acto administrativo. viciosºmero 94... · 2011-09-08 · como elemento coadyuvante, denuncia la...
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ACTO ADMINISTRATIVO. VICIOS
“En la presente acción, un ex policía persigue
la anulación del acto mediante el cual fue
declarado prescindible y, consecuentemente,
su reincorporación, los salarios caídos y la
reparación de los daños que tal medida le
causó. El actor aduce que la Resolución que lo
declaró prescindible se encuentra viciada en
distintos elementos (competencia, causa,
motivación, finalidad) que la tornan ilegítima.
La S.C.B.A. resolverá la cuestión repasando su
doctrina respecto del instituto de la
prescindibilidad y analizando los distintos
elementos del acto cuestionado”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 23 de abril de 2008, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Kogan, Negri, Soria,
Sallargués, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 59.819, "Borone, Juan
Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa".
ANTECEDENTES
I. Juan Carlos Borone, por apoderado, promueve demanda
contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, solicitando la
anulación de la Resolución 210 del 28-V-1998 por la que se lo declaró prescindible y
de la Resolución 1634 que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra
aquélla.
Asimismo, solicita que se condene a la demandada a disponer su
reincorporación al servicio activo, el pago de los salarios caídos y una indemnización
por los daños y perjuicios sufridos, con intereses y costas.
II. Corrido el traslado de ley se presenta en juicio la Fiscalía de
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Estado. Contesta la demanda y solicita su rechazo argumentando en favor de la
legitimidad de los actos impugnados.
III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, el
cuaderno de prueba de la actora y los alegatos de ambas partes, la causa quedó en
estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundada la demanda?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Relata el accionante que ingresó a la Policía de la Provincia de
Buenos Aires el día 23-II-1969 desempeñándose correctamente en la repartición
durante casi veintinueve años y habiendo obtenido en su carrera excelentes
calificaciones.
Manifiesta que el 28-V-1998 por Resolución 210, el Ministro de
Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires dispuso su prescindibilidad con
fundamento en el estado de emergencia declarado por la ley 11.880.
Sostiene, sin embargo, que la causa real del acto segregativo
reside en la decisión política de desprenderse del personal sin tramitar un sumario
previo; es decir, denuncia que tras la causal esgrimida en la ley 11.880 ha habido una
cesantía encubierta.
Destaca con especial énfasis las declaraciones del entonces
Ministro de Seguridad publicadas en artículos periodísticos, en las que dejó en claro
que ante los hechos de corrupción atribuidos a la institución policial debía producirse
un cambio profundo sin que ello permitiera discriminar entre malos y buenos policías;
con lo cual -sostiene- no sólo devela la verdadera causa del cese sino que le añade
una connotación calumniosa y difamatoria.
Puntualmente atribuye los siguientes vicios al acto segregativo y a
aquel que lo confirma; a saber:
a) Vicios en la competencia del órgano, toda vez que la medida
cuestionada fue resuelta por un funcionario con el rango de "Ministro" sin que le haya
sido expresamente atribuido por ley la facultad de nombrar y remover a los
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empleados públicos. Dichas atribuciones -refiere- fueron conferidas de modo
indelegable por la Constitución al Gobernador de la Provincia.
b) Vicio de ilegitimidad por haberse dispuesto el cese
encontrándose en condiciones de acceder a retiro, en abierta violación de lo
dispuesto por el art. 6° de la ley 11.880.
c) Vicio en la causa en tanto el acto expresa que las
prescindibilidades se fundan en el estado de emergencia de la Policía bonaerense
mientras los hechos que la acompañaron, especialmente el juicio negativo sobre la
conducta del personal, demuestran que se trató de una sanción disciplinaria adoptada
por fuera del procedimiento fijado en la ley.
d) Vicio en la motivación por no exponer las razones que han dado
origen al acto y tornar a la medida en una decisión arbitraria e irrazonable.
e) Desviación de poder en tanto los elementos circunstanciales
que acompañaron la adopción de la prescindibilidad demuestran que hubo una
finalidad personal de venganza pues otros comisarios permanecieron en actividad sin
que en ningún caso se explicaran las razones de tal disparidad de criterios.
Como elemento coadyuvante, denuncia la inconstitucionalidad de
las leyes 11.880 y 12.056, pretensión que fue expuesta en forma autónoma en el
proceso tramitado en la causa I. 2172, extinguido por resolución de fecha 28-IX-1999
por desistimiento de la acción y del derecho.
Puntualmente considera que tales normas contrarían los
siguientes artículos de la Constitución provincial; a saber: art. 1° en cuanto establece
la forma republicana de gobierno al introducir una forma ilegítima del ejercicio de los
poderes públicos; art. 2° por haber sido alterada la Constitución y el poder del pueblo
por procedimientos no previstos en aquélla; art. 3° en tanto se ha impedido la
vigencia de la Constitución; arts. 10 y 15 por haberse obstado el ejercicio del derecho
de defensa al efectuarse una calificación desfavorable del ejercicio de la función
policial sin sumario previo; arts. 10 y 31 por haberse afectado su derecho de
propiedad en sentido amplio; art. 11 en cuanto promueve una discriminación con
relación a quienes no han sido declarados prescindibles sin que a su respecto existan
causas para ello; art. 12 inc. 3° al menoscabar su derecho al respeto, a la dignidad, al
honor y la reputación toda vez que, según entienden, las circunstancias que rodearon
la sanción de las leyes de emergencia policial estuvieron orientadas a "depurar" de
corrupción las filas policiales; art. 18 en tanto la aplicación de las normas censuradas
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trasuntan un juzgamiento diferente al de la justicia común; arts. 27 y 39 ya que
impiden la libertad de trabajo; art. 36 por violar los derechos a la protección de la vida,
la salud y la familia; art. 40 por obstaculizar el acceso a la seguridad social y los arts.
103 inc. 12 y 39 inc. 4° por lesionar el derecho a la estabilidad en el empleo y a la
carrera policial.
Argumenta que el régimen de prescindibilidad instaurado por las
normas cuya constitucionalidad se discute, en tanto permite una ruptura inmotivada
del vínculo de empleo, es totalmente incompatible con el sistema de derechos y
garantías constitucionales.
Señala que la inconstitucionalidad de las leyes citadas no se ve
alterada porque se hubiera previsto una indemnización similar a la regulada para
situaciones de fuerza mayor en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo
-indemnización que a su vez reputa de insuficiente ya que en nada se asemeja la
causa de fuerza mayor con un supuesto estado de emergencia- toda vez que el
empleo público goza de estabilidad propia la cual no puede ser sustituida por una
indemnización.
Indica que tampoco se ha respetado el límite temporal que define a
la emergencia como una situación excepcional y transitoria, toda vez que el
transcurso del tiempo ha tornado a dicho régimen en el ordinario y permanente que
se aplica a la organización policial, con mengua de todas las garantías
constitucionales.
En cuanto a la ley 12.155 expresa que su art. 59 es contrario a los
derechos consagrados en los arts. 10, 11, 12, 15, 25, 27, 31, 36, 39 inc. 3, 4, 40, 45, 52,
56, 57, 103 incs. 3 y 12, 144, 147 y 149 de la Constitución local, en tanto al imponer la
renuncia a percibir indemnización y desistir de los reclamos judiciales y
administrativos a cambio del otorgamiento del régimen de retiro, se viola el principio
de irrenunciabilidad en materia laboral y de seguridad social, a la vez que el derecho
de defensa y el derecho a ser protegido en la vida, libertad, reputación, seguridad y
propiedad.
Sostiene que también se les impide ejercer los derechos al acceso
irrestricto a la justicia, a defender la estabilidad en el empleo público, a no ser
discriminado, a la libertad de trabajo, de propiedad, a la protección de la familia y la
salud.
Destaca que a quienes fueron afectados por las leyes 11.880 y
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12.056 se les propone una opción que no puede ser libremente evaluada,
exigiéndoseles -bajo un estado de necesidad alimentario de sus familias- la renuncia
a defender sus derechos conculcados como contrapartida de recibir algunos de los
limitados beneficios que la norma atacada dispone.
Califica a los derechos involucrados como "irrenunciables"; por lo
cual, la posible renuncia a los mismos que pudiera realizar en los términos del art. 59
de la ley 12.155 no puede ser considerada válida y oponible a ningún reclamo
administrativo ni judicial.
En síntesis, por los argumentos señalados pide la anulación de los
actos que disponen y confirman su prescindibilidad, tras lo cual solicita la
reincorporación al servicio activo, la condena a la demandada para el pago de los
salarios caídos, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la ilegitimidad de la
medida expulsiva en cuanto -entre otras cosas- le impide ingresar a agencias de
seguridad privada, el pago de las diferencias entre su haber jubilatorio y la retribución
del personal en actividad y la compensación por el daño moral padecido, respecto del
cual solicita que sea cuantificado en el equivalente al 30% del monto que se
establezca para los salarios caídos.
Cita jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en apoyo de su posición.
Ofrece prueba.
Deja planteado el caso federal.
II. La Fiscalía de Estado argumenta en favor de la legitimidad de la
resolución atacada.
Aduce que el actuar de la Administración ha estado en un todo
conforme a las leyes 11.880 y 12.506. Agrega que la prescindibilidad del accionante no
configura una conducta arbitraria de la Administración ni desnaturaliza el objetivo de
las leyes citadas.
En su entender, el hecho que el demandante haya gestionado ante
la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Bonaerense el otorgamiento
del beneficio previsional implica su consentimiento con el pase a retiro por
prescindibilidad, por lo que carece de derecho a promover la acción contencioso
administrativa con cita del art. 14 del antiguo Código de Procedimiento de lo
Contencioso Administrativo.
En cuanto al vicio relativo a la falta de competencia del funcionario
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que dispuso la prescindibilidad, aduce que la delegación de facultades está
plenamente autorizada por la ley 11.175 (texto según ley 11.737 y modificatorias por
ley 12.090) y enmarcada dentro del procedimiento regulado por el dec. ley 7647/1970.
Manifiesta que carece de sustento la afirmación de la actora en el
sentido de que se la declaró prescindible siendo que se encontraba en condiciones de
obtener el retiro o jubilación. Especifica que el demandante no había alcanzado los
treinta años de servicios, ni gozaba de incapacidad física o falta de aptitud para
acceder al grado superior como tampoco contaba con la edad para pasar a retiro
obligatorio, por lo cual niega que se hubiera incumplido el art. 6° de la ley 11.880.
Aduce que la prescindibilidad dispuesta en ningún modo encubre
una sanción expulsiva.
Así, respecto a las manifestaciones periodísticas aludidas por la
actora, señala que los dichos del entonces Ministro de Seguridad no dejan de ser
meras apreciaciones subjetivas que no encuentran apoyo en ningún acto
administrativo que demuestre, en relación al caso particular del Comisario Borone,
que la medida separativa obedezca a su comportamiento dentro de la fuerza policial.
Destaca que de los términos de la Ley de Emergencia Policial
resulta que el régimen allí establecido estaba destinado a todo el personal policial con
prescindencia de que se encuentre o no sujeto a sumarios disciplinarios o procesos
penales.
Sostiene que la decisión de la autoridad administrativa al ejecutar
las medidas delineadas por la ley 11.880, ha tenido como objetivo resguardar los
intereses generales a través de la reconversión de sus cuadros, adecuando el modelo
policial a la realidad institucional.
Afirma, en alusión a la compensación económica recibida por el
accionante por aplicación de la Ley de Emergencia, que el beneficio jubilatorio
aunque sea con un haber menor al previsto para la jubilación ordinaria constituye una
prestación sustitutiva del derecho a la estabilidad.
Manifiesta que no ha existido por parte de la autoridad
administrativa ninguna calificación de conducta que importe un juicio de valor
negativo respecto del actor ni elementos de juicio que permitan concluir que algún
funcionario hubiera actuado impulsado por interés propio o ánimo de venganza.
Vinculado con la inconstitucionalidad de las leyes 11.880 y 12.056
apuntada por el accionante, expresa que a la luz de la copiosa jurisprudencia
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elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Estado está facultado para
sancionar la normativa que estime conveniente con el objeto -como considera en el
caso- de hacer frente al "innegable estado de emergencia por el que atravesaba la ex
Policía Bonaerense", aunque ella signifique restricciones temporales a los derechos
individuales que, en circunstancias normales, hubieran sido inadmisibles.
