectiva del daño
causado por el delito. Se habla por primera vez de la aplicación de un criterio de oportunidad en favor de la víctima, que comprende
una conciliación entre víctima y victimario.
En esa misma década de los años ochenta, las recomendaciones del Consejo de Europa, seguidas prácticamente una tras de otra,
sugirieron, entre otros deberes, el involucramiento del público en la definición de la política penal; la sustitución de penas privativas de
libertad a cambio de una indemnización de la víctima a cargo del infractor; y la propuesta de instaurar sistemas y principios de
mediación penal que restituyeran a la víctima en sus derechos (Recomendaciones R(83)7; R (85)11; R(87)18; R(87)21; R(92)16;
R(99)19).
53 Pesqueira, J. (2012) Justicia Alternativa y el Sistema Acusatorio. México: Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema
de Justicia Penal de la Secretaría de Gobernación. p. 89.
173
Años después, el 7 de enero de 2002, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas establece sus “Principios básicos sobre la
utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal” que vienen a constituirse como un documento trascendente en este
campo, que no solo define el marco en que de manera alternativa al juzgamiento es posible, y deseable, procesar ciertas incidencias
consideradas como delitos, sino que además vuelve la vista de los operadores del Derecho Penal a estas figuras relegadas de sus
procesos.
La Declaración de Bangkok de 2005, derivada del 11º Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal,
viene a reforzar la resolución del Consejo Económico y Social al reconocer, en su numeral 32, la importancia de elaborar políticas,
procedimientos y programas en materia de justicia restaurativa que incluyan alternativas al juzgamiento, a fin de evitar los posibles
efectos adversos del encarcelamiento; de ayudar a reducir el número de causas que se presentan ante tribunales penales; y, de
promover la incorporación de enfoques de justicia restaurativa en las prácticas de la justicia penal, según corresponda, tutelando con
ello los intereses de víctimas u ofendidos y el derecho a la rehabilitación de los imputados.
Finalmente, ya más cercano al ámbito mexicano, el 6 de diciembre del año 2005, como consecuencia del citado 11º Congreso de
Bangkok, se emitió la Declaración de Costa Rica Sobre la Justicia Restaurativa en América Latina, bajo la consideración de que en
esta región se sufren los mayores índices de violencia, encarcelamiento, exclusión social y limitaciones; y refiriéndose a que la
existencia de herramientas de justicia restaurativa no ha logrado contener las sanciones retributivas; de ahí, concluye, lo imperioso de
impulsar más ampliamente los procesos restaurativos extendiéndolos a espacios comunitarios, judiciales y penitenciarios.54
En resumen, la regulación los mecanismos alternativos de solución de controversias, así como la actividad que desarrollen los
facilitadores en la prestación de estos servicios; y la normativa relacionada con la operación y atribuciones de los programas públicos
orientados a la solución colaborativa y pacífica de controversias, en los supuestos que se establecen en la legislación procesal penal,
son los objetivos centrales y de orden público que establece la LNMASC.
5.2.- MASC en materia Penal. Definición.
54 Ortiz Aub, A. y Pesqueira, J. (2010). Mediación asociativa y cambio social: El arte de lo posible. México: Universidad de Sonora e Instituto de Mediación de
México., p. 206.
174
De la evolución del derecho penal, surgen respuestas de política criminal y legislativa, en un orden garantista, que vienen a ser la
solución a una necesidad global del reconocimiento a los derechos humanos y a su apoyo; y que se manifiestan por medio de las
reformas constitucionales que transitan a lo largo de ocho años, del sistema de justicia tradicional o inquisitivo al nuevo denominado
adversarial, que privilegia la reparación del daño y revaloriza a la víctima, procurando atemperar las complicaciones procedimentales.
El sistema acusatorio suma un catálogo de soluciones no jurisdiccionales, alternativas y restaurativas, conocidas como mecanismos
alternativos de solución de controversias (MASC), que permiten a las partes interesadas en la solución del conflicto, resolverlo por la
vía pacífica, en forma voluntaria y auto compositiva55, con el soporte de los facilitadores, con el propósito de que el orden jurisdiccional,
sea la última opción.
En efecto, la reforma a los artículos 17, 19, 20 y 21 de la Carta Magna de junio de 2008 estableció, entre otros temas, la posibilidad
de acudir a los MASC, bajo el principio de subsidiariedad penal o ultima ratio, que significa que es mejor buscar medios menos lesivos
que los del derecho penal para la protección del entramado social, siempre que esto sea posible.
Desde la perspectiva de la economía procesal y la simplificación del proceso los mecanismos alternativos de solución de conflictos se
vuelven eficaces para la actualización de los propósitos de la reforma penal en México. La facilitación de procesos de mediación,
conciliación y juntas restaurativas, en la gestión de las soluciones alternas en sede administrativa o judicial, operada por personadas
debidamente entrenadas y certificadas para el desempeño de estas funciones, constituyen un modelo de carácter prioritario en la
instrumentación de la política para la justicia penal.
El trámite de los mecanismos alternativos en materia penal se realizará en los Órganos especializados en MASC de la Federación o
de las entidades federativas correspondientes, bien sea en sede ministerial o judicial. Los interesados deberán acudir personalmente
a las sesiones o al tratarse de personas morales, concurrirán los representantes legales debidamente identificados.
Los mecanismos alternativos para la solución de controversias penales, ya sean la mediación, la conciliación o las juntas restaurativas,
propician un encuentro en donde por medio del diálogo se pretende que el infractor asuma su responsabilidad en el daño causado, se
procure la reparación a la víctima y en donde el otorgamiento del perdón forma parte del proceso.
55 Ídem.
175
El nuevo paradigma de justicia considera a los delitos como conflictos y es posible generar espacios en que las partes involucradas
procuren resolverlos de forma voluntaria y auto-compositiva con la ayuda de un Facilitador.
Los MASC en materia penal y principios
Principios: voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, información, imparcialidad, equidad y honestidad.
La LNMASC establece una enunciación y definición legal de principios de práctica para los MASC. Los principios establecidos por el
artículo 4 de la LNMASCMP son:
5.2.1 Voluntariedad
La participación de los Intervinientes deberá ser por propia decisión, libre de toda coacción y no por obligación.
De acuerdo con el documento Principios de la Mediación56 desde este principio los mecanismos colaborativos como la mediación son
auto compositivos, es decir, responden a la determinación de las partes para acudir, permanecer o retirarse del procedimiento
alternativo de que se trate, sin presiones, libremente; decidir sobre la información que revelan; así como resolver llegar o no a un
acuerdo.
Los intervinientes tendrán siempre la libertad de seguir participando en el MASC elegido, incluso en el contexto de programas
obligatorios. Esto implica que el facilitador debe reconocer que son las partes quienes tienen la potestad de tomar las decisiones en
los casos que les permite la ley. Es de igual forma el fundamento legal para someterme a un MASC, generando el compromiso de
asistir al procedimiento alternativo; la manifestación de la voluntad tiene que ser expresa, manifestarse por escrito y como bien se
señala por libre decisión y libre de toda coacción. Es el principio jurídico de mayor aceptación y con mayor aval a nivel mundial. No se
puede obligar a nadie a suscribir un acuerdo reparatorio ya que de lo contrario esta coacción generaría su nulidad.
5.2.2 Confidencialidad
56 Proyecto para la Mediación en México (2002) Principios de la Mediación. México: ABA/USAID. [documento en línea] ver:
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/directories/roli/mexico/mexico_principios_mediacion_sp.authcheckdam.pdf
176
La información tratada no deberá ser divulgada y no podrá ser utilizada en perjuicio de los intervinientes dentro del proceso penal,
salvo que se trate de un delito que se esté cometiendo o sea inminente su consumación y por el cual peligre la integridad física o la
vida de una persona, en cuyo caso, el facilitador lo comunicará al Ministerio Público para los efectos conducentes.
Esta definición, apunta, en forma resumida, que ninguna persona que participe en un MASC podrá revelar información alguna que
hubiere sido ventilada en su tramitación, salvo el caso del delito que ponga en peligro los bienes jurídicos referidos en la definición
legal.
De acuerdo con Folberg y Taylor57 el asunto del sigilo aparece en dos contextos individuales: la protección contra la divulgación de los
asuntos privados de las personas, que es el sentido que expresamente regula la primera parte de la definición legal; y, el privilegio
contra el testimonio en tribunal, que es la segunda prohibición contenida en este principio. En el primer caso los facilitadores, los
intervinientes y cualquier empleado del programa respectivo, están impedidos para discutir con otras personas la información que se
les revela en el curso de un MASC.
Por lo que respecta a lo que Folberg llama el privilegio contra el testimonio en tribunal, debemos decir que se trata de una norma
indispensable en todo sistema de justicia alternativa, pues lo contrario generaría desconfianza y desalentaría su empleo. Nadie va a
querer pasar por un proceso de mediación, por ejemplo, si de antemano sabe que todo lo que se diga en éste podrá ser usado por su
contraparte, en su perjuicio, con el testimonio del facilitador.
5.2.3 Flexibilidad y simplicidad
Los Mecanismos Alternativos carecerán de toda forma estricta, propiciarán un entorno que sea idóneo para la manifestación de las
propuestas de los intervinientes para resolver por consenso la controversia; para tal efecto, se evitará establecer formalismos
innecesarios y se usará un lenguaje sencillo.
El principio de la flexibilidad se basa en un esquema de autocomposición libre, esto es que las partes en todo momento tienen el
control del MASC, es cierto que existe un procedimiento diseñado para arribar al acuerdo reparatorio y sus elementos de validez, sin
embargo, las partes podrán determinar libremente su accionar, según les convenga, de ahí la importancia de que el facilitador les sea
totalmente claro sobre lo que sucederá, y que las técnicas para lograr esas fórmulas de autocomposición se basan en técnicas de
57 Folberg, J. y Taylor, A. (1997) Mediación. Resolución de Conflictos sin Litigio. México: Limusa. p.p. 256 y 257.
177
negociación y comunicación, que no en todos los casos funcionan igual para todas las personas, por lo que el facilitador deberá
adaptarse a la circunstancia y utilizar las técnicas de forma dependiendo de las personas y el tipo de conflicto, así como su origen.
5.2.4 Información
Deberá informarse a los intervinientes, de manera clara y completa, sobre los Mecanismos Alternativos, sus consecuencias y alcances.
Este principio tiene como fin que las partes conozcan qué va a pasar durante todo el procedimiento de MASC. Durante el discurso de
apertura del facilitador, este deberá explicarle a las partes, de una forma clara y contundente, todo el procedimiento y las prerrogativas
de las cuales gozará, así como las consecuencias de llegar a un acuerdo, tanto positivas como negativas.
5.2.5 Imparcialidad
Los Mecanismos Alternativos deberán ser conducidos con objetividad, evitando la emisión de juicios, opiniones, prejuicios,
favoritismos, inclinaciones o preferencias que concedan u otorguen ventajas a alguno de los intervinientes.
El mediador actuará libre de favoritismos, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin hacer diferencia
alguna. Desde este principio, no podrá haber inclinación por parte del mediador a favor de alguno de los mediados. Por lo tanto, el
mediador debe contener sus impulsos naturales de simpatía, agrado o concordancia con determinadas ideas, situaciones o personas
que se encuentren involucradas en un procedimiento de mediación. Así, los mediados reciben el mismo trato y pueden percibir que el
mediador es una persona libre de favoritismos de palabra o acción, que ha asumido el compromiso de apoyarlos por igual, sin propiciar
ventajas para uno u otro58.
Igualmente implica, en conjunción con el principio de voluntariedad, y de manera más patente para los mecanismos de mediación y
junta restaurativa, que desde este principio, el facilitador sustrae sus puntos de vista relacionados con el conflicto, a fin de evitar inducir
las conclusiones a las que deban llegar las partes. Así ayuda a les a arribar a sus propios acuerdos, absteniéndose de emitir juicios,
opiniones o soluciones sobre los asuntos tratados y respetando las decisiones que adopten (Proyecto para la Mediación en México
ABA/USAID, 2002); en algunas leyes de mediación o justicia alternativa en México se le ha conocido a esto también como neutralidad.
58 Op. cit. Proyecto para la Mediación en México ABA/USAID.
178
5.2.6 Equidad
Los Mecanismos Alternativos propiciarán condiciones de equilibrio entre los intervinientes. Al igual que el principio de imparcialidad el
facilitador deberá generar las condiciones para que las partes tengan las mismas oportunidades para llegar a un acuerdo, es relevante
que el facilitador lo entienda de esta manera, ya que su accionar puede afectar el delicado equilibro entre las partes. Equidad significa
equilibrio y la balanza de tal equilibrio es sostenida por el facilitador. De igual forma, hay que entender el procedimiento de MASC
como un esquema de empoderamiento de las partes, que las sitúa en un mismo estadio, por lo que facilita el proceso de comunicación
que en otras circunstancias no se lograría.
5.2.7 Honestidad
Los intervinientes y el facilitador deberán conducir su participación durante el mecanismo alternativo con apego a la verdad. Esto debe
interpretarse en que los intervinientes deben actuar de buena fe e implica también el deber de reconocer el conflicto de interés en que
pudiera ubicarse el facilitador, a efecto de abstenerse de para conocer del caso de que se trate.
En efecto, desde este principio la idea de verdad implica que el facilitador debe reconocer sus capacidades, limitaciones e intereses
personales, así como institucionales. Se excusará de participar en una mediación por razones de conflicto de intereses o por la falta
de preparación o aptitudes necesarias para llevar acabo el procedimiento de una forma adecuada; el deber de excusa se encuentra
regulado por el artículo 52 de la LNMASC. De igual manera, el facilitador tiene, bajo este principio, el deber de dar por terminada una
mediación cuando advierta falta de colaboración de uno o más de los mediados, o de respeto a las reglas establecidas para el
adecuado desarrollo de la mediación (Proyecto para la Mediación en México ABA/USAID, 2002).
5.3 Mecanismos alternativos de la Ley Nacional: Conciliación, Mediación y Junta Restaurativa.
La LNMASC establece en sus artículos 21, 25 y 27 las definiciones legales para los mecanismos de Mediación, Conciliación y Junta
Restaurativa:
5.3.1 Conciliación
5.3.1.1.- Definición y especificidad
179
La Conciliación puede definirse como un proceso en el que un tercero imparcial con la posibilidad de realizar propuestas conciliatorias
ayuda a las partes a llegar a un acuerdo voluntario sobre el tema que los convoca.
La LNMASCMP establece en su artículo 25 que la conciliación “Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre
ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a la controversia en que se encuentran involucrados. Además de propiciar
la comunicación entre los Intervinientes, el Facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución
diversas”. En el mismo sentido la doctrina establece que la conciliación es un mecanismo alternativo para la solución de controversias,
que se emplea con estricto apego al principio de legalidad, para cumplir con los fines de mínima intervención y subsidiaridad; podrá
llevarse a cabo desde la fase de investigación, hasta antes del auto de apertura a Juicio Oral.59
El desarrollo del proceso es similar al de la mediación, el Articulo 26 de la LNMASC expresa en relación al desarrollo de la audiencia
de Conciliación lo siguiente: “La conciliación se desarrollará en los mismos términos previstos para la mediación; sin embargo, a
diferencia de ésta, el Facilitador estará autorizado para proponer soluciones basadas en escenarios posibles y discernir los más
idóneos para los Intervinientes, con respeto a los principios de esta Ley. El Facilitador podrá proponer la alternativa que considere más
viable para la solución de la controversia.”
Actividad: Conciliación Penal
DEFINA CON SUS PALABRAS LA CONCILIACION PENAL:
59 Bardales, E. (2011). Medios alternativos de solución de conflictos y justicia restaurativa. México: Flores.
180
5.3.1.2.- Rol del facilitador al realizar la Conciliación penal
El conciliador es un Facilitador en el mecanismo alterno de solución de conflictos denominado Conciliación en la LNMASC. La
mencionada ley en su glosario establece que el Facilitador es el profesional certificado del Organo cuya funcion es facilitar la
participacion de los Intervinientes en los Mecanismos Alternativos.
El facilitador en la conciliación en materia penal interviene en situaciones de conflicto en calidad de tercero imparcial a fin de conducir
el proceso alterno y colabora con las partes en conflicto facilitando la comunicación generando espacios de acercamiento. El
conciliación desarrolla su actividad en base a los principios de la Justicia restaurativa a la luz de la Ley Nacional MASC en materia
penal y en el marco legal concordante, asegurando los derechos de las victimas y propendiendo a invitar al ofensor a restaurar o
reparar el daño causado.
La conciliación penal se distingue de la mediación penal a partir del rol del facilitador, el conciliador o facilitador tiene la prerrogativa
de emitir opinión, hacer propuestas de modo general y establecer sugerencias que aporten y permitan avanzar hacia una opción
mutuamente satisfactoria para loas partes en conflicto.
181
La conciliación es básicamente la actividad por la cual un tercero ajeno al conflicto, propone a las partes opciones que pueden poner
fin a su disputa.
5.3.1.3.- El rol de la defensa y la asesoría jurídica
El abogado de parte tiene el rol de asesorar y defender los intereses de su cliente. La mediación invita al abogado a cumplir con este
rol de asesoramiento del marco normativo aplicable y de los posibles escenarios futuros en relación a la aplicación de una sanción
penal o el sobreseimiento. Este rol tradicional se enriquece con el apoyo que el profesional puede brindar a su cliente desde la
perspectiva negociadora que propone el método. Podrá colaborar con su cliente en la reflexión y la evaluación de las ventajas y
desventajas futuras en términos legales de sus decisiones en el procedimiento de Mediación o Conciliación, todo ello en las condiciones
que la LNMASC establece.
La conciliación en materia penal implica al existencia al menos de una denuncia en relación a la posible comisión de un hecho ilícito
en el Ministerio Publico. La mencionada denuncia posiciona a las partes en calidad de requirente u ofendido (quien denuncia y/o
solicita la aplicación del mecanismo alterno) y requerido u ofensor (la o las personas denunciadas/ citadas a la audiencia del
mecanismo alterno). Ambas partes, tanto requirente, como requerido, pueden en todo momento dentro o fuera del proceso realizar las
consultas jurídicas que requieran, asimismo, ambos pueden estar patrocinados por un abogado que los asesore y/o lleve adelante su
causa. Los abogados de las partes pueden presenciar las audiencias de Conciliación si las partes así lo manifiestan. Sin embargo, es
importante mencionar, que la norma establece que los abogados no participan en el proceso y que en caso de necesitar conversar
con sus representados pueden solicitar retirarse fuera de la sala de audiencia y asesorarlos en lo que crean conveniente.
Es posible desarrollar una conciliación o una Mediación con posterioridad a la imputación y al auto de vinculación a proceso, en ese
caso el imputado contara con un abogado designado de oficio por el juez (defensa publica) que podrá asesorarlo y acompañarlo
durante el proceso de Conciliación o Mediación Penal. Asimismo, y conforme a derecho, la victima o requirente dispone durante todo
el proceso del apoyo legal proporcionado por el asesor de victimas asignado al caso. Todo lo mencionado no obsta a que las partes
cuenten con sus propios abogados particulares si así lo desean.
Todo lo mencionado conforme la LNMASC en su Articulo 19. “De las sesiones de Mecanismos Alternativos Las sesiones de
Mecanismos Alternativos se realizaran únicamente con la presencia de los Intervinientes y, en su caso, de auxiliares y expertos, a
petición de las partes. Los Intervinientes podrán recibir orientación jurídica. Para tal efecto, cuando ambos Intervinientes cuenten con
182
abogado, estos podrán presenciar las sesiones, sin embargo, no podrán intervenir durante las mismas.
En caso de que se suscite alguna duda de índole jurídica que no pueda ser resuelta por los auxiliares y expertos invocados por el
Facilitador, cualquiera de los Intervinientes podrá solicitar la suspensión de la sesion a fin de que pueda consultar con su abogado, si
lo tuviere.” (…)
5.3.2.- Mediación
5.3.2.1.- Mediación. Definición y Especificidad.
La LNMASC en su articulo 12 establece que la mediación es “El mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre
ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de
ésta. El Facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los Intervinientes”.
Desde una perspectiva amplia podemos definir a la mediación es un mecanismo de solución de conflictos, es un proceso voluntario
de carácter confidencial, en el que una persona que ha recibido la formación necesaria, a la que se denomina el mediador/a, colabora
con las partes para llegar a un acuerdo negociado en relación con una controversia o diferencia, y en el que las propias partes están
en control de la decisión y de los términos de cualquier solución.
Las Normas recomendadas para programas de mediación anexos a los tribunales, State Justice Institute, definen que la “Mediación
es un proceso en el cual un tercero imparcial ayuda a las partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e informadas, en un
esfuerzo por resolver su conflicto”.
Específicamente, cuando incursionamos en materia penal, veremos que la mediación penal es definida doctrinariamente como aquel
proceso por el cual la víctima y el ofensor tienen la posibilidad, voluntariamente, de participar activamente en la resolución de las
cuestiones vinculadas al delito denunciado, con la ayuda de un tercero imparcial o mediador. La referencia a la víctima y al ofensor no
excluye que otras personas - físicas o morales- participen en la mediación.
La mediación en el nuevo modelo de justicia penal procura que ofensor/víctima y ofendido/ victimario, a través de un proceso que
utiliza el diálogo, puedan procurar puntos de encuentro con el objetivo de alcanzar un acuerdo que restaure el daño - moral y material-
183
causado a la víctima. En relación con lo anterior, se vislumbra un cambio teleológico de la justicia penal, el cual ahora se centra en el
daño causado a la víctima, dejando de lado su insistencia en la aplicación de la pena al delincuente60.
La mediación es un mecanismo alternativo para la solución de controversias que se ha convertido en un instrumento dinamizador e
innovador de la impartición de la justicia, en donde las partes implicadas en un conflicto, adquieren un papel activo en la búsqueda de
soluciones al mismo, potenciando el diálogo y valores como la tolerancia, cooperación, solidaridad, empatía, entre otros, que sirven
como reductores o anuladores de la violencia, además de ser elementos indispensables para solucionar de manera efectiva, pronta,
económica y equitativa tanto el conflicto de la impetración de la justicia61 como los conflictos de la sociedad del siglo XXI.
El uso de la mediación como mecanismo alternativo para la solución de controversias dentro del ámbito penal, permite que la justicia
se enfoque en las necesidades de la víctima y del victimario, y desde una perspectiva amplia en la comunidad afectada por el delito.
La participación activa de estos elementos, genera una gestión positiva de los conflictos, transformándolos en áreas de oportunidad y
crecimiento, mismos que fortalecen el tejido social y previenen el surgimiento de nuevos conflictos62. Su punto más significativo es el
bienestar de las partes a través de la reparación integral del daño, misma que se plasma en las clausulas de los acuerdos.
El proceso penal tradicional se encuentra inmerso en una profunda crisis porque el mismo no se da abasto en la regulación de todos
los conflictos que presentan las sociedades contemporáneas, la tendencia de aumentar las penas trae consigo una sobresaturación
de las instituciones penales y la desconfianza de la ciudadanía en el sistema, que insatisfecha con el tiempo y los resultados de este,
reclama la reparación del daño causado. La mediación ante este escenario, les devuelve el conflicto penal a sus protagonistas, con lo
cual el Estado cede en su pretensión abstracta de aplicar las penas a favor de la pretensión concreta de realizar la reparación de los
daños.63
La mediación penal ofrece un espacio que promueve la comunicación, ayuda a esclarecer posiciones, a desarrollar procesos de
responsabilización, pero no puede modificar las reglas del contexto, que previamente han sido sancionadas por el Derecho Penal Por
60 Cabello Tijerina, P. A., & Gorjón Gómez, G. d. (2014). Mediación y acuerdo reparatorio, el trayecto a la extinción penal. En H. León Batista, F. J. Gorjón
Gómez, N. Cedeño de Paredes, M. S. Acuña Zepeda, & R. Soler Mendizábal, Justicia en el marco de los derechos humanos, la equidad y la justicia alternativa
"perspectiva panameña y mexicana" (págs. 333-342). Monterrey: UANL. 61 Gorjón Gómez, F. J., & Steele Garza, J. G. (2012). Métodos Alternativos de Solución de Conflictos. México: Oxford University Press. 62 Cabello Tijerina, P. A. (2013). La implementación de la mediación penal como política social para la mejora del sistema penitenciario. En F. J. Gorjón Gómez,
G. Martiñon Cano, A. Sanchez García, & J. Zaragoza Huerta, Mediación Penal y Justicia Restaurativa (págs. 143-162). México: Tirant lo Blanch. 63 Zepeda, G. (2010) Seguridad Ciudadana y Juicios Orales en México. México: UNAM
184
tanto la mediación puede representar algo más que un instrumento o mecanismo, pues incide concretamente sobre el modo de
concebir el delito, tanto por parte de la víctima como del imputado64.
