M. CARMEN SÁNCHEZ GARCÍAABOGADO

ACCIÓN RESOLUTORIA Y ACCIÓN RESCISORIA

1. INEFICACIA DE LOS CONTRATOS, SUPUESTOS

A) NULIDADB) ANULABILIDADC) RESOLUCIÓND) RESCISIÓN

2.- RESOLUCIÓN

A) PRESUPUESTOS DE APLICACIÓNB) PLAZO C) EFECTOSD) RESOLUCIÓN DE BIENES

MUEBLES, Y CONCRETAMENTE DE BIENES MUEBLES A PLAZO

E) RESOLUCIÓN DE BIENES INMUEBLES

F) ARRAS G) DIFICULTADES DE RESOLUCIÓN

DE LOS CONTRATOS TRAS LA NUEVA LEY CONCURSAL

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H) EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

3.- RESCISIÓN

A) PRESUPUESTOSB) EFECTOSC) PLAZOD) DIFERENCIAS NULIDAD Y

RESCISIÓNE) ACCION PAULIANA

- 1.-PRESUPUESTOS- 2.-PLAZO- 3.-EFECTOS- 4.-PRESUNCIONES

F) SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE LESIÓN

G) LA RESCISIÓN EN MATERIA CONCURSAL

G) RESCISIÓN POR LESIÓN

4.- RENOVACIÓN CONTRACTUAL

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1.INEFICACIA DE LOS CONTRATOS, SUPUESTOS

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, y se perfeccionan por el mero consentimiento, siempre que éste concurra con el objeto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca –art. 1254, 1258 y 1261Cc y desde entonces cualquiera que sea su forma y salvo excepciones, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente prestado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley- art 1091, 1258 1278CC, sin que su validez y cumplimiento puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes –art. 1265Cc-

Cabe señalar que la figura jurídica de la ineficacia de los contratos y de los negocios jurídicos en general, es uno de los conceptos más oscuros dentro de nuestro derecho, motivado por el propio confusionismo de su regulación legal en la terminología de su enunciado y hacer referencia indistinta a inexistencia, nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, desistimiento, más la jurisprudencia ha ido clarificando cada una de estas figuras atribuyendo el término genérico de ineficacia a la falta de efectos de un contrato y, según sus causas, los específicos de inexistencia, cuando en el contrato no concurren todos sus requisitos, - artículo 1261-, de “nulidad absoluta” cuando se contraviene una norma imperativa o prohibitiva –art. 6,3Cc; de nulidad relativa o anulabilidad, si existe algún vicio del consentimiento –art. 1265 y 1300, de “rescisión “, cuando hay un perjuicio –art. 1290- y de “resolución, cuando existiendo un contrato válido y eficaz incumple sus obligaciones una de las partes – art. 1224 y 1504 Cc o está autorizado por la ley el desistimiento unilateral, art. 1594 Cc, pero esa ineficacia en general no significa una total falta de efectos jurídicos , sino de los propios y específicos de cada contrato, produciendo otros distintos según la concreta causa de su ineficacia, como puede ser la restitución o devolución recíproca de la cosa que fueron objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses o la indemnización de daños y perjuicios. (s AP Madrid, sección 12, de 7 de marzo de 2006)

Es necesario distinguir entre un contrato nulo, anulable y rescindible y resolución de los contratos.

A) CONTRATO NULO

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El contrato nulo absoluto y radicalmente es la máxima sanción que el ordenamiento preceptúa, porque niega al negocio la posibilidad de producir consecuencias jurídicas: quod nullum est, nullum efectum producit.

Como supuestos podríamos mencionar los siguientes :

- Cuando se ha traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad, la ley, la moral y el orden público.

- El contrato carece de los requisitos esenciales del artículo 1261 o los que el ordenamiento jurídico imponga por razón del tipo negocial concreto, por ej la donación de inmuebles ha de ser necesariamente en escritura pública.