Pone de relieve que, en el contexto de la emergencia, el derecho a
la estabilidad debe ceder en beneficio de la comunidad toda; el cual sólo ha sido
limitado reconociéndose una indemnización por la separación del cargo.
Arguye que la ley cuestionada no ha privado a sus destinatarios de
jubilación, retiro o indemnización, por lo que estima que no se ha violado el derecho
de propiedad como argumentan.
Remarca que el examen del acierto, conveniencia, mérito o eficacia
de la ley 11.880, así como de la política adoptada por el legislador en el ámbito de sus
atribuciones para reestructurar la institución policial, sin que se haya acreditado
arbitrariedad, excede los límites de la jurisdicción de este Tribunal.
En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del art. 59 de la ley
12.155, considera que dicha norma debe interpretarse en concordancia con los otros
textos legales que le precedieron y que conforman el ordenamiento jurídico.
Puntualiza que la renuncia que exige la norma cuestionada sólo
opera respecto de los funcionarios que tuvieran una antigüedad menor a los 25 años
de servicios policiales al momento de la prescindibilidad, lo cual entiende que resulta
razonable cubrir con la indemnización o bien, reemplazarlo por un beneficio
previsional vitalicio, con lo cual la garantía de estabilidad permanece igualmente
satisfecha con los alcances previstos por la jurisprudencia elaborada sobre la
materia. Estima razonable la renuncia exigida por la norma bajo análisis, ya que el
perjuicio que ocasionaría la prescindibilidad incausada consolidada en la Ley de
Emergencia, estaría compensado con el reconocimiento del derecho previsional bajo
condiciones menos gravosas que las previstas en el régimen previsional ordinario.
Agrega que el decreto reglamentario del art. 59 de la ley 12.155,
4834/1998, cuya aplicación complementa disposiciones de la ley 11.880 tales como el
art. 6°, considera la situación del personal declarado prescindible sin contar con 25
años de servicios efectivos en la institución policial, como aquel otro personal que
superando ese mínimo de servicios computables no alcanza los 30 años de actividad,
en cuyo caso acuerda la posibilidad de convertir en retiro obligatorio la
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prescindibilidad declarada en los términos del art. 6° citado.
Concluye que la parte actora ha incurrido en un manifiesto desvío
interpretativo de la norma y su decreto reglamentario, desde que en modo alguno
puede extraerse de los mismos que se implante una situación excluyente entre la
percepción de la indemnización por prescindibilidad y los derechos reconocidos por
la norma previsional ordinaria.
Subsidiariamente, reputa improcedente el reclamo por diferencias
salariales en tanto señala que el accionante se encuentra gozando de beneficio
jubilatorio otorgado por la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Policía; lo
cual implica la separación definitiva del cargo y la consecuente culminación de la
carrera administrativa.
Destaca que el actor percibe actualmente el 95,84% del haber
mensual correspondiente al cargo con el que fue pasado a retiro (Comisario) sin
encontrarse obligado a realizar las erogaciones propias de las tareas, tales como
traslados, gastos de mesa, etc. y contando con tan sólo 48 años al momento del cese.
Tampoco considera admisible el reconocimiento de diferencias
salariales derivadas de eventuales bonificaciones cuya causa resida en el desempeño
efectivo de la función.
Finalmente, descalifica la pretensión de indemnización del daño
moral toda vez que desconoce la configuración de una lesión de sentimientos que
adquiera trascendencia jurídica.
Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
III. Relatadas las posiciones de las partes, advierto que la cuestión
materia de decisión se circunscribe a establecer la legitimidad de la prescindibilidad
dispuesta respecto del Comisario Borone así como la constitucionalidad de las leyes
en que tal medida ha sido fundada.
1. Como cuestión preliminar, debo pronunciarme acerca del reparo
introducido por la Fiscalía de Estado que impediría la procedibilidad de la demanda,
en el entendimiento que la petición de otorgamiento de la prestación previsional de
retiro implicó la conformidad del accionante con la medida que impugna en esta
instancia.
En primer lugar, surge claro de lo actuado ante la Administración
que el reclamante mantuvo su cuestionamiento a la Resolución 210, no obstante
habérsele acordado la prestación de que es titular. En efecto, se notificó de la
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resolución aludida en forma personal el día 1 de junio de 1998 e interpuso recurso de
revocatoria el 10 junio de ese mismo año (fs. 1/21 del exp. adm. 2137-692.176/98).
Siendo ello así, no considero ajustado a derecho entender que la
solicitud de otorgamiento de la prestación previsional pueda tener el efecto que le
asigna la demandada -acarrear el consentimiento de la decisión del empleador en
relación con su situación de revista- pues ello implicaría tanto como pretender que el
interesado renuncie a la prestación previsional o sobrelleve el tiempo que insuma la
decisión final de su litigio sin percibir suma alguna que permita subvenir a sus
necesidades, para no incurrir en una conducta que ocasione la pérdida del derecho a
promover la acción contencioso administrativa.
Dicha oposición fue ya considerada y desestimada por este
Tribunal en los autos B. 59.260, "Carballo", sent. del 3-XII-2003; B. 59.979, "Mangudo",
sent. del 28-XI-2007 y B. 59.825, "Leppez", sent. del 27-II-2008, con cita de doctrina de
casos análogos de cobro de indemnización por despido de empleados públicos
(causa B. 49.950, sent. 2-VI-1992, "Acuerdos y Sentencias", 1992-II-284). Allí se dijo
que "Debe destacarse que el acto por el cual se reclamó el otorgamiento de la
prestación previsional no fue enteramente voluntario pues aparece claramente
condicionado el elemento libertad, ya que fue ejecutado por el interesado luego de
haber sido coactivamente colocado en la situación de retirado de la fuerza".
En segundo término, tal solución se impone por aplicación de la
regla in dubio pro actione (causas B. 51.979, "Choix S.A.C.I.F.I.C.A.", sent. del
21-VI-2000; B. 53.838, "Cadegua S.A.", sent. del 21-III-2001), de forma tal que en
materia de impugnación de actos administrativos, estando en juego la posibilidad de
acceso a la justicia, deben preservarse los derechos del administrado, interpretando
en su favor las dudas que hubiere respecto al consentimiento de las resoluciones que
lo agravian.
2. Determinada la judiciabilidad del caso y descartado el
consentimiento del acto administrativo atacado por parte del actor, he de
pronunciarme acerca de la pretensión anulatoria planteada.
No existe contradicción entre las partes acerca de los hechos; esto
es, que el Comisario Borone fue dejado prescindible por aplicación de la Resolución
210 con fundamento en la emergencia declarada por la ley 11.880.
Sin embargo, la ilegitimidad apuntada por el accionante reside,
básicamente, en los vicios del acto que ordena su pase a retiro por prescindibilidad
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en cuanto lo separa del cargo policial en ejecución de la "purga" prevista por la Ley
de Emergencia antes referida sin conferirle la posibilidad de ejercer su derecho de
defensa.
a. La ley 11.880, declaró en estado de emergencia a la Policía
Bonaerense por el término de un año.
El art. 2º estableció que la emergencia comprendía los aspectos
organizativos, funcionales, operativos y laborales de la institución y tenía como
objetivos: transformar la estructura de la Policía a fin de dotarla de eficiencia (inc.
"a"); optimizar los recursos humanos y materiales (inc. "b"); depurar y racionalizar los
recursos humanos (inc. "c"); implementar el fortalecimiento institucional de la Policía
(inc. "d"); integrar a la institución en un marco de servicio y credibilidad (inc. "e").
A los fines del cumplimiento de los objetivos señalados en el art.
2º, en lo que al caso interesa, facultó a la autoridad de aplicación (entonces Secretaría
de Seguridad, conf. art. 9) a asignar funciones y destinos a todo el personal policial
(art. 3º), y por el art. 4º dispuso que la emergencia "es causal suficiente para poner en
disponibilidad, jubilar o pasar a retiro a todo el personal de la Policía Bonaerense".
El art. 11 suspendió en lo pertinente toda norma que se opusiera al
cuerpo legal de marras, y estableció que todo conflicto relativo a la interpretación
debería resolverse en beneficio del mismo precepto legal.
El Poder Ejecutivo provincial dictó el decreto 4506/1997 por el que
dispuso la intervención de la Policía a los fines de su reorganización en los términos
de la ley 11.880 (art. 1º), asignando al interventor las facultades y funciones del
Secretario de Seguridad (art. 2º), entre ellas, la de ser autoridad de aplicación de la ley
11.880 (art. 9º, ley citada). Dichas atribuciones fueron luego transferidas por la ley
12.090 (B.O., 8-IV-1998) al Ministerio de Seguridad.
En ese contexto, en el ámbito de Seguridad se dictó el 28 de mayo
de 1998 la Resolución 210 por la que se ordenó la prescindibilidad de más de
doscientos efectivos desde la jerarquía de Subcomisario a la de Comisario del
Agrupamiento Comando (art. 1º y anexos).
b. La cuestión que se debate en autos es sustancialmente análoga
a la resuelta en la causa B. 59.260 antes citada, en la que conformé con mi voto el
criterio mayoritario.
Allí dejé establecido que "... el objetivo de depurar la fuerza fue uno
pero no el único de los motivos que condujeron a la declaración de emergencia de la
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Policía Bonaerense".
Al igual que en aquel caso, advierto que la prescindibilidad
dispuesta por la resolución impugnada se sustentó en fundamentos de los que no
surge que respecto a los comprendidos en sus términos hubiere un juicio de valor
peyorativo en el sentido que le asigna el demandante ("depuración"). Por el contrario,
dicha medida fue adoptada como una de las tantas facultades previstas en el marco
de la declaración de emergencia de la Policía bonaerense, con la finalidad de delinear
un nuevo perfil institucional y fortalecerla, la necesidad de compatibilizar cuestiones
funcionales y operativas de la fuerza, dotarla de eficiencia, optimizar recursos
materiales y los servicios que se brindan (cfr. art. 2°, ley 11.880).
c. Partiendo de la base de que tras la prescindibilidad del
Comisario Borone se esconde una medida disciplinaria que no ha sido encausada por
el procedimiento previsto al efecto, el accionante invoca la falta de causa, la aparente
motivación y la desviación del fin del acto administrativo que la dispuso.
En efecto, alude a las declaraciones periodísticas del entonces
Ministro de Seguridad -según las cuales se le imputaría al personal policial ser
corrupto y estar sumariado por causas graves- como las circunstancias de hecho que
se integran a la decisión adoptada por la Administración provincial para resolver las
medidas de cese.
De los recortes periodísticos acompañados en copia autenticada
como prueba documental (v. fs. 169, 171, 173) resulta que -según aquellas
declaraciones- "...no a todos se los declaró prescindibles por corrupción,
irregularidades o mal desempeño..." sino que también se incluyó al personal que
"...se hallaba en virtual estado de disponibilidad ya que no tenían destino fijo..." así
como a aquellos funcionarios que "...habían excedido el tiempo mínimo de
permanencia en el cargo sin haber ascendido", conforme a lo cual advierto que no se
han aportado elementos de juicio certeros que indiquen, respecto del Comisario
Borone, que su prescindibilidad se hubiera originado en motivos ajenos a las razones
que se invocan en el acto atacado en la demanda. Incluso la idoneidad del agente, su
buena conducta y honorabilidad registrada en su legajo personal no vicia de por sí el
acto extintivo, porque la Administración pudo tener otras razones ajenas a aquella
calidad para decidir su alejamiento atendiendo a la eficacia del servicio (cfr. causas B.
48.594, "Rodríguez", sent. del 14-IV-1987 y sus citas; B. 57.663, "Barrenechea", sent.
del 15-III-2000).
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Tampoco surge de las actuaciones administrativas que la
exposición de las razones que han movido a la Administración a resolver su cese
fueran aparentes o falsas y por tanto arbitraria la medida consecuentemente
adoptada.