Entre los beneficios que este mecanismo ofrece podemos mencionar65:
Ayuda a las personas que se encuentran en una situación de conflicto o controversia a comunicarse entre ellas;
Ayuda a las partes a comprender sus respectivas posiciones;
Alienta a las partes interesadas a tratar de encontrar una posición común;
Reconoce y respeta el hecho de que cada persona tiene su propio punto de vista;
Se centra en los intereses y necesidades subyacentes y reales de las partes;
Centra su atención tanto en el futuro como en el pasado;
Ayuda a las partes a encontrar soluciones creativas;
Deja a las partes la responsabilidad de decidir sobre el resultado;
Ayuda a las partes a llegar a un acuerdo que considere las necesidades de todos los intervinientes incluyendo a la comunidad.
Podemos resumir lo expresado concluyendo que en la mayoría de los sistemas de Justicia Penal actuales predomina el modelo
Retributivo, el Estado se apropia del conflicto penal y su fin último es aplicar el castigo que establece la norma vulnerada. Como vimos
hasta aquí, la propuesta de los mecanismos alternos de solución de conflictos en materia penal es tender a un sistema Penal
Restaurativo, en el que la víctima recobre su protagonismo, decida cómo quiere ser reparada y, a su vez, el ofensor tenga la
oportunidad de responsabilizarse de su conducta a través de la reparación del daño causado y reintegrarse socialmente.
64 Kemelmajer de Carlucci, Op. cit. 65 http://www.un.org/es/ombudsman/medservices.shtml
185
Especificidades de la Mediación Penal
En México la Ley MASC en materia penal define a la mediación en su artículo 21, “Es el mecanismo voluntario mediante el cual los
intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de
alcanzar la solución de ésta. El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los
intervinientes.”
Conforme nos vamos internando en las características propias de la mediación en materia penal debemos hacer una salvedad
importante, la Mediación y la Conciliación Penal en el marco de MASC. tienen características propias que la diferencian de estos
procedimientos en otros contextos como el civil o el comercial.
Observamos que la norma en MASC. establece características propias que se visualizan a partir del marco de aplicación, en su Articulo
1. “Objeto general. Las disposiciones de esta Ley son de orden Publico e interés social y de observancia general en todo el territorio
nacional y tienen por objeto establecer los principios, bases, requisitos y condiciones de los mecanismos alternativos de solución de
controversias en materia penal que conduzcan a las Soluciones Alternas previstas en la legislación procedimental penal aplicable.
Y sus objetivos, “Los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal tienen como finalidad propiciar, a través
del dialogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos
a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad.”
Este mecanismo se aplica en materia penal, denuncia, querella o hecho delictivo y aun en instancia judicial, “Cuando el imputado haya
sido vinculado a proceso, el Juez derivara el asunto al Órgano respectivo si el imputado y la victima u ofendido estan de acuerdo en
solicitar el inicio del Mecanismo Alternativo previsto en esta Ley y se cumplan los requisitos de oportunidad y procedencia.”, articulo
10, Ley Nacional de MASC. en materia penal.
La Ley Nacional de MASC. en materia Penal establece que nos encontramos en el campo del derecho penal, bajo sus principios y
normativas, y en el pleno conocimiento de que el curso del proceso podría tener efectos sobre la libertad del ofensor conforme el
resultado alcanzado.
Objetivos de la mediación penal
186
En términos generales podemos afirmar que los objetivos de la Mediación Penal son permitir a la víctima reunirse con el infractor sobre
la base de la propia voluntad, animando al infractor a comprender sobre el impacto del crimen y tomar responsabilidad del daño
resultante, proporcionando a la víctima y al infractor la oportunidad de desarrollar un plan para tratar el daño. El modelo de Mediación
Penal en el marco de la Justicia Restaurativa conlleva responsabilidad del ofensor66, restauración al ofendido y reintegración del
ofensor a su entorno o sistema social.
Beneficios de la mediación penal
66 “Ser responsable es tener que responder ante la estructura jurídico-formal de reproche, asumir las consecuencias de los actos y tratar de reparar sus efectos
dañinos. Esto es simplemente poner en juego la dimensión ética del ser humano y convertir a la propia persona en re-conductora de su vida. Contrariamente a
lo que pueda pensarse, la inmensa mayoría de las personas que han delinquido están dispuestas a disculparse y a reparar el daño causado. No son pocas las
personas que cumpliendo condena se encuentran emocional y moralmente con el auto-reproche. Sin embargo, el sistema penal y penitenciario no tiene cauces
para la elaboración personal de esta emoción y no facilita la petición de perdón, ni por tanto, la reconciliación.” Virginia Domingo, Profesora de Mediación y
Resolución de Conflictos, en Criminología en la Universidad Internacional de la Rioja, España, Servicio de Mediación Penal de Castilla y León,
http://blogdelajusticiarestaurativa.blogspot
187
DIFERENCIAS ENTRE MEDIACIÓN PENAL Y LA MEDIACIÓN CIVIL
Habitualmente hay inexistencia de relación previa
Puede existir desequilibrio del poder. El mediador y el conciliador penal desarrollan técnicas y habilidades que les permiten trabajar
en el campo de la legitimación y el empoderamiento (empowerment).
Tiene como condición la existencia de un daño que podría constituirse en delito y el reconocimiento de responsabilidad por parte
del ofensor.
188
El trabajo se centra en los principios de la justicia restaurativa, en la reparación, y no en la culpa.
El Procedimiento generalmente implica reuniones preliminares privadas a fin de determinar si el caso es pasible de mediación
penal y las partes pueden participar hábilmente del proceso.
Acento en el dialogo restaurador
Re-significación de la imparcialidad en el rol del Facilitador
Consideraciones particulares en relación a la Confidencialidad y la Violencia
5.3.2.2.- El rol del Facilitador al realizar una Mediación penal
Como mencionáramos con anterioridad el Facilitador es quien conduce y desarrolla los mecanismos alternos de solución de conflictos,
en materia penal la norma establece como procedimientos aplicables la mediación, la conciliación y la junta restaurativa.
En la mediación penal el Facilitador desarrolla el proceso como un tercero imparcial acercando a las partes en pos de restaurar o
repara el daño causado a partir del hecho ilícito. A tal fin, invitara a las partes, ofendido y ofensor a participar en el proceso de modo
activo y responsable generando espacios funcionales de comunicación en pos de alcanzar un acuerdo que considere las necesidades
y las posibilidades de los actores del conflicto.
Conocer los objetivos del mecanismo nos ayuda a visualizar las acciones y las herramientas que el Facilitador en mediación desarrolla,
podemos mencionar la definición de mediación que brinda Jonathan Shailor67 “La mediación es una herramienta poderosa que permite
a los participantes manejar sus conflictos de manera de maximizar los beneficios potenciales del conflicto. El principio básico de la
mediación es simple: es un proceso en el cual las partes en disputa se encuentran con un tercero imparcial que los ayuda a discutir
sus diferencias de una manera productiva. Este proceso es designado para ayudar a las partes a identificar sus problemas, trabajar
hacia un mejor entendimiento, explorar alternativas e informar decisiones.”
67 Shailor, J., (1993) Empowerment in Dispute Mediation, a critical analysis of communication, USA: Praeger
189
En esta definición aparecen características del proceso y del mediador, a continuación se describe la imparcialidad del mediador y las
características de confidencialidad y voluntariedad que condicionan el desarrollo del mecanismo.
Imparcialidad del facilitador en Mediación y Conciliación Penal
La imparcialidad sostiene que las decisiones deben tomarse en base a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos
diferenciados por razones inapropiadas.
El Mediador Penal NO puede tomar partido por ninguna de las partes. Pero NO es necesariamente ecuánime, una de las partes actúo
contrario a derecho constituyéndose en ofensor. Asume responsabilidad en el hecho contrario a derecho, y propone una reparación.
El mediador y el conciliador conocen y confirman en el proceso esta información, y esta información “significa” la relación y determina
la construcción de sus intervenciones.
La Mediación y la Conciliación penal tiene como objeto una conducta, acción o proceso que de cuenta de reparación del daño
causado conforme los principios de la Justicia Restaurativa.
La Mediación y la Conciliación Penal son Confidenciales
La confidencialidad implica que todo lo conversado en la audiencia de Mediación Penal es información reservada, que no podrá
utilizarse fuera del proceso, ni en sede judicial.
La confidencialidad es el pilar sobre el que se apoyan la Mediación y la Conciliación Penal, sería difícil trabajar con las partes si ellas
pensaran que lo conversado en las audiencias puede hacerse público, o pudiera utilizarse en juicio. El mediador se compromete a
actuar bajo la obligación de la confidencialidad, respetando las excepciones mencionadas en la norma.
Es importante mencionar que en materia penal, por sus implicancias jurídicas en relación al ofensor o imputado en caso de estar en
un proceso penal, el Facilitador debe estar atento a que la información que se vierta en el proceso no comprometa jurídicamente a
ninguna de las partes en caso de no arribar a un acuerdo. El contenido del proceso está dado por el legítimo espacio que se le brinda
a la víctima para que exprese sus necesidades y expectativas, y la posibilidad de restauración o reparación. La mediación y la
conciliación penal no son espacios probatorios, no se requiere información que no sea pertinente a la finalidad del mecanismo elegido.
190
El proceso de Mediación o Conciliación Penal no es el lugar para determinar hechos y/o contenidos de tipo probatorio.
Debemos mencionar que hay autores que mencionan la necesidad de contar con normas de confidencialidad específica en relación a
materia penal, por tratarse de la posible comisión de un hecho ilícito, y contemplando los derechos de terceros o el riesgo de daños
futuros. A esto se suma que en muchas legislaciones existe la obligación de denunciar en función del cargo, citare a Alejandra Diaz
Gude68, expresa que “El principio de confidencialidad es otro de los principios esenciales en la mediación, ya que permite que las
partes puedan hablar libremente acerca de los hechos, expresar sus sentimientos, y plantear sus intereses y necesidades en un
ambiente de confianza y respeto mutuos. Algunos autores han señalado que este principio no tendría cabida en los Acuerdos
Reparatorios si es el fiscal quien hace de mediador, debido a su deber de persecución de todos los delitos que lleguen a su
conocimiento. El problema de la observancia del principio de confidencialidad, se plantea no solo si es el fiscal quien hace las veces
de mediador, sino que respecto de cualquier mediador, ya que es necesario, y así lo hacen varias legislaciones de otros países, que
exista una especial protección legal para asegurar el secreto de las discusiones que tengan lugar dentro del proceso de mediación.”
5.3.2.3.- El rol de la defensa y la asesoría jurídica
El abogado de parte tiene el rol de asesorar y defender los intereses de su cliente. La mediación invita al abogado a cumplir con este
rol de asesoramiento del marco normativo aplicable y de los posibles escenarios futuros en relación a la aplicación de una sanción
penal o el sobreseimiento. Este rol tradicional se enriquece con el apoyo que el profesional puede brindar a su cliente desde la
perspectiva negociadora que propone el método. Podrá colaborar con su cliente en la reflexión y la evaluación de las ventajas y
desventajas futuras en términos legales de sus decisiones en el procedimiento de Mediación o Conciliación, todo ello en las condiciones
que la LNMASC establece.
La Mediación en materia penal implica al existencia al menos de una denuncia en relación a la posible comisión de un hecho ilícito en
el Ministerio Público. La mencionada denuncia posiciona a las partes en calidad de requirente u ofendido (quien denuncia y/o solicita
la aplicación del mecanismo alterno) y requerido u ofensor (la o las personas denunciadas/ citadas a la audiencia del mecanismo
68 Díaz Gude, A. Ponencia “La Mediación Penal y los Acuerdos Reparatorios: Potencialidades de Aplicación y Principios Involucrados”, Justicia Restaurativa, III
Encuentro de Resolución Pacifica de Conflictos, CEJA -JSCA. División de Atencion a Victimas y Testigos, Fiscalía Nacional de Chile.
191
alterno). Ambas partes, tanto requirente, como requerido, pueden en todo momento dentro o fuera del proceso realizar las consultas
jurídicas que requieran, asimismo, ambos pueden estar patrocinados por un abogado que los asesore y/o lleve adelante su causa. Los
abogados de las partes pueden presenciar las audiencias de Conciliación si las partes así lo manifiestan. Sin embargo, es importante
mencionar, que la norma establece que los abogados no participan en el proceso y que en caso de necesitar conversar con sus
representados pueden solicitar retirarse fuera de la sala de audiencia y asesorarlos en lo que crean conveniente.
Es posible desarrollar una Mediación con posterioridad a la imputación y al auto de vinculación a proceso, en ese caso el imputado
contara con un abogado designado de oficio por el juez (defensa publica) que podrá asesorarlo y acompañarlo durante el proceso de
la Mediación Penal. Asimismo, y conforme a derecho, la victima o requirente dispone durante todo el proceso del apoyo legal
proporcionado por el asesor de victimas asignado al caso. Todo lo mencionado no obsta a que las partes cuenten con sus propios
abogados particulares si así lo desean.
Todo lo mencionado conforme la LNMASC en su Articulo 19. “De las sesiones de Mecanismos Alternativos Las sesiones de
Mecanismos Alternativos se realizaran únicamente con la presencia de los Intervinientes y, en su caso, de auxiliares y expertos, a
petición de las partes. Los Intervinientes podrán recibir orientación jurídica. Para tal efecto, cuando ambos Intervinientes cuenten con
abogado, estos podrán presenciar las sesiones, sin embargo, no podrán intervenir durante las mismas.
En caso de que se suscite alguna duda de índole jurídica que no pueda ser resuelta por los auxiliares y expertos invocados por el
Facilitador, cualquiera de los Intervinientes podrá solicitar la suspensión de la sesion a fin de que pueda consultar con su abogado, si
lo tuviere.” (…)
5.4 Modelos de abordaje a situaciones de conflicto y técnicas aplicables a la Mediación/ Conciliación penal:
Los modelos de abordaje, en general (para negociar, para jugar, para management, etc.), permiten describir, explicar y predecir el
comportamiento de las quienes intervienen en un campo específico de acción. En el caso de la mediación y la conciliación, estos
modelos además predicen posibles enfoques o resultados esperados de un proceso desarrollado bajo un determinado modelo. En
cierta manera nos dan a conocer cómo se comportaran los mediadores/conciliadores y los resultados que podrían obtener con ese
modelo/ comportamiento.
192
A continuación se provee una resumida descripción de los modelos referidos en este apartado; asimismo se acompañan lecturas
complementarias en relación a los mismos en la antología del curso.
5.4.1.- Modelo de la Escuela de Harvard
Este modelo de mediación prioriza el alcanzar el acuerdo centrándose en la identificación de intereses y necesidades de los
participantes generando opciones mutuamente satisfactorias. Las disputas son consideradas como un enfrentamiento de posiciones,
como problemas a resolver. Propone un modelo en el que el mediador conduce un proceso en el que invita a las partes a negociar
colaborativamente a fin de identificar opciones mutuamente satisfactorias (Ganar-Ganar).
Uno de los textos representativos en este modelo es el libro “Si de acuerdo… como negociar sin ceder”, de los autores W. Ury, R.
Fisher y W Patton, si bien este texto desarrolla el modelo de la negociación colaborativa, nos permite comprender el abordaje al
conflicto y las etapas del método de negociación, ya que para esta escuela el rol del mediador es invitar a las partes a negociar
colaborativamente69.
5.4.2.- Modelo Transformativo
En este modelo el objetivo es el desarrollo del potencial de cambio de las personas que participan del proceso, transformar a las
personas, más que resolver el conflicto. Las disputas no son consideradas como problemas, sino como oportunidades de crecimiento
y transformación. Se centra en las relaciones, el crecimiento, la revalorización, el reconocimiento de metas, alternativas, habilidades,
recursos y toma de decisiones.
Uno de los textos representativos en relación a este modelo es “La promesa de la Mediación”, de Baruch Bush y Joseph Folger70, de
donde extraemos el presente párrafo: “En la orientación transformadora, la respuesta ideal a un conflicto no consiste en resolver “el
problema” sino en ayudar a transformar a los individuos comprometidos, en ambas direcciones del crecimiento moral. Responder
69 Fisher, R. et. al, Op. cit.
70 Bush, B., Folger, J (1996) La Promesa de la Mediación, Buenos Aires: Granica.
193
productivamente a los conflictos significa utilizar las oportunidades que ellos representan de cambiar y transformar a las partes como
seres humanos.
Significar alentar y ayudar a los adversarios a utilizar el conflicto para comprender y realizar sus cualidades intrínsecas, tanto por lo
que se refiere a la fuerza del yo como a la relación con los demás. Significa destacar la bondad intrínseca de las personas enfrentadas.
Si se procede así, la respuesta al conflicto mismo contribuye a transformar a los individuos, que pasan de la condición de seres
temerosos, defensivos y egoístas, a la de confiados, sensibles y considerados, con lo cual en definitiva se transforma también la
sociedad.”
5.4.3.- Modelo Circular Narrativo
El modelo Circular Narrativo, creado por Profesora Sara Cobb, nace del paradigma sistémico, por lo que observaremos que toman
particular relevancia los sistemas y la comunicación en la construcción de las intervenciones del Mediador.
Propone una nueva "narrativa" en relación al conflicto que parte de identificar las diferencias, el conflicto es una construcción
comunicacional y con el apoyo del Mediador las partes co-construyen una historia alternativa funcional y viable en un nuevo contexto.
Uno de los textos representativos del modelo, en el que la autora describe el modelo circular narrativo es “Mediación. Conducción de
Disputas, Comunicación y Técnicas”, de Marinés Suares71, quien sostiene, “He descrito anteriormente tres modelos de mediación
que forman un continuum: en uno de los extremos está el Modelo Tradicional, proveniente del campo empresarial, centrado en el
acuerdo y que se encuentra más cerca de la negociación. En el otro extremo está el modelo transformativo, centrado en las
relaciones, que no se preocupa por el acuerdo y que parece más cercano al campo de la terapia psicológica. Entre ambos se
encuentra el Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, orientado tanto a las modificaciones de las relaciones como al acuerdo. Como
su nombre lo indica, está emparentado con la terapia sistémica (para la que es fundamental el concepto de causalidad circular,
como veremos más adelante) y con las teorías post-estructurales de las narrativas.”
71 Suares, M. Op. cit.
194
Implicación de los modelos en materia de Mediación Penal
En materia de Mediación Penal deberemos analizar cual es el modelo de proceso aplicable, ya que es un modelo que responde a los
principios de la Justicia Restaurativa. El proceso estará condicionado por las características propias del entorno “penal”, el tema del
conflicto que debe ser relativo a la posible comisión de un delito, la necesidad de establecer un entorno seguro, la voluntariedad y el
consentimiento informado, la reparación como dirección a seguir, y la perspectiva y el interés social como condicionante.
Las técnicas, habilidades y destrezas de los diferentes modelos serán útiles al Mediador y al Conciliador conforme el tipo de
intervención, las partes y el contexto, pero deben estar al servicio de la Justicia Restaurativa.
5.5 Procedimiento, intervenciones especializadas en situaciones de conflicto y en crisis.
5.5.1 Herramientas conceptuales.
5.5.2 Herramientas comunicacionales.
5.5.3 Herramientas procedimentales.
El Facilitador despliega el proceso y aplica herramientas y habilidades aprendidas a fin de generar un espacio adecuado apra que las
partes tengan un acercamiento y procuren encontrar la solución al conflicto que les afecta. A tal fin, procura comprender los hechos,
identificar al conflicto y establecer quienes son las partes involucradas.
Escucha a las partes y a partir de esta información y conforme a derecho decide si la Mediación o la Conciliación es el método de
abordaje más apropiado.
Una vez iniciado el procedimiento el Facilitador construirá y desarrollara intervenciones estratégicas. Estas intervenciones estarán
significadas por su escucha y comprensión de los hechos, acciones, y percepciones de las partes. Toda la información que el mediador
recoge a lo largo del proceso le permite crear hipótesis, escenarios posibles, caminos alternativos que puede transitar e invitar a las
partes a modificar significados, construir escenarios legitimantes y ampliar sus posibilidades de generar opciones de reparación
mutuamente satisfactorias.
195
Habitualmente las intervenciones del Mediador/ Conciliador generan cambios en el devenir del conflicto, y las partes modifican sus
posturas o perspectivas a lo largo del desarrollo de las audiencias, para generar estas modificaciones e intercambio el facilitador debe
tener un alto grado de flexibilidad en la construcción de intervenciones. El acercamiento comunicacional y las nuevas perspectivas
permiten que las partes generen opciones de solución mutuamente satisfactorias.
196
Construcción Intervenciones del Mediador y del Conciliador:
El Mediador y el Conciliador cuentan con herramientas, técnicas, habilidades y destrezas que despliegan y aplican durante el desarrollo
del proceso. Estas herramientas pueden ser clasificadas:
197
Las herramientas conceptuales dan cuenta de conocimientos teóricos, de conceptos que el Mediador o el Conciliador deberán
identificar en la dinámica de su práctica a fin de construir intervenciones pertinentes y funcionales. Por ejemplo la identificación y
distinción de las posiciones e intereses de las partes.
Las herramientas procedimentales dan cuenta de proceso, implican toma de decisiones por parte del Mediador o del Conciliador a
fin de desarrollar el mecanismo de variadas formas, por ejemplo si utiliza o no las reuniones privadas (caucus), o cuando y porque
avanza a la etapa siguiente.
Las herramientas comunicacionales dan cuenta de la utilización de intervenciones estratégicas que se construyen e implementan
comunicacionalmente a fin de producir modificaciones en el sistema conflictivo o en la relación entre las partes, por ejemplo: el
encuadre, el parafraseo, las preguntas, etc.
Mención de Herramientas y Técnicas básicas que utiliza el Mediador y/o el Conciliador durante el proceso:
Encuadre o Discurso de apertura
Parafraseo
Agenda
Preguntas, Abiertas, Cerradas y Circulares
Agente de la Realidad
Escucha activa
Encuadre o Discurso inicial
En la apertura del proceso el Mediador o el Conciliador, realizan una breve exposición explicativa del encuadre del procedimiento.
Conforme la Ley en MASC en materia Penal en su artículo 19 establece que al inicio de la sesión del mecanismo alternativo, el
facilitador hará saber a los intervinientes las características del mecanismo, las reglas a observar, así como los derechos y las
198
obligaciones. Y se pondrá en conocimiento de los participantes los alcances y efectos legales de los acuerdos que en su caso lleguen
a concretarse.
Expresa de forma sintética y comprensible las características del proceso, el rol de todos los participantes, su rol imparcial, la
confidencialidad, las normas de conducta o comportamiento que permiten trabajar en un clima de respeto y escucha, en tal sentido,
aclarará que la discusión ha de realizarse ordenadamente, sin interrupciones, con el debido respeto mutuo. Asimismo, el facilitador
debe asegurarse que las partes comprenden los efectos del posible acuerdo conforme la norma vigente, como parte del consentimiento
informado.
Establece la forma y el fondo del proceso. Asimismo, aclara y evacua todas las dudas y preguntas de las partes, y en su caso abogados
participantes.
En esta instancia se establece la obligación de mantener en confidencialidad todo lo conversado y actuado en el proceso de Mediación
y/o Conciliación. Confidencialidad que se extiende a todos los que participaron en el proceso.
El mecanismo se interrumpirá si alguna de las partes violara la confidencialidad, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra
legalmente (artículo 19 in fine).
