frontera entre dolo eventual e imprudencia

8/17/2019 Frontera entre dolo eventual e imprudencia

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MÁSTER DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

LA FRONTERA

ENTRE EL DOLO EVENTUAL

Y LA IMPRUDENCIA CONSCIENTE

Tesista: María Cecilia Elmelaj Bertona

Agosto de 2.012

Mendoza, Argentina


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ÍNDICE GENERAL

PALABRAS PREVIAS

Presentación ……………………………………………………………………….7

ABREVIATURAS………………………………………………………………. 10

INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones Preliminares ………………………………………………….. 11

1.1. Regulación en el Derecho penal positivo

1.1.1. Derecho penalespañol …………………………………………………… 12

1.1.2. Derecho penal ar gentino …………………………………………………. 13

1.1.3. La mayor penalidaddel dolo …………………………………………….. 14

1.1.4. Recapitulación …………………………………………………………… 15

1.2. El concepto de normativización …………………………………………….. 16

2. Objeto y estructura de la investigación ………………………………………… 17 2.1. Primer capítulo ……………………………………………………………… 18

2.2. Segundo capítulo ……………………………………………………………. 18

2.3. Tercer capítulo ……………………………………………………………….20

CAPÍTULO I

TEORÍA VOLITIVA

I. TESIS DE MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA

1. Hacia una teoría unitariadel dolo ……………………………………………… 21

2. El elemento cognitivo …………………………………………………………... 21

2.1. ¿Qué se debe entender por conocer en la figura del dolo? ………………….. 22


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2.2. ¿Qué es lo que debe conocer el sujeto? ……………………………………... 23

2.3. ¿En qué momento debe disponer el sujetode ese conocimiento? …………... 24

3. El elemento volitivo ……………………………………………………………. 25

3.1. La ratio de la más grave penalidad del dolo ………………………………… 26

3.1.1. Posición del sujeto ante el mundo de los bienes jurídicos ……………….. 26

3.1.2. Especial relación del sujeto doloso con lanorma que se infringe ……….. 27

3.1.3. Especial relación entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte …… 28

3.2. El dolo como decisión ………………………………………………………. 29

4. Recapitulación………………………………………………………………….. 31

CAPÍTULO II

TEORIAS COGNITIVAS

I. TESIS DE RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS

1. Determinación deldolo ………………………………………………………… 33 1.1. Concepción Psicológica …………………………………………………….. 33

1.2. Concepción Nor mativa ……………………………………………………… 34

2. Postura de Ragués i Vallès: El sentido social como criterio de

determinación del conocimiento exigido por el dolo ………………………….. 34

2.1. Reglas de atribución delconocimiento ……………………………………… 38

3. Recapitulación………………………………………………………………….. 42 II. TESIS DE BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ

1. El concepto normativode dolo …………………………………………………. 43

2. La decisión: elemento común al dolo y a la imprudencia ………………………46

3. Consideraciones político-criminales……………………………………………46

3.1 Dolo e imputación objetiva: qué debe conocer el autor ……………………...47


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3.2. El elemento intelectual del dolo: cómodebe conocer el autor ……………… 51

4. Recapitulación………………………………………………………………….. 53

III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO

1. Reformulación del contenido del dolo: el predominio del conocimiento

1.1. Aplicación del criterio teleológico comofundamentador del dolo ………… 54

1.2. La ratio de la más grave penalidad del dolo ………………………………… 55

1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto ……………………………...56

1.4. Inmutabilidad del tipo o bjetivo …………………………………………….. 58

2. La culpa consciente

2.1. Críticas a las tesis puras delconocimiento ………………………………….. 59

2.2. La culpa consciente como un supuesto de err or …………………………….. 60

3. Recapitulación………………………………………………………………….. 62

IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

1. La ¿imposible? delimitación del dolo y la imprudencia

1.1. Gradualidad y vaguedad ……………………………………………………. 62 1.1.1. La paradoja sorites ………………………………………………………. 63

1.2. Cuadrando dolo e impr udencia ……………………………………………... 64

1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categoríasgraduales …………… 64

1.2.2. Segunda fase: la fijación de consecuencias jurídicas graduales………… 67

2. Recapitulación…………………………………………………………………. 68

V. TESIS DE JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto ………………… 69

1.1. Dolo directo de primer grado ointencionalidad …………………………….. 69

1.2. Dolo directo de segundo grado……………………………………………… 70

1.3.La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado:

el caso Thyr en …………………………………………………………………… 70


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1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el

caso del experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994) …………. 73

1.5. El dolo eventual: caso del bebé forzado a comer

(STS de 24 de noviem bre 1995) ………………………………………………… 74

1.6. La temeridad: caso de los militares jóvenes embriagados

(STS de 17 de julio1990) ……………………………………………………….. 76

1.7. Imprudencia consciente ……………………………………………………… 77

1.8. Imprudencia inconsciente ……………………………………………………. 79

1.9. Caso fortuito …………………………………………………………………. 81

2. Recapitulación …………………………………………………………………… 81

CAPÍTULO III

APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS EXPUESTAS

1. Presentación delcaso …………………………………………………………… 83 2. Aplicación de las teorías expuestas ……………………………………………..84

2.1. Solución de DíazPita ………………………………………………………..84

2.2. Solución de Ragués i Vallès …………………………………………………85

2.3. Solución de FeijóoSánchez ………………………………………………….85

2.4. Solución de Laurenzo Copello ………………………………………………87

2.5. Solución de MolinaFernández ……………………………………………… 88 2.6. Solución de Cuello Contreras ………………………………………………..89

3. Recapitulación………………………………………………………………….. 90

4. Toma de posición ………………………………………………………………. 92

EXCURSO: La recklessness ……………………………………………………... 94

CONCLUSIONES………………………………………………………………. 99


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BIBLIOGRAFÍA GENERAL

1. Fuentes bibliográficas …………………………………………………………... 103

2. Fuentes legales …………………………………………………………………. 107


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PALABRAS PREVIAS

Presentación

Este trabajo de investigación titulado “La frontera entre el dolo eventual y la imprudenciaconsciente” tiene como pr opósito la exposición del tema tomando como punto de partida elanálisis de seis obras pertenecientes a sendos catedráticos españoles, referidas al problema deldolo y de su límite con la imprudencia, haciendo hincapié en los delitos de resultado.

Las obras a las que hago referencia son la tesis doctoral de María del Mar Díaz Pita“Eldolo eventual” , la monografía de Patricia Laurenzo Copello“Dolo y conocimiento” , la tesisdoctoral de Ramón Ragués i Vallès“El dolo y su prueba en el proceso penal” , el artículo deBernardo Feijóo Sánchez“La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultadolesivo. Sobre la normativización del dolo” , el artículo de Fernando Molina Fernández“Lacuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal ” y el artículo deJoaquín Cuello Contreras“El dolo y la imprudencia como magnitudes graduales del injusto” .

En virtud de las afinidades de enfoque existentes entre Argentina y España en relación alabordaje científico del problema de interpretación y aplicación de la ley penal material, eldesarrollo del temario y las conclusiones a las que se arriben serán de aplicación por igual aambas legislaciones.

Asimismo considero oportuno destacar que el objetivo perseguido no incluye el desarrollode las numerosas posturas doctrinales que se han formulado en torno a la determinación dellímite entre el dolo eventual y la culpa consciente ya que ello extendería en demasía el marco pretendido para esta exposición.1

1 P ara un acabado estudio de la sinopsis histórica del período clásico en Alemania consultar el consistente trabajode PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental .Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2011, p. 159 y ss. y el de RAGUÉS I VALLÈS, Ramón.

El dolo y su prueba en el proceso penal . Barcelona, José María Bosch Editor, 1999, p. 53 y ss. Asimismo para un estudio del dolo y la evolución de las concepciones más modernas, LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento . Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 36 y ss.


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Es por ello que, establecidas las bases sobre las cuales se cimentará este trabajo, estimo pertinente expresar que los autores seleccionados, lo fueron conforme varias motivaciones,entre las cuales, además de la clara exposición de sus diversos puntos de vista, resultasignificativo señalar que algunos de ellos- los Dres. Joaquín Cuello Contreras, FernandoMolina Fernández y Bernardo Feijóo Sánchez -, se desempeñaron como profesores en la VIEdición del Máster en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla (Curso Académico2011/2012) lo cual ha generado una invaluable contribución, al tener la posibilidad de accedera los catedráticos, tanto de manera indirecta por medio de sus obras, como directamente através de la asistencia a sus clases magistrales.

Al respecto, me permito una digresión para expresar el privilegio que representa asistir a

las clases de los profesores cuyas obras jurídicas son utilizadas como fuente de consulta y deestudio en el quehacer profesional de quienes ejercemos la abogacía.

Por otra parte, en relación al material bibliográfico del tema seleccionado, al comenzar la búsqueda, encontrándome en Sevilla, descubrí, en la biblioteca de la Facultad de Derecho, latesis doctoral de la Dra. María del Mar Díaz Pita, discípula española del maestro alemánWinfried Hassemer, la cual me resultó de suma utilidad para emprender el estudio de un tematan vasto y discutido, que cada vez generaba en mí mayor interés.