Ello por cuanto, si bien es cierto que la exigencia de motivación no
busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos
(causa B. 56.364, "Guardiola", sent. del 10-V-2000) permitiendo que la Administración
sometida al derecho dé cuenta de sus decisiones y que éstas puedan ser examinadas
en su juridicidad por la justicia en caso de ser impugnadas (causa B. 55.953,
"Lozano", sent. del 7-XII-2001) también lo es que el recaudo de suficiente motivación
debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular
de cada acto administrativo (C.S.J.N., Fallos 324:1860). Es por ello que se ha llegado a
afirmar que por el espíritu que anima a las normas de racionalización administrativa,
la sola referencia a "razones de servicio" en el acto administrativo que dispone la baja
de un empleado no importa contrariar la necesidad de fundamentación (C.S.J.N.,
doctrina Fallos 312:495; 312:2393).
Analizada la Resolución 210/98 a la luz de los principios y doctrina
expuestos, observo que la autoridad demandada ha hecho uso de las expresas
atribuciones conferidas al efecto por la ley 11.880. Potestades estas que, vale la pena
remarcar, atento a los términos en que fueron delineadas en el citado régimen
normativo, no exigía mayores precisiones que las expresadas en los considerandos
del acto censurado (cfr. art. 4º, ley cit.).
Por iguales motivos, juzgo desacertada la desviación del fin
denunciada como vicio del acto que ordena la prescindibilidad del accionante. Es que,
para probar el desvío del fin que se reprocha, resulta necesario acreditar la existencia
de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes sobre la intención de extinguir
la relación de empleo público (doctr. causa B. 55.656, "Mograbi", sent. del 8-VII-1997).
En definitiva, el accionante no ha logrado demostrar que tal
deficiencia provenga de los términos de la Resolución 210/98 como tampoco de las
circunstancias externas a ésta.
Lo primero, porque es el propio acto de cese el que invoca a la
emergencia declarada en la institución policial como aquella manifestación especial
del interés público según la cual, entre otros objetivos, fijó la necesidad de optimizar
los recursos humanos (v. considerandos Resolución 210/98). Lo segundo, porque las
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declaraciones periodísticas acompañadas no particularizan la situación del
accionante respecto al cual se resolvió su prescindibilidad junto con la de más de
doscientos efectivos policiales; con lo cual, advierto que no se han aportado
elementos precisos y concordantes que permitan concluir que el cese del reclamante
estuviera vinculado a hechos de corrupción, irregularidades o mal desempeño de sus
funciones como tampoco a una animosidad o razones ocultas que permitieran la
realización de una finalidad distinta a la prevista en la norma de emergencia.
En síntesis, juzgo que no es dable predicar respecto del acto que
dispuso la baja del Comisario B. que el mismo adolezca de vicios en sus elementos
que lo tornen inválido.
d. En cuanto a la ilegitimidad alegada por la parte actora
consistente en que el Gobernador de la Provincia, en su calidad de jefe de la
Administración, es quien únicamente puede disponer tanto la designación como el
cese de sus empleados sin que tal facultad pueda válidamente trasladarse a la figura
del Ministro o Secretario, considero necesario realizar las siguientes precisiones:
En primer lugar, he de dejar establecido que la Secretaría de
Seguridad fue creada por la Ley de Ministerios 11.737 (B.O., 11-XII-1991)
encomendándosele a su cargo "el cuidado y mantenimiento del orden público" (art.
20, ley cit.) y otorgándosele al titular de dicho organismo el rango y jerarquía atribuida
para los Ministros, cuya actuación se encuentra bajo la dependencia del Gobernador
(art. 21, ley cit.).
Posteriormente, la ley 11.737 (B.O., 19 y 20-XII-1995), vigente al
momento del dictado de la Ley de Emergencia Policial 11.880, especificó las misiones
y funciones de la Secretaría de Seguridad entre las cuales se le asignó "organizar y
dirigir la Policía Bonaerense..." (art. 22 inc. "b", ley cit.). Posteriormente, se sancionó
la modificación a la Ley de Ministerios 12.090 (B.O., 8-IV-1998) que transfirió al
Ministro de Seguridad las competencias originariamente atribuidas al Secretario de
Seguridad (conf. arts. 3 incs. 8 a 14 y 7 de la norma citada).
Ahora bien, con respecto al agravio puntual de la actora, advierto
que si bien el Gobernador de la Provincia es quien designa a los agentes de la
Administración Central conforme lo dispuesto por el art. 52 de la Constitución
provincial, por decreto 933/1984 (B.O., 9-IV-1984) este funcionario ha delegado el
ejercicio de la potestad de disponer el cese del personal de planta permanente en los
ministros del área donde aquellos prestan servicios (art. 1° inc. "a", norma cit.), norma
118
que luego fue derogada por el decreto 574/2001 que en su art. 1° regula de idéntica
manera la delegación de referencia.
Para más, la Ley de Ministerios 12.355 (B.O., 10-XII-1999)
expresamente prevé, con carácter general, la posibilidad de que el Gobernador
delegue en los Ministros Secretarios o en cualquier otro funcionario el ejercicio de
sus competencias (art. 5°, ley cit.), facultad que ha sido mantenida en las leyes 12.856
(B.O., 7-II-2002), 13.175 (B.O.P., 30-III-2004) y en la actual ley 13.757 (B.O.P.,
6-XII-2007).
Este Tribunal tiene dicho que la delegación de funciones efectuada
por el Gobernador en sus ministros no tienen impedimento de orden constitucional,
pues consiste en el traslado a otro órgano del "ejercicio" y no de la "titularidad" de la
competencia, que sigue perteneciendo al órgano delegante. Se trata de una situación
normal y usual en el procedimiento administrativo, cuya legitimidad ha sido
reconocida por la jurisprudencia y la doctrina (causas B. 49.131, "Parente", sent. del
23-VI-1987; B. 49.271, "Fernández", sent. del 29-IX-1987; B. 49.193, "Fabiano", sent. del
20-X-1992, entre otros).
Sentado ello, entiendo que no se verifica en el caso la ilegitimidad
apuntada toda vez que la Secretaría de Seguridad -luego Ministerio- recibió el
cometido de llevar a cabo las medidas proyectadas para paliar la emergencia policial
por revestir competencia material en la estructura vigente de aquel momento y por
resultar su titular la máxima autoridad del organismo con facultades para disponer el
cese de sus empleados, sin que dicho cometido pueda considerarse por su naturaleza
como indelegable (conf. arts. 19 de la ley 12.355 y 1° inc. "a" del dec. 933/1984).
3. Como argumento coadyuvante a la ilegitimidad de la Resolución
210/98 pretendida por el accionante, éste introduce la pretensión de declaración de
inconstitucionalidad de las leyes 11.880 y 12.056.
Por las razones que seguidamente expondré, adelanto desde ya mi
opinión contraria al progreso del planteo constitucional referido.
a. En primer lugar, la parte actora aduce violación a los arts. 1, 2 y
3 de la Constitución provincial en tanto considera que la emergencia declarada por las
leyes impugnadas sustrae del poder constituido el juzgamiento y decisión de la
función policial impidiendo la vigencia de la constitución al cercenar las garantías allí
consagradas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la
119
constitucionalidad de las leyes que, en situaciones críticas, intensifica el Poder de
Policía originando restricciones a los derechos, libertades y garantías siempre que la
"emergencia" sea declarada por ley formal, que las medidas adoptadas persigan un
fin público que se corresponda con los intereses generales de la comunidad, que las
aludidas limitaciones sean transitorias y los medios empleados sean razonables.
Desde luego, la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la
constitución no le acuerda. Sin embargo, justifica con respecto a los poderes
concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario en consideración a
las circunstancias excepcionales (C.S.J.N., Fallos 136:170; 172:37; 200:450; 247:121;
288:325; 243:467; 202:456, entre otros).
Por ello concluyo que las normas cuya constitucionalidad aquí se
cuestionan no implican per se una violación a los arts. 1, 2 y 3 de la Constitución
provincial -como lo pretende la parte actora- desde que las medidas adoptadas no
fueron implementadas fuera de las previsiones constitucionales sino por los
procedimientos previstos en ella.
b. El accionante considera que las normas de emergencia
cuestionadas violentan las disposiciones contenidas en los arts. 39 inc. 4° y 103 inc.
12 de la Constitución provincial en cuanto lesionan su derecho a la estabilidad en el
empleo. Agrega que también vulneran el derecho de propiedad tutelado en el art. 31
de la Constitución local, al otorgarse a los agentes declarados prescindibles una
indemnización; la cual reputa de insuficiente, por haber sido prevista por el legislador
para el cese de la relación laboral por causas de fuerza mayor o disminución de
trabajo y no como modo de sustituir el derecho a la estabilidad en el empleo público,
el cual, además, considera que no puede resolverse en un resarcimiento pecuniario.
El derecho a la estabilidad del empleado público no es absoluto; es
decir, no coloca a éstos por encima del interés general ni obliga a mantenerlos en
actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios por causas razonables y
justificadas.
Recientemente el Alto Tribunal federal corroboró tal criterio al
decidir la causa "Madorrán c/ Administración Nacional de Aduanas" (sent. del 3-V-
2007).
Puso de manifiesto en tal oportunidad que la consagración de la
estabilidad del empleado público en el art. 14 bis de la Constitución nacional tendió a
eliminar una práctica reprobable, cuales eran las cesantías en masa en ocasión de los
120
cambios de gobierno (disposición de los puestos administrativos como botín de
guerra [ver considerando 4º]); que su propósito consistió en poner a los servidores
del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los
vaivenes de la vida política, no sólo a efectos de tutelar la dignidad del agente público
frente a dichas situaciones, sino también para evitar el notorio perjuicio para los
administrados derivado del deterioro de la función pública (considerando 6º); y que tal
garantía no significa clausurar todo supuesto de separación del agente de su cargo,
sino la invalidez de las segregaciones sin invocación de "causas justificadas y
razonables" (considerandos 10º y 11º).
Al respecto, resulta oportuno dejar expresado que ante una
situación de emergencia formalmente declarada, el derecho a la estabilidad tutelado
por el art. 14 bis de la Constitución nacional, el cual tiene su correlato en el orden
provincial en el art. 103 inc. 12, puede ser reemplazado por una indemnización o por el
otorgamiento de un beneficio previsional (cfr. doct. causas B. 55.064, "Gullini", sent.
del 27-V-1997; B. 55.956, "Pérez Demarchi", sent. del 17-V-2000; B. 57.253,
"Rodríguez", sent. 9-V-2001; B. 58.130, "Balboa", sent. del 7-XI-2001; B. 57.780,
"Stefancik", sent. del 11-VI-2003).
La Corte Suprema de la Nación ha sostenido desde antiguo, que
dicho derecho debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo reglamentan y en
armonía con los demás derechos individuales y atribuciones estatales establecidos
con igual jerarquía por la misma Constitución (Fallos 261:418; 308:2246; 314:1059). De
allí resulta que, conforme el régimen de excepción que por su transitoriedad implica el
instituto de la prescindibilidad, el derecho a la estabilidad de los empleados se ve
limitado; lo cual se trata de compensar a través de la indemnización prevista en las
normas respectivas sin mengua de sus derechos (Fallos 307:539).
Ahora bien, en relación con la cuantía de la indemnización prevista
en las leyes de prescindibilidad puestas en discusión, señalo que el accionante no ha
acreditado la medida del perjuicio que dice padecer toda vez que, si bien el art. 6° de
la ley 11.880 contempla para el agente declarado prescindible, el derecho al cobro de
una indemnización equivalente a la prevista por el art. 247 de la ley 20.744, dicha
disposición se complementa con el art. 59 de la ley 12.155 que postula -para el mismo
supuesto y bajo ciertas condiciones- el reconocimiento de todos los derechos y las
obligaciones establecidos para el retiro activo obligatorio.