Parafraseo
Una vez completada la introducción al proceso y consensuada la forma de trabajo a partir del encuadre brindado por el Mediador /
Conciliador, se procede a escuchar ordenadamente a cada parte. El facilitador escucha atentamente los dichos de los participantes, y
puede tomar notas que deberán ser destruidas al finalizar el proceso a fin de garantizar la confidencialidad de todo lo hablado. Las
notas serán útiles en caso de tener mas de una audiencia a fin de recordar los trabajado.
Una vez escuchada cada parte el facilitador realiza un breve resumen con una modalidad especifica denominado parafraseo. El
parafraseo es una herramienta comunicacional en la que el facilitador realiza y explicita un resumen de lo dicho por alguno de los
participantes, manteniendo el significado original y respetando las palabras del orador.
Este resumen tiene características propias, ya que se realiza en segunda persona a fin de dejar identificado a quien lo dijo y mantener
la imparcialidad del facilitador, asimismo, se neutraliza la carga emotiva con el objetivo de evitar escalar las diferencias, y se realiza
en forma de pregunta para permitir reformulaciones y/o aclaraciones.
199
Esta herramienta es habitual al inicio del proceso a fin de confirmar la comprensión de las perspectivas de los participantes. Puede
utilizarse en otras etapas cuando el facilitador necesite confirmar los dichos, asegurar comprensión y demostrar escucha activa.
Características del Parafraseo:
Resumen de la narración en segunda persona
Organización discursiva
Neutraliza la carga emotiva
Construcción del Parafraseo
¿Comprendí?
Se expresa en segunda persona
Reitera la narración del hablante, seleccionando los enunciados más importantes. Síntesis.
Reconoce la emoción y neutraliza aquello que pueda resultar ofensivo, dramático o despectivo.
Aseguramos escucha y comprensión.
Funciones Parafraseo
Para el hablante: Legitimación y reconocimiento, se siente escuchado, síntesis, lo invita a objetivar y organizar sus dichos.
Otros participantes: Los ayuda a escuchar y comprender la postura del hablante por un tercero neutral.
Para el Facilitador: Escucha activa, comprensión y organización de la información. Puede surgir información adicional relevante.
Legitimación en el rol como tercero imparcial.
La Agenda
El Mediador/ Conciliador y las partes requieren organizar y consensuar los temas a tratar e incluso el orden de los mismos. Esta
agenda incluye los problemas como cuestiones, los temas, los puntos a tratar… “Las posiciones como puntos de vista, miradas,
enfoques, las negociaciones, los diálogos”, Christopher Moore, “El Proceso de Mediación”
200
La agenda incluye los TEMAS brindados por las partes para ser tratados en el ámbito de la Mediación/ Conciliación. Tiene una función
ordenadora para las partes y para el mediador y genera un efecto incluyente y excluyente.
Características de la Agenda
Genera ordenamiento y encuadre.
Es siempre dinámica, es una agenda provisoria porque se ira modificando a medida que surjan necesidades o intereses nuevos.
Es consensuada con los participantes y aceptada por el facilitador
El lenguaje de la Agenda se expresa en términos imparciales, inclusivos y legitimantes
Forma Interrogativa. Las preguntas.
La Mediación es una conversación asimétrica, en la cual el mediador detenta el poder de la pregunta, poder que se obtiene por la
legitimación que las partes le otorgan. El modo predominante del Mediador es el interrogativo.
En la construcción de Intervenciones del Mediador y del Conciliador veremos que es necesario explorar cuales son las necesidades,
las preocupaciones, las distintas perspectivas y posibilidades, y en particular en el marco de la justicia restaurativa conocer cuales son
las posibilidades de reparación o restauración. Para ello, el facilitador se vale de la interrogación, y estas preguntas parten de la
genuina curiosidad, de la intención de conocer y comprender, y deberá construir sus intervenciones desde la perspectiva de explorar,
evitando atribuir significado a sus búsquedas.
EXPLORACIÓN: Invita a brindar información, genera espacios descriptivos, legitima, reconoce, genera empowerment.
ATRIBUCIÓN: Implica actos de opinión, interpretación, valoración, desapoderamiento, deslegitimación.
EL FACILITADOR EXPLORA SIGNIFICADOS
¿Para qué preguntamos?
201
“Preguntamos con auténtica curiosidad para descubrir el universo de las partes, abrir ese mundo con prudencia, conocerlo con respeto
y comprender con humildad su lógica interna, probablemente distinta a la nuestra.” 72
Tipos de preguntas que desarrollaremos: Abiertas, Cerradas y Circulares.
Existen distintas y numerosas tipologías de preguntas, las distintas modalidades son útiles en distintos contextos y para determinados
objetivos. En el marco de este desarrollo tomaremos una clasificación básica que es muy útil para los facilitadores:
Preguntas Abiertas
Procuran buscar información, alientan el relato, propenden a explorar intereses y necesidades. Habitualmente inician con un
pronombre interrogativo: qué?, quien?, Cómo?, para qué?, por qué?....
Preguntas Cerradas
Permiten confirmar datos o alguna información ya obtenida. Confirman por sí o no. Habitualmente comienzan con un verbo: ¿Quiere
tenerlo?, ¿Cobró el dinero? ¿Fueron al encuentro?...
Preguntas Circulares
Las preguntas circulares73 invitan a las partes a reflexionar sobre las relaciones y conexiones, los desplaza en su sistema de
interacción. Este desplazamiento es de tipo sistémico y se da en las personas, en el tiempo y en el espacio.
Las preguntas Circulares invitan a:
Revisar relaciones y conexiones del sistema
72 Caram, M., Eilbaum, D., Risolia, M. (2006) Mediación, Diseño de una Práctica. Buenos Aires: Ed. Histórica, Emilio Perrot.
73 Modelo de preguntas utilizado en terapias sistémicas (Escuela de Milan y Palo Alto)
202
Diferenciar entre…
Comparar
Descontextualizar
Explorar interacción
Agente de la Realidad
El agente de la Realidad es una Herramienta comunicacional que puede utilizar el Mediador o el Conciliador con la finalidad de invitar
a las partes a reflexionar desde una perspectiva realista sobre su situación actual y sus posibilidades en relación al conflicto y a su
propio futuro. Veremos que habitualmente se utilizan para invitar a las partes a:
Reflexionar sobre las ventajas y desventajas que implican las decisiones posibles.
Analizar las pretensiones mutuas a través de estándares objetivos –por ej. La ley, precio de mercado, criterio de un experto, etc.
Comparar los argumentos expresados
Visualizar los escenarios posibles en caso de NO llegar a un acuerdo en la mediación/ conciliación.
El rol de agente de la realidad habitualmente se desarrolla en audiencias privadas a partir de preguntas que invitan a la reflexión,
generalmente son preguntas abiertas o circulares. Es muy útil para trabajar con abogados y revisar la situación actual y las
posibilidades futuras desde la perspectiva legal. La intervención debe darse en un marco de legitimación y respeto, asegurando la
imparcialidad del mediador/ conciliador.
Las intervenciones se construyen a partir de una secuencia interrogatoria que tiene como objetivo explorar información en cuanto a
las necesidades del ofendido y las posibilidades del ofensor de generar opciones de reparación. Esta reflexión sobre las posibilidades
desde una perspectiva realista ayuda a acercar a las partes en acuerdos razonables y efectivos.
Escucha Activa
“Oír trae consecuencias. Cuando escucho realmente a una persona, incluido el significado importante para ella en aquel momento,
oyendo no solo a las palabras, sino a la persona en sí y cuando le hago saber que he captado su propio significado privado, ocurren
203
muchas cosas. Lo primero es una mirada de agradecimiento. Se siente exonerada. Quiere hablarme de su mundo. Se lanza con una
nueva sensación de libertad. Se abre al proceso de cambio.” Carl Rogers, El Camino del Ser.
La escucha activa será determinante en la construcción de intervenciones pertinentes y oportunas. La calidad de la escucha del
facilitador establece empatía, legitimación e invita a las partes a expresarse en un ámbito mas confiable. De la calidad de la escucha
del mediador también se deriva su posibilidad de realizar preguntas adecuadas y en contexto.
5.6 Los intervinientes, sus derechos y obligaciones.
La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal establece en su artículo 3 que los
intervinientes son las personas que participan en los Mecanismos Alternativos en calidad de Solicitante o requerido, para resolver las
controversias de naturaleza penal.
Menciona asimismo, los derechos de los intervinientes en su artículo 7, donde se determina que deberán recibir el servicio conforme
lo establece la norma, ser informados en relación a los mecanismos, a solicitar sustitución del facilitador cuando exista conflicto de
intereses o causa justificada que obstaculice el proceso, y tiene la facultad de retirarse de la mediación cuando lo decidan ya que se
trata de métodos de participación voluntaria. Esta voluntariedad queda explicita cuando la ley establece la prohibición de someterse
al proceso por cualquier modo de coacción o intimidación.
La voluntariedad que conlleva la elección de utilizar los métodos alternos de solución de controversias, se relaciona con la necesidad
de garantizar que las partes tienen conocimiento de sus características y los beneficios que podrían aportarle a su caso.
Las partes en los procesos de Mediación Penal y de Conciliación Penal tienen roles, que si bien podrán modificarse a la largo del
proceso en casos particulares, en principio determinarán el abordaje y las intervenciones en el marco de un diálogo restaurador.
Encontramos que la denominación varia según la legislación y la instancia en que se propone el mecanismo alterno, podemos nominar
a quien se presenta como afectado por el ilícito como requirente u solicitante u ofendido o victima y a la persona denunciada como
requerido u ofensor, o victimario. En el caso de existir una imputación el ofensor puede ser nombrado como el imputado en la causa.
A los fines de denominar a las partes debemos considerar quien manifiesta ser el afectado y quien reconoce la responsabilidad del
hecho y el deseo de reparar.
204
¿Cuál es el rol de las partes en la Mediación y en la Conciliación?
Las partes tienen un rol protagónico porque ellas deciden como resolver la situación, son procesos voluntarios y auto-compositivos.
Las partes con la colaboración del mediador intentarán un acercamiento en el que la victima se sienta segura, pueda expresarse y
plantear sus necesidades y el ofensor pueda proponer formas de reparación del daño causado.
La VICTIMA tiene la facultad de aceptar o no la propuesta del OFENSOR. En caso de aceptarla obtendrá una reparación eficaz a
corto plazo, evitando un juicio y respetando sus necesidades en relación al hecho acaecido.
EL OFENSOR tendrá la posibilidad de intentar reparar el daño causado conforme sus posibilidades. Si su propuesta es aceptada por
la víctima, podrá reinsertarse en la comunidad desde una actitud proactiva, responsable y reparadora. El efecto del acuerdo cumplido
es la extinción de la acción penal.
Los intervinientes deben presentarse personalmente, pueden expresarse libremente sin más límite que el derecho de terceros, y
solicitar la intervención de auxiliares y expertos.
La Ley Nacional en MASC establece derechos y obligaciones de las partes:
Articulo 7. Derechos de los Intervinientes
Los Intervinientes en los Mecanismos Alternativos tendrán los derechos siguientes:
I. Recibir la informacion necesaria en relación con los Mecanismos Alternativos y sus alcances;
II. Solicitar al titular del Órgano o al superior jerárquico del Facilitador la sustitución de este ultimo, cuando exista conflicto de intereses
o alguna otra causa justificada que obstaculice el normal desarrollo del Mecanismo Alternativo;
205
III. Recibir un servicio acorde con los principios y derechos previstos en esta Ley;
IV. No ser objeto de presiones, intimidación, ventaja o coacción para someterse a un Mecanismo Alternativo;
V. Expresar libremente sus necesidades y pretensiones en el desarrollo de los Mecanismos Alternativos sin mas limite que el derecho
de terceros;
VI. Dar por concluida su participacion en el Mecanismo Alternativo en cualquier momento, cuando consideren que así conviene a sus
intereses, siempre y cuando no hayan suscrito el Acuerdo;
VII. Intervenir personalmente en todas las sesiones del Mecanismo Alternativo;
VIII. De ser procedente, solicitar al Órgano, a través del Facilitador, la intervención de auxiliares y expertos, y los demás previstos en
la presente Ley.
Articulo 8. Obligaciones de los Intervinientes
Son obligaciones de los Intervinientes:
I. Acatar los principios y reglas que disciplinan los Mecanismos Alternativos;
II. Conducirse con respeto y observar buen comportamiento durante las sesiones de los Mecanismos Alternativos;
III. Cumplir con los Acuerdos a que se lleguen como resultado de la aplicación de un Mecanismo Alternativo;
IV. Asistir a cada una de las sesiones personalmente o por conducto de su representante o apoderado legal en los casos que establece
esta Ley y demás normas aplicables” (…)
Debemos mencionar que la asistencia letrada es la garantía constitucional que hace efectivo el derecho a la defensa en juicio y al
debido proceso. Esta garantía de defensa en juicio, en particular en materia penal, debiera considerarse en relación a la participación
de los abogados de las partes. En particular si estamos dentro de un proceso penal en el que una parte ha sido imputada y procesada
por la posible comisión de un delito. Desde la misma perspectiva será importante evaluar la necesidad de dar cumplimiento a los
derechos de la víctima en caso de necesitar asesoramiento y/o patrocinio jurídico brindado por el asesor de victimas.
206
En este sentido el artículo 19 de la Ley de MASC menciona la participación de auxiliares y asimismo, informa que las partes podrán
recibir orientación jurídica.
La mencionada ley de Mecanismos Alternos en su artículo 10 in fine, expresa “Cuando el imputado haya sido vinculado a proceso, los
intervinientes podrán optar por que el mecanismo se desarrolle en el órgano adscrito a la Procuraduría o Fiscalía, o en el órgano
adscrito al Poder Judicial, si lo hubiere.” Los términos de admisibilidad se explicitan en el artículo 12 de la norma de Métodos Alternos.
5.7.- Criterios de Admisión
La oportunidad de aplicación de los MASC esta definida el en Articulo 6, donde se establece que “podrán” ser aplicados (los MASC
son siempre voluntarios para las partes), desde el inicio del procedimiento penal, y veremos que se toma como inicio la denuncia ante
el órgano estatal correspondiente, y es posible solicitarlo hasta antes de dictado el auto de apertura a Juicio o antes de que se formulen
las conclusiones.
La oportunidad de solicitar la aplicación de los mecanismos alternos no es el único limite normativo, los mecanismos alternos solo
pueden solicitarse para determinado tipo de delitos taxativamente expresados en el código al enumerar los delitos en que proceden
los acuerdos reparatorios.
El Articulo 187, del CNPP, establece que procederán los acuerdos reparatorios únicamente en los casos siguientes:
“I. Delitos que se persiguen por querella, por requisito equivalente de parte ofendida o que admiten el perdón de la victima o el ofendido;
II. Delitos culposos, o
III. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.
No procederán los acuerdos reparatorios en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos
que correspondan a los mismos delitos dolosos, tampoco procederán cuando se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes
en las Entidades federativas.
Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incumplido previamente un acuerdo reparatorio, salvo que haya sido
absuelto.”
207
Veremos que también la norma en la LNMASC en materia penal establece cual es el proceso de derivación, es decir, una vez
considerada la etapa procesal correspondiente para solicitar los MASC y considerando que el delito sea de los enumerados en el art
187 del CNPP, se deberán seguir pasos formales para la aplicación de los mecanismos.
Conforme el articulo 10 de la LNMASC el Ministerio Publico recibirá la denuncia o querella de la victima u ofendido y será el órgano
quien deberá informar al denunciante sobre los MASC, sus características y efectos en caso de considerar que son aplicables al hecho
ilícito del que tomen conocimiento.
En el supuesto que la victima u ofendido acepte la aplicación de los mecanismos alternos el Ministerio Publico derivara el caso al área
correspondiente de aplicación de MASC luego de cumplir con las formalidades necesarias de identificación del caso y los sujetos. Es
importante mencionar que la derivación del caso a Mecanismos alternos no exime al Ministerio Publico de realizar las actuaciones
urgentes o inaplazables para salvaguardar los indicios necesarios en relación al delito denunciado.
En los casos en que el imputado haya sido vinculado a proceso y el Juez evalúa la viabilidad de los mecanismos alternos, si las partes
expresan voluntad de aplicarlos se derivara a la victima y al imputado al órgano de aplicación de los MASC.
En los casos que el imputado haya sido vinculado a proceso, la norma establece (art.11, LNMASC) que los Intervinientes podrán optar
por que el mecanismo se desarrolle en el órgano adscrito a la Procuraduría o Fiscalía, o en el órgano adscrito al poder judicial, si lo
hubiere.
Admisibilidad. Luego de la derivación será el Órgano receptor quien al examinara la controversia, determinara si es susceptible de
resolverse a través del Mecanismo Alternativo. Una vez admitida, se turnara al Facilitador para los efectos conducentes.
Si el órgano de aplicación de los MASC decide que el caso no es susceptible de aplicación de los mecanismos, deberá fundar y motivar
su decisión y notificara a las partes, al Ministerio Publico y al Juez en caso que el proceso, conforme la etapa en la se encuentre el
proceso, a fin de que se de continuidad a la acción legal.
La normativa establece que se podrá solicitar al Órgano que reconsidere la negativa de admisión. En caso de que se estime procedente
el Mecanismo Alternativo, se asignara a un Facilitador.
En caso de ser admitido y aceptado por las partes se dara inicio al proceso designando la fecha de reunión inicial.
208
5.8 El desarrollo de la conciliación y la mediación penal previsto en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución
de Controversias en Materia Penal
5.8.1 La invitación, contenido
una vez cumplidas las instancias correspondientes y resolviendo dar inicio al procedimiento alterno se abrirá y registrara el expediente
del caso El expediente contendrá una breve relación de los hechos, el Mecanismo Alternativo a aplicar y el resultado obtenido al cierre
del mismo.
El solicitante u ofendido será notificado del inicio del mecanismo alterno y se procederá a notificar al requerido a través de una
invitación a participar. Esta invitación será enviada por el órgano a cargo del proceso, el articulo 14 establece: “La Invitación al
Requerido la realizara el Órgano dentro de los cinco días hábiles siguientes contados a partir de la fecha del registro del expediente
del caso, por cualquier medio que asegure la transmisión de la informacion en los termino de la legislación procedimental penal
aplicable. La Invitación se hara preferentemente de manera personal.”
Y a continuación, el Articulo 15 LNMASC, enumera el contenido de la invitación que deberá precisar:
I. Nombre y domicilio del Requerido;
II. Motivo de la Invitación;
III. Lugar y fecha de expedición;
IV. Indicación del día, hora y lugar de celebración de la sesion del Mecanismo Alternativo; V. Breve explicación de la naturaleza del
mecanismo con su fundamento legal, y
VI. Nombre y firma del Facilitador que la elaboro.”
5.8.2 Desarrollo de sesiones
La LNMASC establece pautas generales para el desarrollo de las sesiones de Mecanismos Alternativos, transcribimos el articulo y
ampliaremos esta información en el desarrollo de las etapas de las audiencias de mediación. La norma establece la obligatoriedad de
209
presencia de los intervinientes y la posibilidad de que asistan auxiliares o expertos. Expresa que las partes podrán contar con asesoría
jurídica, y pone como condición que ambas pares tengan abogados para que puedan presenciar la audiencia, sin embargo deja a
salvo el derecho de las partes de realizar todas las consultas jurídicas que crean necesarias para estar asesorados sobre sus derechos
y obligaciones.
El articulo 19 de la LNMASC en relación a la orientación jurídica de las partes expresa: “Las sesiones de Mecanismos Alternativos se
realizaran únicamente con la presencia de los Intervinientes y, en su caso, de auxiliares y expertos, a petición de las partes. Los
Intervinientes podrán recibir orientación jurídica. Para tal efecto, cuando ambos Intervinientes cuenten con abogado, estos podrán
presenciar las sesiones, sin embargo, no podrán intervenir durante las mismas.
En caso de que se suscite alguna duda de índole jurídica que no pueda ser resuelta por los auxiliares y expertos invocados por el
Facilitador, cualquiera de los Intervinientes podrá solicitar la suspensión de la sesion a fin de que pueda consultar con su abogado, si
lo tuviere.
La norma también contempla situaciones particulares como “cuando los Intervinientes sean miembros de comunidades indígenas o
personas que no entiendan el idioma español, deberán ser asistidos durante las sesiones por un interprete de conformidad con la
legislación procedimental penal aplicable.”
Al inicio de la sesion del Mecanismo Alternativo, el Facilitador hara una apertura informativa o de encuadre que habitualmente se
denomina discurso de apertura o discurso inicial, en el que el facilitador hace saber a los Intervinientes las características del
mecanismo, las reglas a observar, así como sus derechos y obligaciones. Se explicara que el mecanismo es confidencial en los termino
que establece la fracción III del articulo 4 de esta Ley. Se hara saber a los Intervinientes los alcances y efectos legales de los Acuerdos
que en su caso lleguen a concretarse.
El Mecanismo Alternativo se dará por concluido si alguno de los Intervinientes revela informacion confidencial, sin perjuicio de las
responsabilidades en que se incurra por tal conducta.
El Articulo 22 de la LNMASC pauta el desarrollo de la o las sesiones de mediación, estable que una vez que los Intervinientes acuerden
sujetarse a la mediación, el Facilitador hara una presentación general y explicara brevemente el propósito de la sesion, el papel que
el desempenara, las reglas y principios que rigen la sesion así como sus distintas fases; acto seguido, formulara las preguntas
210
pertinentes a fin de que los Intervinientes puedan exponer el conflicto, plantear sus preocupaciones y pretensiones, así como identificar
las posibles soluciones a la controversia existente.
El Facilitador deberá clarificar los terminos de la controversia de modo que se neutralicen los aspectos negativos y las descalificaciones
entre los Intervinientes, para comprender el daño, las necesidades y preocupaciones en un espacio de dialogo, y para resaltar las
áreas en las que se puede propiciar el consenso.
El Facilitador podrá sustituir el Mecanismo Alternativo, con la anuencia de los interesados, cuando considere que otro mecanismo es
mas idóneo considerando las características del caso concreto y la posición que tienen los Intervinientes en el conflicto.
En el caso de que los Intervinientes logren alcanzar un Acuerdo que consideren que se repara el daño y satisface sus necesidades
para resolver la controversia, el Facilitador lo registrara y lo preparara para la firma de los Intervinientes de conformidad con las
disposiciones aplicables previstas en esta Ley. Es importante mencionar que se evita dejar registro de las sesiones, la misma norma
establece que serán orales y el único registro que quedara de lo trabajado durante las sesiones será el acuerdo alcanzado o el acta
de cierre, según cual sea el resultado del proceso.
Es posible que durante el proceso se realicen una o varias sesiones, dependerá del caso, y de las necesidades de las partes , debemos
recordar que el proceso es voluntario y auto compositivo, el Articulo 24 de la LNMASC, establece la pluralidad de sesiones “Cuando
una sesion no sea suficiente para que los Intervinientes se avengan, se procurara conservar su voluntad para participar y se les citara,
de común acuerdo, a la brevedad posible para asistir a sesiones subsecuentes para continuar con la mediación, siempre dentro del
marco de lo que resulte razonable y sin que ello pueda propiciar el agravamiento de la controversia.”
Etapas del Proceso. Como mencionamos anteriormente, existen diferentes modelos teóricos en relación a la mediación y asimismo,
existen distintas formas de pautar las etapas del procedimiento de Mediación Penal.
Aquí les presentaremos un modelo posible que permite manejarse en un entorno seguro en cuanto a la comprensión del caso, la
identificación de las partes y la aplicación de la Justicia Restaurativa, sin pretender agotar las formas de abordar los mecanismos.
211
En primer lugar, la identificación del tema como de materia penal está relacionada con el contenido del conflicto, para hablar de
mediación penal debiéramos referirnos a que el hecho que motiva el proceso da cuenta de la posible comisión de un delito. Cuando
la mediación se desarrolle dentro del proceso penal, identificaremos un ofendido/víctima y un ofensor/ victimario o en su caso,
imputado.
La materia penal del conflicto es el sustento de la aplicación de justicia restaurativa. La profesora Virginia Domingo establece
diferencias entre la mediación penal y la civil, mencionando, “En la mediación penal, no hay dos contendientes, hay una persona que
ha cometido un delito y otra que ha sido víctima. No se va a mediar la culpabilidad o inocencia. Tampoco hay expectativas para que
la víctima pida o se conforme con menos de lo que necesita para hacer frente a sus pérdidas”74.