También en la biblioteca, mientras continuaba con la colecta de información, tuve alcancea innumerables obras de Derecho Penal y entre ellas, al Anuario de Derecho Penal y CienciasPenales, un muy útil instrumento de consulta, en el que accedí a los trabajos de otrosdoctrinarios (algunos que también fueron mis profesores como el Dr. Gimbertnat Ordeig, elDr. Mapelli Caffarena, el Dr. Díez Ripollés, el Dr. Cuello Contreras y la Dra. CorcoyBidasolo) que me valieron como guía y material de lectura y consulta, para encausar estaexposición.

Del mismo modo, la monografía de la Dra. Patricia Laurenzo Copello – quien es egresadade la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, RepúblicaArgentina, al igual que quien escribe estas líneas- y la tesis doctoral del Dr. Ramón Ragués iVallès surgieron como importantísimas contribuciones para el estudio del concepto de dolo ydel tratamiento de su prueba en el proceso penal.


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Son cuantiosas la fuentes doctrinales referidas a esta materia, lo cual refleja la importanciade establecer la limitación entre ambas formas de imputación subjetiva, y la necesidad dealcanzar soluciones sólidas y uniformes que posibiliten a los jueces, su aplicación conforme alos principios constitucionales y a los justiciables, potenciales destinatarios de la sanción penal, un trato más igualitario y mayores niveles de seguridad jurídica.

Por lo demás deseo expresar lo enriquecedora que fue mi estadía en Sevilla, por ellocelebro la oportunidad de haber vivido tan estupenda experiencia que dejó su huella en mi,tanto académica como personal.

María Cecilia Elmelaj Bertona

Mendoza, Argentina

Agosto 2012


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ABREVIATURAS

ADPCP…………Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

art./s.…………...artículo/s

BGHSt…………Sala Penal del Tribunal Supremo Federal alemán

cfr. ……………...confrontar

C.P.A.………….Código Penal Argentino

C.P.E. .…………Código Penal Español Ed. / ed. ………..edición, editor, editado, editorial

infra ……………más abajo

N° ………………número

op. cit.………….opus citatum

p. ej. ……………por ejemplo

p. / pp. ………….página / páginas

s. /ss. …………...siguiente / siguientes

STS …………….Sentencia del Tribunal Supremo Español

supra …………...más arriba

t. ……………….tomo

TS ……………...Tribunal Supremo (español)

vid. …………….videtur (véase)

vol. …………….volumen

ZStW…………..Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista

alemana especializada en ciencias penales)


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INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones preliminares

Un tema que podríamos denominar “un clásico de la teoría penal”, al que múltiples teoríashan intentado dar respuesta, es la determinación de un criterio de distinción práctica yaplicable entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

Al respecto cabe traer a colación la acertada opinión de Welzel2 cuando señala que esadelimitación “es uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal”, envirtud de que en ambos casos el agente comprende que con su acción puede dar lugar aconsecuencias perjudiciales.

Por ello, el trazado de esa limitación resulta es pecialmente importante puesto que “dedicha distinción depende o bien la punibilidad misma del hecho, como sucede en la mayoríade los casos a raíz de la ausencia de una conminación penal para el delito imprudente, o bien, por lo menos, la intensidad de la pena”. 3

Por otra parte, conforme señala Muñoz Conde, los “elementos subjetivos no son un hecho

fácilmente constatable y observable como cualquier otro dato perceptible por los sentidos. La peculiaridad de los elementos subjetivos está precisamente en que nadie, salvo la propia persona de cuya subjetividad se trata puede saber con certeza su exacto contenido”.4

En un modelo de Estado democrático de Derecho constituye una conquista irrenunciableel principio según el cual no se pueden castigar los pensamientos, lo cual supone que unDerecho penal que asuma como función la protección de bienes jurídicos deberá cristalizaresa tutela atendiendo a las exteriorizaciones (conductas) que lesionen o pongan en peligro

aquellos objetos protegidos. Por lo que es indispensable analizar el texto de la ley.

2 WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11° Ed., 1969, p. 69. En: DIAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual.Colección Autores de Derecho Penal. Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2010. p. 15

3 CLAUS ROXIN en Prólogo a PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea dedolo como estado mental. Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2011. p.p. 31

4 MUÑOZ CONDE en Prólogo a DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Basesmetodológicas . Buenos Aires, Editorial B de F, 2007. pp. IX-X


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1.1. Regulación en el Derecho positivo

1.1.1. Derecho penal español

El CPE establece la exigencia de dolo e imprudencia en el art.5, que reza: “No hay penasin dolo o imprudencia” y en el art. 10 agrega que “Son delitos o faltas las acciones yomisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

Asimismo la reforma de 1995 dio un giro trascendental al sustituir el sistema deincriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación cerrada y excepcional.Se parte del principio según el cual solamente se castigan los hechos dolosos, salvo lonormado en el art. 12 CPE que establece que “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se

castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. Es decir, que se exige que el legisladorespecifique puntualmente (p. ej. homicidio impudente – art. 142-) si el delito es punible en sumodalidad culposa.

No obstante, el CPE no contiene una definición expresa de dolo ni especifica quérequisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente.

El único precepto legal que proporciona un posible contenido del dolo es el art. 14.1 delCPE que dice: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluyela responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personalesdel autor fuera vencible, la infracción será castigada en su caso, como imprudente”.

Es decir que si partimos de que el error implica un conocimiento inexacto de la realidad – que viene dada por las circunstancias del hecho recogidas en el tipo penal- y de que ante laconcurrencia de un error de tipo no es posible apreciar una realización dolosa – ya que envirtud del error las opciones son la impunidad o la imprudencia-, el autor doloso es, al menos,

aquel que conoce las circunstancias concretas de un suceso real que se corresponden con laabstracta descripción del tipo penal.5

5 En ese sentido vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La distinción entre dolo e imprudencia en los delitosde resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo . En: Cuadernos de Política Criminal N° 65. Madrid,Edersa, 1998, p. 277; MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles,

sorites y derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía yDerecho, 2007, p. 736; LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento . Valencia, Tirant Lo Blanch,1999, pp. 15-16 y RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal . Barcelona, José

María Bosch Editor, 1999, p. 27


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1.1.2. Derecho penal argentino

El CPA, además de que -al igual que su par español- no contiene una definición, tampoco presenta ninguna norma que haga referencia nominal al dolo.

Algunos autores sostienen que el dolo tiene su base en el art. 34 inc. 1) CPA que señala:“No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho…por error o ignorancia dehecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…”, acontrario sensu: habría dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen lasacciones. Con ello se reconocería que si no concurre el conocimiento no se debe condenar.6

Otros sostienen que el concepto legal de dolo puede obtenerse de la fórmula de la tentativa

(art. 42 CPA) que dice: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza suejecución…”.Al respecto Zaffaroni señala que el dolo es el querer la realización del tipoobjetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa.7

En otro sentido Pérez Barberá aduce que el art. 42 CPA no impone un determinadoconcepto de dolo. Sólo establece que, para que alguien pueda ser penado por tentativa, tieneque actuar con el fin de cometer un delito determinado. Es decir: al dolo básico le estableceuna condición adicional, que se justifica en tanto el castigo por tentativa importa una

extensión del ámbito de lo punible.8

Asimismo se ha sostenido que, ante la falta de regulación legal expresa, ninguna de esastesis constituye “una solución dogmáticamente incuestionable”.9

6 Cfr. PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51 y TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales . Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, p. 28

7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General . Novena reimpresión.Buenos Aires, EDIAR, 1999, pp. 406-407

8 Cfr. PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51

9 FRÍAS CABALLERO, Jorge- CODINO, Diego – CODINO, Rodrigo.Teoría del delito . Buenos Aires,

Hammurabi, 1993, p. 384. En: PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51


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Por otra parte, a diferencia del CPE, en el sistema penal argentino no hay una normaexplícita que establezca la exigencia de dolo como condición necesaria para la imposición de pena por la comisión de todo delito no señalado expresamente por la ley como imprudente; noobstante ello deviene de requisitos constitucionales, en tanto la norma fundamental recepta el principio de culpabilidad en el sentido denullum crime sine culpa (esto es, nadie puede ser penado si no ha obradoal menos con imprudencia) y el de legalidad:nullum crime sine lege (artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina).10

Es decir que también en la Parte Especial del CPA se impone el sistema denumerusclausus en relación a las incriminaciones culposas, en las que están presentes una serie deactitudes que caracterizan ese obrar: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o

profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.11

1.1.3. La mayor penalidad del dolo

Al observar tanto la legislación penal argentina, como la española se advierte que, en lamayoría de los casos12, las acciones típicas dolosas se sancionan con penas mayores que lasconductas típicas imprudentes.

En ese sentido y a modo de ejemplo, “…el que matare a otro…” (homicidio doloso) en el

C.P.A. será castigado, conforme el art. 79, con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años;y en el C.P.E. con pena de prisión de diez a quince años (art. 138).