En este contexto, considero que la previsión normativa de la
121
prestación sustitutiva del derecho a la estabilidad -ya sea la indemnización
contemplada en el art. 6° de la ley 11.880 o el retiro obligatorio del art. 59 de la ley
12.155- no es en sí misma irrazonable -en cuanto inequitativa o insuficiente por su
monto- para compensar el derecho a la estabilidad en el empleo toda vez que posee
virtualidad indemnizatoria (cfr. doctrina a contrario sensu in re I.1056, "Gómez", sent.
del 9-XII-1980) con lo cual no advierto la lesión al derecho de propiedad invocada por
la actora.
c. Por último, aduce violación a los arts. 27, 36 y 40 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires por considerar que las normas
cuestionadas impiden la libertad de trabajo, obstaculizan el goce de los derechos
sociales de la familia y a la salud, e imposibilitan la protección que, como empleados
públicos, debe brindarles la seguridad social.
Desde la perspectiva de las normas de la Constitución cuya
protección se alega en este punto, una correcta interpretación conduce a afirmar que
tanto la libertad de trabajo como así los derechos sociales que aquélla postula se
encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Así, no encuentro que los mismos sufran alteración por el hecho
de haberse dispuesto legislativamente medidas de ordenamiento y transformación
racional de la institución policial donde los accionantes prestaban servicios, ya que
las mismas fueron adoptadas con el objeto de satisfacer el interés general de la
comunidad toda, y sus derechos individuales fueron resguardados por medio de la
compensación dineraria a la que antes se hizo mención.
Cabe recordar que este Tribunal ha sostenido que el requisito de
razonabilidad, límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo el
ejercicio de la potestad pública, reclama la existencia de circunstancias justificantes,
fin público, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de
inequidad manifiesta (causa I. 1197, sent. del 28-III-1989 y sus citas, pub. en
"Acuerdos y Sentencias", t. 1989-I-pág. 373, art. 28, Const. nac.), con lo cual, no
habiéndose acreditado la arbitrariedad de las medidas dispuestas, las invocaciones
de la parte actora resultan insuficientes para conmover en autos la constitucionalidad
de los preceptos aludidos.
IV. Por los fundamentos expuestos, juzgo que la pretensión
anulatoria así como la inconstitucionalidad de las leyes 11.880 y 12.056 deben ser
rechazadas, lo que me exime de tratar el resto de los planteos accesorios.
122
Costas por su orden (arts. 17 del C.P.C.A.; 78 inc. 3º, ley 12.008
-texto según ley 13.101-).
Voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor
Juez doctor Hitters, votó por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. No comparto la solución propiciada por mis colegas
preopinantes dado que, en mi opinión, el régimen aplicado en el caso (ley 11.880,
prorrogada por ley 12.056 y Resolución 210/98) es incompatible con los derechos y
garantías constitucionales, tal como sostuve en precedentes sustancialmente
análogos al presente (conf. causas "Carballo", B. 59.260, sent. del 3-XII-2003;
"Almirón", (I. 2169, sent. del 3-XII-2003; entre otras).
II. En tal sentido he sostenido, antes de ahora, la insuficiencia de la
mera invocación de razones de mejor servicio como causa fundante del acto de
prescindibilidad (conf. mi voto en la causa B. 48.594, "Valicenti", "Acuerdos y
Sentencias", 1987-I-563 y posteriores). Ello así, en la inteligencia de que el acto,
especialmente delicado de separar a un agente de su cargo, debe apoyarse en
razones suficientes, precisas y causales, con el debido resguardo del derecho de
defensa, las que no se suplen por la sola invocación del concepto genérico que
expresa la ley respectiva ni mucho menos, por la mera cita de la misma.
Estando en juego la garantía de la estabilidad del empleo público
que consagra el art. 103 inc. 12 de la Constitución provincial, no puede pensarse que
la genérica invocación de "razones de mejor servicio" constituya una causa suficiente
para disponer la baja de un empleado (ver mi voto en causa B. 48.534, "Ganin", sent.
del 12-IV-1988, pub. en "Acuerdos y Sentencias", t. 1988-I, pág. 626).
A la par que un derecho, la estabilidad del agente público
constituye un límite a la actuación del Estado como empleador en tanto le impide
producir la ruptura inmotivada del vínculo.
El art. 4° de la ley 11.880, en tanto autoriza a poner en
disponibilidad, jubilar o pasar a retiro, según el caso, o determinar la prescindibilidad
del personal policial con la sola invocación de la emergencia ("La emergencia es
causal suficiente..." dice el artículo citado) vulnera aquel límite.
III. En autos, la Resolución 210/98 por medio de la cual se dispuso
la prescindibilidad del actor, mencionando solamente las actuales necesidades de la
123
Policía Bonaerense, carece de motivación al no expresar en forma concluyente los
antecedentes causales que configuran, en el caso, la situación legal prevista y
además se dictó sin mediar un procedimiento administrativo previo en el que se
documentaran los elementos constitutivos de esa causa (cfr. la ausencia de referencia
alguna a tal requisito de creación del acto administrativo).
Sobre la base de tales razones y toda vez que la mera atribución de
una facultad legal, por discrecional que sea, no dispensa al órgano de causar
adecuadamente el acto expresando las circunstancias por las que la situación real se
ajusta a la situación legalmente prevista, he de concluir en la ilegitimidad de los actos
que se impugnan en este proceso, acogiendo a la pretensión anulatoria del actor.
IV. Encuentro también vulnerado el derecho de defensa (art. 10,
Const. provincial). En efecto, siguiendo la línea argumental desarrollada en el
precedente arriba citado, ha de concluirse que, en tanto uno de los objetivos
perseguidos por la norma es el de depurar la fuerza policial (art. 2° inc. "c") y superar
la crisis y la perturbación social provocada por el grave deterioro del servicio, la baja
del agente con fundamento en la emergencia declarada en la ley 11.880 importa un
juicio hacia él agraviante.
V. Por lo expuesto, juzgo que corresponde hacer lugar a la
demanda, anular los actos administrativos impugnados y disponer la reincorporación
del actor al cargo que ocupaba al momento de operarse la prescindibilidad cuya
ilegitimidad se declara.
Voto por la afirmativa.
Costas por su orden (conf. arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3, ley 12.008,
texto según ley 13.101).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters, con las consideraciones
adicionales y concordantes que surgen de mi opinión en la causa B. 59.979,
"Mangudo", sent. de 28-XI- 2007, a la que remito en honor a la brevedad.
Con el alcance indicado, voto también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters.
Voto por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
124
SENTENCIA
Por las razones expuestas en el acuerdo que antecede, por
mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º in fine, ley 12.008, conf. mod.
ley 13.101, y 17, ley 2961).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios
del letrado apoderado de la parte actora, doctor Marcelo Ernesto José Marcó en la
suma de pesos … (arts. 10, 14, 15, 16, 22, 28 inc. "a", 44 inc. "b" y 54 del dec. ley
8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).
Habida cuenta de que los honorarios de los peritos han de
adecuarse, además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, a los
emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa (causas B. 47.489,
"Cegelec", D.J.B.A., t. 119, pág. 602; L. 44.096, "Taraborelli", sent. del 27-XI-1990 y Ac.
2938/2000), regúlanse los honorarios del perito contador Mario César Cafasso en la
suma de pesos…
Regístrese y notifíquese.
125
CARRERA PROFESIONAL HOSPITALARIA. JEFATURA DE SERVICIO DE
SALUD MENTAL
“El actor, psicólogo, luego de haber ganado el
concurso realizado para obtener el cargo de
jefe de servicio de salud mental de un Hospital
provincial y habiendo sido puesto en
funciones, acciona cuestionando la legitimidad
del acto dictado por el Ministro de Salud
mediante el cual se dejó sin efecto la
Disposición que le asignara las referidas
funciones. El máximo tribunal provincial
analizará las normas vinculadas a las
incumbencias de los profesionales psicólogos
y las que reglamentan la Carrera Profesional
Hospitalaria para resolver la cuestión”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 23 de abril de 2008, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, Kogan,
Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 63.207, “Zalocco, Horacio
J. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud). Demanda contencioso
administrativa”.
ANTECEDENTES
I. El señor Horacio José Zalocco, con patrocinio letrado,
promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos
Aires pretendiendo la anulación de las resoluciones del Ministerio de Salud
5862/00 y 2631/01, por las que, respectivamente, se invalidó la disposición 6/99,
dictada por el Director del Hospital Interzonal de Agudos "Abraham F. Piñeiro" de
126
Junín, con fundamento en que los profesionales psicólogos no reunían los
requisitos habilitantes para desempeñar dicha función, y se rechazó el recurso de
revocatoria interpuesto contra tal decisión.
Pide que se mantengan los efectos de la referida disposición 6/99,
se lo reintegre en las funciones que por la misma se le asignaron y se le indemnicen
los daños y perjuicios padecidos, con más intereses y costas.
Asimismo, con carácter de medida cautelar, solicita la suspensión
de los efectos de los actos impugnados.
II. Por resolución 546/02 este Tribunal rechazó la medida cautelar
solicitada (fs. 63/64).
III. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio Fiscalía de Estado
que, a través de su representante legal, solicita el rechazo de la demanda sosteniendo
la legitimidad de los actos administrativos cuestionados.
IV. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de
prueba de la actora y los alegatos de ambas partes, hallándose la causa en estado de
dictar sentencia, corresponde plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundada la demanda?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Señala el accionante que ante el llamado a concurso para cubrir
la Jefatura del Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de Agudos "Abraham
Piñeiro" de Junín, se presentó al mismo y resultó ganador conforme disposición 6/99
del Director de dicho establecimiento, habiendo tomado posesión del cargo y
comenzando a ejercer sus funciones a partir del 1 de agosto de 1999, hasta que, el 1
de noviembre de 2000, fue notificado de la resolución del Ministro de Salud 5862/00
por la que se dejaba sin efecto la referida disposición separándolo ilegítimamente del
cargo.
Expresa que interpuso recurso de revocatoria y jerárquico en
subsidio contra el aludido acto administrativo, lo que motivó el dictado, por parte del
Ministro de Salud, de la resolución 2631/01 que rechazó la primera de las vías
recursivas y consideró que la otra no resultaba atendible en virtud de lo normado por
127
el art. 97, inc. b). del dec. ley 7647/1970, quedando así agotada la vía administrativa.
Destaca que en ninguna de las etapas del concurso su postulación
para el cargo fue cuestionada.
Indica que desde el 1-VIII-1999 y hasta el 1-XI-2000, desarrolló
normal y correctamente sus funciones, acompañando diversa documentación que
demuestra sus dichos.
Con sustento en la ley 10.471 y sus reglamentaciones (dec.
1192/1991, 1719/1991 y 3589/1991), sostiene que el Ministro de Salud resultó
incompetente para limitar la asignación de funciones conferida por la disposición
6/99.
Expresa que, en razón de elementales principios vinculados a la
seguridad jurídica, no resultó pertinente, después de quince meses de haber estado
desempeñando el cargo, pretender dejar sin efecto la asignación de funciones
dispuesta. Asimismo, afirma que la disposición 6/99 fue un acto no sujeto a
aprobación, ni dictado ad referendum, por ende, gozó desde su nacimiento de eficacia
y validez, no pudiendo ser revocada por el Ministro de Salud.
Ataca de arbitrarios a los actos administrativos cuestionados por
haber alterado el espíritu de la ley 10.471 -Carrera Profesional Hospitalaria- toda vez
que ésta no contempla impedimento alguno para que los psicólogos ejerzan las
Jefaturas de Servicio o Sala.
Agrega una serie de argumentos que avalan el hecho de que la
incumbencia profesional de los psicólogos resulta ser suficiente a los fines de ejercer
la jefatura en cuestión. Así menciona la resolución 2447/85 del Ministerio de
Educación de la Nación; los arts. 2 inc. b) y 3 de la ley 10.306; las resoluciones 623/99
y 335/00 dictadas por el Consejo Directivo de la Facultad de Psicología de la
Universidad de Buenos Aires; declaraciones del Departamento de Psicología de la
Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad Nacional de
La Plata y Junta Consultiva Departamental, todo ello conducente a fundar que el título
de psicólogo o licenciado en psicología resulta habilitante para el ejercicio de cargos
de conducción en instituciones de salud.
Aduce que en virtud a lo establecido en la ley 10.471 el cargo de
Jefe de Servicio no implica que quien lo cubra deba desempeñar todas las funciones
concernientes al servicio, atento que en el mismo se desarrolla un trabajo
interdisciplinario, por lo que cualquier profesional que integre el servicio es apto para
128
ejercer la función.