Considerando las características antes mencionadas, proponemos una secuencia de etapas que inicia con reuniones preliminares
individuales y tienen como principal objetivo identificar si el caso es mediable y evitar la re- victimización del solicitante, en la medida
que esta reunión privada permite confirmar la posibilidad y la voluntad de las partes de aplicar el metodo.
Asimismo, esta reunión preliminar permite avanzar hacia un encuentro entre las partes conducido por el Mediador / Conciliador quien
confirmara que el ofendido/ victima tiene voluntad de participar e identifica sus necesidades, y que el requerido esta predispuesto a la
posibilidad responsabilizarse y reparar, a fin de legitimarse social y personalmente.
Al respecto la Ley Nacional MASC establece: Articulo 16. Sesiones preliminares
El Facilitador podrá tener, cuando las características del caso así lo requieran, sesiones privadas de carácter preparatorio con todos
los Intervinientes por separado, previas a la sesion conjunta del Mecanismo Alternativo, con el objeto de explicarles las características
del mecanismo elegido y las reglas que deberán observar durante la realización del mismo.
El Facilitador podrá indagar con los Intervinientes, la interpretación que ellos tienen del conflicto, a efecto de preparar las preguntas y
herramientas que utilizara durante el desarrollo de las sesiones conjuntas.
74 Domingo, V. Op. cit.
212
Articulo 17. Aceptación de sujetarse al Mecanismo Alternativo
Cuando el Solicitante y el Requerido acepten someterse a un Mecanismo Alternativo manifestaran su voluntad en ese sentido y se
registrara esa circunstancia por escrito.
Etapas propuestas para avanzar en el procedimiento:
Primera - Etapa de Admisión
Identificación y evaluación del caso
Identificación y evaluación de las partes
Oportunidad y pertinencia
Segunda - Etapa de Preparación de la Mediación/ Conciliación
Reunión preliminar y habitualmente privada con cada parte. Identificación del hecho y responsabilidad. Evitar la re-victimización.
Confirmar que el caso es mediable. Confirmación de la Voluntariedad y Empoderamiento (empowerment). Evaluación de
condiciones personales de las partes. Acuerdo de confidencialidad (conforme lo establezca la legislación local)
Reconocimiento de la responsabilidad por el ofensor/ infractor. Predisposición en relación a la posibilidad de restaurar o reparar.
Consentimiento informado y Marco de seguridad.
Tercera – Sesiones de la Mediación/ Conciliación
Primera audiencia conjunta y subsiguientes en caso de ser necesario:
Encuadre.
Facilitación de dialogo restaurador. Significación del encuentro. Confianza y legitimación.
Comprensión de las distintas perspectivas.
Reconocimiento de necesidades y expectativas de la víctima.
Evaluación de Posibilidades de reparación por parte del ofensor.
Reencuadre del conflicto y generación de opciones. Evaluación y selección de la forma de reparación por parte del ofendido.
213
Asesoramiento legal por parte de sus abogados.
Construcción de acuerdo o cierre sin acuerdo.
Cuarta - Fase de Cumplimiento y/o Seguimiento
Comprensión de los efectos. Garantías posibles al cumplimiento.
Acompañar el cumplimiento con seguimiento.
Cumplido o incumplido informar a las partes los efectos normativos y posibilidades en relación a utilización de otros mecanismos
alternos. En su caso hacer las derivaciones necesarias.
5.8.3 Suspensión de la Prescripción
El termino de la prescripción de la acción penal esta establecido en el Articulo 18 LNMASC, donde establece que se suspenderá el
termino de la prescripción durante la sustanciación de los Mecanismos Alternativos, a partir de la primera sesion del Mecanismo
Alternativo y hasta que se actualice alguna de las causales de conclusión, salvo que esta produzca la extinción de la acción penal.
5.8.4.- Conclusión anticipada de MASC en materia penal
Articulo 32. Conclusión anticipada de los Mecanismos Alternativos
“El Mecanismo Alternativo se tendrá por concluido de manera anticipada en los casos siguientes:
I. Por voluntad de alguno de los Intervinientes;
II. Por inasistencia injustificada a las sesiones por mas de una ocasión de alguno de los Intervinientes;
III. Cuando el Facilitador constate que los Intervinientes mantienen posiciones irreductibles que impiden continuar con el mecanismo
y se aprecie que no se arribara a un resultado que solucione la controversia;
214
IV. Si alguno de los Intervinientes incurre reiteradamente en un comportamiento irrespetuoso, agresivo o con intención notoriamente
dilatoria del mecanismo alternativo;
V. Por incumplimiento del Acuerdo entre los Intervinientes, y
VI. En los demás casos en que proceda dar por concluido el Mecanismo Alternativo de conformidad con la Ley.”
5.9 Cierre del proceso, construcción de acuerdos
Luego de la enumeración de las condiciones a cumplir establecidas en la norma, agregaremos información sobre la formulación de
acuerdos, y se recomienda la lectura de la unidad 7 en relación con los acuerdos reparatorios.
Articulo 33. Requisitos de los Acuerdos
En caso de que el Mecanismo Alternativo concluya con una solución mutuamente acordada por los Intervinientes, el Facilitador lo hara
constar por escrito con la siguiente informacion:
I. El lugar y la fecha de su celebración;
II. El nombre y edad, informacion que se cotejara con un documento fehaciente; nacionalidad, estado civil, profesión u oficio y domicilio
de cada uno de los Intervinientes. En caso de representante o apoderado legal, se hara constar la documentación con la que se haya
acreditado dicho carácter;
III. El numero de registro del Mecanismo Alternativo;
IV. Una descripción precisa de las obligaciones de dar, hacer o no hacer que hubieran acordado los Intervinientes y, en su caso, los
terceros civilmente obligados, así como la forma y tiempo en que Estas deban cumplirse el cual no podrá exceder de tres anos a partir
de la firma del Acuerdo;
V. La firma o huellas dactilares de quienes lo suscriban y, en su caso, el nombre de la persona o personas que hayan firmado a petición
de una o ambas partes, cuando estos no sepan o no puedan firmar;
VI. La firma del Facilitador que haya intervenido en el Mecanismo Alternativo y el sello de la dependencia, y
215
VII. Los efectos del incumplimiento.
El Acuerdo podrá versar sobre la solución total o parcial de la controversia. En el segundo supuesto
se dejaran a salvo los derechos de los Intervinientes respecto de lo no resuelto en el Acuerdo.
El Acuerdo deberá ser validado por un licenciado en derecho del Órgano, del cual se incluirá su nombre y firma. Se entregara un
ejemplar del Acuerdo a cada uno de los Intervinientes, conservándose uno en los archivos que corresponda.
El Órgano informara de dicho Acuerdo al Ministerio Publico y, en su caso, al Juez de control y se observaran las reglas aplicables para
la protección de datos personales.
Articulo 34. Efectos de los Acuerdos
El Acuerdo celebrado entre los Intervinientes con las formalidades establecidas por esta Ley será valida y exigible en sus termino.
Articulo 35. Cumplimiento de los Acuerdos
“Corresponde al Ministerio Publico o al Juez aprobar el cumplimiento del Acuerdo, en cuyo caso resolverá de inmediato sobre la
extinción de la acción penal o el sobreseimiento del asunto, Segun corresponda. La resolución emitida por el Juez tendrá efectos de
sentencia ejecutoriada.
El incumplimiento del Acuerdo dará lugar a la continuación del procedimiento penal. En caso de cumplimiento parcial de contenido
pecuniario este será tomado en cuenta por el Ministerio Publico para efectos de la reparacion del dano.”
Acordar supone decidir con otro voluntariamente como resolver un tema, consensuar una decisión, acordar los términos de un
convenio. En el caso de los MASC las partes voluntariamente pueden acordar resolver el tema que los convoco, y en particular en
materia penal el acuerdo versara sobre el modo de reparación o restauración que las partes consensuaron.
En la construcción de los acuerdos es importante identificar y discutir aspectos tales como:
El lenguaje de los acuerdos que facilite su comprensión y aplicación. Evitar vaguedad y ambigüedad.
216
Considerar los aspectos externos que pudieran afectar el normal cumplimiento del acuerdo.
Establecer con claridad los efectos en caso de cumplimiento y en caso de incumplimiento, y/o los mecanismos de sanción pre-
establecidos.
Elementos básicos:
Los elementos básicos son aquellos mínimos necesarios para que cualquier persona pueda comprender el contenido y las obligaciones
y derechos que se expresan. El acuerdo actúa como una guía para las partes en cuanto a la aplicación práctica de lo convenido.
En términos generales, el acuerdo debe contener:
Presentación de las partes involucradas ( individuos y las instituciones o grupos que representan) y del mediador (y en su caso de
todos los participantes del proceso que queden vinculados con los términos de confidencialidad)
Tema o problemática que se esta resolviendo.
Lugar, Fecha y hora de la redacción.
Listado de acuerdos a los que se llegan las partes con referencia a su realización, acción o compromiso asumido por cada uno.
En caso de acuerdos de cumplimiento en el tiempo debe establecerse cuando, donde, y como.
Identificación, firma y calidades de las partes y en su caso de sus representantes y abogados.
El acuerdo de mediación penal no contiene elementos de culpabilidad, ni acusación, ni pruebas. El acuerdo da cuenta de la
reparación y en principio cierra la posibilidad de reclamar sobre el mismo hecho. Es importante mencionar que en caso de
incumplimiento los hechos se retrotraen al momento en que se encontraban cuando se inicio la mediación.
217
Cuando nos encontremos con acuerdos de efecto o cumplimiento diferido en el tiempo será necesario considerar clausulas de revisión.
Como expresa el profesor Randall Arias75 “La revisión busca responder dos preguntas principales: ¿Cual seria la situación si se cumple
el acuerdo? y ¿Cual seria la situación si el acuerdo no se cumple (o solo se cumple parcialmente)? Por esta razón tenemos esta
herramienta tiene dos momentos: el estudio de la factibilidad y el desarrollo de escenarios futuros. Aquí pasamos a detallarlos:
• Factibilidad de las soluciones propuestas: Entendemos por factibilidad la posibilidad material de ejecutar la solución establecida. Su
busca en general que las soluciones esten dentro del ámbito de discreción de cada parte, que no dependan de la acción o decisión
de un tercero. Si fuera el caso que la solución requiere de la acción de un tercero este debe ser involucrado en el acuerdo como una
parte mas. La factibilidad de una solución se establece a partir de preguntas como: ¿Cuánto tiempo toma su realización? ¿Cuánto
cuesta en dinero y horas de trabajo? ¿Que factores externos afectan su realización?
• Escenarios Futuros: Se entiende por escenarios futuros la evaluación de las consecuencias de los acuerdos. Para realizar dicha
evaluación a través de preguntas a los participantes de lo que se propone, se establecen tres visiones (o escenarios) sobre el futuro
de la problemática a partir de:
1. La ejecución completa y efectiva de todas las soluciones,
2. La ejecución incompleta de dichas soluciones, y
3. La inacción sobre la problemática (dejar todo como esta) no solucionar.
Este ejercicio es de gran ayuda para visualizar las posibles consecuencias de los acuerdos.
75 Arias, R. et. al. Op. cit.
218
El cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal
Cumplido el acuerdo se extinguirá la acción penal o se dictar sobreseimiento conforme la etapa procesal en que se encuentre el
expediente y siguiendo las formalidades que la ley establece para los acuerdos reparatorios (Unidad 7). En caso de incumplimiento se
retrotraen los hechos y se dará continuación a la causa penal.
En la co-construcción del acuerdo entre el Facilitador y las partes (y en su caso participar los abogados) deben considerarse las
siguientes acciones:
Asegurar la operatividad del acuerdo
Formalizar el acuerdo, en caso de ser necesario establecer modos de ejecución y garantías de cumplimiento.
Acordar que se recurra a la Mediación o metodologías MARC. en caso de desacuerdos futuros
Monitoreo del cumplimiento
Podemos considerar varias posibilidades, puede que el conflicto se resuelva y las partes lleguen a un acuerdo, pueden tener un
acuerdo parcial, o puede que No lleguen a un acuerdo. En todas estas situaciones se debe dar un cierre formal y agradecer a las
partes su colaboración y participación.
Al cierre del Procedimiento de Mediación / Conciliación debemos considerar:
Agradecer la colaboración ofrecida
Legitimar el trabajo realizado
Disponibilidad del método para regresar en caso de diferencias o cambios
En caso de NO acuerdo alentar la posibilidad de utilizar este espacio en el futuro.
El modelo legal prevé en su artículo 36 y siguientes, el seguimiento, integración y reuniones de revisión.
Actividad: Mediación Penal
219
ACTIVIDAD: MEDIACION
MENCIONE CINCO CARACTERISTICAS DE LA MEDIACION QUE APORTAN BENEFICIOS EN MATERIA PENAL ANTE LA
COMISION DE UN DELITO:
1.
2.
3.
4.
5.
220
Actividad: Mediación Penal
DEFINA CON SUS PALABRAS LA MEDIACION PENAL:
Actividad: Rol del Facilitador
ESCRIBA CUATRO EMOCIONES QUE ASOCIA CON IMPARCIALIDAD:
221
UNIDAD 6. JUNTAS RESTAURATIVAS
6.3 Teorías base del modelo
6.3.1 Teoría de la vergüenza reintegrativa de John Braithwaite.
6.3.2 Jerarquía de las necesidades de Maslow.
6.3.3 La brújula de la vergüenza de Nathanson.
6.3.5 Análisis transaccional de Eric Berne.
6.4 Los intervinientes, derechos y obligaciones.
6.5. Participación de la Comunidad
6.5.1 Criterios de admisión Comunidades de apoyo.
6.5.2 Representante de la Comunidad.
6.5.2.1 Relación con los hechos.
6.5.2.2 Relación con las personas
6.6 Criterios de admisión.
6.7 Sesiones preliminares y sus diferencias con las sesiones previas.
6.8 Fases del proceso:
6.7.1 Sesiones previas: introducción, narración, preparación. Práctica.
222
6.7.2 Sesión conjunta: etapa negativa, etapa positiva, cierre, posibilidad de un cierre posterior.
6.8 Cierre del proceso y construcción de acuerdos.
6.9 Taller práctico.
6.1 La Junta Restaurativa. Concepto.
Introducción
La “Junta Restaurativa”, introducida a México desde el año 2004 gracias a un programa del British Council y la Embajada Británica en
México, es el modelo completamente restaurativo que contempla la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias. En este modelo participan todos los “componentes personales” de la justicia restaurativa: víctima o persona ofendida,
quien cometió la ofensa y la comunidad. Esta unidad pretende ser una guía corta y sencilla para facilitadores en la preparación de la
reunión conjunta y en el uso del guión de Wagga Wagga, que caracteriza al modelo (llamado así por el Senado mexicano, pero
conocido con otros nombres en diversos países e, incluso, en legislaciones estatales anteriores a la Ley Nacional). Además, se abordan
de manera general formas de terminación de los mecanismos alternativos, conforme a la propia ley.
6.1.1 Concepto.
El concepto de junta restaurativa se recoge de la propia Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en
Materia Penal (LNMASC), que recogió de las legislaciones de algunas entidades federativas los elementos para incorporar este
modelo, como Chihuahua (“juntas de facilitación”), Morelos (“juntas de orientación ciudadana”), entre otros. El nombre asignado
durante las audiencias públicas del Senado de la República, sugerido por la mesa de funcionarios públicos fue: “junta restaurativa”.
La LNMASC, en su artículo 27, señala: “La junta restaurativa es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y,
en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la
223
controversia, con el objeto de lograr un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como
la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.”
6.2.- Demostración del Modelo o análisis de caso
El docente desarrolla un role playing en el que se desempeña como Facilitador/a en una Junta restaurativa a fin de que los
alumnos conozcan el mecanismo y comprendan el desarrollo de las etapas.
6.3.- Teorías base del Modelo
Existen una serie de teorías76que nos ayudan a entender mejor cómo funciona la justicia restaurativa y por qué funciona, además de
darnos elementos útiles que nos permitan realizar procesos más exitosos. Revisaremos brevemente a continuación algunas de ellas:
6.3.1.- Teoría de la Vergüenza Reintegrativa de John Braithwaite
La teoría de Braithwaite se base en dos conceptos clave para el tema de juntas restaurativas que son: “vergüenza reintegrativa” y
“vergüenza estigmatizante”. Según Braithwaite, la vergüenza es un proceso social para expresar desaprobación con la intención o
efecto de invocar remordimiento en la persona a quien se avergüenza, y/o censura de parte de los demás que se enteran de la situación
vergonzante. En muchas sociedades el propósito de “vergüenza” formal es puramente un elemento de disuasión o una forma de
castigo.
La “Vergüenza Reintegrativa” implica esfuerzos de reintegrar al infractor de nuevo a la comunidad a través de palabras o gestos de
perdón. La vergüenza y la reintegración no se presentan simultáneamente, sino en forma subsiguiente. La vergüenza etiqueta a los
actos como malos mientras se lucha por conservar la identidad del infractor como esencialmente buena.
76 Tomado de: Policía de Surrey. Manual de justicia restaurativa. Compañía de capacitación en justicia restaurativa.
224
La “Estigmatización” es vergüenza desintegrativa en la que no se hace ningún esfuerzo por reconciliar al infractor con la comunidad.
Al infractor se le margina de la sociedad. Se permite que su desvío adquiera un estatus importante. Las ceremonias de degradación
no son secundadas por ningún esfuerzo por reintegrar al infractor. El infractor continúa vinculando la vergüenza en forma casual con
ciertos grupos dentro de la sociedad.
Lo anterior nos lleva, según Braithwaite, a la formación de “subculturas criminales”, que son conjuntos de racionalizaciones y normas
de conducta, que se agrupan para apoyar al comportamiento delictivo. Estos grupos proporcionan apoyo social al delito en muchas
formas, dando a sus miembros oportunidades y valores criminales que debilitan a los valores convencionales de la sociedad
respetuosa de la ley.
Otros conceptos clave en la teoría de Braithwaite son “Interdependencia” y “Comunitarismo”.
La “Interdependencia” es una condición de los individuos. Se refiere al grado de participación de los individuos en redes, dentro de las
que dependen entre sí para alcanzar objetivos que ellos valoran y en las que los demás dependen de ellos.
El “Comunitarismo” es una condición de la sociedad. En las sociedades comunitarias los individuos están densamente enmarañados
en interdependencias que tienen las cualidades especiales de mutua ayuda y confianza. Las dependencias invocan la obligación
personal ante los demás dentro de una comunidad de interés común, más que las interdependencias de conveniencia.
Braithwaite postula que una serie de circunstancias de la vida tiene un impacto en los niveles de interdependencia de los individuos, y
las proporciones de los miembros interdependientes dentro de una comunidad afecta a su comunitarismo. Estas circunstancias crean
una atmósfera de la sociedad en la que la vergüenza es un poderoso elemento de fuerza disuasoria. En algunas culturas, como la
japonesa, el poder de la vergüenza mantiene el delito a un nivel sorprendentemente bajo considerando el ambiente densamente
poblado.
En términos de los procesos restaurativos, uno de los puntos clave es la importancia de involucrar en cualquier reunión a las personas
a quienes la persona que cometió la ofensa aprecia. De no estar presentes estas personas se aumenta el riesgo de la estigmatización
y con ello se disminuye la oportunidad de reintegración. Esta teoría nos lleva a entender la forma en que los acuerdos se convierten
en poderosos detonadores de reintegración y creación de la comunidad en el futuro. Los acuerdos involucran actividad que se puede
percibir como apoyo y “creación de puentes” y que actúan como indicadores de una comunidad ‘interdependiente’.
225
6.3.2.- Jerarquía de necesidades de Abraham Maslow
En esta pirámide se pueden observar cinco categorías de necesidades que
toda persona requiere. Algunas necesidades son más urgentes que otras para
el bienestar y el equilibrio de las personas. Las necesidades que están en la
base de la pirámide (fisiológicas) son las más básicas y también las más
urgentes. Para los niños de la calle, por ejemplo, su seguridad no es una
necesidad tan urgente, ya que primero deben satisfacer sus necesidades
básicas de comer o beber. Según Maslow, las necesidades se pueden agrupar
en las siguientes categorías: 77
Necesidades fisiológicas: Están relacionadas con hambre, refugio, cansancio,
sueño, deseo sexual, etc. Estas necesidades tienen que ver con la
supervivencia del individuo y de la especie y constituyen presiones fisiológicas
que llevan a la persona a buscar cíclicamente la satisfacción de ellas.
Diagrama: Pirámide de Maslow78
Necesidades de seguridad: Llevan al individuo a protegerse de todo peligro
real o imaginario, físico o abstracto. Ejemplos: Seguridad física, de empleo, de
recursos, familiar, de salud y de propiedad privada. Al igual que las necesidades fisiológicas, las de seguridad se relacionan con la
supervivencia del individuo.
77 MASLOW, A. (2006) Motivación y personalidad. Colección: Psicología profunda. Argentina: Paidós. 78 Imagen obtenida de: http://www.sinapsit.com/psicologia/piramide-de-maslow/
226
Necesidades sociales o de pertenencia: Están relacionadas con la vida social del individuo con otras personas: amor, afecto y
participación. Las relaciones de amistad, la necesidad de dar y recibir afecto, la búsqueda de amigos y la participación en grupo están
relacionadas con este tipo de necesidades.
Necesidades de estima o de reconocimiento: La satisfacción de estas necesidades conduce a sentimientos de confianza en sí mismo,
auto aprecio, reputación, amor propio, prestigio, estatus, valor, fuerza, poder, capacidad y utilidad. Su frustración puede generar
sentimiento de inferioridad, debilidad y desamparo.
Necesidades de autorrealización: Estas necesidades se hallan en la cima de la jerarquía y al satisfacerlas, el ser humano encuentra
un sentido a su existencia utilizando todo su potencial en el desarrollo de una actividad. Se alcanza este estado una vez satisfechas,
hasta cierto punto, todas las necesidades anteriores. Cabe pensar que ninguna necesidad se expresa separadamente.
Cuando se considera la importancia de esta teoría para conducir reuniones restaurativas, nos muestra cuán importante es tratar
asuntos tales como el grado de seguridad que sienten los participantes. Nos indica cuanto más importante es la necesidad de
pertenencia y amor a la familia que tiene la persona que cometió la ofensa que la necesidad de estima en un estatus de compañeros.
También señala que, si las necesidades de una víctima o de quienes le apoyan se satisfacen bien con una reunión restaurativa, la
oportunidad de altruismo, la empatía e incluso el perdón indica que los participantes avanzan a la cima de esta ‘jerarquía de
necesidades’ a través de un proceso restaurativo.79
6.3.3- Brújula de la Vergüenza de Donald Nathanson
Lo relevante de la teoría de Donald Nathanson en relación a las juntas restaurativas, es que considera que las personas comúnmente
reaccionan a la vergüenza en cinco formas dominantes, una de ellas sana y cuatro no sanas. Nathanson representa a las cuatro
reacciones no sanas ante la vergüenza como los puntos cardinales en una brújula.
Al igual que los ciclos de vergüenza-enojo, Nathanson reconoce que la vergüenza puede causar que las personas arremetan en contra
de alguien, reemplazando los sentimientos de aislamiento y daño con el sentimiento de poder, aunque sólo sea temporalmente (ataque
a tercero). Algunas veces este enojo se dirige a sí mismo y las personas se culpan a sí mismas por su situación (auto ataque). Otras
79 Tomado de: Policía de Surrey. Manual de justicia restaurativa. Compañía de capacitación en justicia restaurativa.
Aislamiento
227
personas ponen atención a otras cosas, para distraer la atención en forma continua de cualquier problema (anulación), mientras que
otros se aíslan socialmente.
En forma importante, a través del uso de este modelo en psicoterapia, Don Nathanson, ha desarrollado una práctica que puede
exitosamente permitir a las personas que escapen de estas negativas ‘trampas de los sentimientos’. Lo que ha descubierto es que las
personas necesitan poder identificar y reconocer estos sentimientos, y más comúnmente los de ser herido, la decepción y la
vulnerabilidad. Una vez que se identifican verbalmente y se entienden sus nombres y su causa, las personas empiezan a escapar de
estos sentimientos negativos y pueden evolucionar más fácilmente hacia la quinta forma (sana) de reacción.