En relación al homicidio imprudente, el C.P.A. establece una pena de prisión de seismeses a cinco años – art. 84- y el C.P.E. prisión de uno a cuatro años – art. 142- además de lasaccesorias que se establecen en los diversos casos.

10 PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 5211 Al respecto vid. TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo . Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 1988, p.65 y ss.

12 Vid. al respecto RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 33. Que efectúa una crítica a la falta de coherencia dellegislador en algunos casos al establecer el marco penal asignado a la realización dolosa y a la imprudente. Porsu parte en el CPA, el delito de lesión culposa del art. 94, 1° párrafo, prevé una pena más grave (prisión de unmes a tres años) que el delito de lesión leve dolosa del art. 89 del CPA (prisión de un mes a un año).


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Es decir que si bien no contienen información expresa acerca de lo que se debe entender por dolo e imprudencia, ambos Códigos Penales hacen una distinción en cuanto a la punibilidad.

Por lo que debe existir una razón que justifique que, por ejemplo, la buena esposa y madrede familia que, sin que llegue a concurrir un estado de emoción violenta, mata a su marido porsaber que éste la traiciona con otra mujer 13, merezca, con todo, una pena mayor que elirresponsable conductor de un automóvil que por una distracción arrolla con su vehículo a un padre de familia que iba cruzando la calle y le da muerte.

Si pese a que en esos casos seguramente no es menos grave la conmoción social que causael conductor en comparación con la que genera la esposa, y con todo, aquél merece una penamenor, es porque, por alguna razón para el sistema penal su comportamiento se aparta de unaregla propia de él de manera menos intensa que el de la esposa.14

La respuesta que surja de este planteo tendrá gran importancia para determinar qué hechosconcretos deben ser considerados dolosos y cuáles imprudentes.15

1.1.4. Recapitulación

El Derecho Penal español como el argentino, al ser codificados, obligan a analizar lashipótesis de hecho que se presentan en la realidad a la luz de lo que disponen los tipos penalesdefinidos.

13 El ejemplo citado ha sido extraído de PÉREZ BARBERÁ, op.cit., p. 131

14 PÉREZ BARBERÁ, op.cit., p. 131

15 En ese sentidodice Hassemer que “se plantea desde el punto de vista deontológico la pregunta de cuál es larazón que justifica que en el Derecho penal se incrimine de un modo más grave el comportamiento doloso que elimprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podrá fundamentar los límites del dolo en criteriosnormativos aceptables: qué grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cuálescomo culposos no se decide según una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o la imprudencia en símismos considerados, sino según una lógica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento penal quereciben los grupos de casos dolosos o culposos;lo que se considera como “ya doloso” o como “todavía culposo”sólo puede decidirse en función de la ratio por la que se sanciona con mayor energía el dolo”. HASSEMER,Winfried. Los elementos característicos del dolo . trad. de María del Mar Díaz Pita. En: Anuario de DerechoPenal y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Enero- Abril, MCMXC, 1990, p. 915.


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En ese sentido, para la determinación de la conducta típica, debemos tener en cuenta que previamente a abordar el análisis de la imputación en el ámbito del tipo subjetivo, esnecesario determinar si dicha conducta puede serle imputada objetivamente al presunto autor.En esa medida, el juicio de imputación objetiva antecede necesariamente al de imputaciónsubjetiva, para delitos dolosos como imprudentes.

Ambos sistemas parten de una realidad normativa existente que: a) obliga a imputar lasacciones delictivas a título de dolo o a título de imprudencia, lo cual implica que ambasformas de imputación subjetiva se excluyen mutuamente; b) en no pocas figuras la ausenciade dolo supone la impunidad del hecho y en otras, la realización imprudente merece, comoregla general, una pena inferior a la dolosa; y c) no aporta muchos datos, ni define lo que hay

que entender por dolo e imprudencia.16

Esa perspectiva genera la necesidad de establecer dogmáticamente la formulación de loscriterios definitorios del dolo (eventual) y de la imprudencia (consciente), los cuales sonnecesariamente complementarios e interdependientes, de modo tal que una vez halladas lasclaves para dotar de contenido a uno de ellos se habrá encontrado también el punto dereferencia del otro.17

1.2. El concepto de normativización

En virtud de que el dolo y la culpa no se encuentran definidos en la ley y son elementosvinculados con el fuero interno del sujeto, su contenido debe ser determinado por la doctrina yla jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho Positivo. Es decir que son conceptosnormativos.

Siguiendo a Díaz Pita, “la perspectiva normativa se apoya, fundamentalmente, en tres pilares básicos: en primer lugar, la recepción de la realidad que nos rodea, no ya comorealidad empírica (y por tanto asequible a la percepción directa de la misma, a través de losmétodos utilizados por las Ciencias de la Naturaleza) sino como una realidadvalorada ; ensegundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, los conceptos subjetivos (como el dolo) se

16 Lo que en palabras de PÉREZ BARBERÁ, op. cit., p. 86“es digno de aprobación como técnica legislativa, pues de esa manera no es el legislador ordinario sino, en todo caso la Constitución la que establece los límites para la evolución dogmática, lo cual resulta mucho más adecuado”.

17 Cfr. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento . Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 113


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considerantítulos de atribución ; por último, en esta concepción, el Derecho procesal adquiereun papel relevante en cuanto a la propuesta de definición de estos elementos así considerados:el objetivo del proceso penal no será ya el descubrimiento de la verdad empírica sino de laverdad forense, es decir, aquella parcela de la realidad a la que el juez tiene acceso a través delas pruebas legalmente establecidas…”18

Es decir que los criterios normativos permiten que el juez resuelva el conflicto con base endeterminados conocimientos con los que ni cuenta ni puede contar, como son aquellosreferidos a la psique del sujeto a la que, evidentemente, no tiene acceso.19

Entonces a la hora de de decidir en un supuesto concreto si el contacto subjetivo que uneal autor con el hecho es suficiente para aplicar la pena del delito doloso, se deberá recurrir alas teorías del dolo para llegar a una respuesta, ya que ellas son las que indicarán dónde residesu esencia y, consecuentemente, cuáles son los componentes que lo caracterizan. Y una vezque se establezcan los parámetros definidos sobre la esencia del dolo, será posible responderal problema de su ausencia, es decir, la imprudencia.20

2. Objeto y estructura de la investigación

La necesidad de fijar criterios para distinguir en qué casos las conductas deben

considerarse dolosas (con el llamado dolo eventual) o imprudentes (con la llamadaimprudencia consciente o con representación) ha condicionado toda la discusión dogmáticasobre el concepto de dolo.

Al respecto, la tradicional discusión relativa al contenido del dolo y si es el conocimientoo la voluntad su elemento característico, lleva a considerar en concreto el problema de loslímites entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

18 DIAZ PITA, María del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidadde normativización . [en línea] [consulta: 10 julio 2012] Disponible en: http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDF, p. 65 19 Cfr. Idem, p. 66, Asimismo vid. nota 27, donde la autora cita que en esta versión de la perspectiva normativasigue a HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en

Derecho Penal . Valencia, 1999 (trad. Muñoz Conde/Díaz Pita), p. 157 y ss.

20 Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 16

http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDFhttp://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDFhttp://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDFhttp://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDF


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El presente trabajo pretende abordar el tema relativo a la determinación de esadelimitación, partiendo del análisis de los postulados de seis teorías que desde sus particularesenfoques suministran los lineamientos para establecer cuál es el contenido del dolo que justifica la imposición de una sanción más grave, y con ello su diferenciación con laimprudencia, buscando a la vez ofrecer criterios más claros y menos contradictorios a losaplicadores del Derecho.

Para el logro de ese objetivo, la investigación se estructura en una parte introductoria(ésta), en tres capítulos, cuyo contenido se señalará brevemente a continuación, un excursoreferido a la recklessness y acaba con un resumen de las conclusiones a las que se ha llegadorespecto de las tesis analizadas.

2.1. Primer capítulo

En este apartado, se presentará una teoría que será incluida bajo el título “Teoría volitiva”, para la que si bien el conocimiento como elemento del dolo es indispensable, el elementoesencial y característico de aquél es la voluntad o la necesidad de algo más que elconocimiento para su configuración.

En ese sentido, se abordará la tesis desarrollada por María del Mar Díaz Pita que propone

abandonar la tradicional definición del dolo como “conocimiento y voluntad de realización delos elementos del tipo objetivo”, redefiniéndolo como “la decisión contraria a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”.

Como veremos, para la autora, la necesidad de contar con un elemento volitivo en ladefinición de dolo, constituye la ratio de su mayor penalidad, que se determinará desde una perspectiva normativa en base a una triple relación del sujeto: con los bienes jurídicos protegidos, con la norma y con la sociedad.

Es decir que, la “decisión contraria al bien jurídico” es lo que distingue al dolo de laimprudencia.