Asimismo argumenta que la propia Dirección de Personal de la
Provincia ha afirmado que la ley 10.471 no hace distinción alguna entre las
actividades profesionales que regula, incluyendo en las mismas a la psicología, no
existiendo, por ende, ninguna disposición que establezca subordinación de
profesionales de una actividad con relación a los de otra. Así, concluye que no existe
impedimento legal alguno para que los psicólogos desempeñen funciones de Jefe de
Servicio, lo que ha sido refrendado por el Ministerio de Salud cuando llamó a
concurso no haciendo ningún tipo de distinción.
Sostiene que la función de Jefe de Servicio tiene un porcentaje
más alto de tareas administrativas que asistenciales (art. 14, Anexo I, dec. 3589/1991),
afirmando, por otra parte, que conducir un servicio es tener capacidad de organizar y
planificar la función con un criterio de proyección de plan de trabajo, en una tarea
abarcativa de todas las disciplinas que lo integran, tal lo determina la ley 10.471 y el
decreto 4790/1972.
II. La Fiscalía de Estado, a través de su representante legal,
considera que la demanda debe rechazarse en todas sus partes.
Destaca que la ley 10.471 rige la Carrera Profesional Hospitalaria
en los establecimientos asistenciales dependientes del Ministerio de Salud de la
Provincia, habiendo sido reglamentada por los decretos 1192/1991, 1719/1991 y
3598/1991.
Expresa que en el caso de autos, conforme las previsiones del
último de los decretos mencionados, el Ministerio de Salud llamó a concurso abierto
para cubrir el cargo de Jefe de Servicio de diversos establecimientos asistenciales,
entre los que se encontraba el cargo concursado por el actor.
Destaca que si bien las normas que regulan la carrera profesional
hospitalaria no contienen disposición alguna que establezca la subordinación de los
profesionales de una actividad con relación a los de otra, exigen como requisito
indispensable que los postulantes cuenten con título profesional habilitante, razón
por la que corresponde analizar el complejo de normas vinculadas al tema, a efectos
de meritar si las incumbencias atribuidas a los psicólogos los habilitan para la
función de Jefe de Servicio concursada.
Señala que de lo normado por el art. 14 de la ley 10.471 y en el
decreto reglamentario 3589/1991, se desprende que para el desempeño del cargo de
129
Jefe de Servicio, dentro del régimen de la Carrera Profesional Hospitalaria, los
aspirantes deben hallarse habilitados para resolver la totalidad de las cuestiones que
el ejercicio de dicha función les requiera, indicando que el mencionado decreto
reglamentario fija un 25% de porcentaje asistencial que debe desarrollar el titular de la
jefatura.
Aduce que, sentado lo expuesto, cobra relevancia para la
dilucidación del caso, la ley 10.306 que regula el ejercicio de la actividad profesional
de los psicólogos en la Provincia. Esta en su art. 9 inc. f) prohibe en forma expresa a
dichos profesionales "prescribir, aplicar o administrar medicamentos o elementos
químicos destinados a la investigación, diagnóstico o tratamiento de las alteraciones
de la personalidad".
Afirma que esta limitación no les permite a los aludidos
profesionales cumplir acabadamente la totalidad de las funciones y responsabilidades
emergentes de la Jefatura del Servicio de Salud Mental, máxime cuando gran parte de
las prestaciones médicas que se cumplen en dicho servicio suponen la evaluación y
supervisión en materia de consumo de medicamentos, como así también la
prescripción y administración de los mismos ya que las patologías frecuentes en la
especialidad requieren un alto porcentaje de tratamiento psicofarmacológico.
Señala que, así las cosas, el Ministro de Salud de la Provincia al
ser notificado de la disposición interna 6/99 que asignaba las funciones de Jefe de
Servicio al actor, a fin de proceder a su designación oficial, resolvió rechazar su
convalidación dejando sin efecto tal disposición.
Puntualiza, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que de
conformidad con lo dispuesto en la ley 12.355 -art. 5- y en el decreto 933/1984
-ratificado por decreto 5004/1986- resulta competencia exclusiva del Ministro del área
respectiva, proceder a la designación oficial en casos como el de autos. De ello se
desprende que dicha autoridad fue la competente para analizar si en el caso concreto
se cumplieron los recaudos para el acceso legítimo a la función, como así también
para determinar si las incumbencias profesionales de los participantes los habilitaban
para la cobertura del cargo concursado.
Estima, entonces, que el Ministro de Salud tiene atribuida en forma
expresa por el ordenamiento jurídico la facultad de dejar sin efecto designaciones de
postulantes que no reúnan las condiciones establecidas por el marco normativo
aplicable para la cobertura de cargos. Por ende. resultó legítima la decisión del
130
Ministerio de Salud por la que dejó sin efecto el ascenso del actor al cargo de Jefe de
Servicio, ya que se comprobó que no reunía una de las condiciones establecidas en la
normativa aplicable para la cobertura del mismo.
Concluye que los actos administrativos cuestionados se dictaron
con apego a la normativa aplicable.
Por último y para el hipotético supuesto de que se haga lugar a la
demanda, plantea la improcedencia de la indemnización pretendida.
III. De las constancias de las actuaciones administrativas,
agregadas a la presente causa, surgen los siguientes elementos útiles para la
resolución del caso:
a) Con fecha 19-VII-1999 el Director del Hospital Interzonal General
de Agudos "Abraham F. Piñeiro" de Junín, ante el resultado del concurso realizado
para cubrir el cargo de Jefe de Servicio de Salud Mental de dicho nosocomio, dictó la
disposición 6 por la que asignó tal función al actor, a partir del 1-VIII-1999 (fs.
178/179).
b) Elevadas las actuaciones al Ministerio de Salud de la Provincia
(conf. art. 3, disposición 6/99) a los fines de su competencia, previa intervención de la
Dirección Provincial de Personal y de la Asesoría General de Gobierno, el señor
Ministro dictó la resolución 5862/00, rechazando la solicitud de convalidación de la
aludida disposición por considerar que los profesionales psicólogos no reunían los
requisitos que los habilitaban para el desempeño de las funciones de Jefe de Servicio
de Salud Mental (fs. 180/188).
c) El accionante interpuso recurso de revocatoria y jerárquico en
subsidio contra el acto administrativo antes mencionado (fs. 193/201).
d) Habiendo tomado intervención la Dirección Provincial de
Personal de la Provincia (fs. 245) y la Asesoría General de Gobierno (fs. 246), avalaron
lo actuado estimando que correspondía rechazar el recurso interpuesto.
e) Consecuentemente, el Ministro de Salud, por resolución 2631/01,
rechazó el recurso de revocatoria; considerando que resultaba improcedente el
recurso jerárquico en subsidio por aplicación del art. 97 inc. b) del decreto ley
7647/1970, encontrándose agotada la vía administrativa (fs. 249/250).
IV. Lo hasta aquí expuesto permite circunscribir que el conflicto a
dilucidar es si los profesionales psicólogos se encuentran habilitados para
desempeñarse en la función de Jefe de Servicio de Salud Mental.
131
He tenido oportunidad de pronunciarme en sentido adverso a la
pretensión actora en la causa B. 63.974, "Millán", sent. del 31-VIII-2007, que guarda
sustancial analogía con el presente, ergo el criterio sostenido en aquella oportunidad
resulta por entero aplicable en la especie.
a) Si bien es cierto que la ley 10.471 de Carrera Médico
Hospitalaria establece que el ingreso al régimen escalafonario será "mediante
concurso abierto de méritos, antecedentes y evaluación", y la ley 11.159, al
modificar el art. 3 de la anteriormente citada, especifica las actividades
profesionales involucradas en la misma entre las cuales incluye a los psicólogos,
ello debe compatibilizarse con el resto de la normativa que rige la materia bajo
análisis.
Así el art. 8 de la citada ley establece que "... el personal tendrá un
escalafón vertical denominado funciones con jerarquía creciente cuya denominación
es la siguiente: 1. Jefe de Unidad de Diagnóstico y Tratamiento; 2. Jefe de Unidad de
Internación o de Consulta; 3. Jefe de Unidad Sanitaria; 4. Jefe de Sala o Subjefe de
Servicio; 5. Jefe de Guardia; 6. Jefe de Servicio; 7. Director Asociado; 8. Director...", a
su vez el art. 14 expresa "entiéndese por función de nivel de servicio, aquella que
resulta de organizar y administrar las actividades que se cumplen en el agrupamiento
de salas, consultorios y otras acciones profesionales que concurren al diagnóstico y
tratamiento", previendo, a su turno, el art. 16 que "los deberes y atribuciones
correspondientes a las funciones establecidas en el artículo 8 de la presente ley,
serán determinados por el Reglamento de Servicios de Salud para los
establecimientos asistenciales".
El art. 14 del Anexo I del decreto 3589/1991 -reglamentario de la ley
10.471- establece que "La Función nivel de Servicio comprenderá, del régimen laboral
asignado a la misma, un veinticinco (25) por ciento de actividad asistencial y un
setenta y cinco (75) por ciento de actividad administrativo-docente, que será
determinada por el Director del Establecimiento".
b) Conforme ello corresponde analizar, tal lo planteado por la
accionada, lo establecido por la reglamentación en relación a las funciones a cargo
del Jefe de Servicio y las obligaciones y responsabilidades en cabeza del mismo.
En tal aspecto el Reglamento de Hospitales Oficiales -decreto
12.751/1948- al establecer las responsabilidades y obligaciones de los Jefes de
Sala o Servicio -art. 100- prevé que tienen a su cargo el servicio técnico
132
correspondiente, siendo responsables de su buen funcionamiento. Entre las
funciones que tienen asignadas figura la de velar por la ética profesional del
personal médico perteneciente al servicio, disponer que las historias clínicas de
los internados sean actualizadas por lo menos cada 48 horas, respecto de la
evolución y tratamiento, haciendo el estudio descriptivo de los signos y síntomas
de la enfermedad, como asimismo la dosis de los medicamentos y las diferentes
vías de administración. A su vez, entre las obligaciones previstas en los incisos
a) a n), figura la de prescribir en el libro recetario los medicamentos necesarios,
indicando al margen de cada fórmula el número de la cama.
c) La ley 10.306 que regula la actividad profesional de los
psicólogos en la Provincia de Buenos Aires, prescribe en su art. 2 que "... se
considera ejercicio de la profesión de psicólogo toda actividad de enseñanza,
aplicación e indicación del conocimiento psicológico y de sus técnicas específicas
en: a) la investigación y explotación de la estructura psicológica humana a nivel
individual y grupal, el diagnóstico, pronóstico y tratamiento de la personalidad, para
la recuperación, conservación y prevención de la salud mental, mediante métodos y
técnicas específicamente psicológicas...". A su vez el art. 9 de la citada ley expresa
que "queda prohibido a los profesionales que ejerzan la psicología... f) prescribir,
aplicar o administrar medicamentos o elementos químicos destinados a la
investigación, diagnóstico tratamiento de las alteraciones de la personalidad".
d) De la reseña normativa precedente se desprende que, tal como
lo sostiene la accionada, el ejercicio de las funciones concursadas exceden el ámbito
profesional de los psicólogos, por ende mal pueden ejercer en plenitud este tipo de
profesionales la función de Jefe de Servicio cuando no se encuentran habilitados para
desarrollar la totalidad de las tareas que, por expresa disposición de la
reglamentación vigente, tienen a su cargo.
Dicha interpretación no implica efectuar una injusta discriminación
entre los profesionales abarcados por la ley 10.471, sino simplemente respetar lo
normado por su art. 16. No significa que este tipo de profesionales no integren la
carrera profesional hospitalaria sino que, por las propias limitaciones que emergen de
la ley que establece sus incumbencias profesionales, no reúnen los requisitos
necesarios que los habilite para desempeñar las funciones de Jefe de Servicio de
Salud Mental.