6.3.4.- Análisis Transaccional de Eric Berne
La teoría del Análisis Transaccional afirma que cada uno de nosotros tiene tres principales estados de ego o ‘voces’, que son: ‘padre’,
‘adulto’ ‘niño’. Ninguno de estos estados se debe considerar bueno o malo, ni se debe ver a uno como mejor que otro, pues todos los
llevamos en nuestro interior y los utilizamos en diversas situaciones.
Auto ataque
Anulación
Ataque a tercero
Aprender y cambiar
228
El estado padre tiene dos partes, nos educa y nos critica. El estado niño también tiene dos partes, es adaptado y libre/ natural.
El comportamiento o, quizá más importante, la comunicación que se establece entre las personas se puede ver como proveniente de
uno de estos tres estados, cuyas características generales son:
Padre educador: Ayuda (sea o no necesario); no escucha; apoya a la gente; evita conflictos; muestra prejuicios; siempre considera
saber lo que es mejor; educa.
Padre crítico: Muestra prejuicios; critica; culpa; instruye; no escucha; es intolerante; acepta el conflicto; juzga.
Adulto: Usa la lógica y el argumento lógico, escucha/ pondera/ equilibra; acepta razones; cuestiona los hechos y
opiniones, no se ahoga en los problemas laterales; no es emocional; es posiblemente aburrido; dedicado; da
crédito cuando es necesario.
Niño adaptado: Completamente reactivo; sigue a los demás; sigue instrucciones o se rebela; es petulante o totalmente sumiso;
se muestra ansioso por agradar o es totalmente irrazonable.
Niño libre/ natural: Feliz; no se compromete con las personas o tareas; hace preguntas; es entrometido; completamente egoísta;
reacciona a los sentimientos instantáneos; Proactivo; desinhibido; espontáneo.
Todos nos comunicamos en estos estados. En lo que se refiere a las juntas restaurativas propiamente, la mejor comunicación se
presenta cuando las personas hablan en “paralelo”, ejemplo: hablar de padre a padre, ambos siendo críticos respecto a algo o alguien
más; niño a niño, excitados y quizá un poco tontos, en torno a un partido de fútbol; alguien en estado de padre criticando lo hecho por
la persona que cometió la ofensa y ésta responde desde el estado de niño, ya sea siendo receptivo y siguiendo instrucciones o siendo
rebelde e irracional.
Lo más importante para el facilitador en base a esta teoría, es comprender que si permanece en estado adulto y se dirige en esta
manera a los demás en la junta, todos serán llevados inevitablemente hacia la comunicación en estado ‘adulto’ también, lo que tiene
especial relevancia en que la persona ofensora asuma responsabilidad por el hecho y, además, se encuentren racionales y no
emocionales para poder construir el acuerdo, en lugar de estar como padres críticos o niños egoístas, por ejemplo.
229
Para muchos facilitadores existe una considerable dificultad de permanecer en el estado ‘adulto’. Cada uno de nosotros tiene una
historia completa de métodos de comunicación, opiniones y valores, lo que para muchos profesionales los lleva a un método parental
(crítico o educador). Se torna demasiado fácil para un facilitador mostrar estado de padre “educador” al decir cosas como: “fuiste muy
valiente al asumir tu responsabilidad”; o decirle a alguien que está llorando: “no te preocupes, todo estará bien”; o como padre crítico:
“¿tú fuiste quién dejó las llaves del carro pegadas a la puerta?”, o bien, asentir con la cabeza cuando interviene alguna de las partes.
Cuando un facilitador asume un estado de voz distinto al adulto, esto será imitado por los demás y puede percibírsele como
tendencioso. Todos los demás presentes en la junta pueden serlo, pero no el facilitador. Si el facilitador permanece en adulto, todos
percibirán al proceso como justo.
6.4.- Los Intervinientes, derechos y obligaciones
La LNMASC en materia penal establece en su articulo 27 quienes son los intervinientes en el mecanismo de Junta Restaurativa,
menciona a la victima u ofendido, al imputado y a la comunidad afectada.
La victima es definida en la Ley general de Victimas, en su Articulo 4 “Se denominaran victimas directas aquellas personas físicas que
hayan sufrido algun dano o menoscabo economica, físico, mental, emocional, o en general cualquiera puesta en peligro o lesión a sus
bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión de un delito o violaciones a sus derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte.” (…)
Las Naciones Unidas se refiere a las victimas manifestando que son “Los sujetos pasivos, son aquellas personas que individual o
colectivamente han padecido daño, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdidas económicas o una sustancial
disminución de sus derechos fundamentales a través de actos u omisiones que constituyen violaciones de las leyes criminales internas
o las normas internacionales relacionadas con los derechos humanos.” Conforme la ONU, en la Declaración de Principios Básicos de
Justicia para las víctimas del crimen y abuso de poder, Art.4.
La misma norma establece indirectamente roles al indicar las conductas deseadas a los fines de avanzar en el procedimiento para
arribar a un acuerdo. Podemos observar que en la norma la victima deberá identificar el hecho no deseado y expresar sus necesidades
en relación al daño causado, a fin de evaluar las propuestas del victimario.
230
La persona denunciada por la comisión de un hecho ilícito es el ofensor o requerido, este sujeto revestirá la calidad de imputado
cuando se le han formulado cargos por parte del Ministerio Público ante el Juez de Garantías, en función de considerar que existen
indicios suficientes. A la persona imputada se le asegurarán todos los derechos establecidos en la Constitución Política, los Tratados
y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados y las leyes, desde el acto inicial del procedimiento dirigido en su contra
hasta la conclusión del proceso. Conforme el Código Nacional de Procedimientos Penal de los Estados Unidos Mexicanos, en su
artículo 112, expresa: ”Se denominará genéricamente imputado a quien sea señalado por el Ministerio Público como posible autor o
partícipe de un hecho que la ley señale como delito. Además, se denominará acusado a la persona contra quien se ha formulado
acusación y sentenciado a aquel sobre quien ha recaído una sentencia aunque no haya sido declarada firme.”
El ofensor o imputado conforme el articulo 29 de la mencionada norma, podrá a los fines de reparar, reconocer su responsabilidad y
eventualmente formular una disculpa a la victima, comprometerse a no repetir la conducta que dio lugar al conflicto, y restituir o reparar
el daño causado conforme las necesidades que exprese la victima.
La comunidad participa y acompaña el proceso entendiendo que una vez cumplido el acuerdo el ofensor se reinserta legitimado en
su grupo de pertenencia de modo tal de recomponer el tejido social e implementar un sistema de prevención positiva en la medida
que el imputado se compromete de modo concreto y asumiendo responsabilidades de rehabilitación si fueran necesarias a fin de no
volver a cometer el hecho ilícito.
Las partes en el los procesos de Conciliación, Mediación y Junta Restaurativa deben comportarse respetuosamente y actuar de buena
fe, de modo responsable, voluntario y guardando confidencialidad de todo lo dicho y actuado en el mecanismo alterno elegido.
Derechos y Obligaciones de las partes
La LNMASC establece, como lo mencionáramos en Mediación y Conciliación, de forma común a todos los mecanismos los derechos
y las obligaciones de los intervinientes. En el Titulo Segundo de los Mecanismos Alternativos, Capitulo I, en las disposiciones
comunes, expresa:
231
Articulo 7. Derechos de los Intervinientes
Los Intervinientes en los Mecanismos Alternativos tendrán los derechos siguientes:
I. Recibir la informacion necesaria en relación con los Mecanismos Alternativos y sus alcances;
II. Solicitar al titular del Órgano o al superior jerárquico del Facilitador la sustitución de este ultimo, cuando exista conflicto de
intereses o alguna otra causa justificada que obstaculice el normal desarrollo del Mecanismo Alternativo;
III. Recibir un servicio acorde con los principios y derechos previstos en esta Ley;
IV. No ser objeto de presiones, intimidación, ventaja o coacción para someterse a un Mecanismo Alternativo;
V. Expresar libremente sus necesidades y pretensiones en el desarrollo de los Mecanismos Alternativos sin mas limite que el
derecho de terceros;
VI. Dar por concluida su participacion en el Mecanismo Alternativo en cualquier momento, cuando consideren que así conviene a sus
intereses, siempre y cuando no hayan suscrito el Acuerdo;
VII. Intervenir personalmente en todas las sesiones del Mecanismo Alternativo;
VIII. De ser procedente, solicitar al Órgano, a través del Facilitador, la intervención de auxiliares y
expertos, y
IX. Los demás previstos en la presente Ley.
Articulo 8. Obligaciones de los Intervinientes
Son obligaciones de los Intervinientes:
I. Acatar los principios y reglas que disciplinan los Mecanismos Alternativos;
II. Conducirse con respeto y observar buen comportamiento durante las sesiones de los Mecanismos Alternativos;
232
III. Cumplir con los Acuerdos a que se lleguen como resultado de la aplicación de un Mecanismo Alternativo;
IV. Asistir a cada una de las sesiones personalmente o por conducto de su representante o apoderado legal en los casos que
establece esta Ley y demás normas aplicables”.
6.5.- Participación de la Comunidad
Un desafío desde la perspectiva de la justicia Restaurativa es convocar la participación de la sociedad civil, integrarlos al proceso de
las Juntas Restaurativas de un modo colaborativo y en la comprensión de los principios que fundamenten el mecanismo.
La comunidad debe construir el compromiso social con los conflictos que sucede en su entorno, afectan a sus miembros y participar
en la aplicación los mecanismos de solución de los mismos desde una perspectiva pacifica e inclusiva.
En su Manual sobre programas de justicia Restaurativa80, las naciones Unidas manifiestan en relación al impacto social que “El
transformar o “reformar” al delincuente a través del proceso restaurativo es un objetivo legitimo del proceso; de ahi la prevención de
la reincidencia. La insistencia en que los delincuentes entiendan y acepten la responsabilidad por las consecuencias de sus acciones
claramente tiende a afectar su comportamiento futuro. Se entiende que la comunidad y las instituciones establecidas tienen un papel
en este proceso.
Principios relacionados con los intereses de la comunidad en la aplicación de los mecanismos alternos:
• La seguridad de la comunidad deberá asegurarse mediante medidas para promover la prevención del delito, la reducción de los
danos y la armonía social
• La solidaridad social deberá promoverse mediante el respeto de la diversidad cultural
• La solidaridad social deber promoverse manteniendo la moral publica y el respeto por la ley.
80 United Nations Office on drugs and Crime, Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa, Naciones Unidas, New York, 2006.
https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf
233
El mismo texto de naciones Unidas mencionado, expresa en relación a la comunidad: “La participacion de la comunidad y la
construcción de comunidad son dos de las metas de la justicia restaurativa. A pesar de que es posible establecer los principios Basicos
de la justicia restaurativa e identificar los requisitos para establecer, manejar y mantener programas de justicia restaurativa, la forma
especifica que las practicas restaurativas tendrán dependerá del ambiente especifico (cultural, social y político) en que el sistema de
justicia penal funciona.
Se ha observado que siempre surge la pregunta: “¿quien y que es la comunidad?” Bazemore y Umbreit han observado que “la manera
en que una comunidad se define y se involucra en modelos restaurativos es un factor critica que afecta la naturaleza y el grado de
participacion y propiedad de los ciudadanos”.
Cuando la comunidad asume un papel activo y participativo en la respuesta al delito y a los conflictos que estos generan, se generan
nuevas respuestas y espacios de contención, se fortalecen la capacidad de solucionar problemas y la cohesión del grupo.
6.5.1.- Comunidades de Apoyo
Existen comunidades de apoyo que favorecen la reinserción del ofensor o imputado a su sistema de interacción, los tipos son variados,
a veces son pares que apoyan al infractor o acompañan con ayuda psicológica las condiciones que pudieran ser impuestas en los
acuerdos reparatorios.
“Debemos recordar que la sociedad es considerada por la doctrina como una victima mas del delito. Por ejemplo, el dano psicológico
social que se pudiera causar. Mientras la restitución repara el dano causado a la victima en particular, el servicio comunitario repara
el dano efectuado a todos. Es importante que a la resolución judicial o acuerdo en el que se determine este servicio, tambien se
especifique claramente la parte de la comunidad que sufrió el dano, el perjuicio sufrido por la misma, y el servicio a ser ordenado para
que este sea especifica y directamente reparado. Es decir, que las ordenes de servicio comunitario deben vincular a cada delito en
particular con el trabajo a ser realizado. Ver: Sitio en la Red Prisión Fellowship Internacional. Restaurative Justicie on Line”
http://www.justiciarestaurativa.org/”81
81 “Justicia Restaurativa: del castigo a la reparacion”, Jose Benito Perez Sauceda, Jose Zaragoza Huerta,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3104/38.pdf
234
“Debemos recordar que la sociedad es considerada por la doctrina como una victima mas del delito. Por ejemplo, el dano psicológico
social que se pudiera causar. Mientras la restitución repara el dano causado a la victima en particular, el servicio comunitario repara
el dano efectuado a todos. Es importante que a la resolución judicial o acuerdo en el que se determine este servicio, tambien se
especifique claramente la parte de la comunidad que sufrió el dano, el perjuicio sufrido por la misma, y el servicio a ser ordenado para
que este sea especifica y directamente reparado. Es decir, que las ordenes de servicio comunitario deben vincular a cada delito en
particular con el trabajo a ser realizado. Ver: Sitio en la Red Prisión Fellowship Internacional. Restaurative Justicie on Line”
http://www.justiciarestaurativa.org/”82
Muchas veces en los acuerdos al establecer como condición que el ofensor no repita el hecho ilícito, se requiere de espacios
adecuados de apoyo y soporte, esta colaboración puede surgir de su mismo entorno familiar o amigos, pero también es posible pensar
en comunidades terapeutas o ámbitos en los que el ofensor pueda acreditar su interés en modificar la conducta y superar con apoyo
adecuado sus propias dificultades, generando una verdadera reparación del tejido social.
Existen los grupos de apoyo a las víctimas, a ex delincuentes, o individuos con problematicas especificas como adicciones, en los que
los participantes comprenden las dificultades que los otros enfrentan debido a que ellos ya han pasado por lo mismo. El vinculo se
establece al sentir que es comprendido por haber tenido experiencias similares. Estas experiencias compartidas ayudan a desarrollar
respeto, compromiso y compresión y transitar hacia el cambio en un espacio contenido.
6.5.2.- Representante de la Comunidad
El Artículo 27 , LNMASC, al desarrollar el concepto de Junta restaurativa establece quienes pueden participar, enumera a la victima
u ofendido, el imputado y establece que dependiendo de las características del caso podrá participar la comunidad afectada. Asimismo,
establece que uno de los objetivos del acuerdo es la reintegración de la victima y del imputado a la comunidad y la recomposición del
tejido social.
82 “Justicia Restaurativa: del castigo a la reparacion”, Jose Benito Perez Sauceda, Jose Zaragoza Huerta,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3104/38.pdf
235
Por tanto el o los representantes de la comunidad que participen serán elegidos por su representatividad en relación a la comunidad
a la que las partes pertenecen, con algún grado de afinidad o legitimidad ante los participantes para estar presente en las audiencias.
Asimismo, quien asista en representación de la comunidad deberá asumir el compromiso de participar y darle continuidad a su
asistencia en la medida que el proceso lo requiera. El o los representantes de la comunidad tiene una función integradora, serán el
puente en la tarea de reinserción o reparación que se acuerde entre las partes y la comunidad que representan.
6.5.2.1.- Relación con los Hechos
La reparación del daño en relación al hecho ilícito o no deseado conforme el Articulo 29 LNMASC en materia penal podrá comprender
un plan de restitución que pueda ser economica o en especie, reparando o reemplazando algun bien, la realización u omisión de una
determinada conducta, la prestación de servicios a la comunidad o de cualquier otra forma licita solicitada por la victima u ofendido y
acordadas entre los Intervinientes en el curso de la sesion.
6.5.2.2 Relación con las Personas
La reparación del daño en relación al hecho ilícito o no deseado atendiendo a las personas, es decir a su relación en caso de ser
continua en el tiempo (vecinos, familiares, amigos, etc.) o por el tipo de daño, conforme el Articulo 29 LNMASC en materia penal, se
establece que el o los ofensores podrán proponer:
“I. El reconocimiento de responsabilidad y la formulación de una disculpa a la victima u ofendido en un acto Publico o privado, de
conformidad con el Acuerdo alcanzado por los intervinientes, por virtud del cual el imputado acepta que su conducta causo un dano;
II. El compromiso de no repetición de la conducta originadora de la controversia y el establecimiento de condiciones para darle
efectividad, tales como inscribirse y concluir programas o actividades de cualquier naturaleza que contribuyan a la no repetición de la
conducta o aquellos programas específicos para el tratamiento de adicciones;”
6.6 Criterios de Admisión
Articulo 9. Solicitud para la aplicación del Mecanismo Alternativo y su inicio
236
Los Mecanismos Alternativos se solicitaran de manera verbal o escrita ante la autoridad competente. Cuando se trate de personas
físicas la solicitud se hara personalmente y, en el caso de personas morales, por conducto de su representante o apoderado legal.
La solicitud contendrá la conformidad del Solicitante para participar voluntariamente en el Mecanismo Alternativo y su compromiso de
ajustarse a las reglas que lo disciplinan. Asimismo se precisaran los datos generales del Solicitante, así como los nombres y datos de
localización de las personas complementarias que hayan de ser invitadas a las sesiones.
Realizada la solicitud a que se refiere este articulo, o la derivación de la autoridad competente a que se refiere el articulo siguiente,
dará inicio el Mecanismo Alternativo.
Articulo 10. Derivación
El Ministerio Publico, una vez recibida la denuncia o querella orientara al denunciante o querellante sobre los Mecanismos Alternativos
de solución de controversias y le informara en que consisten estos y sus alcances.
El Ministerio Publico, podrá derivar el asunto al Órgano adscrito a las procuradurías o fiscalías cuando la victima u ofendido este de
acuerdo con solicitar el inicio del Mecanismo Alternativo previsto en esta Ley, los Intervinientes se encuentren identificados, se cuente
con su domicilio y se cumplan con los requisitos de oportunidad y procedencia que establece el presente ordenamiento legal. El
Ministerio Publico deberá realizar las actuaciones urgentes o inaplazables para salvaguardar los indicios necesarios.
Cuando el imputado haya sido vinculado a proceso, el Juez derivara el asunto al Órgano respectivo si el imputado y la victima u
ofendido estan de acuerdo en solicitar el inicio del Mecanismo Alternativo previsto en esta Ley y se cumplan los requisitos de
oportunidad y procedencia.
Articulo 11. Elección de órgano por parte de los Intervinientes
Cuando el imputado haya sido vinculado a proceso, los Intervinientes podrán optar por que el mecanismo se desarrolle en el órgano
adscrito a la Procuraduría o Fiscalía, o en el órgano adscrito al poder judicial, si lo hubiere.
Articulo 12. Admisibilidad
237
El Órgano, al recibir la solicitud examinara la controversia y determinara si es susceptible de resolverse a través del Mecanismo
Alternativo. Una vez admitida, se turnara al Facilitador para los efectos conducentes.
Cuando se estime de manera fundada y motivada que el asunto no es susceptible de ser resuelto por un Mecanismo Alternativo, el
Órgano se lo comunicara al Solicitante, y en su caso, al Ministerio Publico o al Juez que haya hecho la derivación para los efectos
legales a que haya lugar.
Se podrá solicitar al Órgano que reconsidere la negativa de admisión. En caso de que se estime procedente el Mecanismo Alternativo,
se asignara a un Facilitador.
En su caso, se hara constar que el Solicitante acepta sujetarse al Mecanismo Alternativo, por lo que se fijara la Cita o Invitación
correspondiente al Requerido a la sesion inicial.
Articulo 13. Registro del Mecanismo Alternativo
Con la solicitud planteada se abrirá y registrara el expediente del caso, mismo que contendrá una breve relación de los hechos, el
Mecanismo Alternativo a aplicar y el resultado obtenido.
6.7 Sesiones preliminares y sus diferencias con las sesiones previas
En la Junta restaurativa es importante diferenciar conceptualmente las sesiones preliminares establecidas para todos los mecanismos
Alternos en la LNMASC en su articulo 16, de las sesiones previas descritas específicamente y con funciones propias en el marco del
proceso de la Junta Restaurativa.
Las sesiones preliminares son optativas para el Facilitador, son sesiones privadas de carácter preparatorio en las que se reúne por
separado con las partes tanto en la conciliación, como en la Mediación o las juntas Restaurativas. Esta sesión tiene como objetivo
establecer la viabilidad del mecanismo elegido, la predisposición de las partes, explicarles de que trata el proceso y las reglas que
deben observar. Asimismo, serán útiles a fin de evitar toda forma de re-victimización, ya que en estas reuniones preliminares es donde
el facilitador conoce con antelación a los encuentros conjuntos, la intención de responsabilizarse y reparar del ofensor o imputado, de
modo tal de prever un espacio colaborativo y evitar desencuentros o situaciones que puedan afectar a la victima.
238
En las sesiones preliminares el Facilitador podrá indagar a los intervinientes y tomar conocimiento de la perspectiva que ellos tiene del
hecho no deseado a fin de preparar sus intervenciones durante el desarrollo del mecanismo propiamente dicho.
Las sesiones previas que forman parte del proceso de las juntas restaurativas, son reuniones individuales con cada parte donde el
Facilitador desarrolla las herramientas y técnicas propias del mecanismo. Tiene en común con las preliminares que explica el
procedimiento de las Juntas restaurativas y evacua preguntas, asimismo, conoce de los hechos desde las perspectiva de las partes,
pero avanza en el proceso de modo tal de conocer la forma de reparación que se propondrá y establecer el modo, para todo lo cual el
facilitador cuenta con guías de apoyo.
A continuación, en las fases del proceso de la Junta Restaurativa, se describirán en detalle las actividades desarrolladas por el
Facilitador en las sesiones previas.
6.8.- Fases del Proceso
El modelo de juntas restaurativas requiere un proceso de preparación previa dirigido a todas las personas que participan en el proceso,
son las sesiones a las que la LNMASC llama “de preparación”. 83
Una vez que todas las personas se encuentren adecuadamente preparadas para participar, se convoca a la “sesión conjunta”.84 A
continuación se detalla el desarrollo de ambas fases.
6.8.1.- Sesiones Previas: Introducción, Narración, Preparación. Practica.
Para llegar a una reunión conjunta la víctima, ofensor, sus familiares, amigos y representantes de la comunidad, en fin, cualquier
persona que vaya a participar debe tener una preparación previa la en la cual se contemplan los siguientes puntos:
Introducción
83 Artículo 28, primer párrafo. 84 Artículo 28 LNMASC, párrafo tercero.
239
Esta debe contener una amplia explicación del programa de Justicia Restaurativa, su procedencia y sus beneficios (referirle al ofensor
que tiene la posibilidad de reparar el daño ocasionado a la víctima y otras ventajas).
Narración
En esta fase el facilitador ayuda a clarificar tanto la víctima como al ofensor lo sucedido, así como a desahogarse y expresar sus
emociones.
Preparación
Por último se detallan las formas en cómo se reparará el daño, los posibles escenarios a los que se enfrentarán las partes, personas
de apoyo en la reunión conjunta, fecha y lugar para llevarla a cabo.
Es importante tomar en cuenta que en este modelo se debe trabajar en primer lugar con el ofensor y si acepta participar (asumiendo
responsabilidad), posteriormente se contacta a la víctima para su preparación.
A continuación, se presentan dos formatos guía de reuniones previas para trabajar con ofensores, víctimas y cada uno puede
adaptarse también para trabajar con las personas de apoyo de ambos.85
Objetivos de las reuniones previas:
Dar información acerca del programa y el proceso de justicia restaurativa.
Verificar quiénes van a estar dentro del proceso restaurativo.
Conocer emociones, pensamientos y necesidades acerca de la ofensa.
Aclarar todas las dudas que tengan las personas que posiblemente van a participar.