2.2. Segundo capítulo

En este acápite, se hará referencia a cinco teorías que se agruparán bajo la denominación“Teorías cognitivas”, para las que el elemento esencial y característico del dolo es el


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conocimiento -con las peculiaridades propias señaladas al desarrollar cada una de ellas- sinexigir, en todos los casos, la necesaria concurrencia de elemento volitivo alguno.

Asimismo los defensores del elemento intelectual del dolo, se basan en que, si bien el

CPE21, no contiene definición de dolo, se deduce una exigencia legal mínima para suconcepto a partir del art. 14.1 que regula el error de tipo, por lo que concluyen que para eldolo es necesario un cierto grado de conocimiento de la realidad.

La tesis elaborada por Ramón Ragués i Vallès, establece una serie de criterios derivadosde lo que llama el “inequívoco sentido social”, que son reglas de atribución del conocimientocaracterístico del dolo que deberán ser objeto de prueba en el proceso penal.

A través del desarrollo de los mecanismos de imputación del conocimiento que rigen en lasociedad, propone la determinación de qué conductas son especialmente aptas para serconsideradas dolosas y cuáles imprudentes.

Por su parte, las teorías pertenecientes a Bernardo Feijóo Sánchez y a Patricia LaurenzoCopello, en lo esencial sostienen que la presencia de dolo se caracteriza por el conocimientoconcreto del riesgo no permitido de producción de un resultado típico.

Y en relación a la imprudencia, el primer autor entiende que la misma se configura cuandoel conocimiento de la peligrosidad es abstracto, lo cual obliga al sujeto a ser más cuidadoso.Mientras que Laurenzo Copello sostiene que la imprudencia consciente se presenta como unsupuesto de error (evitable) sobre la evaluación de los datos objetivos del tipo.

La cuarta teoría a la que se hará referencia es la propuesta por Fernando MolinaFernández, quien partiendo de la vaguedad de los términos dolo e imprudencia y sin soslayarque pueda brindarse una solución aceptable a la tarea de determinar cuándo concurre uno u

otro, sostiene que es imposible atribuirles un significado preciso. Por ello, para el autor ladistinción entre dolo e imprudencia se define por la gradualidad del conocimiento de la peligrosidad del autor.

La otra tesis es la de Joaquín Cuello Contreras, que parte de la relación gradual existenteentre el dolo y la imprudencia, tomando como base la dirección que el sujeto le da a sus actosy la magnitud del peligro que se representó.

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Vid. supra punto 1.1.1


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A través de varios ejemplos propuestos por el autor, se analizarán las diversas gradacionesdel elemento subjetivo del tipo.

2.3. Tercer capítulo

En el último capítulo, que será integrador, se aplicarán los fundamentos de las teoríasexpuestas a un caso que podríamos denominar “problemático”, en virtud de que no se presenta con claridad si el riesgo no permitido llevado a cabo por el sujeto activo resulta serdoloso o imprudente.

Para finalizar, se delineará la toma de postura de la autora sobre la distinción objeto deestudio.


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CAPÍTULO I

TEORÍA VOLITIVA

I. TESIS DE MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA

1. Hacia una teoría unitaria del dolo

Este acápite lleva el mismo título que el Capítulo VI de la tesis doctoral“El doloeventual” 22 , de 1994 de la Profesora de Derecho penal de la Universidad de Sevilla, Dra.María del Mar Díaz Pita.

En su obra, la autora se inclina por “una posición cuyas líneas básicas se caracterizan: en primer lugar, por un rechazo de las posiciones basadas exclusivamente en parámetroscognitivos; en segundo lugar, por afirmar la necesidad irrenunciable de la inclusión de unelemento volitivo en la definición de dolo, que tenga cabida por lo tanto, en la de doloeventual; y, por último, por mostrar algunos indicadores externos del dolo que puedan ayudara la constatación del mismo en el caso concreto en los supuestos más complicados como sonlos del dolo eventual”.23

2. El elemento cognitivo

Refiere DíazPita que “quizá la única cuestión que sea pacífica en la doctrina, porevidente, es que el sujeto que actúa dolosamente debe conocer: el conocimiento, pues,constituye parte irrenunciable e indiscutible del concepto de dolo.”24

Y se inclina por una objetivación del elemento cognitivo, tratando de hallar un conceptode conocimiento que alcance un equilibrio entre el componente normativo de ese elemento yla realidad empírico psicológica que le sirve de base.

22 Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.

23 DÍAZ PITA, op. cit., p. 274.

24 Idem, p. 274


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2.1. ¿Qué se debe entender por conocer en la figura del dolo?

No puede tomarse exclusivamente el concepto psicológico de conocimiento porque nosería recomendable acudir a un perito cada vez que sea necesario determinar efectivamente si

el sujeto conoció o no. Esta función corresponde al juez por lo que es necesario acudir aaquello a lo que un jurista tiene acceso: los datos externos, los indicadores, el sucesodesarrollado en el mundo exterior 25 que demuestren que hubo conocimiento en el sentido deconfiguración del dolo.

Entonces como el juez no puede afirmar la concurrencia del conocimiento partiendo de unconcepto estrictamente psicológico, lo que si puede es llevar a cabo una imputación partiendode las características del suceso externo, que se pueden constatar empíricamente, en base a unconcepto objetivo de conocimiento.

En ese sentido, el concepto objetivo de conocimiento que propone la autora es “laaprehensión correcta de la situación global por parte del sujeto agente que deriva de larevisión de la tesis de la coconsciencia propuesta por Platzgummer 26, según la cual lococonsciente es todo aquello que se percibe de forma global por parte del sujeto, en toda suextensión y significado y de forma actual aunque no expresa, lo que construye en la mente delsujeto la “síntesis psíquica” ”.

A diferencia de Platzgummer que considera que la síntesis psíquica se desarrolla siempreen forma automática, Díaz Pita acepta la tesis de la coconsciencia pero desde una perspectiva basada en la individualidad de cada sujeto, ya que solamente la observación del sujetoconcreto, es decir de sus capacidades de percepción y enjuiciamiento, y del caso concreto proporcionará la clave correcta para afirmar que dicho sujeto en esa determinada situación pudo y de hecho aprehendió la situación global de manera correcta.27

25 Al respecto vid. HASSEMER, op. cit. p. 925.

26 Acerca del desarrollo de la tesis de Platzgummer vid. DÍAZ PITA, op. cit., p. 56 y ss.

27

Por todos, cfr. DÍAZ PITA, op. cit., pp. 275-276.


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2.2. ¿Qué es lo que debe conocer el sujeto?28

Ya señalamos que la autora apunta como objeto del conocimiento a la situación global, lacual se corresponde con todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo

entre los cuales también se encuentra el resultado.29

En cuanto a lo que debe entenderse por conocimiento del tipo objetivo, lo que ha deconocer el sujeto son las distintas realidades – empíricas o normativas- que se correspondencon los diferentes elementos que conforman el tipo objetivo de un determinado delito, es decirapreciar la acción emprendida, la adecuación causal de esa acción para producir el resultado,etcétera, siendo a la vez consciente de que todos esos pasos constituyen, en Derecho Penal, untipo determinado; y agrega que ello no se trata de que el sujeto sepa que su acción y elresultado causado por ella corresponden a determinado artículo del Código Penal sino de que,como ya se señaló, aprehenda correctamente la situación típica en su globalidad.30

Como ya también se refirió, dice Díaz Pita que, a diferencia de lo sostenido por Frisch31 dentro del tipo objetivo se encuentra también el resultado y respecto de este último dice que elsujeto podrá conocerlo materialmente en los casos en que acción y resultado quedanseparados por un margen de tiempo insignificante32, y en los casos en que transcurra un lapsoapreciable el sujeto podrá conocer la peligrosidad real de la acción y su capacidad para ser

28 Cfr. DÍAZ PITA, op. cit., pp. 276-281

29 La autora efectúa una crítica a Frisch quien sostiene que el conocimiento no debe abarcar el resultado sino,únicamente, el comportamiento típico. En ese sentido refiere que si lo que se busca es una teoría unitaria deldolo, la tesis del autor no se ajusta a todas las clases de delitos, porque en los delitos de lesión, al no abarcar consu conocimiento el resultado, no conoce el tipo objetivo en su totalidad; pero en los delitos de mera actividad,que no exigen la materialización del resultado, al conocer el sujeto su acción, conoce el tipo objetivo en sutotalidad. DIAZ PITA, op. cit. pp. 129 y 276. En un sentido similar a la postura de Frisch, respecto de los delitosde lesión vid. infra Capítulo II, II la tesis de FEIJÓO SÁNCHEZ. Asimismo en esta línea también se pronunciaLAURENZO COPELLO, señalando ciertas diferencias con Frisch (vid infra nota N° 163)

30 Es decir que para serle imputada su acción a título de dolo, el sujeto no tiene por qué haber sido consciente deque su actuar era contrario a Derecho.

31 Vid. nota 29

32 DÍAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: si un terrorista dispara a una persona previamente maniatada en la nuca, es obvio que conoce el resultado de su acción en el momento de dichaactuación, pues entre una y otro transcurren milésimas de segundo. Hacer una distinción basada en milésimas desegundo resultaría absurdo. En este caso, el sujeto tiene plena capacidad para conocer el resultado que se deriva

de la acción emprendida por él mismo.