Lo expuesto me permite concluir que la autoridad Administrativa
133
obró en el marco de la ley 10.471 y su reglamentación, ponderando la diferencia
existente entre las incumbencias que hacen al ejercicio de distintas profesiones.
e) Por último, coincido con lo dicho por Fiscalía de Estado en el
sentido de que la autoridad administrativa dictó los actos cuestionados ejerciendo la
competencia que le es propia -art. 5, ley 12.355 y dec. 933/1984, ratificado por dec.
5004/1986, vigentes a la fecha de dictado de la resolución 5862/00- en tanto que en el
caso de autos resulta ser el Ministro de Salud de la Provincia en quien el Poder
Ejecutivo delegó en forma exclusiva las facultades que hacen al sistema de
administración del personal que presta servicios en los establecimientos
asistenciales (cfr. ley 10.471 y dec regl. 1192/1991, 1791/1991 y 3589/ 1991).
En tal sentido es dable resaltar que el acto dictado por el Director
del Hospital Interzonal de Agudos "Abraham F. Piñeiro" de Junín, se limitó a asignar
la función de Jefe de Servicio de Salud Mental al actor (conf. art. 2, disposición 6/99),
por consecuencia no cabe poner en duda la facultad de la Administración de dejar
sin efecto la misma, desde que la asignación de funciones obedece a una necesidad
temporal y circunstancial, que sólo genera una situación de naturaleza precaria. Mal
puede concluirse -como lo pretende el actor- que tal asignación goce del carácter de
nombramiento oficial para el desempeño del cargo.
f) Sólo cabe agregar que la prueba rendida en la causa no logra
desvirtuar los argumentos desarrollados en el presente voto, toda vez que lo único
que acredita es que el actor, por un período no determinado con precisión, desarrolló
funciones como Jefe de Servicio de Salud Mental en el Hospital Interzonal de Agudos
"Abraham F. Piñeiro" de Junín.
V. En tanto las decisiones cuestionadas resultan, conforme lo
expuesto, ajustadas a derecho, debe rechazarse la pretensión indemnizatoria
expuesta por el demandante sobre la base de la ilegitimidad de aquéllas (a contrario
doc. causas B. 54.012, "Oholeguy", sent. del 28-VI-2000; B. 56.550, "Gamboa", sent.
del 15-III-2006; B. 57.624, "Richard", sent. del 20-VI-2007, entre otras).
VI. En atención a todo lo expuesto corresponde desestimar la
demanda.
Las costas se imponen en el orden causado (art. 17, C.P.C.A. ley
2961 en función del art. 78 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y Genoud, por los
134
fundamentos del señor Juez doctor Hitters, también votaron la cuestión por la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede se
rechaza la demanda interpuesta. Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, in fine, ley
12.008, texto según ley 13.101 y 17 del C.P.C.A., ley 2961).
Por su actuación profesional regúlanse los honorarios de los
doctores Juan Eduardo Ves Losada y Simón Francisco Isaach, en las sumas de
pesos… y pesos…, respectivamente (arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 22, 26, 29, 44 inc. b, 51
y 54, dec. ley 8904/1977), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc.
"a" y 16, ley 6716 t.o. dec. 4771/1995).
Regístrese y notifíquese.
135
SILENCIO ADMINISTRATIVO. CONFIGURACIÓN
“Habiendo iniciado los actores un reclamo
administrativo tendiente a que la Dirección
General de Cultura y Educación les abonara
una indemnización compensatoria por su
desempeño como Consejeros Escolares sin
haber obtenido el dictado de un acto
administrativo que resuelva su petición, acuden
a la Justicia al entender que se ha configurado
el silencio administrativo. La demandada pone
de relieve una serie de hechos que, a su
entender, obstan a la procedencia de la acción.
Los Magistrados del Máximo Tribunal
Provincial repasaran los requisitos que hacen a
la procedencia del instituto en cuestión
analizando las defensas opuestas por la
demandada resolviéndose la cuestión por
mayoría con interesantes votos en disidencia”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 18 de junio de 2008, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Soria, Kogan,
Genoud, de Lázzari, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de
Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B.
55.347, "Canaves, Inés Beatriz y otros contra Provincia de Buenos Aires (Dirección
General de Escuelas). Demanda contencioso administrativa".
ANTECEDENTES
I. Inés Beatriz Canaves, Gladys Noemí Córdoba, Ana María Vismara
y los señores Carlos Emilio Fedeli, Héctor Eduardo Vidal, Martín Antonio Pérez,
mediante apoderado promueven, demanda contencioso administrativa contra la
136
Provincia de Buenos Aires (Dirección General de Escuelas y Cultura) por silencio en
resolver sus reclamos por cobro de diferencias en la dieta que, como consejeros
escolares, entienden que les hubiera correspondido percibir en el período
comprendido entre marzo 1988 y agosto 1989, inclusive.
Afirman que se desempeñaron en tal carácter en el partido de
Balcarce y que debían percibir mensualmente una "indemnización compensatoria"
por la afectación de sus actividades privadas, equivalente a tres sueldos mínimos de
la Administración Pública. Sin embargo, según sostienen, se les liquidó dicho
suplemento en función del sueldo básico, omitiendo la inclusión de una serie de
adicionales que -con carácter general desde 1988- cobraban la totalidad de los
empleados de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires.
Puntualizan que esa situación motivó el reclamo tendiente a que se
les reconociera su derecho establecido en el art. 9° de la ley 10.589 al cobro de la
"indemnización compensatoria" calculada sobre el sueldo mínimo y no sobre el
sueldo básico como se había hecho hasta el momento; lo cual fue resuelto
favorablemente en la Resolución 17.141/89.
Destacan que por medio de dicho acto, la Administración
regularizó la situación a partir de septiembre de 1989, pero sin pronunciarse sobre el
pago de los meses anteriores; por lo cual, una vez promovido el reclamo
administrativo y urgido el dictado de una resolución definitiva sin que tuvieran
respuesta, interpretan que se ha configurado el silencio negativo que autoriza a
ocurrir a esta instancia.
Asimismo, plantean la inconstitucionalidad de la ley 11.192 y
sostienen su inaplicabilidad para el caso.
Concluyen solicitando que se condene a la accionada a abonarles
las sumas adeudadas, con actualización monetaria hasta la fecha de su efectivo pago,
intereses y costas.
II. La Fiscalía de Estado, al contestar el traslado conferido, sostiene
la improcedencia formal de la demanda por entender que no se han producido
debidamente ninguno de los supuestos de retardación que habiliten la presente
instancia.
Argumenta que al momento de la deducción de la demanda
(25-VIII-1993), el expediente administrativo principal no se hallaba en estado de dictar
resolución definitiva, como tampoco se había configurado el silencio en el trámite en
137
virtud de que el mismo había sido agregado -por orden de este Tribunal, con fecha
1-IV-1991-, a la causa B. 53.367, "Mac Cormick", motivo que imposibilitaba
materialmente a la Administración para pronunciarse sobre la cuestión planteada.
Por otra parte sostiene que aquél acto guardaba estrecha
vinculación con la Resolución del Director General de Escuelas y Cultura 17.141/89
que hizo lugar al reclamo de los Consejeros Escolares antes referido a partir de
septiembre de 1989; acto que se hallaba suspendido por efecto de la observación
formulada por la Contaduría General de la Provincia, en los términos de los arts. 61
inc. 'a' y 62 de la Ley de Contabilidad, circunstancia que obstaba a la resolución de la
petición hasta tanto no se elucidara su validez.
En este sentido refiere la representación fiscal que la Dirección
General de Escuelas evacuó los pedidos de pronto despacho presentados por los
interesados, haciéndoles saber la imposibilidad en la que se hallaba de dictar la
resolución definitiva solicitada.
Subsidiariamente, la Fiscalía de Estado sustenta la inatendibilidad
sustancial de la demanda por considerar que la ley 10.589 (art. 9, conc. dec. regl.
1109/1989) ha instituido a favor de los Consejeros Escolares una "indemnización
compensatoria" y sólo recurre al concepto de "sueldo" para la determinación de su
importe. En ese entendimiento -argumenta- el equivalente al "sueldo mínimo" de la
Administración Pública a que se refiere dicha norma, no es otra cosa que la menor
suma desprovista de otros aditamentos, conforme a la distinción que efectúa el art. 22
de la ley 10.430 entre el sueldo y los distintos adicionales, especies -en suma- del
género remuneración.
Finalmente, se opone a la alegada inconstitucionalidad de la ley
11.192.
Solicita, en síntesis, el rechazo de la demanda promovida en todas
sus partes.
III. Agregadas las actuaciones administrativas -única prueba
ofrecida por la demandada- como así el cuaderno de prueba de la actora y los
alegatos de ambas partes, la causa se halla en estado de dictar sentencia, por lo que
corresponde plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª) ¿Procede formalmente la demanda?
138
Caso afirmativo:
2ª) ¿Es fundada?
VOTACION
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La accionada sostiene -en sustancia- que la demanda resulta
formalmente inatendible desde que no se ha configurado en la especie el silencio
administrativo invocado.
A tal efecto destaca que a la fecha de su interposición (25-VIII-1993)
continuaba el trámite impreso a las actuaciones principales a raíz de la observación
formulada por el Contador General de la Provincia a la Resolución 17.141/89,
señalando que los expedientes administrativos en los cuales se tramitaba el reclamo
de los Consejeros Escolares tendiente al pago de las diferencias por el período
comprendido entre marzo de 1988 y agosto de 1989, habían sido remitidos a este
Tribunal junto con aquél y agregados a la causa B. 53.367, "Mac Cormick"; situación
que -a su juicio- despeja toda posibilidad de que se configure un supuesto de
silencio.
Agrega que, la Dirección General de Escuelas manifestó su
imposibilidad de dar curso a lo peticionado hasta tanto no se resolviera la causa B.
53.367 antes citada, lo que fue debidamente notificado a los interesados.
De tal manera concluye que, entre el reclamo inicial de los actores
(fs. 1, alcances 14/19 del expte. adm. cit.), y el pedido de pronto despacho (ver copias
acompañadas a fs. 12/17) no medió inacción de la Administración, no sólo porque
ésta dictó actos que fueron debidamente notificados a los reclamantes, sino también
porque continuaba existiendo para esa parte la imposibilidad de dar curso a lo
peticionado por una causa no imputable a ella.
Asimismo desconoce que los alcances referenciados por la parte
actora en los cuales los presentantes habrían deducido sus pedidos de pronto
despacho, pertenezcan a éstos, habida cuenta que la numeración citada no se
corresponde con el nombre de los peticionantes.
II. Al contestar el traslado, la accionante aduce que la demandada
ha incurrido en injustificada mora en el trámite, destacando que la imposibilidad en
que funda su oposición no es tal, ya que pudo válidamente -para obviar el obstáculo
alegado- solicitar la remisión de las actuaciones y dejar copia autenticada de las
139
mismas en la causa principal.
Añade, respecto a la notificación que se les cursara aludiendo a la
suspensión de toda decisión sobre el fondo de la cuestión hasta tanto no se
resolviera la causa B. 53.367, que en rigor la Administración ha establecido una suerte
de "requisito previo" no contemplado por la ley procedimental.
Con referencia a los alcances desconocidos por la demandada, la
parte actora pone de relieve que la numeración coincidente de éstos responde a un
error de caratulación debido a los numerosos alcances que corren en el expediente
5846-1.384.312/88; sin perjuicio de lo cual, acompaña copia simple de los pedidos de
pronto despacho de cada uno de los presentantes.
Por los argumentos expuestos, solicita el rechazo de la defensa
opuesta.
III. Con fecha 12-VII-1989 los presidentes de ocho Consejos
Escolares de la Provincia de Buenos Aires solicitaron ante la Dirección General de
Escuelas que sus dietas fueran liquidadas tomando como base del cálculo al sueldo
básico de la categoría 4 de la Administración Pública, con más las bonificaciones
correspondientes y el sueldo anual complementario (fs. 1, exp. adm.
5846-1.384.312/88).
Tal presentación motivó el dictado de la Resolución 17.141/89 del
Director General de Escuelas, mediante la cual se dispuso modificar -con carácter
general- el sistema de liquidación de las dietas de los Consejeros Escolares, con
efecto a partir del 1 de septiembre de 1989.
Conforme surge de las constancias del exp. adm.