85 Esta guía fue diseñada por el Equipo de Justicia Restaurativa del Programa de Apoyo al Estado de Derecho en México (PRODERECHO), financiado por la
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) en octubre de 2008.
240
Desarrollo de las guías:
1. Introducción.
2. Narración.
3. Preparación.
Reunión previa con la persona que cometió la ofensa (y posiblemente su grupo de apoyo).
I. Introducción
1. Presentación del facilitador y las partes.
2. Explicar el programa (de dónde venimos: institución, ONG, etc.)
3. Mencionar la fuente de envío del caso.
4. Explicar brevemente qué es justicia restaurativa.
5. Explicar el proceso restaurativo (desde las reuniones previas hasta las conjuntas y el seguimiento, de manera muy general).
6. Hablar sobre la confidencialidad.
7. Hablar sobre la voluntariedad.
8. Mencionar los posibles efectos legales en caso de llegar a un acuerdo.
9. Preguntar a las partes si existe alguna duda sobre lo explicado hasta este momento.
Nota: Cuando en la reunión previa participen más de dos personas, se sugiere establecer turnos para llevar un orden y respeto en las
intervenciones de cada uno.
241
II.- Narraciones.
Explorar lo sucedido antes, durante y después de la ofensa.
Explorar los pensamientos antes, durante y después de la ofensa.
Explorar las emociones y sentimientos antes, durante y después de la ofensa.
Sugerimos utilizar las siguientes preguntas para explorar lo anteriormente señalado86:
1.- ¿Qué pasó? (En el caso de las personas de apoyo que no presenciaron los hechos, la pregunta es: ¿Cómo te enteraste de
lo sucedido?).
2.- ¿Qué pensaste?
3.- ¿Qué sentiste?
4.- Confirmar con el ofensor si: ¿Acepta usted alguna responsabilidad por lo ocurrido ____ en fecha _____ en ____ lugar?
Nota: Esta pregunta se puede hacer en la introducción en casos especiales, ejemplo: Caso remitido por el Defensor Público, el ofensor
solicita el proceso restaurativo o acepta la responsabilidad en otro proceso.
III.- Preparación
1.- ¿Estaría usted interesado en asistir a la reunión conjunta?
2.- En caso afirmativo, preguntar al ofensor quién le gustaría que lo acompañara como persona de apoyo en la reunión conjunta.
3.- Preguntar si hay algo que quisiera que le comentáramos a la víctima durante la reunión previa con ella.
86 En caso de que se tenga la reunión con ofensor y grupo de apoyo, en esta parte entraría también la narración del grupo de apoyo.
242
4.- Discutir los posibles escenarios que se pueden presentar en la reunión conjunta (posibilidad de que no le acepten las
disculpas, en caso de que haya mencionado que las va a ofrecer).
5.- Mencionarle que se le informará la hora y fecha que la víctima prefiera, en caso de aceptar participar, para la realización de
la reunión conjunta.
6.-Comentar que en caso de que la víctima no acepte la reunión conjunta, nos comunicaremos nuevamente con el ofensor para
realizar la junta sin víctima o bien, canalizarlo a donde corresponda.
7.- Si se tiene planeado que asistan observadores a la reunión, mencionarlo al ofensor y explicarle el papel que juegan los
observadores.
8.- Proporcionar una explicación más detallada de la reunión conjunta (reglas, quién habla primero, qué preguntas se realizan,
etc.)
9.- Dejar tareas de reflexión relacionadas con la generación de la vergüenza, cómo reparar el daño, etc.
Reunión previa con la víctima o persona ofendida.
I. Introducción
1. Presentación del facilitador y las partes.
2. Explicar el programa (de dónde venimos: institución, ONG, etc.)
3. Mencionar la fuente de envío del caso.
4. Explicar brevemente qué es justicia restaurativa.
5. Explicar el proceso restaurativo (desde las reuniones previas hasta las conjuntas y el seguimiento, de manera muy general).
6. Hablar sobre la confidencialidad.
243
7. Hablar sobre la voluntariedad.
8. Mencionar los posibles efectos legales en caso de llegar a un acuerdo.
9. Preguntar a las partes si existe alguna duda sobre lo explicado hasta este momento.
10. Compartir información del ofensor que se nos haya permitido compartir.
Nota: Cuando en la reunión previa participen más de dos personas, se sugiere establecer turnos para llevar un orden y respeto en las
intervenciones de cada uno.
II. Narraciones.
Explorar sucesos, pensamientos y sentimientos: Antes, durante y después de la ofensa.
Sugerimos utilizar las siguientes preguntas para explorar lo anteriormente señalado87:
1.- ¿Qué pasó? (En el caso de las personas de apoyo, la pregunta es: ¿Cómo te enteraste de lo sucedido?)
2.- ¿Qué pensaste?
3.- ¿Qué sentiste?
III.- Preparación
1.- ¿Estaría usted interesado en asistir a la reunión conjunta?
2.- En caso afirmativo, preguntar a la víctima quién le gustaría que lo acompañara como persona de apoyo en la reunión conjunta.
3.- Discutir los posibles escenarios que se pueden presentar en la reunión conjunta (hablar sobre las posibles manifestaciones
de vergüenza que pueda tener el ofensor).
87 En caso de que se tenga la reunión con la víctima y grupo de apoyo, en esta parte entraría también la narración del grupo de apoyo.
244
4.- Preguntar sobre la hora, lugar y fecha que la víctima prefiera, en caso de aceptar participar, para la realización de la reunión
conjunta.
5.- Si se tiene planeado que asistan observadores a la reunión, mencionarlo a la víctima y explicarle el papel que juegan los
observadores.
6.- Dejar tareas de reflexión relacionadas con la reparación del daño.
7.- En caso de que la víctima no desee asistir a la reunión conjunta, explorar sus motivos para ver si se le puede brindar la
seguridad que necesita. En caso de que la víctima no acepte, el facilitador no deberá mostrarse decepcionado.
8.- Ofrecer a la víctima la posibilidad de la participación indirecta (por medio de una carta, con anotaciones del facilitador sobre
sus respuestas a las preguntas del guión ó con apoyo de un representante que manifieste sus opiniones durante la reunión
conjunta). En caso de aceptar la víctima, recabar la información, cotejarla con ella y ponerse de acuerdo para llevarle los
comentarios de lo sucedido en la reunión conjunta.
9.- Proporcionar una explicación más detallada de la reunión conjunta (reglas, quién habla primero, qué preguntas se realizan,
etc.)
10.- Cuando la participación de la víctima en la reunión conjunta sea indirecta (caso del número anterior), preguntarle si hay algo
que no desee que suceda en la reunión (ejemplo: tal vez no desea recibir una carta de disculpa).
6.8.2 Sesión Conjunta. Etapa Negativa, Etapa positiva, Cierre, Posibilidad de cierre posterior
El día de la reunión conjunta se presentan la víctima y el ofensor acompañados de las personas de apoyo. Dentro de esta reunión
cada integrante tendrá un tiempo para hablar y decir en qué forma le ha afectado el delito y cómo puede repararse el daño.
El orden sugerido para acomodar a las personas (tomando en cuenta la pirámide de Maslow) es el siguiente:
Comunidad
Apoyo de
Ofensor
fensorO
Oagresor
Apoyo de
Víctima
245
A continuación, se presenta el documento conocido como “Guión de Wagga Wagga”, que fue creado por el Sargento Terry O´Conell,
de la policía comunitaria de Wagga Wagga, Nueva Gales del Sur, Australia, en 1991. De ahí su nombre. Ha sido utilizado en varios
países del mundo y se está empleando ahora en México.88 A continuación se proporciona dicho guión, como un apoyo invaluable para
el facilitador.
Introducción
Bienvenidos. Como saben mi nombre es ______________________________
Antes de iniciar esta reunión, me gustaría familiarizarme con el grupo, que todos nos presentemos y que cada quien indique la razón
por la que está aquí.89
88 Sufrió una mínima modificación en la introducción por parte del Equipo de Justicia Restaurativa de PRODERECHO, por el principio de confidencialidad. 89 OPCIONAL: El facilitador hace la presentación de cada persona (es más recomendable, incluso, salvo que se hayan preparado muy bien para ello en las sesiones previas).
Facilitador
Ofensor Víctima
246
En esta etapa me gustaría agradecer a todos ustedes por su esfuerzo por estar aquí. Sé que es difícil para todos ustedes. Su presencia
nos ayudará a tratar este asunto que nos ha reunido.
Les recuerdo, como les comenté en las reuniones anteriores que tuve con ustedes, que esta reunión es confidencial. Lo que se hable
aquí no puede ser utilizado para beneficiar ni perjudicar a nadie y ninguno de los presentes podremos revelar lo que oigamos durante
esta junta. Quiero confirmar que seguimos de acuerdo en eso.
Esta reunión se enfocará en un incidente que ha sucedido (fecha, lugar y naturaleza de la ofensa – sólo proporcionar una breve
descripción).
_____________________________ (Nombre(s) de (los) ofensor (es) ha/ han admitido su participación en lo sucedido”. Es importante
entender que nos enfocaremos en lo que (él/ ella/ ellos /ellas) hizo/ hicieron y la forma en que su comportamiento ha afectado a
terceros.
No estamos aquí para decidir si [él /ella /ellos /ellas] es / son una persona /personas buena(s) o mala(s). Queremos explorar la forma
en que se ha afectado a las personas con la idea de reparar el daño resultante.
Todos ustedes están aquí porque así lo han elegido. Esta es una oportunidad para que todos los aquí presentes participen en la
reparación del daño que se ha hecho.
Al ofensor
(Con ello inicia lo que se conoce como “ciclo” o “etapa negativa”).
“Para ayudarnos a entender quién ha sido afectado a causa de este incidente, empezaremos por preguntar a …………….. [nombre
del (los) ofensor (es)] que nos diga(n) que pasó.”
(Si existe más de un ofensor, a cada uno se le pide que hable según su turno en cada etapa y que comparta con nosotros según las
etapas relacionadas del incidente).
(Cambie a la primera persona para contestar a una nueva pregunta. Con esto se evitará que una persona parezca tener toda la culpa
o parezca ser el líder de una banda.)
247
Podría ser necesario ayudar al (los) ofensor (es) por medio de la formulación de preguntas adicionales:
“¿Qué hiciste?
“¿Qué pasó después?” (Preguntas directas alternativas)
“¿Qué dijiste?”
“¿Qué pensabas en ese momento?”
“¿Cómo te sentías?”
“¿Qué has pensado desde ese momento?”
“¿Cómo te sientes?”
“¿Quién crees que ha sido afectado por tus acciones?”
“Gracias por lo que nos has dicho, después volveré de nuevo contigo. Ahora descubriremos la forma en que tus acciones han afectado
a otros”.
A la víctima
“¿Cómo te enteraste /supiste lo que había pasado?”
248
“¿Qué pensabas en ese momento?”
¿Cómo te sentiste?
“¿Qué has pensado desde ese momento?”
“¿Cómo te sientes ahora?”
“¿Qué ha sido lo más difícil para ti?”
“¿Qué otra persona fue afectada por esto?”
A quien(es) apoya(n) a la víctima
“¿Cómo te enteraste /supiste lo que había pasado?”
“¿Qué pensabas en ese momento?”
¿Cómo te sentiste?
“¿Qué has pensado desde ese momento?”
“¿Cómo te sientes ahora?”
“¿Qué ha sido lo más difícil para ti?”
“¿Qué otra persona fue afectada por esto?”
A quien(es) apoya(n) al ofensor
“¿Cómo te enteraste /supiste lo que había pasado?”
“¿Qué pensabas en ese momento?”
249
¿Cómo te sentiste?
“¿Qué has pensado desde ese momento?”
“¿Cómo te sientes?”
“¿Qué ha sido lo más difícil para ti?”
“¿Qué otra persona fue afectada por esto?”
Al representante de la comunidad
“¿Cómo te enteraste /supiste lo que había pasado?”
“¿Qué pensabas en ese momento?”
¿Cómo te sentiste?
“¿Qué has pensado desde ese momento?”
“¿Cómo te sientes?”
“¿Qué ha sido lo más difícil para ti?”
“¿Qué otra persona fue afectada por esto?”
Respuesta del ofensor
(Transición entre la etapa negativa y la etapa positiva).
“Acabas de escuchar a todos y has escuchado la forma en que han sido afectados por lo que hiciste y el daño causado. ¿Hay algo
que desees decir?”
“¿Crees que lo que hiciste ha causado daño?
250
“Si te es posible, ¿crees que deberías hacer algo por reparar ese daño?
Reparación y restauración
(Inicia la “etapa positiva”).
“Es importante que ahora consideremos lo que debiera pasar para reparar en parte el daño que se ha hecho”.
A continuación pregunte a la víctima o persona ofendida:
“¿Qué deseas que resulte de esta reunión?”
Formule la misma pregunta a quienes apoyan a la víctima.
Formule la misma pregunta a quienes apoyan al ofensor.
Formule la misma pregunta al representante de la comunidad.
A continuación pregunte al ofensor:
“Has escuchado a lo que todos han dicho. ¿Qué crees que sea lo correcto y justo hacer?”
(Elabore el acuerdo lentamente. Logre acuerdos de cada una de las partes y discuta las sugerencias de todos. Si existiera algún
desacuerdo promueva la discusión y haga que todos participen).
(En algunos casos, un acuerdo POR ESCRITO puede no ser apropiado o necesario), esto depende, sobre todo, de si se busca lograr
un acuerdo reparatorio o propuesta de plan de reparación o no).
Etapa o ciclo positivo adicional
(Con esto se pretende ayudar a que un ofensor que todavía muestra señales de vergüenza alcance un estado mental más positivo y
se sienta reintegrado.)
251
“Cuando ocurrió esta situación tomaste ciertas decisiones. ¿Crees que tomaste las decisiones correctas en ese momento?”
“Has decidido asistir hoy, también decidiste decir lo que has dicho y concertar un acuerdo para reparar el daño causado. ¿Crees que
hoy has tomado las decisiones correctas?
“¿Crees que las decisiones que has tomado hoy han causado una diferencia para los demás?”
“¿Cómo piensas que tu madre /padre /los demás se sentirán una vez que termines este acuerdo?”
Cierre de la reunión conjunta
A todos por turnos y empezando con la víctima
“¿Cómo se sienten todos con respecto a lo que se ha dicho?”
“Es importante que aclare el objetivo de esta junta…”.
“Redactaré un acuerdo que cubre lo que __________________ (nombre del ofensor) ha ofrecido/ acordado hacer para reparar el
daño causado.”
(Repita lo que entiende que se ha acordado, con énfasis en las disculpas ofrecidas y demás reparaciones adicionales que se hayan
acordado. Quizá desee agregar que este es un acuerdo voluntario.)
“Antes de cerrar esta reunión, ¿Hay algo más que alguien quiera decir?”
(Verifique con cada persona que no tengan nada que agregar)
Finalmente
“Ha sido importante haber tratado estos asuntos y, esperamos que esta reunión haya ayudado a acercar al asunto a un final para
todos. Gracias por mostrar la fortaleza de asistir y su compromiso, participación y contribución”.
252
(Es fundamental proporcionar un espacio con agua, té, café, refresco, galletas o algo que funcione para ver cómo interactúan las
personas entre sí, mientras se redacta el acuerdo).
6.8.3.- Cierre del proceso y Construcción de Acuerdos
Durante la anterior presentación del guion de Wagga Wagga se vio una parte fundamental del proceso, que en facilitadores que recién
inician puede pasarse de largo y evitar que se logre un acuerdo satisfactorio. Esto es cuando se da inicio a la etapa positiva, una vez
que se pregunta a los participantes lo que esperan que resulte de la reunión y al ofensor lo que es correcto y justo hacer, viene entre
paréntesis el siguiente comentario:
(Elabore el acuerdo lentamente. Logre acuerdos de cada una de las partes y discuta las sugerencias de todos. Si existiera algún
desacuerdo promueva la discusión y haga que todos participen).
En esta parte no hay guion, es decir, no hay preguntas específicas para lograr el acuerdo. Como sugerencias, puede hacerse de las
siguientes formas:
a) Retomar cada sugerencia de una o más personas y pedir opiniones siguiendo el orden circular.
b) Retomar cada sugerencia (o un resumen general de todas las sugerencias) y pedir que quien guste opinar, lo haga. En esta
forma hay que tener cuidado en que todos participen y nadie se quede sin comentar, sobre todo tratándose del ofensor y la
víctima.
FORMULARIO DE EVALUACIÓN DE LAS Y LOS FACILITADORES: MODELO DE JUNTAS RESTAURATIVAS (REUNIÓN
PREVIA)
NOMBRE DE LA PERSONA EVALUADA:
FECHA:
INSTITUCIÓN:
PERSONA QUE EVALÚA/MONITOREA:
253
CASO (marcar con “x): _____ REAL. _____ SIMULACIÓN.
Clasifique la eficacia con la que la persona que facilitó completó lo siguiente:
1.- No aplica. 2.- Ineficaz. 3.- Regular. 4.- Eficaz. 5.- Muy eficaz.90
PARÁMETROS Número
asignado
1. Explicó la información introductoria de manera completa.
2. Su explicación de justicia restaurativa, el proceso, efectos del acuerdo y otros términos jurídicos fue clara y
en lenguaje sencillo.
3. Utilizó resúmenes en la etapa narrativa.
4. Manejó de manera adecuada las emociones de los participantes en la etapa narrativa.
5. Se centró en la persona ofensora/víctima directa.
6. Permitió participación de personas de apoyo sin permitirles monopolizar la reunión.
7. Manejó preguntas complementarias en la narración.
90 1.- No fue necesario o no surgió durante la reunión, por lo cual no puede evaluarse. 2.- Está muy por debajo del nivel que se requiere para un trabajo de esta naturaleza y puede perjudicar la experiencia de las y los usuarios. 3.- Está por debajo del nivel requerido, pero no perjudica en gran medida la experiencia de las y los usuarios, solo requiere algunos ajustes. 4.- Es el nivel necesario para un resultado exitoso, implica un buen manejo de las herramientas y conocimiento del proceso. 5.- Está por encima del nivel necesario, muy satisfactorio.
254
8. Manejó el silencio en los casos necesarios.
9. Dio la oportunidad a todas las partes de relatar su propia versión de la historia.
10. En la preparación, explicó de manera clara la dinámica y reglas de la reunión conjunta.
11. Describió los posibles escenarios de la reunión conjunta sin generar expectativas o prometer cuestiones no
previsibles.
12. En caso de haber observadores registrados, manejó adecuadamente la información de estas personas y la
decisión de las partes sobre su presencia.
13. Exploró posibilidades de participación de representantes de la comunidad.
14. Manejó preguntas circulares y reflexivas al final de la reunión.
15. Ayudó a generar y preparar posibilidades de solución para ofrecer en la reunión conjunta.
16. Respetó la confidencialidad de las reuniones previas, en su caso.
DETALLE DE RESULTADOS
RUBRO COMENTARIO
1.- Áreas fuertes de
quien facilitó.
255
2.- Áreas de
oportunidad de quien
facilitó.
3.- Sugerencias para
crecimiento de la
persona que facilitó.
4.- Sugerencias para
la institución, en base
al proceso visto.
256
5.- Comentarios
generales.
__________________________________________
FIRMA DE LA PERSONA QUE EVALÚA/MONITOREA
257
FORMULARIO DE EVALUACIÓN DE LAS Y LOS FACILITADORES: MODELO DE JUNTAS RESTAURATIVAS (REUNIÓN
CONJUNTA)
NOMBRE DE LA PERSONA EVALUADA:
FECHA:
INSTITUCIÓN:
PERSONA QUE EVALÚA/MONITOREA:
CASO (marcar con “x): _____ REAL. _____ SIMULACIÓN.
Clasifique la eficacia con la que la persona que facilitó completó lo siguiente:
1.- No aplica. 2.- Ineficaz. 3.- Regular. 4.- Eficaz. 5.- Muy eficaz.91
PARÁMETROS Número
asignado
91 1.- No fue necesario o no surgió durante la reunión, por lo cual no puede evaluarse. 2.- Está muy por debajo del nivel que se requiere para un trabajo de esta
naturaleza y puede perjudicar la experiencia de las y los usuarios. 3.- Está por debajo del nivel requerido, pero no perjudica en gran medida la experiencia de las y
los usuarios, solo requiere algunos ajustes. 4.- Es el nivel necesario para un resultado exitoso, implica un buen manejo de las herramientas y conocimiento del
proceso. 5.- Está por encima del nivel necesario, muy satisfactorio.
258
1. Distribuyó bien a los participantes en sus lugares.
2. Proporcionó una declaración de introducción clara y completa.
3. Maneja las preguntas del guión completas y en orden.
4. Maneja preguntas complementarias.
5. Hizo las preguntas respetando el orden en que debe participar cada persona.
6. Manejó de manera adecuada las emociones de los participantes.
7. Evitó hacer comentarios con juicio de valor.
8. Permaneció en adulto durante el proceso.
9. Manejó el silencio.
10. Dio la oportunidad a todas las partes de relatar su propia versión de la historia.
11. Les dio a las personas la oportunidad de hacer las preguntas o comentarios que desearan sin perder el
control de la reunión.
12. Durante el proceso se abstuvo de hacer sugerencias personales.
13. Ayudó a las partes a que pudieran concretar el acuerdo con los detalles necesarios.
14. Realizó un acuerdo eficaz, propiciando un ambiente de igualdad y seguridad para las partes.
259
DETALLE DE RESULTADOS
RUBRO COMENTARIO
1.- Áreas fuertes de
quien facilitó.
2.- Áreas de
oportunidad de quien
facilitó.
3.- Sugerencias para
crecimiento de la
persona que facilitó.
260
4.- Sugerencias para
la institución, en base
al proceso visto.
5.- Comentarios
generales.
UNIDAD 7. ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
7.1 Concepto. Supuestos de procedencia. Oportunidad. Tramite. Efectos
Como mencionáramos con antelación, el acuerdo reparatorio y la suspensión provisional del proceso en la legislación son
mencionadas como soluciones alternas (Código Nacional de Procedimientos Penales, art. 184).
Las acuerdos reparatorios son convenios celebrados voluntariamente entre la víctima u ofendido y el ofensor o imputado que procuran
resolver la controversia en materia penal total o parcialmente (LNMASC en materia penal, art.3). Estos acuerdos, dependiendo el
261
ámbito en que se realicen, requieren la aprobación del Ministerio Publico o del Juez de control y cuando se hallan cumplido tienen
como efecto la extinción de la acción penal ( Código Nacional de Procedimientos Penales, artículo 187).
El Código Nacional de Procedimientos Penales, Articulo 186, brinda una definición: “Los acuerdos reparatorios son aquellos celebrados
entre la victima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el Ministerio Publico o el Juez de control y cumplidos en sus
termino, tienen como efecto la extinción de la acción penal.”
Asimismo, la LNMASC, en su Articulo 3, Glosario, establece que para los efectos de esta ley se entenderá por: “Acuerdo: El acuerdo
reparatorio celebrado entre los Intervinientes que pone fin a la controversia total o parcialmente y surte los efectos que establece esta
Ley;” (…)
El acuerdo reparatorio implica que las partes en conflicto deben estar de acuerdo sobre el modo de reparar el daño causado por el
hecho ilícito. Los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal tienen como finalidad propiciar, a través del
diálogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos a un
hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad (articulo 1, LNMASC).
Cual podría ser el modo mas adecuado de arribar a un acuerdo reparatorio? Entendemos que la respuesta es utilizando las
herramientas que el proceso penal ofrece: la aplicación de los mecanismos alternos de solución de conflictos en materia penal
desarrollados por el facilitador, un especialista en comunicación y conocedor del marco legal aplicable.
Los mecanismos alternos son el proceso natural en el sistema penal cuando es necesario establecer un espacio de dialogo en el
marco de la confidencialidad y que las partes voluntariamente participen en un mecanismo en el que la victima de modo seguro pueda
expresar sus necesidades y el imputado pueda realizar propuestas. Todo ello, con la colaboración de un tercero imparcial, el facilitador,
que optimizara toda posibilidad de arribar a acuerdos satisfactorios para las partes respetando el derecho aplicable.