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causa de un resultado posterior.33

2.3. ¿En qué momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento?34

Opina la autora que la polémica que gira en torno al interrogante planteado ha sido provocada por el mantenimiento de la tesis de Frisch35 que sostiene la defensa de una perspectiva ex ante, de la que se desprende la imposibilidad material del sujeto de conocer elresultado al llevar a cabo la acción.

No obstante, aclara que incluso si se defendiera una perspectiva ex ante en el sentido deobservar exclusivamente las posibilidades de conocimiento del sujeto en el momento de laacción “no es cierto que el sujeto no pueda conocer, en todos los casos, el resultado

proveniente de la acción por él emprendida” y en ese sentido refiere que cuando la acción y el resultado se suceden en el tiempo sin solución de continuidad, el sujeto puede aprehendermaterialmente ese resultado, y en los casos en que hay diferencia temporal entre la acción y elresultado, el conocimiento correcto de que la acción emprendida conduce al resultado lesivo para el bien jurídico, es suficiente para afirmar que el sujeto abarcó con su conocimiento elresultado producido.

Como corolario expresa que el conocimiento y su objeto, entendidos como la aprehensión

correcta de la situación típica en su globalidad, no resultan suficientes para establecer unafrontera fiable entre dolo eventual e imprudencia consciente.

33 DÍAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: un terrorista que utiliza un dispositivo para hacer explosionar una bomba, pasado un determinado tiempo, no puede conocer el resultado de su acción,desde un punto de vista material, es decir no puede saber si la bomba efectivamente estallará o no, o si lo hace,no puede saber los efectos lesivos o letales de tal explosión, así como el número de víctimas. Pero agrega queaunque no conoce el resultado de su acción al momento de actuar, si puede conocer correctamente la completasituación; en esta visión global y exenta de errores se incluye el potencial lesivo de la bomba, el lugar en el queésta ha sido colocada, el número de personas que se encuentran en el lugar o en sus proximidades, etcétera. Porlo que tal vez no conocerá el resultado efectivamente producido pero si todas las circunstancias que hacen previsible que dicho resultado llegue a producirse y es siempre en relación con ese resultado global que quiere producir, el modo en que planifica el hecho.

34 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., pp. 282-284

35 Para una descripción más detallada de la tesis elaborada por Frisch, puede consultarse DÍAZ PITA, op.cit. p.107 y ss; LAURENZO COPELLO, op.cit., p. 227 y ss.; RAGUÉS I VALLÈS, op.cit., p. 93 y ss. yRODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. Delito de peligro, dolo e imprudencia . Madrid, Servicio de publicacionesde la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid/Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de

Justicia, 1994, p. 83 y ss.


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Y ello se debe a que más allá de las críticas tradicionales que se le hace a las teoríascognitivas36, hay que tomar en cuenta una nueva premisa de la que se parte para establecer ladelimitación entre dolo e imprudencia, que es la ratio de la más grave penalidad del dolo.

Y en ese sentido, si tomáramos al elemento cognitivo como el único delimitador, elloobligaría a separar las acciones realizadas con conocimiento y las acciones realizadas sinconocimiento, por lo que la imprudencia consciente (cuya esencia también la constituye elconocimiento) estaría amenazada con la misma penalidad que el dolo.37

Y añade que sea por razones de justicia o por razones de conciencia social, existe unatendencia a diferenciar entre las diversas acciones según la participación interna del sujeto enel hecho externo, lo que se traduce en un distinto marco penal en función de la participacióninterna del sujeto en su hecho.

Por ello, en el dolo eventual, además de la base cognitiva que es irrenunciable y esencial,se requiere algo más, y ese algo más es lo que justifica una pena de mayor gravedad que laque le corresponde a la imprudencia consciente.

3. El elemento volitivo38

Conforme lo señalamos precedentemente, dice Díaz Pita que el punto de partida que nosintroduce en la necesidad de contar con un elemento volitivo en la definición de dolo loconstituye la ratio de la más grave penalidad del dolo frente a la imprudencia.

Se trata de saber qué razón mueve a incriminar con más énfasis el dolo y a establecercuándo una acción reúne las características suficientes para merecer esta pena.

Para ello propone que el primer paso para alcanzar dicha meta es el abandono de latradicional terminología que definía al dolo como “conocimiento y voluntad de realización delos elementos del tipo objetivo”, adoptando una redefinición general del dolo como “decisióncontrar ia a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”.

36 Si el dolo solamente es conocimiento se produce una ampliación desmesurada del ámbito del dolo, porquetambién incluye los casos de imprudencia consciente.

37 Es decir, que si el dolo eventual es sinónimo de conocimiento, el campo de la imprudencia consciente debeformar parte del mismo y estar amenazado con el mismo marco penal.

38

Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 284


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3.1. La ratio de la más grave penalidad del dolo39

Para determinar la ratio de la más grave penalidad del dolo, la autora parte de una perspectiva normativa: “el dolo se interpreta como un soporte, un título de imputación a través

del cual se atribuye a una persona una determinada responsabilidad en base a su mayor participación interna en el hecho que se traduce en una pena más severa”.

En otras palabras, la responsabilidad del sujeto que comete un delito doloso es mayor quela del que comete un delito imprudente: su participación interna en el suceso externo esmayor, y esa distinta respuesta penal se debe a la existencia de dos realidades merecedoras deun tratamiento diferenciado.

Continuando con el planteo, señala que la realidad particular del sujeto que comete undelito doloso queda patente en tres puntos: a) su posición frente a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal; b) su relación con la norma infringida; y c) su relacióncon la sociedad de la que forma parte. Los que a continuación desarrollamos.

3.1.1. Posición del sujeto ante el mundo de los bienes jurídicos:

Tanto el Derecho Penal argentino, como el español son derechos penales orientados a la protección de los bienes jurídicos y – refiere la autora siguiendo a Roxin40 - esa “protección hade procurarse sin tener en cuenta la actitud interna del que los ataca.”41

Lo que importa es determinar la posición del sujeto ante el bien jurídico. Y esa posición se plasma en una acción que es producto de una decisión que refleja la participación interna delsujeto en el hecho externo.42

39 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 285

40 En ese sentido señala que “la principal misión del Derecho Penalno consiste en impedir que alguien lleve acabo la lesión de un bien jurídico protegido como consecuencia de una actitud interna reprobable; antes bien, loque hay que impedir es que esta lesión no se produzca bajo ningún concepto” ROXIN , Claus. Strafrecht, All.Teil, München, 1992, vol. 1, p. 275 y ss. En: DÍAZ PITA, op.cit., p. 285.

41 La “actitud interna” como paradigma delimitador por excelencia en las teorías tradicionales, quedadefinitivamente desterrada. Vid. DÍAZ PITA, op.cit., p. 285.

42 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 286. Asimismo y en relación a lo establecido en la nota N°41, no se trata deinvestigar si el sujeto quería, consentía, aprobaba o no la lesión del bien jurídico, sino de dilucidar si el sujeto

adoptó o no una decisión que podía perjudicar al bien jurídico merecedor de especial protección.


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Esa decisión se da en los casos de comisión dolosa de un delito (sea dolo directo, sea doloeventual), donde – como ya se señaló- la relación intencional entre el sujeto y el resultado, esdecir las razones personales en las que se fundamenta esa decisión, no son materia de interés para el Derecho Penal.43

Entonces la existencia de un delito doloso debe asentarse sobre la constatación en larealidad, teniendo en cuenta los indicadores externos que ésta nos suministra, de que el sujetoconocía la situación en su globalidad y su correcto significado (la lesión del bien jurídico) yque en base a ella adoptó la decisión de actuar.44

3.1.2. Especial relación del sujeto doloso con la norma que se infringe45

Al decidirse contra el bien jurídico, el sujeto, además, lesiona la norma que lo protege46

.Es que la norma penal, que normalmente funciona como motivación de los miembros de lacomunidad para abstenerse de realizar acciones que supongan la puesta en peligro o elmenoscabo de un bien jurídico, pierde en los casos de actuación dolosa toda su efectividad.

Es decir que, con su decisión, el sujeto no sólo lesiona el bien jurídico sino que se declaraen desacuerdo con la norma que otorga especial protección a ese bien jurídico; y a la vezdeclara, en su particular escala de valores, la prioridad de sus intereses personales frente a los

bienes jurídicos y a las normas que los protegen.

Y es esa particular escala de valores que prevalece a la hora de actuar ante elordenamiento jurídico, la que constituye una amenaza, tanto potencial como normativamente.Entonces: la lesión ocasionada por un sujeto que actúa imprudentemente puede,objetivamente, ser de tanta gravedad como la del que actúa con dolo47 pero la primera nosupone, además, el desprecio por la norma que protege el bien jurídico menoscabado.