5846-1.384.312/88, fs. 1 de los alcances 14/19 remitidos por la demandada, los aquí
accionantes iniciaron un reclamo tendiente a que les fueran abonadas las diferencias
en la liquidación de sus dietas correspondientes al periodo marzo de 1988 a
septiembre de 1989.
La mencionada Resolución 17.141/89 del Director General de
Escuelas fue observada por la Contaduría General de la Provincia en los términos del
art. 62 inc. 'a' de la Ley de Contabilidad, lo cual demoró el trámite de las actuaciones
principales así como de todos sus alcances.
En virtud de ello, los actores dedujeron pedidos de pronto
despacho poniendo de manifiesto que, hallándose cumplidas las etapas previas,
correspondía que se dictara acto definitivo (fs. 1, alcs. 188/91, 190/91, 189/91, 194/91,
140
187/91, 183/91, exp. 5846-1.384.312/88 y prueba documental presentada por la actora
-fs. 12/17 y 67/72-).
Sin embargo, la Dirección General de Escuelas y Cultura dispuso
en todos los casos comunicar a los peticionantes que hasta tanto recayera sentencia
firme en la causa B. 53.367, "Mac Cormick" no se podría dar curso a lo solicitado, lo
que fue efectivamente notificado a cada uno de los interesados (ver fs. 2, alcs. 14/19
del exp. cit.).
Posteriormente, se resolvió reservar el expediente por noventa
días a partir de junio de 1992, plazo que fue sucesivamente prorrogado (ver fs. 3/9 de
los alcances ut supra citados).
IV. Tal como quedaron expuestos los antecedentes, juzgo que no
se ha configurado el silencio denegatorio de la Administración.
a) Este Tribunal ha dicho que para ello se requiere que la demora
de la autoridad administrativa en resolver se produzca cuando el asunto se encuentre
paralizado por inercia de la autoridad, configurada por la demora en dictar
providencias de trámite -demora calificada incluso como "prolongada paralización"-;
o cuando estando la cuestión en condiciones de ser resuelta la dilación se refiera al
dictado de la decisión final; y que en uno y otro supuesto, luego de producirse la
tardanza, el interesado urja el procedimiento con un pedido de pronto despacho; y
que luego transcurra el segundo plazo de inactividad previsto por la ley (doctrina
causas B. 53.312, "Bistolfi", sent. del 23-III-1999; B. 56.062, "Sirma S.R.L.", sent. del 8-
III-2000; B. 57.761, "Striebeck", sent. del 7-XI-2001; B. 53.052, "Ger", sent. del 12-IX-
2001; entre otras) (el resaltado me pertenece).
Entiendo que en autos, las exigencias señaladas, no se encuentran
configuradas.
b) Los reclamos de los accionantes tendientes al reconocimiento y
cobro de las diferencias por el período marzo de 1988 a septiembre de 1999 -objeto
del presente caso- fueron iniciados en el marco de las actuaciones generales
tramitadas por exp. 5846-1.384.312/88; tal como surge de la ratificación por ellos
formulada relativa a la presentación primigenia efectuada a fs. 1 del expediente
principal (ver punto I del escrito de fs. 1 de los alcances 14/19 del exp. cit.).
De lo expuesto se infiere que los reclamos de las diferencias
devengadas entre marzo de 1988 y agosto de 1989, no pueden reputarse "autónomos"
respecto del pedido original, por el cual además de pretender que se liquidara la
141
indemnización compensatoria en base al "sueldo mínimo" y no sobre el "sueldo
básico" también perseguía el reconocimiento de dicho suplemento por el periodo
anterior.
Ahora bien, mediante la Resolución 17.141 el Director General de
Escuelas hizo lugar parcialmente a las pretensiones incoadas, estableciendo que a la
remuneración mensual que se le abonaría a los Consejeros Escolares Delegados en
concepto de indemnización compensatoria se le debía adicionar, a partir del 1º de
septiembre de 1989, los suplementos que en forma general y objetiva componen la
percepción del agente establecida en el art. 9º de la ley 10.589, como asimismo el
pago de la proporcionalidad correspondiente sobre el sueldo anual complementario.
La mentada Resolución fue observada legalmente por el señor
Contador General de la Provincia en los términos del art. 62 inc. a) de la Ley de
Contabilidad (dec. ley 7764/1971, t.o., dec. ley 9167/1986, art. 8 inc. 1, dec. ley
8827/1977) (Res. 59 del 19-II-1990)].
Frente a ello, el Asesor General de Gobierno entendió que
correspondía dictar el acto de insistencia (dictamen de fecha 16-IV-1990), mientras
que el Fiscal de Estado, compartiendo la observación del Contador General y el
criterio de la Dirección General de Personal, estimó que no podía dictar el referido
acto administrativo (vista de fecha 20-VII-1990), tomando nuevamente intervención la
Asesoría General de Gobierno (opinión de fecha 4-X-1990).
El 1-IV-1991, cuando el expediente se hallaban en pleno trámite de
observación, este Tribunal solicitó se remitieran las actuaciones principales junto a
todos sus alcances a la causa B. 53.367, "Mac Cormick", circunstancia que
imposibilitó a la Dirección General de Escuelas resolver tanto el planteo principal
(insistencia o no en virtud de la observación de la Contaduría General de la Provincia),
como todos los relacionados con éste sustanciados en los alcances respectivos.
Como consecuencia de ello, el organismo demandado resolvió
suspender el procedimiento hasta tanto recayera pronunciamiento en la causa B.
53.367 citada (ver fs. 2, alcs. 14/19 del expte. 5846-1.384.312/88).
De tal modo, entiendo que no existe una paralización injustificada
del procedimiento imputable a la autoridad administrativa, si la morosidad del órgano
responde a la sustanciación del procedimiento previsto en el art. 63 de la Ley de
Contabilidad por efecto de la suspensión del cumplimiento del acto objetado en los
términos del art. 62.
142
Tampoco es admisible, según mi criterio, que se articule la
pretensión procesal con pie en el silencio denegatorio, cuando como en el caso, la
Dirección General de Escuelas, urgida por el interesado, no contaba con los alcances
respectivos por haber sido agregados al expediente principal remitido a este Tribunal.
Máxime teniendo en cuenta que esta circunstancia había sido puesta en conocimiento
de los interesados haciéndoseles saber, por otra parte, que por su conexión con el
objeto del litigio debatido en la causa "Mac Cormick" aquellos procedimientos se
hallaban suspendidos en su trámite hasta tanto en éste recayera sentencia.
Al respecto, ha quedado demostrado que la causa principal -a
pesar de reunir numerosos reclamos que individualizaron los agravios de cada uno de
los consejeros presentados- se hallaba encaminada a obtener la liquidación de las
dietas de los consejeros escolares en base al sueldo mínimo y no sobre el sueldo
básico y que, por su identidad de objeto con los alcances a ella acumulados, no podía
correr una suerte distinta de la de éstos.
Es por ello que, del estado de las actuaciones se infiere con
claridad que las mismas no se encontraban en estado de dictar resolución definitiva
cuando se llevó a cabo el pedido de pronto despacho (12-XII-1991), pues la causa
"Mac Cormick" -a la cual se habían remitido las actuaciones principales con sus
alcances- recién fue resuelta con fecha 29-X-1996, por lo que a la época de interponer
la demanda ante esta Corte (25-VIII-1993), no se había configurado el silencio que
regulaba el art. 7º del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, ley
2961 (actual art. 16 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
c) El modo en que propongo se resuelva la cuestión no se modifica
aún cuando por hipótesis se asumiera que los reclamos por las diferencias por el
período marzo 1988 a septiembre de 1989 pudieran reputarse "autónomos" respecto del
trámite del expediente administrativo principal.
Ello por cuanto la lectura del pedido de pronto despacho
formulado con fecha 12-XII-1991 (cuyas copias obran a fs. 12/17 y reiteradas a fs.
67/72 de estos autos), permite advertir que estuvo enderezado a obtener un
pronunciamiento definitivo respecto de la Resolución 17.141/89, que -como quedara
expuesto- fuera observada por la Contaduría General de la Provincia -acto de
insistencia o no (ver punto III, primer párrafo)- señalando que a tales efectos ya se
encontraban cumplidas las etapas previas (ver punto III, segundo párrafo), y no a urgir
se resolviera el planteo por las diferencias en la indemnización compensatoria por el
143
período marzo 1988 a agosto 1989, inclusive, que es la pretensión articulada en autos.
V. Juzgo, pues, que la oposición formulada por la Fiscalía de
Estado es procedente, razón por la cual doy mi voto por la negativa.
Las costas se imponen en el orden causado por no haberse
configurado el supuesto que para imponerlas prevé el art. 17 del Código de
Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, ley 2961, aplicable en función del
art. 78. inc. 3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Discrepo con las conclusiones a las que arriba el señor Juez del
primer voto.
II. Liminarmente señalo que, en lo atinente al fundamento
normativo invocado por la Fiscalía de Estado para sustentar su oposición a la
procedencia de la demanda -art. 7º de la ley 2961- este Tribunal ha declarado la
aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la ley 12.008 -texto según ley 13.101-
a las causas iniciadas antes del 15 de diciembre de 2003, en tanto resulten
compatibles con la jurisdicción atribuida a esta Suprema Corte, con las excepciones
previstas en el referido cuerpo legal (doct. causas B. 64.996, "Delbés", res. del
4-II-2004 y posteriores; B. 63.451, "Bazzano", res. del 29-II-2004).
Sin perjuicio de ello, la solución a la que ha de arribarse en autos
opera tanto por aplicación de tales normas cuanto a la luz de los arts. 7 de la ley 2961,
77 y 79 del dec. ley 7647/1970.
III. Ahora bien, de lo reseñado por mi colega preopinante en el
punto II de su exposición, surge acreditado el silencio que habilita la procedencia de
la acción, toda vez que en el trámite iniciado en sede administrativa no medió
actividad alguna, ni antes ni después del pedido de pronto despacho presentado por
los accionantes, configurándose de ese modo la denegatoria tácita prevista en la
norma específica.
En tal sentido, esta Suprema Corte ha resuelto que la habilitación
de la instancia contencioso administrativa por silencio contemplada en el art. 16 del
Código en lo Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13.101) exige
que la demora en resolver se verifique en el estado de dictar resolución definitiva o
cuando el trámite se encuentre paralizado por inercia de la autoridad administrativa al
omitir dictar providencias de trámite y que, urgido el procedimiento por el interesado,
se produzca una nueva demora (conf. causas B. 52.016, "Nicolás", res. del 21-VI-1989
144
y sus citas; B. 55.056, "Abramovich", res. del 31-V-1994; B. 61.558, "Galesio", sent. del
6-VII-2005).
No obsta a ello, lo manifestado por la Fiscalía de Estado acerca del
trámite seguido en el expediente 5846-1.384.312/88, por cuanto en las actuaciones
iniciadas por los actores (alcs. 14/19 del expediente administrativo citado) no se
registró ninguna actividad útil tendiente a la resolución de sus reclamos, sino que
sólo se difirió el tratamiento de sus pretensiones, hasta tanto este Tribunal
sentenciara en la referida causa "Mac Cormick".
Sin embargo, debo remarcar que en las actuaciones principales se
debatía sobre la eventual necesidad del dictado de un acto de insistencia en los términos
de la Ley de Contabilidad respecto de la Resolución 17.141 del 27-X-1989 observada, la
que se vinculaba a un período distinto al invocado en su reclamo por el señor Mac
Cormick, resultando por ende aquella decisión materia ajena a la ventilada en autos.
A lo que cabe agregar que al momento de emitir su dictamen, la
Asesoría General de Gobierno, además de aconsejar el dictado del mencionado acto
de insistencia, en relación al pago retroactivo de las diferencias en la liquidación de la
indemnización compensatoria, consideró expedita sin más una eventual resolución
del Director General de Escuelas y Cultura sobre el mismo (dictamen del 16-IV-1990,
fs. 104, exp. adm., 5846-1.384.312/88).
IV. Encontrándose entonces configurado el silencio de la
Administración que autoriza a presumir la existencia de una resolución denegatoria o
adversa a los reclamos de los interesados (art. 16, ley 12.008 -texto según ley 13.101-),
corresponde rechazar la oposición a la admisibilidad de la pretensión planteada por
laá demandada.á
Voto por la afirmativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3º in fine, ley 12.008,
texto según ley 13.101).