Los Articulos 187 y 188 del CNPP, establecen cuando procederán en relación al tipo de delito en los que es posible utilizarlos:
“Procederán los acuerdos reparatorios únicamente en los casos siguientes:
I. Delitos que se persiguen por querella, por requisito equivalente de parte ofendida o que admiten el perdón de la victima o el ofendido;
II. Delitos culposos, o
III. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.
262
No procederán los acuerdos reparatorios en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos
que correspondan a los mismos delitos dolosos, tampoco procederán cuando se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes
en las Entidades federativas.
Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incumplido previamente un acuerdo reparatorio, salvo que haya sido
absuelto.”
Y el Articulo 188, establece la oportunidad procesal en la que es posible aplicarlos:
“Los acuerdos reparatorios procederán desde la presentación de la denuncia o querella hasta antes de decretarse el auto de apertura
de juicio. En el caso de que se haya dictado el auto de vinculación a proceso y hasta antes de que se haya dictado el auto de apertura
a juicio, el Juez de control, a petición de las partes, podrá suspender el proceso penal hasta por treinta días para que las partes puedan
concretar el acuerdo con el apoyo de la autoridad competente especializada en la materia.
En caso de que la concertación se interrumpa, cualquiera de las partes podrá solicitar la continuación del proceso.”
A continuación la norma establece que desde el inicio de su intervención tanto el Ministerio Publico como el Juez de Control, en los
casos en que el ilícito se encuentre enmarcado en los supuestos legales y se cumplan los requisitos que establece la norma, podrán
invitar a las partes a que suscriban un acuerdo Reparatorio (Articulo 189 CNPP)
7.2 Acuerdo parcial
Los acuerdos reparatorios son acuerdos voluntarios que las partes en conflicto co-construyen, es un proceso auto compositivo, en la
medida que sea conforme a derecho, serán las partes quienes decidan que acuerdan y de que modo lo hacen. Por tanto, pueden
decidir resolver de modo total o parcial el conflicto que los convoca.
El acuerdo parcial tiene las mismas condiciones y efectos jurídicos que el acuerdo total, la diferencia radica en que lo no resuelto en
el acuerdo se mencionara expresamente a fin de proteger los derechos de los intervinientes.
263
En relación a los acuerdos parciales o totales la LNMASC, expresa en su articulo 33, in fine, “El Acuerdo podrá versar sobre la solución
total o parcial de la controversia. En el segundo supuesto se dejaran a salvo los derechos de los Intervinientes respecto de lo no
resuelto en el Acuerdo.” (…)
Asimismo, las modalidades del acuerdo reparatorio pueden ser de cumplimiento inmediato o diferido, estableciendo en el articulo 189
CNPP las condiciones y efectos:
“Las partes podrán acordar acuerdos reparatorios de cumplimiento inmediato o diferido. En caso de señalar que el cumplimiento debe
ser diferido y no señalar plazo especifico, se entenderá que el plazo será por un ano. El plazo para el cumplimiento de las obligaciones
suspenderá el tramite del proceso y la prescripción de la acción penal.
Cuando el imputado acredite el cumplimiento pleno de las obligaciones pactadas en el Acuerdo reparatorio y una vez aprobadas, el
juez decretara la extinción de la acción penal con efecto de sentencia ejecutoriada.
Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas, la investigación o el proceso, Segun corresponda, continuara como
si no se hubiera celebrado acuerdo alguno.”
Al igual que en los supuestos de Mediación y Conciliación, la informacion que se genere como producto de los Acuerdos Reparatorios
no podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal.
7.3 Acuerdo definitivo
El acuerdo definitivo deberá ser aprobado considerando ciertas condiciones que la ley establece por el Juez de Control (etapa de
investigación complementaria) o por el Ministerio Público (etapa de investigación inicial). El Articulo 190, CNPP, establece el tramite a
realizar: “Los acuerdos reparatorios deberán ser aprobados por el Juez de control a partir de la etapa de investigación complementaria
y por el Ministerio Publico en la etapa de investigación inicial. En este ultimo supuesto, las partes tendrán derecho a acudir ante el
Juez de control, dentro de los cinco días siguientes a que se haya aprobado el acuerdo reparatorio, cuando estimen que el mecanismo
alternativo de solución de controversias no se desarrollo conforme a las disposiciones previstas en la ley de la materia. Si el Juez de
264
control determina como valida las pretensiones de las partes, podrá declarar como no celebrado el acuerdo reparatorio y, en su caso,
aprobar la modificación acordada entre las partes.
Previo a la aprobación del acuerdo reparatorio, el Juez de control o el Ministerio Publico verificaran que las obligaciones que se
contraen no resulten notoriamente desproporcionadas y que los intervinientes estuvieron en condiciones de igualdad para negociar y
que no hayan actuado bajo condiciones de intimidación, amenaza o coacción.”
7.4 Redacción del Acuerdo
La redacción de acuerdo deberá contener todos los requisitos mencionados en el articulo 33, LNMASC, que se desarrolla a
continuación. En función de ser un acuerdo que se realiza en el marco de la Justicia restaurativa, estaremos refiriéndonos a un acuerdo
voluntario y auto-compositivo.
El acuerdo debe expresar los términos en un lenguaje claro que contemple los formalismos exigidos por la norma y que establezca los
derechos y las obligaciones de las partes de un modo comprensible para ellas. Deberá ser factible, operable, y de ser necesario
contemplar modos de ejecución y garantías.
En la LNMASC en materia penal también se especifica al tratar el acuerdo cual es el objetivo: reparar el daño, el articulo 28 in fine, al
tratar el tramite del proceso en la Junta restaurativa, establece: “Una vez que los Intervinientes hubieren contestado las preguntas del
Facilitador, este procederá a coadyuvar para encontrar formas especificas en que el dano causado pueda quedar satisfactoriamente
reparado. Enseguida, el Facilitador concederá la palabra al imputado para que manifieste las acciones que estaría dispuesto a realizar
para reparar el dano causado, así como los compromisos que adoptara con los Intervinientes.
El Facilitador, sobre la base de las propuestas planteadas por los Intervinientes, concretara el Acuerdo que todos esten dispuestos a
aceptar como resultado de la sesion de la junta restaurativa. Finalmente, el Facilitador realizara el cierre de la sesion.
En el caso de que los Intervinientes logren alcanzar una solución que consideren idónea para resolver la controversia, el Facilitador lo
registrara y lo preparara para la firma de estos, de conformidad con lo previsto en esta Ley.”
7.4.1 Requisitos de la LNMASC
265
La LNMASC en materia penal establece los requisitos del Acuerdo en su El Articulo 33, se transcriben a continuación;
Requisitos de los Acuerdos:
“En caso de que el Mecanismo Alternativo concluya con una solución mutuamente acordada por los Intervinientes, el Facilitador lo
hara constar por escrito con la siguiente informacion:
I. El lugar y la fecha de su celebración;
II. El nombre y edad, informacion que se cotejara con un documento fehaciente; nacionalidad, estado civil, profesión u oficio y
domicilio de cada uno de los Intervinientes. En caso de representante o apoderado legal, se hara constar la documentación con la
que se haya acreditado dicho carácter;
III. El numero de registro del Mecanismo Alternativo;
IV. Una descripción precisa de las obligaciones de dar, hacer o no hacer que hubieran acordado los Intervinientes y, en su caso, los
terceros civilmente obligados, así como la forma y tiempo en que Estas deban cumplirse el cual no podrá exceder de tres anos a
partir de la firma del Acuerdo;
V. La firma o huellas dactilares de quienes lo suscriban y, en su caso, el nombre de la persona o personas que hayan firmado a
petición de una o ambas partes, cuando estos no sepan o no puedan firmar;
VI. La firma del Facilitador que haya intervenido en el Mecanismo Alternativo y el sello de la dependencia, y
VII. Los efectos del incumplimiento.
El Acuerdo podrá versar sobre la solución total o parcial de la controversia. En el segundo supuesto se dejaran a salvo los derechos
de los Intervinientes respecto de lo no resuelto en el Acuerdo.
El Acuerdo deberá ser validado por un licenciado en derecho del Órgano, del cual se incluirá su nombre y firma. Se entregara un
ejemplar del Acuerdo a cada uno de los Intervinientes, conservándose uno en los archivos que corresponda.
266
El Órgano informara de dicho Acuerdo al Ministerio Publico y, en su caso, al Juez de control y se observaran las reglas aplicables
para la protección de datos personales.”
7.4.2 Precauciones sobre el relato de hechos
La información vertida durante las audiencias de los mecanismos alternos es confidencial, y no puede ser utilizada en caso que por
cualquier razón continúe el litigio, el articulo 189, , explicita "La información que se genere como producto de los acuerdos
reparatorios no podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal.” (…)
Los Facilitadores durante los procesos informan sobre la confidencialidad y sus limites, pero aun así es necesario establecer que la
información que es necesaria para avanzar en el proceso se relaciona con la comprensión del punto de vista de las partes sobre los
hechos, y la voluntad de repara el daño causado. Los mecanismos alternos y los acuerdos reparatorios no son instancias de prueba,
por tanto en el acuerdo solo se identifica la causa que dio origen al proceso (la denuncia o la causa judicial en curso) y se explicita la
reparación comprometida y la aceptación por parte de la victima. Es importante salvaguardar los derechos de las partes en caso de
que la causa continúe judicialmente.
7.4.3 Especificaciones sobre la reparación del daño
El Acuerdo reparatorio como su nombre lo indica procura restaurar o reparar un daño, la reparación ofrecida y aceptada por la victima
debe se voluntaria y cumplir con lo establecido en la norma. En relación a las condiciones jurídicas el Articulo 190 in fine, CNPP,
establece “Previo a la aprobación del acuerdo reparatorio, el Juez de control o el Ministerio Público verificarán que las obligaciones
que se contraen no resulten notoriamente desproporcionadas y que los intervinientes estuvieron en condiciones de igualdad para
negociar y que no hayan actuado bajo condiciones de intimidación, amenaza o coacción.”
Asimismo, debemos considerar la Ley General de Victimas que establece que se entiende por reparación y es una norma de orden
publico, de interés social y de observancia en todo el territorio de la republica. “Art 1, in fine, La reparacion integral comprende las
medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual,
colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la victima teniendo en cuenta la
267
gravedad y magnitud del hecho victimizante cometido o la gravedad y magnitud de la violación de sus derechos, así como las
circunstancias y características del hecho victimizante.”
A su vez el Articulo 2, de la mencionada norma, reconoce y garantiza la reparación integral, estableciendo que el objeto de esta ley
es: I.- Reconocer y garantizar los derechos de las victimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial el derecho a
la asistencia, protección, atencion, verdad, justicia, reparacion integral, debida diligencia y todos los demás derechos consagrados en
ella, en la Constitución, en los Tratados Internacionales de derechos humanos de los que el Estado Mexicano es Parte y demás
instrumentos de derechos humanos;(…)
En su Artículo 30 define el derecho a la reparación integral, “Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera oportuna, plena,
diferenciada, transformadora, integral y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia del hecho punible que las ha afectado
o de las violaciones de derechos humanos que han sufrido, comprendiendo medidas de restitución, rehabilitación, compensación,
satisfacción y medidas de no repetición.”29
La reparación integral que menciona la ley general de victimas se contempla en el Articulo 29 de la LNMASC al establecer en uno de
los mecanismos el alcance de la reparacion.
La Reparacion del dano derivada de la junta restaurativa podrá comprender lo siguiente según el articulo 29 mencionado ut supra:
“I. El reconocimiento de responsabilidad y la formulación de una disculpa a la victima u ofendido en un acto Publico o privado, de
conformidad con el Acuerdo alcanzado por los intervinientes, por virtud del cual el imputado acepta que su conducta causo un dano;
II. El compromiso de no repetición de la conducta originadora de la controversia y el establecimiento de condiciones para darle
efectividad, tales como inscribirse y concluir programas o actividades de cualquier naturaleza que contribuyan a la no repetición de la
conducta o aquellos programas específicos para el tratamiento de adicciones;
III. Un plan de restitución que pueda ser economica o en especie, reparando o reemplazando algun bien, la realización u omisión de
una determinada conducta, la prestación de servicios a la comunidad o de cualquier otra forma licita solicitada por la victima u ofendido
y acordadas entre los Intervinientes en el curso de la sesion.”
268
Podemos observar que la reparación del daño como aplicación de la Justicia restaurativa tiene efectos en la victima, en el ofensor y
en la comunidad toda, a continuación se transcribe una clasificación descripta por la Magistrada Emma Meza Fonseca92 que da cuenta
del impacto de su aplicación:
“Una de las finalidades de la justicia restaurativa, es la reparacion del dano a la victima u ofendido; sin embargo, la reparacion del
dano, a su vez, tiene una doble finalidad:
a) Como prevencion general. Silva Sanchez considera que la reparacion puede expresar en determinados casos el reconocimiento y
consiguiente estabilizacion de la norma vulnerada, suficientes para producir el efecto de confianza de la colectividad en el
funcionamiento del ordenamiento juridico.
En el mismo sentido, Roxin considera que la reparacion constituye una tercera via, consistente en una prevencion general positiva o
de inte- gracion. Dicha prevencion se convierte en una forma de reparacion en vista al efecto de satisfaccion que se alcanza cuando
la comunidad percibe que se ha eliminado la perturbacion social ocasionada por el delito. (…)
b) Como prevencion especial Este criterio de prevencion busca resocializar a traves de la responsabilidad del hecho; asi, la prevencion
especial de la reparacion se dirige a la satisfaccion de la victima concreta, si es que real- mente existe una reparacion como satisfaccion
luego de haber sido objeto de un delito; en todo caso se busca paliar los efectos negativos del mismo.
En este mismo sentido se busca resocializar al delincuente, sensibilizandolo con los actos de reparacion que, en algunos casos,
comenta Ocrospoma Pella, no necesariamente tienen que ser actos concretos de reparacion, sino solo con la simple disculpa y
dispensas al ofendido, bastara en algu- nos supuestos para la satisfaccion a la victima.
92 “Hacia una Justicia Restaurativa en México”, Magistrada Emma Meza Fonseca, Magistrada adscrita al Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito.
http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2010/CAPACITACION%20ESPECIALIZADA/bardales/Hacia%20una%20Justicis%20Restaurativa%20en%20México%20Emma
%20Meza.pdf
269
Roxin considera que la prevencion especial juega un papel muy importante, ya no entendida bajo la teoria del tratamiento sino en el
acercamiento entre el delincuente y la victima; esto, en virtud de que si se utiliza para una reconciliacion entre ambas partes, como he
puntualizado, se motiva al criminal a enfrentarse con el delito y sus consecuencias sociales, este aprende a admitir como justa la
reparacion y ve en ello, una prestacion socialmente constructiva.”
7.5 Efectos del incumplimiento
La LNMASC en materia penal establece que en caso de incumplimiento del acuerdo derivado de los MASC la causa se retrotrae al
momento en que el proceso penal se encontraba al ser derivado.
Los acuerdos se realizan para ser cumplidos, y el Articulo 34, LNMASC, establece los efectos de los Acuerdos “El Acuerdo celebrado
entre los Intervinientes con las formalidades establecidas por esta Ley será valida y exigible en sus terminos.”
A continuación el Articulo 35 al mencionar el cumplimiento de los Acuerdos también expresa (in fine) el caso de incumplimiento
estableciendo la continuación del procedimiento penal, “Corresponde al Ministerio Publico o al Juez aprobar el cumplimiento del
Acuerdo, en cuyo caso resolverá de inmediato sobre la extinción de la acción penal o el sobreseimiento del asunto, Segun corresponda.
La resolución emitida por el Juez tendrá efectos de sentencia ejecutoriada. El incumplimiento del Acuerdo dará lugar a la continuación
del procedimiento penal. En caso de cumplimiento parcial de contenido pecuniario este será tomado en cuenta por el Ministerio Publico
para efectos de la reparacion del dano. “
Asimismo, la ley establece un proceso de monitoreo del cumplimiento, inclusive la posibilidad de mantener reuniones de revisión según
el caso. El artículo 36 de la LNMASC establece: “Área de seguimiento: El Órgano contara con un área de seguimiento, la cual tendrá
la obligación de monitorear e impulsar el cumplimiento de los Acuerdos alcanzados por los Intervinientes en el Mecanismo Alternativo.”
Es importante contemplar que pasos seguir en caso de incumplimiento, si bien la ley establece como reclamar jurídicamente, las partes
siempre pueden acordar voluntariamente utilizar los mecanismos alternos ante las diferencias y mencionar esto en su acuerdo, siempre
garantizando que el o los procesos sucesivos no implicaran dilaciones o riesgo de re victimización.
7.6 Firma de intervinientes, comunidad y manejo en caso de terceros obligados
270
El articulo 33 establece pautas formales para los acuerdos, entre ellas la firma de los intervinientes, se expresan las condiciones en
los siguientes incisos:
V. “La firma o huellas dactilares de quienes lo suscriban y, en su caso, el nombre de la persona o personas que hayan firmado a
petición de una o ambas partes, cuando estos no sepan o no puedan firmar;
VI. La firma del Facilitador que haya intervenido en el Mecanismo Alternativo y el sello de la dependencia, y
VII. Los efectos del incumplimiento.
El Acuerdo podrá versar sobre la solución total o parcial de la controversia. En el segundo supuesto se dejaran a salvo los derechos
de los Intervinientes respecto de lo no resuelto en el Acuerdo.
El Acuerdo deberá ser validado por un licenciado en derecho del Órgano, del cual se incluirá su nombre y firma. Se entregara un
ejemplar del Acuerdo a cada uno de los Intervinientes, conservándose uno en los archivos que corresponda.
El Órgano informara de dicho Acuerdo al Ministerio Publico y, en su caso, al Juez de control y se observaran las reglas aplicables para
la protección de datos personales.”
Terceros. Los derechos de terceros no participantes en los procedimientos siempre quedan a salvo conforme a derecho, no podrían
ser afectados por un acuerdo en el que no participaron, coherente con ello, el Artículo 7, LNMASC, manifiesta que las partes podrán
(…)“ V. Expresar libremente sus necesidades y pretensiones en el desarrollo de los Mecanismos Alternativos sin mas limite que el
derecho de terceros;”
La comunidad, como se mencionara en otras unidades, participa activamente y será actor fundamental en la contención a la victima,
la integración del ofensor, y la reparación del tejido social e incluso sus representantes participaran en calidad de parte en casos de
juntas restaurativas. La comunidad es sujeto pasible de reparación colectiva, la Ley General de Victimas en su Artículo 31 al referirse
a la reparación del daño, establece: “VI. Para los efectos de la presente Ley, la reparación colectiva se entenderá como un derecho
del que son titulares los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hayan sido afectadas por la violación de los derechos
individuales de los miembros de los colectivos, o cuando el daño comporte un impacto colectivo. La restitución de los derechos
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afectados estará orientada a la reconstrucción del tejido social y cultural colectivo que reconozca la afectación en la capacidad
institucional de garantizar el goce, la protección y la promoción de los derechos en las comunidades, grupos y pueblos afectados.
Las medidas colectivas que deberán implementarse tenderán al reconocimiento y dignificación de los sujetos colectivos victimizados;
la reconstrucción del proyecto de vida colectivo, y el tejido social y cultural; la recuperación psicosocial de las poblaciones y grupos
afectados y la promoción de la reconciliación y la cultura de la protección y promoción de los derechos humanos en las comunidades
y colectivos afectados.”
7.7. Registro y aprobación del acuerdo reparatorio. Seguimiento del cumplimiento
Registro. Los acuerdos reparatorios serán formalmente incluidos en un registro que tiene como funciones brindar seguimiento al
cumplimiento y tomar decisiones en cuanto a posteriores acuerdos y su aprobación, el Articulo 183, CNPP (…) lo menciona
expresamente, “Para las salidas alternas y formas de terminación anticipada, la autoridad competente contará con un registro para dar
seguimiento al cumplimiento de los acuerdos reparatorios, los procesos de suspensión condicional del proceso, y el procedimiento
abreviado, dicho registro deberá ser consultado por el Ministerio Público y la autoridad judicial antes de solicitar y conceder,
respectivamente, alguna forma de solución alterna del procedimiento o de terminación anticipada del proceso.”
Este registro cumple una función concreta en la toma de decisiones de las autoridades, les permitirá informarse sobre acuerdos previos
e incumplimientos y evaluar la procedencia de un nuevo acuerdo, al respecto el articulo 187 in fine, CNPP, expresa “No procederán
los acuerdos reparatorios en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos que correspondan
a los mismos delitos dolosos, tampoco procederán cuando se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las Entidades
federativas. Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incumplido previamente un acuerdo reparatorio, salvo que
haya sido absuelto.”
Asimismo, se utilizan los registros a los fines de determinar la viabilidad de la suspensión condicional del proceso, el Artículo 200
CNPP, establece la verificación de la existencia de un acuerdo previo “Previo al comienzo de la audiencia de suspensión condicional
del proceso, el Ministerio Público deberá consultar en los registros respectivos si el imputado en forma previa fue parte de algún
mecanismo de solución alterna o suscribió acuerdos reparatorios, debiendo incorporar en los registros de investigación el resultado
de la consulta e informar en la audiencia de los mismos.”
272
Veremos también que la LNMASC en materia penal menciona el registro de los casos tratados en su Articulo 13, “Registro del
Mecanismo Alternativo. Con la solicitud planteada se abrirá y registrara el expediente del caso, mismo que contendrá una breve
relación de los hechos, el Mecanismo Alternativo a aplicar y el resultado obtenido.”
Y en la misma norma, el Articulo 43, en relación al Poder Judicial y al Ministerio Publico establece la necesidad de mantener una bases
de datos, sus condiciones y funciones: “El Órgano estará obligado a conservar una base de datos de los asuntos que tramite de
acuerdo con su competencia, la cual contendrá el numero de asuntos que ingresaron, el estatus en que se encuentran y su resultado
final. El Órgano mantendrá actualizada la base de datos y llevara a cabo estudios estadísticos en torno al funcionamiento del servicio,
el porcentaje de cumplimiento e incumplimiento de los Acuerdos y los casos de reiteración de las controversias entre los Intervinientes.
Se contara con una base de datos nacional con la informacion anterior, a la cual podrán acceder los Órganos; los lineamientos de esta
serán dictados por la Conferencia y el Consejo y administrada por el Centro Nacional de Informacion del Secretariado Ejecutivo del
Sistema Nacional de Seguridad Publica. Los Poderes Judiciales deberán reportar la informacion correspondiente a las procuradurías
o fiscalías de la federación o de las entidades federativas; Estas, a su vez, remitirán la informacion al Centro Nacional de Informacion
del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Publica.”
Los reportes de la base de datos nacional servirán para verificar si alguno de los Intervinientes ha participado en Mecanismos
Alternativos, si ha celebrado Acuerdos y si los ha incumplido.
Aprobación del acuerdo repatarorio. El CNPP establece los requisitos necesarios para que la autoridad a cargo apruebe y registre
el acuerdo reparatorio conforme la instancia procesal en que se encuentre la causa al momento de la derivacion, podra ser el Minsiterio
Publico o el Poder Judicial.
El Artículo 190 estable el trámite a seguir para la aprobación o en caso de que las partes se opongan por alguna razón justificada a
esa aprobación, expresa lo siguiente: “Los acuerdos reparatorios deberán ser aprobados por el Juez de control a partir de la etapa de
investigación complementaria y por el Ministerio Publico en la etapa de investigación inicial. En este último supuesto, las partes tendrán
derecho a acudir ante el Juez de control, dentro de los cinco días siguientes a que se haya aprobado el acuerdo reparatorio, cuando
estimen que el mecanismo alternativo de solución de controversias no se desarrolló conforme a las disposiciones previstas en la ley
de la materia. Si el Juez de control determina como válidas las pretensiones de las partes, podrá declarar como no celebrado el
acuerdo reparatorio y, en su caso, aprobar la modificación acordada entre las partes.
273
Previo a la aprobación del acuerdo reparatorio, el Juez de control o el Ministerio Público verificarán que las obligaciones que se
contraen no resulten notoriamente desproporcionadas y que los intervinientes estuvieron en condiciones de igualdad para negociar y
que no hayan actuado bajo condiciones de intimidación, amenaza o coacción.”