43 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 286. En ese sentido señala “que el sujeto deseara ardientemente la destrucción del bien jurídico o que le fuera indiferente, no son bases adecuadas para determinar el carácter doloso de unaacción”. Vid. p. 287

44 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 287

45 Cfr. Idem, pp. 287-289

46 En el mismo sentido HASSEMER, op. cit. p. 917

47 La muerte de una víctima en un accidente de tráfico es “tan muerte” como la producida por un homicidio, pero – citando a SCHROTH,Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes, p. 15- dice la autora que la primera es tan solo


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Aclara Díaz Pita que cuando habla del desprecio de la norma por parte del sujeto comouna de las razones por las cuales el dolo es merecedor de una pena más gravosa que laimprudencia no se refiere al conocimiento de la antijuridicidad – que el causalismo ubicadentro del ámbito del dolo (dolus malus) - sino de las consecuencias de la evidentedesconexión entre las escalas de valores y las máximas de riesgo del sujeto, y las vigentes enel ordenamiento penal. Desde este punto de vista, quien actúa dolosamente resulta más“desestabilizador” que quien lo hace imprudentemente48. Y con ello priva a la norma penal desu función motivadora socavando a la vez, uno de los fines de la pena: la prevención general positiva.49

3.1.3. Especial relación entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte50

Dice Díaz Pita que aún en la realidad más cotidiana existen situaciones que resultan másdisculpables porque “le pueden pasar a cualquiera” y son las causadas “sin querer”; y otrasque traducen un potencial del sujeto que resulta más amenazador, traspasando las barreras delactuar permitido y que son causadas “a propósito”.

Y al respecto se pregunta ¿por qué resulta más reprochable la segunda de las situacionesque la primera? La razón – señala- es que: en las situaciones en las que el sujeto emprende a propósito una acción lesiva, no sólo amenaza los intereses de la persona directamenteafectada, sino que además se está lesionando “la reciprocidad de la perspectiva”.

una falta de atención, en tanto que la segunda no solamente amenaza la vida del sujeto en particular sino quetambién amenaza la vigencia de la norma que protege esa vida. DÍAZ PITA, op. cit., p. 288

48 El sujeto imprudente deberá aprender en el futuro a prestar más atención a lo que hace, pero no deberáaprender a respetar la norma. En cambio, el sujeto doloso, deberá operar un “giro normativo”: deberá dar cuentade su relación renovada con la norma. DÍAZ PITA, op. cit., p. 289

49 Al respecto Jakobs señala que el aspecto subjetivo del delito tiene la misión de servir a la realización del fin dela pena, entendiendo por tal el mantenimiento de la vigencia normativa, es decir, la prevención general positiva.Y agrega que en ésta, la pena se dirige al ciudadano fiel al Derecho y que el objeto de una pena así concebida noes que el delincuente no delinca más en el futuro, y tampoco que alguien lo haga, sino sólo mostrar que locorrecto es confiar en la vigencia de la norma y que el defecto está en la persona que la ha quebrantado, es decir,el delincuente. Por ello la pena es también una forma de aprendizaje de aceptación de las consecuencias.JAKOBS, Günter.Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas . trad. de María del MarDíaz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV. Fascículo I. Enero-Abril, MCMXCII,1992, pp. 213-214.

50

Cfr. DÍAZ PITA, op. cit. pp. 289-291


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Cuando se vive en sociedad, se espera que sus miembros tengan capacidad para, en primerlugar, valorar correctamente las situaciones en las que se vean envueltos; y en segundo lugar, para observar su acción desde la perspectiva del otro, en situaciones en las que se pueda verimplicado un tercero.

A su vez ese “otro” cuya perspectiva hay que atender al momento de llevar a cabodeterminada acción puede ser una persona individualizada o la generalidad, es decir el restode la sociedad, con sus intereses colectivos protegidos por todo tipo de normas, entre ellas, lasdel ordenamiento jurídico penal.

Es decir que el sujeto doloso también lesiona la expectativa de la sociedad de que laacción de uno se llevará a cabo teniendo en cuenta la perspectiva de los demás, ya quedemuestra un absoluto desinterés por algo estimado como valioso por el resto de la sociedad.

A modo de colofón, “la acción dolosa entendida como expresión de un desprecio para los bienes jurídicos, una relación negativa del sujeto frente a la norma penal y una situación demayor amenaza en relación con el resto de la sociedad, fundamentan la mayor gravedad de larespuesta penal.”51

3.2. El dolo como decisión

Señala la profesora que “antes de la puesta en marcha de la acción lesiva, se produce un proceso de decisión contrario a los bienes jurídicos que concluyen con la realización de laacción. Pero ¿qué se entiende por decisión?, ¿en qué circunstancias se toma esta decisión paraafirmar que el sujeto actuó dolosamente?”52

En palabras de Roxin53 la decisión contraria a los bienes jurídicos se da “cuando el sujetose plantea, ante la posibilidad de la producción de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o

seguir adelante con su plan”.

51 DÍAZ PITA, op. cit. p. 291

52 Idem, (cursivas agregadas)

53 ROXIN, Claus.Strafretch, All. Teil , München, 1992, vol. 1. En: DÍAZ PITA, op. cit., p. 291. También señalala autora que Roxin, sustituye la fórmula basada en el conocimiento y la voluntad del sujeto por una nuevacaracterización del dolo, común a las tres formas del mismo: el dolo es entendido como “la realización del plandel sujeto” (Planverwirtklichung) vid. p. 174. Asimismo en palabras de Roxin: “la realización del plan constituyela esencia del dolo: un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con


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Entonces -indica Díaz Pita- en esa definición de decisión encontramos todos loscomponentes que permiten afirmar su concurrencia y que, por lo tanto, legitiman laimputación a título de dolo, los cuales son:54

Como primer presupuesto ineludible de la toma de decisión,la correctaaprehensión de la situación global 55que se caracteriza por ofrecer al sujeto una seriede alternativas de comportamiento, las cuales deben haber sido aprehendidascorrectamente, todas y cada una de ellas, en el sentido de que debe ser consciente desu existencia y debe haberlas valorado correctamente en todo su significado. Una deesas alternativas coincidirá con el plan de acción trazado por el sujeto, el cual puedetener como objetivo prioritario la destrucción del bien jurídico o puede aparecer como

consecuencia indirecta de la puesta en marcha del plan concebido. El plan de acción puede implicar la certeza o el riesgo de lesión del bien jurídico y

así entramos en la segunda de las secuencias del concepto de dolo:la amenaza delesión para el bien jurídico protegido 56. La amenaza puede ser seria y directa (certezade lesión), o puede ser un peligro inminente y concreto que debe ser percibido ytomado en serio por el sujeto (riesgo de lesión).

Llegados a este punto, en el que se ha aprehendido toda la situación y existe la

conciencia de que la acción puede conducir a la lesión del bien jurídico protegido,llegamos a latoma de decisión 57en la cual el sujeto se encuentra frente a dos opciones:seguir adelante con su plan, es decir optar por la posible lesión o abstenerse de todocomportamiento que implique ese riesgo.

Es necesario destacar que insiste la profesora en que la idea de lesión del bien jurídico puede o no coincidir con el objetivo perseguido por el sujeto, es decir, con lo

que el sujeto quiere. Se renuncia a la relación intencional del sujeto con el resultado

el plan del sujeto en una valoración objetiva”, ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito . Madrid, Civitas, 1997. pp. 416-417

54 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit. pp. 291-293

55 Cursivas agregadas

56 Cursivas agregadas

57

Cursivas agregadas


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como paradigma delimitador entre el dolo y la imprudencia: la lesión del bien jurídicoforma parte de la situación global en la que se tomará la decisión de actuar o no, elmotivo que a ello lleve al sujeto no es de incumbencia para el Derecho Penal.

Retomando, en la adopción de la decisión el sujeto se guiará por una escala devalores y unas máximas de riesgo que si no se ajustan a las vigentes en elordenamiento penal58 constituirán el actuar doloso.

La decisión adoptada por el sujeto refleja una serie de acontecimientos que se desarrollanen su esfera más íntima, donde hay que situar el dolo, los cuales no son constatablesempíricamente – ya que en el ámbito de los elementos subjetivos ello es imposible-. Pero partiendo de la situación de riesgo, que contiene datos observables, y de distintos indicadorestanto en la fase de aprehensión del sujeto como en la toma de decisión, será factible establecersi se dan las bases para una imputación a título de dolo.

La decisión tiene como ventaja, frente a la voluntad o el querer, ser un concepto neutral,con el cual no se entra en valoraciones sobre la actitud de aprobación o rechazo del sujetosobre su propia acción. Lo que importa saber es, sin atender a las motivaciones personales, siel sujeto siendo consciente de la situación de riesgo en su globalidad, incluyendo las demásalternativas del comportamiento, eligió o no el camino que suponía la integridad de los bienes jurídicos protegidos.59

4. Recapitulación

En opinión de la autora, “el sujeto que actúa con dolo selecciona, con base en losconocimientos que previamente ha adquirido, unos determinados objetos a los que concede preferencia frente a otros: la realización del resultado lesivo frente al respeto por el bien jurídico, p. ej. la muerte de una persona frente a la salvaguarda de la vida, independientementede las razones, impulsos deseos o motivos que a ello le conduzcan”. Y agrega que ese “es elsentido de la expresión “decisión contra el bien jurídico”: selección entre alternativas de

58 Si el sujeto prefiere la posibilidad de lesión del bien jurídico anteponiendo sus particulares intereses.59

Cfr. DÍAZ PITA, op. cit., p. 293.