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. Adelanto mi adhesión a la opinión del colega doctor Negri.
II. En atención a la oposición a la admisibilidad de la pretensión
formulada por el representante fiscal, corresponde, en primer término, determinar si
en el sub lite se halla configurado el silencio denegatorio y, en consecuencia,
establecer, si los accionantes se encontraban habilitados a concitar la presente
intervención judicial.
145
Interrogante que cabe responder, sea ello dicho, a tenor de las
prescripciones del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo (ley 12.008,
texto según ley 13.101) conforme fuera resuelto por esta Suprema Corte en la causa
B. 64.996, "Delbés" (res. de 04-II-2004).
III.a. El silencio de la Administración Pública constituye, como es
sabido, un instituto que tiene cabida ante la falta de pronunciamiento expreso (o
inactividad formal) de la autoridad obligada a pronunciarse en un procedimiento
administrativo. Ante tal circunstancia, cumplidos los presupuestos que le son
aplicables, la norma legal sustituye a la voluntad administrativa inexpresada,
asignándole un determinado y concreto significado.
Con la atribución a la inactividad formal administrativa de un efecto
equivalente a la denegación del reclamo, el ordenamiento procesal consagra una vía
de solución frente a la incertidumbre que generaría, a falta de solución expresa, la
determinación del temperamento a seguir frente a la omisión o el retardo de los
órganos responsables de la tramitación. Al menos, reunidas las condiciones exigidas
para predicar la existencia del silencio, el interesado puede optar por iniciar un
proceso en sede judicial, sin necesidad de aguardar el pronunciamiento expreso de la
entidad pública más allá de los plazos aplicables, o esperar que este acto sea
finalmente expedido. Ello, claro está, sin perjuicio de la hipótesis, más singular, de
acudir por la vía del amparo, requiriendo que se condene al dictado del acto
demorado u omitido (conf. causas B. 64.030, "Mayer", res. de 26-VI-2002; B. 64.202,
"Laluk", res. de 3-VII-2002, entre otras).
Aquella opción, indudablemente, obedece a la funcionalidad de esta
figura: se trata de una técnica establecida a favor del interesado en un procedimiento
administrativo, para franquearle el acceso a la jurisdicción. Ella constituye, entonces,
un emergente dogmático del debido proceso adjetivo en sede administrativa (arg. art.
15, Const. prov.) que, entre otras manifestaciones, exige de las autoridades
responsables el dictado de la resolución fundada o el impulso procedimental requerido,
en tiempo hábil.
De allí que, mal puede utilizarse el instituto para aniquilar los
derechos de los interesados en las actuaciones, como ha sostenido la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (conf. "Gailán E. c/Pcia. de Corrientes", Fallos 300:1292, sent.
de 26-XII-1978; "Colegio Bioquímico del Chaco c/Instituto de Previsión Social de la
Provincia del Chaco", sent. del 4-XI-1993, Fallos 316: 2477).
146
b. El art. 16 del citado Código distingue, como lo hacía el anterior
ordenamiento ritual en su art. 7º, dos especies diferentes de silencio administrativo: la
inacción de la Administración en la emisión de la resolución definitiva (o silencio en la
decisión, conf. inc. 2º, similar al art. 7, párrafos 1º y 2º del anterior C.P.C.A.) y aquélla
que incide en el dictado de providencias de trámite (o silencio en el trámite, conf. inc.
2º, similar al art. 7 in fine del derogado Código de rito).
En la especie, los actores alegan encontrarse en presencia del
primer supuesto (conf. fs. 27), al denunciar la ausencia de decisión expresa por parte
de la Administración a su puntual pedimento, y la ejecución por su parte de la exigida
instancia al poder público para que lo resolviera, sin que ello finalmente haya
acaecido una vez transcurrido el plazo de intimación (conf. doct. causa B. 53.979, "Di
Lorenzo", sent. de 17-II-1998).
La Fiscalía de Estado en su responde opone la inadmisibilidad de
la pretensión, al considerar no configurado ninguno de los dos supuestos
configurativos del silencio. Argumenta, por un lado, que el trámite de las actuaciones
se sustanció sin interrupciones o demoras, mas indica que habiéndose remitido las
actuaciones administrativas a esta Corte para su agregación a otra causa, se impidió
que el trámite continuara hasta el dictado de la resolución definitiva. Como argumento
adicional en su defensa advierte que la Resolución 17.141/89 de la Dirección General
de Escuelas -fundamento basal de la presentación administrativa de los aquí
reclamantes- quedó suspendida en sus efectos por observación efectuada por el
Contador General de la Provincia en los términos de los arts. 61 inc. a) y 62 de la Ley
de Contabilidad. Remata que "no podía resolverse tal petición hasta tanto se elucidara
la validez de aquel acto", mas las actuaciones respectivas quedaron truncas al ser
requeridas por este Tribunal.
Agrega que, iniciada la causa "Mac Cormick" (B. 53.367) sobre los
mismos hechos ventilados en las actuaciones administrativas que motivan este
pleito, lo peticionado por los actores no podía ser resuelto en aquella sede hasta tanto
esta Corte no resolviera sobre la primera.
Por último, en lo que a mi entender resulta una defensa
correctamente articulada pero vacía de contenido en el contexto de la causa -como se
señalará más adelante-, puntualiza que el "pronto despacho" presentado por los
accionantes no se dirigía a impulsar sus puntuales reclamos, sino el trámite de
insistencia o revocación de la Resolución 17.141/89, hecho éste -afirma la accionada-
147
desligado del concreto pedimento de reconocimiento de diferencias en las
compensaciones correspondientes al período marzo 1988-agosto 1989.
c. Ninguna de las defensas articuladas por la demandada es de
recibo.
Observo, de un lado, que los actores reclamaron expresamente a
finales de 1990, el reconocimiento de las diferencias en las compensaciones
imputadas al período marzo 1988-agosto 1989, reclamo comprendido en el escrito
inicial del expte. 5846-1.384.312/88 al que también se adhirieran. Este último quedó
inmerso en las marchas y contramarchas producidas como consecuencia de la
observación del Contador General, mas a la fecha de presentación del pronto
despacho por los reclamantes, la Administración "activa" (con lo paradojal que
resulta tal denominación en la especie) contaba con todos los dictámenes requeridos
para resolver sobre la insistencia del criterio volcado en la Resolución 17.141/89 -lo
que ameritaba el tratamiento del reclamo por el período excluido en ella- ó sobre la
revocación de la medida siguiendo la observación del organismo de contralor -con lo
que la solicitud que motiva estos autos también habría sido rechazada por fundarse
en igual criterio que el acto observado-. A la fecha de la demanda, nada de ello había
sucedido. Para más, la observación de la Contaduría General en nada obstaculizó el
pago de las dietas de los consejeros escolares conforme los parámetros de la
Resolución observada, a tenor de las manifestaciones de los actores de fs. 25 vta., no
negada por la accionada.
La vinculación así delineada entre el reclamo particular de los aquí
actores y la suerte del trámite en el expediente administrativo principal desvanece la
defensa mejor articulada de la demandada.
Por otro lado, el no contar con el Expediente administrativo
principal al momento del pedido de pronto despacho, en nada influía sobre la
resolución que se debía dictar en los Alcances instados. Con sólo agregar una copia
de los dictámenes a los que, con precisión, hacían referencia los propios escritos de
instancia, la Administración interpelada hubiera podido evacuar la decisión, en uno u
otro sentido, como se ha indicado ut supra y resolver la suerte de las peticiones de
los hoy actores. Nada de ello sucedió. Por el contrario, las actuaciones
administrativas fueron sucesivamente reservadas en Archivo hasta diciembre de
1993, momento en el cual son giradas a este Tribunal para su incorporación a la
presente causa.
148
d. Por fin, la demandada ha pretendido justificar la morosidad
administrativa en la necesidad de aguardar la decisión de este Tribunal en la causa
"Mac Cormick".
El planteo debe rechazarse. En efecto, no es dable predicar la
existencia de una relación de continuidad entre el procedimiento administrativo y el
proceso judicial, desde que sendos ámbitos de decisión se encuentran regidos por
principios de actuación diferenciados. Cuando en el primero la Administración debe
resolver bajo el imperio de la verdad material y la oficialidad (doct. causas B. 51.912,
"Ferreyra", sent. de 27-XII-1991; B. 54.006, "Berto", sent. de 07-VII-1998; B. 50.082,
"Pilomeno de Questa", sent. de 26-X-1999), en el segundo el impulso de parte (doct.
causa B. 59.021, "Fernández Madero", sent. de 11-VI-1998), la mayor o menor actividad
probatoria sobre los hechos alegados (causas B. 49.160, "Gamizo", sent. del 17-XI-1987,
"Acuerdos y Sentencias", 1987-IV-132; B. 49.434, "Rodríguez", sent. del 02-X-1990,
"Acuerdos y Sentencias", 1990-III-604; B. 57.176 "Serrano", sent. del 07-VI-2000,
"D.J.B.A", 159:29; B. 55.874, "Alderete", sent. del 15-III-2002, entre otras), y las
específicas circunstancias del caso (art. 171, Const. prov.) conforman el marco donde el
juzgador debe ejercer el contralor del accionar administrativo.
Con arreglo a estos parámetros, no hay duda que la demandada
evidencia un comportamiento dilatorio y por de más moroso, con claro
quebrantamiento del deber de decidir, que fluye de la garantía del debido proceso en
sede administrativa (art. 15, Const. pcial.) y que es la contracara del derecho a una
decisión fundada que cabe reconocer a todo interesado en el procedimiento
administrativo (arts. 1 y 15, Constitución provincial; 108, dec. ley 7647/1970).
Para más, la sentencia a la que arribara este Tribunal en la causa
"Mac Cormick", al ceñirse a repeler la acción por estimar incumplido un requisito de
admisibilidad, no ha tratado la cuestión sustancial materia del planteo introducido por
la parte actora.
Sin que se haya acreditado el cese de la señalada omisión
decisoria con posterioridad al citado fallo (conf. fs. 153) encuentro configurada la
presunción de acto adverso que comporta el silencio de la Administración (art. 16, ley
12.008, texto según ley 13.101), y por tanto, cabe rechazar la oposición a la
admisibilidad de la pretensión, opuesta por la Fiscalía de Estado.
Voto, en consecuencia, por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor
149
Juez doctor Soria, votó la primera cuestión por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Tal como sostuve al votar las causas B. 55.376, "Ferrabosco" y B.
55.375, "Sias", ambas sents. del 29-X-2003, entre otras, entiendo que -en este caso- es
fundada la oposición formal planteada por el señor Fiscal de Estado. Ante ello,
adhiero a los fundamentos y a la decisión a la que arriba el señor Juez del primer
voto.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17 C.P.C.A.; 78 inc. 3º ley 12.008, texto
según ley 13.101).
Los señores jueces doctores de Lázzari y Pettigiani, por los
fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión por la
negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
De acuerdo a la forma en que ha sido resuelta la primera cuestión
planteada, resulta innecesario el tratamiento de la segunda.
Los señores jueces doctores Negri, Soria, Kogan, Genoud, de
Lázzari y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,
votaron la segunda cuestión en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por
mayoría, se hace lugar a la oposición formal de la demanda formulada por la Fiscalía
de Estado y, por consiguiente, se rechaza la acción interpuesta.
Costas por su orden (arts. 17 del C.P.C.A. y 78 inc. 3° in fine, ley
12.008, conf. mod. ley 13.101).
Por su actuación en autos regúlanse los honorarios del apoderado
de la actora, doctor Carlos Alberto Sozzani en la suma de pesos … (arts. 9, 10, 14, 15,
16, 22, 23, 28 inc. "a", 44 inc. "b", 2° párrafo y 54 del dec. ley 8904/1977), cantidad a la
que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).
Habida cuenta que los honorarios de los peritos han de adecuarse,
además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, a los emolumentos
de los profesionales que han intervenido en la causa (causas B. 47.489, "Cegelec",
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