En la LNMASC en materia penal, el Articulo 33 in fine expresa la necesidad de ser validado por el órgano que estará a cargo de evaluar
que se cumplen con las condiciones establecidas por el derecho, para lo cual se exige que quien realice esta validación sea un
licenciado en derecho, esta validación es jurídica, veremos que luego se dará a aprobación por el órgano correspondiente a fin e
extinguir la acción penal.
El articulo 33 establece la validación de la siguiente forma: “El Acuerdo deberá ser validado por un licenciado en derecho del Órgano,
del cual se incluirá su nombre y firma. Se entregara un ejemplar del Acuerdo a cada uno de los Intervinientes, conservándose uno en
los archivos que corresponda. El Órgano informara de dicho Acuerdo al Ministerio Publico y, en su caso, al Juez de control y se
observaran las reglas aplicables para la protección de datos personales.”
En Articulo 35 de la misma norma, al describir el cumplimiento de los acuerdos establece la necesidad de aprobación por la autoridad
correspondiente a los fines de extinguir la acción penal o dictar sobreseimiento según la etapa procesal: “Corresponde al Ministerio
Publico o al Juez aprobar el cumplimiento del Acuerdo, en cuyo caso resolverá de inmediato sobre la extinción de la acción penal o el
sobreseimiento del asunto, Segun corresponda. La resolución emitida por el Juez tendrá efectos de sentencia ejecutoriada.” (…)
Seguimiento del cumplimiento En principio los acuerdos se realizan para ser cumplidos, el Articulo 34, LNMASC establece en los
efectos de los Acuerdos “El Acuerdo celebrado entre los Intervinientes con las formalidades establecidas por esta Ley sera valido y
exigible en sus terminos.”
Pero como mencionaramos con antelacion existen acuerdos de cumplimiento diferido y estos acuerdos requieren una decuado
seguimiento a fin de establecer si son o no cumplidos y en su caso cual sera el camino procesal a seguir, en caso de cumplimiento
sera la extincion de la accion o el sobreseimiento, y en caso de incumplimiento se reiniciara el procedimiento judicial en la instancia
que se encontraba al momento de la derivacion de la causa. La norma determina como se realizara el seguimiento y monitoreo del
cumplimiento y los pasos a seguir por las autoridades a cargo.
274
La LNMASC, en su Articulo 36, establece: “El Órgano contara con un área de seguimiento, la cual tendrá la obligación de monitorear
e impulsar el cumplimiento de los Acuerdos alcanzados por los Intervinientes en el Mecanismo Alternativo. El seguimiento podrá
consistir en:
I. Apercibimiento a los Intervinientes para el caso de incumplimiento del Acuerdo; II. Visitas de verificación; III. Llamadas telefónicas;
IV. Recepción o entrega de documentos, pagos, bienes u objetos; V. Citación de los Intervinientes y demás personas que sean
necesarias; VI. Envió de correspondencia o comunicación, pudiendo usar medios electrónicos, y VII. Cualquier otra medida necesaria
para el cumplimiento del Acuerdo de conformidad con los principios y disposiciones establecidas en esta Ley. “
Todas las actividades de monitoreo y seguimiento propuestas en el articulo ut supra requieren de personal a cargo, para lo cual el
Articulo 37 establece: “El Órgano designara personal cuya función será dar seguimiento al Acuerdo alcanzado en el Mecanismo
Alternativo, con el propósito de informar al Facilitador, al Ministerio Publico, al Juez competente y a los Intervinientes, sobre el
cumplimiento del Acuerdo o en su caso, sobre su incumplimiento, a efecto de que se determinen las consecuencias jurídicas
respectivas.”
Inclusive propone si fuera necesario y conducente realizar reuniones de revisión siempre dejando a salvo los derechos de la victima ,
el Articulo 38, las menciona: “El área de seguimiento se comunicara periódicamente con los Intervinientes, de acuerdo con la naturaleza
del caso, para verificar o facilitar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. En caso de que se produzca un incumplimiento por
parte de los Intervinientes obligados, el área de seguimiento los podrá exhortar al cumplimiento o citar a una reunión de revisión,
preferentemente con el Facilitador que originalmente estuvo a cargo del asunto.
El Facilitador y los Intervinientes revisaran la justificación de los motivos por los que se ha producido el incumplimiento y, en su caso,
propondrán las modificaciones que deban realizarse que resulten satisfactorias para todos sin afectar la efectiva Reparacion del dano.
En caso de no considerar pertinente una reunión de revisión por existir un riesgo de revictimizacion o porque el cumplimiento se torne
imposible, se procederá de conformidad con el articulo siguiente.”
Y el Articulo 39, LNMASC, establece que pasos seguir en caso de no ser posible realizar otro encuentro entre las partes. Si por riesgo
de re- victimización no se lleva a cabo la reunión, o bien, de la reunión de revisión se desprende que no podrá haber cumplimiento del
Acuerdo alcanzado, el área de seguimiento lo comunicara de inmediato al Facilitador, al Ministerio Publico y en su caso al Juez, con
el objeto de que se continúe con el procedimiento penal, si la victima así lo decide.
275
7.8 Propuesta y Redacción del plan de reparación. Condiciones enunciativas de la suspensión condicional del proceso
El CPNN en su Artículo 191, define la suspensión condicional del proceso: “Por suspensión condicional del proceso deberá entenderse
el planteamiento formulado por el Ministerio Público o por el imputado, el cual contendrá un plan detallado sobre el pago de la
reparación del daño y el sometimiento del imputado a una o varias de las condiciones que refiere este Capítulo, que garanticen una
efectiva tutela de los derechos de la víctima u ofendido y que en caso de cumplirse, pueda dar lugar a la extinción de la acción penal.”
A continuación en el Artículo 194, establece la necesidad de que el imputado proponga un plan de reparación en las siguientes
condiciones: “En la audiencia en donde se resuelva sobre la solicitud de suspensión condicional del proceso, el imputado deberá
plantear, un plan de reparación del daño causado por el delito y plazos para cumplirlo.”
Es relevante mencionar la utilidad y los beneficios que los mecanismos alternos brindan para la construcción de un plan de reparación
que sea satisfactorio para la victima y cumpla con los requisitos legales exigidos para que se le otorgue al imputado el beneficio de la
suspensión condicional del proceso, considerando las posibilidades reales del imputado. La expertise del Facilitador en acercar a las
partes a través de procesos comunicacionales y su conocimiento de los marcos normativos aplicables fomentan la derivación de estos
casos a los MASC.
El Artículo 195 establece condiciones por cumplir durante el periodo de suspensión condicional del Proceso, esta lista es meramente
enunciativa, y permite que las partes varíen o sumen otras condiciones conforme el ilícito planteado y la situación personal de las
partes, condiciones que serán oportunamente evaluadas por el juez de control. El texto del articulo realiza la siguiente enunciación:
“El Juez de control fijará el plazo de suspensión condicional del proceso, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años,
y determinará imponer al imputado una o varias de las condiciones que deberá cumplir, las cuales en forma enunciativa más no
limitativa se señalan:
I. Residir en un lugar determinado;
II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas;
III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohólicas;
IV. Participar en programas especiales para la prevención y el tratamiento de adicciones;
276
V. Aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el Juez de control;
VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pública;
VII. Someterse a tratamiento médico o psicológico, de preferencia en instituciones públicas;
VIII. Tener un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el Juez de control determine, un oficio, arte, industria o profesión, si no tiene
medios propios de subsistencia;
IX. Someterse a la vigilancia que determine el Juez de control;
X. No poseer ni portar armas;
XI. No conducir vehículos;
XII. Abstenerse de viajar al extranjero;
XIII. Cumplir con los deberes de deudor alimentario, o
XIV. Cualquier otra condición que, a juicio del Juez de control, logre una efectiva tutela de los derechos de la víctima.
Para fijar las condiciones, el Juez de control podrá disponer que el imputado sea sometido a una evaluación previa. El Ministerio
Público, la víctima u ofendido, podrán proponer al Juez de control condiciones a las que consideran debe someterse el imputado. El
Juez de control preguntará al imputado si se obliga a cumplir con las condiciones impuestas y, en su caso, lo prevendrá sobre las
consecuencias de su inobservancia.”
Si la junta restaurativa se hubiese llevado en el marco de una suspensión condicional del proceso, el resultado posible de la junta
podría ser: una propuesta de plan de reparación (explicando a las partes que el juez de control puede modificarlo antes de la
aprobación, o bien, no aprobarlo), y/o una sugerencia de condiciones por cumplir para la suspensión, conforme al artículo 195 del
Código Nacional de Procedimientos Penales.
277
Si entre las propuestas de los participantes se dan algunas que puedan encuadrarse en las de dicho artículo, se agrega aparte como
propuesta de condiciones. De no ser así, lo recomendable es hacer saber a las partes que en esta solución alterna el juez puede
imponer condiciones y que ellos también pueden sugerirlas en esta junta, para ponerlas a consideración del juez.
La evaluación y decisión final del Juez es explicitada en el Artículo 196, donde se describe el trámite: “La víctima u ofendido serán
citados a la audiencia en la fecha que señale el Juez de control. La incomparecencia de éstos no impedirá que el Juez resuelva sobre
la procedencia y términos de la solicitud. En su resolución, el Juez de control fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el
proceso o se rechaza la solicitud y aprobará el plan de reparación propuesto, mismo que podrá ser modificado por el Juez de control
en la audiencia. La sola falta de recursos del imputado no podrá ser utilizada como razón suficiente para rechazar la suspensión
condicional del proceso. La información que se genere como producto de la suspensión condicional del proceso no podrá ser utilizada
en caso de continuar el proceso penal.”
7.9. Acuerdo de reparación del daño para la procedencia de criterios de oportunidad
El CNPP en su articulo 256 establece entre las formas de Terminación de la Investigación los casos en los operan los criterios de
oportunidad.
“Artículo 256. Casos en que operan los criterios de oportunidad. Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que
consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público, podrá abstenerse de ejercer
la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los
daños causados a la víctima u ofendido.”
Y a continuación determina en que casos es aplicable el criterio: “La aplicación de los criterios de oportunidad será procedente en
cualquiera de los siguientes supuestos: I. Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, tenga pena alternativa o tenga
pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión, siempre que el delito no se haya cometido con
violencia; II. Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas o de delitos culposos, siempre que
el imputado no hubiere actuado en estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos
similares; III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave,
o cuando el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de
una pena; IV. La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo que carezca de importancia en
consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta o a la que podría imponerse por otro delito por el que esté siendo
278
procesado con independencia del fuero; V. Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito
más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio; VI. Cuando, a razón de las causas o circunstancias que
rodean la comisión de la conducta punible, resulte desproporcionada o irrazonable la persecución penal.” (…)
Como la norma establece que el criterio de oportunidad será aplicable “siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los
daños causados a la víctima u ofendido”, esto implica que atendiendo a cada caso en particular y siempre que sea necesario acordar
una reparación, será posible desarrollar los mecanismos alternos de solución de conflicto y arribar a acuerdos reparatorios que
cumplan con los requisitos del articulo de mención.
Los efectos de la aplicación del criterio de oportunidad estan descritos en el Artículo 257, “La aplicación de los criterios de oportunidad
extinguirá la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicación de dicho criterio. Si la decisión
del Ministerio Público se sustentara en alguno de los supuestos de procedibilidad establecidos en las fracciones I y II del artículo
anterior, sus efectos se extenderán a todos los imputados que reúnan las mismas condiciones. En el caso de la fracción V del artículo
anterior, se suspenderá el ejercicio de la acción penal, así como el plazo de la prescripción de la acción penal, hasta en tanto el
imputado comparezca a rendir su testimonio en el procedimiento respecto del que aportó información, momento a partir del cual, el
agente del Ministerio Público contará con quince días para resolver definitivamente sobre la procedencia de la extinción de la acción
penal. En el supuesto a que se refiere la fracción V del artículo anterior, se suspenderá el plazo de la prescripción de la acción penal.”
7.10 La Ética del facilitador penal en la aplicación de los MASC, código de ética profesional, escenas temidas del Facilitador.
Introducción
“Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”. La
máxima pertenece a uno de los mandamientos del Decálogo del Abogado, del jurista uruguayo Eduardo J. Couture; además de
inspiradora es clara: el derecho no siempre actualiza situaciones justas, y en un momento dado podrá un profesional verse en el dilema
de no aplicar una norma en aras de conseguir un valor tan preciado como el de la justicia.
Pero ese dilema, que no es uno menor, en ocasiones sería el menos difícil de los escenarios, pues supone a este profesional (del
derecho, de la psicología, de la comunicación) quien, con ética y buena fe, desea tomar la mejor decisión en la solución de un conflicto.
Uno de los problemas importantes en el mundo jurídico es el de los profesionales que actúan de mala fe o de aquellos mal preparados.
279
En el primer caso nos encontramos con aquellos profesionales que optan por engañar a sus clientes, por alargar los procesos judiciales
para vaciar sus bolsillos; que se deciden por el soborno, por la amenaza o el vil pleito callejero. En el caso de los abogados, son los
que han creado una mala imagen de esa profesión, y que en ocasiones llevan a la burla popular.
En el segundo, el de los profesionales mediocres, tenemos a aquellos pseudo-profesionales de cualquier disciplina asociada al sistema
de justicia, como es el caso de los MASC, ignorantes de temas sustantivos torales, quienes después de la universidad, de la cual en
ocasiones se egresa con demasiada facilidad, jamás han vuelto a tocar un libro. Crean una ficción de justicia y son un verdadero lastre
para la práctica profesional por su incompetencia.
La Ética del facilitador penal en la aplicación de los MASC.
Al tomar un periódico de la localidad y leerlo en cualquier parte de éste, o ver noticieros de la televisión, se encontrará uno rápidamente
con alguno o más de los siguientes temas: robos, asesinatos, extorsiones, fraudes, políticos o empresarios corruptos… y todos están
vinculados con el derecho.
En efecto, de cierta manera el derecho, además de haber sido vulnerado en los anteriores ejemplos, brindará las respuestas para
restaurar el orden y bienes jurídicos transgredidos, otorgará, nos dice Pérez Valera93, “Un mínimo de ética exigible”. Pero ¿Qué pasa
si el derecho, a la hora de buscar su aplicación, también se corrompe? ¿Qué hacer si jueces, fiscales, defensores o facilitadores actúan
de manera deshonesta? Es aquí donde surge la necesidad de la ética en el ejercicio de nuestras profesiones.
La ética, nos dice el citado autor, es la “ciencia que, a la luz de la razón, reflexiona sobre el sentido, la licitud y validez, bondad o
maldad de los actos humanos”. La ética, refiere Pérez Valera, “tiene como finalidad establecer una plataforma valorativa que supere
lo arbitrario y caprichoso de las actuaciones humanas”. El vocablo viene del latín "ethicus" que significa forma de ser o carácter.
La ética es un conjunto de conocimientos derivados de la investigación de la conducta humana al tratar de explicar las reglas morales
de manera racional, fundamentada, científica y teórica. Es una reflexión sobre la moral. La ética está relacionada con el estudio de los
valores morales que guían el comportamiento humano en la sociedad. En un sentido práctico, el propósito de la ética y la moral es
muy similar. Ambas son responsables de la construcción de la base que guiará la conducta del hombre, determinando su carácter, su
93 Perez Valera, V. (2002) Deontología Jurídica. La ética en el ser y quehacer del abogado. México: Oxford
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altruismo y sus virtudes, además de enseñar la mejor manera de actuar y comportarse en sociedad. La ética, tienen por objeto
establecer la conducta que deben de regir el personal involucrado.
Los actos de los profesionales en ejecución de los mecanismos alternativos desde luego pueden estar inspirados en valores como la
justicia y atender a los fines más nobles, y así, “como una piedra arrojada en un lago tranquilo”, producir ondas que se extenderán a
lo lejos, impactar a muchas personas de manera positiva. Sin embargo pueden también estar fundados en aspiraciones egoístas, en
vicios como la avaricia, y con tal de obtener lucro y riqueza, cometer las injusticias más graves, producir las más terribles miserias y
sufrimientos.
Los facilitadores, como servidores públicos de fiscalías y poderes judiciales, deben observar los principios y valores asociados a la
ética en la función pública, además de aquellos estándares éticos asociados a la propia práctica de los MASC. La ética en la función
pública, para el caso de los órganos especializados en MASC, tiene por objeto establecer la conducta que debe regir en el personal
involucrado en la institución respectiva, desde el cargo directivo, facilitadores o aquellos que realicen voluntariado, servicio social o
prácticas profesionales e incluso personal administrativo, los cuales garantizarán a las partes que en su desempeño se estará a una
sujeción estricta de los principios y valores del servicio público y de la práctica profesional. El personal involucrado en los Métodos
Alternos deberá observar una conducta intachable en el desempeño de su función, la cual debe constituirse y cumplimentarse desde
un ámbito personal y profesional, aplicando los principios rectores de los métodos alternos, tales como el respeto, la voluntariedad de
las partes, confidencialidad, imparcialidad, equidad y honestidad así como la premisa de lograr un acuerdo libre y voluntario.
Los principios y valores éticos en el desempeño profesional son la tarea más ardua en la transformación del sistema procesal que
conlleva al cambio cultural con respecto a nuestras conductas en el desempeño de nuestra responsabilidad. Los facilitadores, jueces,
magistrados, fiscales, defensores, peritos, policías, universidades y la sociedad en general, pueden contribuir en la formación de
individuos que sean capaces de lograr una transformación cultural en el cambio de la cultura ética. En este sentido, la filosofía y la
sociología jurídica deben ponderar los valores éticos de los hombres y mujeres útiles a la realidad nacional.
El aspecto ético- moral es de importancia relevante en el proceso de formación integral de las personas, ya que de ello dependerá su
desarrollo, considerado como la base fundamental de la superación personal y social. El reto del sistema de justicia en México, implica
fundamentalmente tener en sus filas a servidores públicos con una sólida cultura ética y de servicio a la sociedad, que garanticen el
adecuado cumplimiento de los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez, respeto a los derechos
humanos, honestidad, transparencia, dignidad, nobleza, orden, imparcialidad, responsabilidad, lealtad, certeza jurídica, tolerancia,
281
justicia, vocación de servicio. Los principios y valores éticos antes citados representan el compromiso para un ejercicio público con
atributos, cualidades y buenas actitudes de comportamiento humano que permitan una mejor convivencia, otorgando una imagen
institucional responsable que genere confianza y credibilidad en la sociedad, que impere invariablemente una conducta digna que
responda a las necesidades del sistema de justicia.
Código de Ética profesional
Los MASC se emplean para resolver una amplia gama de conflictos dentro de una similar variedad de escenarios. En materia penal
lo que nos atañe, como alternativa al juzgamiento, son aquellos conflictos que importan la comisión de una gran cantidad de delitos,
en los que frecuentemente es posible hallar desequilibrios de poder, emociones fuertes y necesidades no resueltas; por ello se vuelve
indispensable contar con determinados estándares o códigos de conducta diseñados para servir como directrices éticas fundamentales
para quienes intervienen como facilitadores en el ámbito penal (y en general en cualquier contexto de aplicación). Si bien en México
no existe al día de hoy una codificación ética homologada para el ejercicio de los MASC, si contamos con ciertas directrices que parten,
precisamente de la aplicación de los principios en que se sustenta la ejecución de los mecanismos alternativos, contenidos en la
LNMASC, los cuales fueron descritos en la Unidad 4 de este documento.
En cualquier caso, un código de ética para facilitadores de MASC deberá plantearse tres principales metas: guiar la conducta de los
profesionales en ejercicio de los MASC; informar a los intervinientes; y, promover la confianza del público en los procesos alternativos
para la solución de controversias. Así mismo debe considerarse que diversos aspectos de los MASC, que quieran regularse a través
de un código ético o de conducta, podrán afectarse por la legislación especializada (CNPP, LNMASC, etc.), disposiciones judiciales y
otras normas profesionales de aplicación; incluso por las propias reglas que las partes han acordado para un proceso específico. Las
fuentes que puedan crear un conflicto con nuestro código ético, deberán siempre tener prioridad en su aplicación.
282
Un buen código de ética debe regular cuando menos los siguientes temas, que eventualmente permitan al facilitador conducir la
mediación de conformidad con los valores y principios de la práctica vigentes; en forma diligente, oportuna, segura; con la presencia
y participación de las personas apropiadas; en justicia procesal, promoviendo la competitividad de las partes y respeto mutuo entre
todos los participantes:
Escenas temidas del Facilitador.
La idea de que los facilitadores deben mantener una postura y mentalidad tendientes a no ceder a sus propias inclinaciones o
preferencias durante el procedimiento correspondiente, implícita en los principios de voluntariedad e imparcialidad, y los deberes de
sigilo y equidad inherentes al proceso, los condiciona en buena medida respecto de su conducta, y frecuentemente se ven amenazados
por situaciones específicas que pueden llegar convertirse en un verdadero dilema ético a la hora de tener que resolver la situación.
AUTODETERMINACIÓN IMPARCIALIDAD Y
NEUTRALIDD
CAPACIDAD PARA SATSIFACER
EXPECTATIVAS
SIGILO Y LEALTADCALIDAD EN EL
PROCESO
FOMENTAR LA PRÁCTICA DE LOS
MASC
283
Por ejemplo, en una mediación uno de los intervinientes confiesa en sesión individual que no solo ha abusado de la confianza de quién
ha confiado en el algún bien; sino que además cometió el delito de fraude en perjuicio de aquel. O en un proceso restaurativo la
abogada de una de las partes tiene una actitud displicente e incluso grosera respecto de la otra parte e incluso con la persona
facilitadora.
La respuesta a estas situaciones, temidas por muchos facilitadores se encuentra en la aplicación correcta de los principios de los
mecanismos alternativos, pero sobre todo en la actitud honesta y transparente del profesional de que se trate. Debe recordarse que
los facilitadores no juzgan; en ocasiones proponen (en conciliación), con base en consideraciones objetivas, pero no insinúan o inducen
pautas ocultas para la solución del conflicto: el facilitador tiene que ser capaz de fomentar un diálogo constructivo y abierto entre las
partes, que en un momento dado pueda llevarlas a la proposición, por ellas mismas, de las alternativas viables para la solución de sus
conflictos; o sea, con la intervención imparcial de los profesionales en ejercicio de una MASC, se fomenta un verdadero proceso auto-
compositivo en el que las partes asumen, la responsabilidad de llegar a acuerdos mutuamente satisfactorios, de manera libre,
informada y confidencial.
CONCLUSIONES GENERALES
La formación del presente curso taller establece en los futuros facilitadores del sistema penal un compromiso con el marco legal y ético
de los MASC. y propone el desafío de implementar el cambio desde el antiguo modelo de la Justicia Retributiva hacia procesos que
aplican Justicia Restaurativa.
Los alumnos transitarán el cambio de paradigma fortaleciendo sus conocimientos del sistema penal acusatorio al incluir la utilización
de los mecanismos alternos que invitan al diálogo, a través de procesos simples y flexibles que coadyuvan a la Justicia brindando a
las partes salidas alternativas frente al ilícito, abriendo una nueva puerta de acceso a Justicia y bajando índices de violencia al construir
espacios no Adversariales para tratar el conflicto.
284
Al finalizar la capacitación los participantes estarán en condiciones de analizar y diagnosticar una situación de conflicto penal a fin de
determinar si es pasible la aplicación de los MASC. Asimismo, la comprensión de la teoría, y sus prácticas los habilitan para construir
intervenciones estratégicas en el rol del Facilitador en procesos de Mediación, Conciliación y Juntas Restaurativas.
La excelencia en la calidad de su formación implicará efectos cualitativos en el servicio a la comunidad, así como también cuantitativos,
al liberar al sistema de causas en las que las partes están dispuestas a comprometerse en una solución consensuada, ofreciendo
procesos que dan cuenta de economía procesal, gratuidad y proponen seguimiento a fin de garantizar los resultados esperados.
El Facilitador será un agente de cambio y transformación social construyendo una cultura del diálogo y no- confrontación frente el
conflicto penal. El diálogo como posibilidad de encuentro que propicie espacios de reconocimiento y contención para la victima,
posibilidad de responsabilizarse y reparar para el ofensor, y formas sociales colaborativas, voluntarias y auto compositivas para
abordar controversias.
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