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comportamiento realizada con algo más que el mero conocimiento y que, además, justifica laimposición de una sanción de mayor gravedad”.60

En cambio “los sujetos que actúan imprudentemente cometen undescuido, les falta

atención y ese descuido y falta de atención produce la lesión al bien jurídico pero, en ningúncaso, adoptan una decisión contraria al bien jurídico”.61

Es decir que – para Díaz Pita- el elemento volitivo (que como vimos en nada se relacionacon las razones personales del sujeto) existe en el dolo y de la misma manera que podemosmanejar un concepto normativo de conocimiento (aprehensión correcta de la situación típica,dominio de una técnica, etcétera) podemos utilizar parámetros normativos para expresar la presencia de esa voluntad que, desde una perspectiva psicológica, nos resulta inaccesible.62

En virtud de lo expuesto, podemos señalar que la profesora se enrola en una teoría volitivamoderna o ecléctica, ya que limita en el dolo la voluntad a la voluntad externa, distinta de lainterna que es la que caracteriza toda acción relevante para el Derecho penal.

Por último cabe agregar que contempla que con su nuevo concepto muchos de los casosque, con ayuda de las teorías tradicionales, aparecen calificados como imprudentes, resultandolosos en base a la redefinición propuesta.63

Sin embargo, señala que ello no debe constituir un punto de crítica por una supuestaincongruencia ya que la ampliación en la práctica del ámbito del dolo, no debe serinterpretada como una ampliación teórica del mismo sino más bien como una precisión delconcepto de dolo que nos conducirá (al menos es lo que espera) a calificaciones más seguras y justas que las obtenidas hasta el momento.64

60

DIAZ PITA, María del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidadde normativización . [en línea] [consulta: 10 julio 2012] Disponible en: http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDF, p. 67

61 Idem, p. 67. Asimismo vid. infra nota N° 115, la crítica a la postura de Feijóo Sánchez.

62 Idem, p. 68

63 DÍAZ PITA, El dolo eventual , op.cit. p. 331. Vid. también infra Capítulo III, punto 2.3, la crítica que efectúaFeijóo Sánchez.

64

DÍAZ PITA, El dolo eventual , op.cit. p. 331.

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CAPÍTULO II

TEORÍAS COGNITIVAS

I. TESIS DE RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS

1. Determinación del dolo

En su tesis doctoral“El dolo y su prueba en el proceso penal” 65 de 1999, el profesor deDerecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, en una primera aproximaciónllega a la conclusión de que “el dolo exige que un sujeto cuente con ciertos conocimientos en

el momento que realiza una conducta objetivamente típica: la conciencia de que tal conductaconcreta resulta apta para realizar un determinado ti po penal”66 y agrega que “debedeterminarse en el supuesto concreto si su protagonista ha actuado contando de maneraefectiva con los conocimientos requeridos por el concepto de dolo”.

Pero ¿cómo se prueba ello en un proceso penal? ¿Cómo es posible determinar lo queexactamente ha conocido o se ha representado el autor en el momento de la realización de unhecho objetivamente típico?

Ragués i Vallès sostiene que para responder a esas preguntas existen dos grandes gruposde posturas, con puntos de vista muy diferentes que denomina: concepción psicológica yconcepción normativa.

1.1. Concepción Psicológica

Para la postura global de la concepción psicológica“el conocimiento se configura comoun fenómeno psicológico cuya concurrencia en el momento de la realización delictiva debe

ser efectivamente constatada en el proceso penal. ” 67

65 Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.

66 RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 189

67 RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 190, en cursiva en el original


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El principal problema que plantea esta postura es de aplicabilidad ya que se debedemostrar cuáles son los medios que hacen posible la averiguación de la realidad psíquica pretérita y ajena que sirve de sustrato material para la apreciación del dolo en el casoconcreto.68

1.2. Concepción Normativa

Por la otra parte, la denominación genérica de concepción normativa se encuentraintegrada por los autores que niegan la posibilidad de entender que la afirmación del dolodependa de la averiguación de una determinada realidad psicológica. Y agregan que cuando el juez afirma que “alguien ha conocido algo” lo que hace es atribuir ese conocimiento al sujetoen virtud de determinados criterios que no pueden, o ni tan siquiera pretenden, constatar cuálfue el estado real de la subjetividad en el momento de la realización del hecho típico. Es decirque esa afirmación del dolo no se caracteriza por un juicio descriptivo sino más bien un juicioadscriptivo – de atribución de un determinado contenido de subjetividad al acusado, prescindiendo de una plena constatación empírica-.69

El punto difícil de esta postura radica en la legitimidad: debe legitimar la utilización decriterios de imputación subjetiva que de modo paradójico renuncian explícitamente a laauténtica subjetividad del autor y además deben aportar una caracterización plausible de esoscriterios.

2. Postura de Ragués i Vallès: El sentido social como criterio de determinación delconocimiento exigido por el dolo

El autor se alinea en la postura denominada por él como normativa y se propone superarlas dificultades apuntadas con anterioridad, ya que “toda propuesta, concepto o definiciónteórica elaborados por la dogmática penal debe ser legítima y aplicable”.70

Como criterio para determinar si ha concurrido en un sujeto el grado de conocimiento queexige el dolo propone al “sentido social”71 y señala que “implica que la consideración de una

68 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 191

69 Cfr. Idem, p. 191

70 Idem, p. 192

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Cfr. Idem, p. 323


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conducta como dolosa ya no depende de determinados datos psíquicos cuya aprehensiónresulta imposible, tanto para el juez como para los ciudadanos, sino de que dicha conducta, deacuerdo con sus características externas y perceptibles, se valore socialmente como negaciónconsciente de una concreta norma penal.”72

Sin embargo esta propuesta plantea dos problemas que deben ser salvados:

a) Problemas de Legitimidad: Se puede provocar cierta instrumentalización del individuo,ya que no es posible garantizar que los criterios que la sociedad emplea para decidir cuandoun hecho ha sido realizado conscientemente vaya a coincidir plenamente, y en todos los casos,con los auténticos conocimientos del sujeto.73

Es decir que existe un déficit de legitimidad en el sentido de queuna condena por delitodoloso basada en el sentido social del hecho implica siempre un cierto margen de error, que

se traduce en el riesgo de que con la sanción penal se pueda estar instrumentalizando al

sujeto condenado .74

a.a.) Solución: La legitimación del sentido social como criterio de determinación del dolo

Para salvar la dificultad del déficit de legitimidad, indica Ragués i Vallès, que deberecurrirse a la aceptación más restringida posible del criterio de determinación del dolo basado en el sentido social, lo que implica que sólo se deban atribuir determinadosconocimientos a un sujeto cuando, de acuerdo con el sentido social indiscutible de su

conducta y de las circunstancias que la acompañan, resulte inequívoco que tal realización ha

sido llevada a cabo con dichos conocimientos .75

Con todo, asiente la existencia de una cantidad no demasiado elevada de casos en los quese da una situación de divergencia entre conocimientos imputados de acuerdo con el sentido

social y conocimiento como realidad psicológica efectivamente acaecida. Pero, agrega, que silos individuos aspiran a que el Derecho Penal les proteja, de algún modo deben asumir el

72 RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 324

73 Idem, p. 327

74 Idem, p. 328 en cursiva en el original

75 Idem, p. 333 en cursiva en el original


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(todo indica que escaso) riesgo de que alguna vez se les pueda condenar por un hecho noefectivamente cometido. Y agrega que ello implica que la protección constitucional de ladignidad de la persona no puede interpretarse de tal modo que haga ineficaz la acción delsistema punitivo del Estado, pese a los riesgos que ésta implica.76

Así, el inequívoco sentido social garantiza una igualdad de trato – a todos los sujetos selos juzga por el sentido social que se desprenda de sus comportamientos- y al reducir laatribución del conocimiento a los supuestos en que se juzga inequívoca su concurrencia, elrecurso a la pena se circunscribe a aquellos casos en que resulta absolutamente imprescindiblereplicar al sentido social que el sujeto ha expresado con su conducta.77

b) Problemas de vaguedad: la simple idea del sentido social resulta por si sola demasiadovaga para que facilite a los aplicadores jurídicos criterios seguros que permitan una soluciónuniforme de los diversos supuestos que puedan plantearse.78

Por ello, para que el criterio del sentido social pueda ser plenamente acogido, debeconcretarse en reglas más específicas que permitan afirmar con seguridad que determinadosupuesto se considera realizado de modo consciente.79

b. a.) Solución: Criterios de atribución del conocimiento a partir del sentido social

Para superar la dificultad de la vaguedad del criterio propuesto, Ragués i Vallès estableceuna serie de reglas básicas de atribución de conocimiento que concreticen el criterio, facilitenla tarea del operador jurídico y, a la vez, la hagan previsible para evitar la arbitrariedad.

En primer lugar refiere que, en contra de lo que suele afirmarse, en el ámbito de ladeterminación del dolo no se trata de realizar una averiguación empírica de ciertos fenómenos psíquicos, ya que se hallan ocultos “en las infranqueables profundidades y reconditeces del

76 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 343.Al respectoseñalan algunos doctrinarios que “esteargumento es demasiado cercano a la triste afirmación de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada enesta época bajo la denominación de “daños colaterales””. ZAFFARONI, Eugenio Raúl- ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General . Primera Edición, segunda reimpresión. BuenosAires, EDIAR, 2005, p. 405


78 Idem, p. 328

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Idem, p. 328


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intelecto humano” y no existen actualmente métodos científicos o de otra índole que permitansu plena constatación.80

Entonces de lo que se trata es de establecer reglas a partir de las cuales se pueda

determinar que una persona poseía determinados conocimientos al momento del hecho punible.

Lo siguiente que se plantea es si esas reglas tienen naturaleza procesal o, por el contrario,material, en el sentido de si deberían tenerse en cuenta al enunciar el concepto de dolo.81

Ante todo, dice el autor, que “el dolo es, en su indiscutible núcleo conceptual, elconocimiento que tiene un sujeto de determinadas circunstancias” y agrega que “la

concurrencia de dicho conocimiento en un caso concreto se determina acudiendo adeterminadas reglas que permiten establecer cuándo, a partir de un determinado sustratofáctico, se entiende que un sujeto es conocedor de tales circunstancias”.82

Pero como ese conocimiento no se constata empíricamente sino que se adscribe a partir dereglas de atribución, subsiste el interrogante de si tales reglas son parte del concepto de dolo otienen pura naturaleza procesal. Para ello debemos tener en cuenta que:

-si el dolo se define conceptualmentecomo “conocimiento” sin más, y las reglas se empleansolamente para su determinación o su prueba, serán de naturaleza procesal.

-si se considera que una acción ha sido realizada dolosamente cuando a su autor le seanatribuibles ciertos conocimientos de acuerdo con las reglas sociales de imputación, serán denaturaleza material, ya que las reglas deberán ser incluidas en la definición83 y entonces eldolo se define como “conocimiento determinado a partir del sentido social de un hecho.”84

Si bien Ragués i Vallès señala que ambas opciones resultan posibles y la elección dependedel modelo de interpretación que libremente decida acoger cada jurista, desde un punto de

80 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 357. La cita entre comillas es un fragmento- señalado a la vez por el autor- proveniente de la STS del 31 de marzo de 1.981

81 Idem, p. 362

82 Idem, p. 363

83 Idem, p. 362

84

Idem, p. 364


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vista personal se inclina por la naturaleza procesal de las reglas de atribución delconocimiento del dolo.85

En ese orden señala que esas reglas derivan del “inequívoco sentido social” de la conducta

del sujeto y se asemejan estructuralmente a las llamadas “reglas de experiencia”, empleadas procesalmente para la valoración de la prueba y a partir de las cuales puede darse por probadoun hecho en una sentencia.

Entonces la conducta objetivamente típica solamente podrá considerarse dolosa cuando,desde un punto de vista social, se entienda que ha sido llevada a cabo por su autor de modoinequívocamente consciente. Cuando el sentido del hecho resulte dudoso (no inequívoco),deberá negarse el dolo y, dado el caso, sólo podrá afirmarse una realización imprudente.86

Las reglas empleadas, como las conclusiones a las que ellas arriben, también deben reunirla característica de inequívocas. Por este motivo, deben rechazarse en el ámbito de laimputación del conocimiento todos aquellos enunciados que respondan a la estructura“probado el hecho X, el sujetotal vez, posiblemente o probablemente conoce Y”, por lo quesolamente pueden ser aceptadas las reglas del tipo “probado el hecho X, el sujetonecesariamente conoce Y”, cuando además, éstas gocen de una plena e inequívoca vigenciasocial.87

Es decir que solamente si se satisface esa doble exigencia, se puede garantizar que el juicio definitivo cumpla con las condiciones en que resulta legítima una condena por delitodoloso.

2.1. Reglas de atribución del conocimiento

Con ese marco conceptual y metodológico, Ragués i Vallès elabora las siguientes reglas

de atribución del conocimiento, que son “todos aquellos criterios en que, de acuerdo con un punto de vista social, debe basarse la correctaatribución a un personade un determinado grado de conocimiento ”88:


86 Idem. p. 376

87 Idem, pp. 376.377

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Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 521 en cursiva en el original


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Conocimientos mínimos: por el solo hecho de considerar “normal” a una persona(esto es, jurídico penalmente imputable) se le atribuyen determinados conocimientossin los cuales tal normalidad no es posible. Es decir que cuando socialmente seatribuye a un sujeto la condición de “persona normal”, se le imputan ya con ellodeterminados conocimientos cuya posesión se juzga presupuesto básico eirrenunciable para afirmar tal normalidad. Y agrega que la noción de normalidad,trasladada a las valoraciones sociales que se plasman en el Derecho penal, se traduceen la idea de imputabilidad.89

Asimismo corresponde distinguir:

- Conocimientos mínimos en sentido estricto: son aquellos que son comunes acualquier miembro de la raza humana mayor de edad e imputable90 y cuya ausenciasolamente se entiende en aquellas personas que padecen algún tipo de perturbación psíquica o sensorial que dan pie a la inimputabilidad o en los menores de cierta edad.91

- Conocimientos mínimos en sentido amplio: son aquellos atribuibles a las personas que han sido – en palabras de Ragués i Vallès-“normalmente socializadas”92 y cuya ausencia en personas imputables sólo se concibe en el caso de que el sujeto

apenas haya mantenido contactos con la sociedad que le juzga y cuando, a la vez, talesconocimientos no formen parte del marco cultural del que proviene tal sujeto93. Aestos supuestos los denomina “socialización exótica”.94

89 Idem, p. 379

90 Idem, p. 389

91 Idem, p.p. 521-52292 Idem, p. 522

93 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 389. Al respecto el autor refiere que “el único sustratoobjetivo que puede impedir la imputación de conocimientos mínimos en sentido amplio puede venir dado por lademostración de que los contactos entre el sujeto y -lo que denomina-“cultura occidental” han sido prácticamente nulos y por el hecho de que en el marco cultural del que procede el sujeto se desconozcandeterminadas realidades que forman parte del acervo básico de conocimientos de cualquier miembro de ladenominada “cultura occidental””.

94 Idem, p. 389. Asimismo en nota N° 1073,señala que podría hablarse de “socialización exótica” en el sentidode que podrían no imputarse los conocimientos mínimos en sentido amplio a un sujeto que pese a haber crecido


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Entonces “cuando se trate de un sujeto plenamente imputable y con unasocialización normal, deben serle imputados por principio tanto los conocimientosmínimos en sentido estricto como los conocimientos mínimos en sentido amplio”.

El criterio de los conocimientos mínimos permite, según el autor, superar los problemas de las ausencias irracionales de representación95 en virtud de que, basadosen ese criterio, si el sujeto es imputable, tales representaciones se tienen, casocontrario, es decir si no se tienen, el sujeto es inimputable.96

Transmisiones previas de conocimientos: “si se acredita que con anterioridad a larealización de un comportamiento típico, a su autor le han sido transmitidosdeterminados conocimientos, éste sigue contando con ellos en el momento posterioren que efectivamente lleva a cabo dicho comportamiento.”97

Exteriorización del propio conocimiento: si el propio sujeto exterioriza que conocealgo, sea a través de declaraciones explícitas o por medio de actos concluyentes, se leatribuye poseer dicho conocimiento98, Con respecto al hecho objetivamente típico, lasexteriorizaciones de conocimientos pueden situarse en tres momentos distintos:antes99, durante100, y después101 de la realización del hecho.

dentro del espacio físico en que está implantada la sociedad occidental, hubiera padecido una situación de plenoaislamiento, por ejemplo, por haber vivido encerrado y sin contacto con otras personas desde su infancia.

95 Situaciones en las que el sujeto alegaba la ignorancia de un riesgo que sin lugar a dudas cualquier otra personahabría conocido en su lugar.

96 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 390 y ss.

97 Idem, p.p. 403-409. Cita como ejemplo el caso del virus del SIDA -en el cual un sujeto mantuvo relacionessexuales sin preservativo siendo consciente de que era portador del virus del SIDA- (BGHSt, t. 36, pp. 1 y ss.) yen este caso, Ragués i Vallès considera que debe atribuirse al autor del hecho el conocimiento de la peligrosidadde su conducta, ya que había sido informado detalladamente de ello con anterioridad.

98 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p. 411 y ss.

99 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo …, op. cit. p.412, cita como ejemplo el caso de la correa de cuero: ladecisión inicial de los sujetos de no emplear la correa de cuero por considerar que con ella podían matar a lavíctima importa una exteriorización – a través de un acto concluyente- de que conoc�

frontera entre dolo eventual e imprudencia

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