La nulidad impide que el contrato despliegue los efectos correspondientes a su tipo ab initio, y no puede subsanarse por la convalidación ni por el transcurso del tiempo. Lo único que cabe es hacerlo de nuevo, renovarlo. La acción de nulidad no es imprescindible ejercitarla, tan sólo cuando las partes, sus sucesores o causahabientes pretenden ejercitar un derecho sobre la base del contrato nulo, estimándolo como válido y plenamente eficaz o porque interesa obtener la declaración de ineficacia por ser un obstáculo para el ejercicio de un derecho.

El contrato nulo puede haber creado una apariencia de contrato válido que para las partes es preciso destruir. De ahí que la destrucción de la apariencia sea el resultado de una sentencia que declare la carencia absoluta de efectos ab initio, y de ahí también que la acción de nulidad sea meramente declarativa, porque la sentencia no innova ni constituye una nueva situación jurídica, sino que pone de manifiesto la ineficacia que ataca al contrato desde su celebración.

Es doctrina jurisprudencial que la nulidad radical y absoluta opera ipso iure, es automática, por lo que puede ser declarada de oficio por los Tribunales sin necesidad de petición expresa de parte. La sentencia tiene efectos retroactivos.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 1303Cc declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

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La restitución ha de ser in natura, no obstante, según el artículo 1307 cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha. ( Entendiendo la doctrina que debe referirse a los supuestos en que la cosa se pierda por culpa del obligado).

La obligación de restitución es una obligación recíproca y de cumplimiento simultáneo cuando las partes estén mutuamente obligadas a su restitución. El art. 1308 dispone que “mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad está obligado, no puede ser compelido el otro a cumplir por su parte lo que le incumbe.”

La obligación de restitución encuentra como excepciones las establecidas para los casos en que sea ilícita la causa u objeto del contrato constituyendo delito o falta o ser causa torpe pero sin constituir delito o falta.

La obligación de restitución de la cosa alcanzará al tercer adquirente, siempre y cuando : 1) haya sido demandado 2) no esté protegido por el artículo 34 de la LH o por el artículo 464 Cc o en general admitiendo el juego de la apariencia a favor de tercero como principio general cuando no se haya adquirido de buena y a título oneroso.

El que la cosa esté en manos de un tercero protegido no significa que se extingan los efectos restitutorios de la acción de nulidad, ni que el obligado a devolver quede exento de esta obligación. El que enajenó a un tercero protegido restituirá el valor de la cosa en el momento de la enajenación. Si la cosa a restituir está gravada con una hipoteca, siendo el titular de ese derecho de garantía de buena fe, el obligado a restituir habrá de liberarla, si el acreedor hipotecario lo consiente, si no, o pagará al acreedor de restitución el importe en que se hipotecó la cosa, o este acreedor lo exigirá si ha pagado él al acreedor hipotecario para evitar la ejecución hipotecaria.

La acción de nulidad es imprescriptible. No obstante, si al amparo de un título nulo se ha adquirido la posesión, sobre ella se fundamentará la usucapión, es decir la posibilidad de adquirir un dominio o derecho real por el transcurso del tiempo marcado en la ley.

La nulidad no sólo se puede hacer valer mediante el ejercicio de la correspondiente acción, sino también por la vía de excepción a quien

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demanda en base a un contrato nulo absolutamente; lo mismo que la acción, la excepción es imprescriptible.

El contrato nulo que contiene los requisitos sustanciales y de forma puede ser convertido, salvando la nulidad, quedando trasformado en aquel contrato cuyos requisitos reúne.

B) CONTRATO ANULABLE

El contrato anulable es un tipo de ineficacia, también llamada relativa, que se caracteriza porque el contrato produce sus efectos desde el momento de su perfección, como cualquier otro negocio normal o regular. Pero esos efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmación del mismo negocio (que le sana del vicio del que adoleciere) o por la caducidad de la acción si no se ejercita dentro del plazo de los cuatro años previstos legalmente.

En la anulabilidad es la declaración judicial la que priva de efectos al contrato por encontrarse viciado por alguna de las causas que señala el artículo 1301 del Cc. Por eso se le llama también nulidad relativa, porque depende exclusivamente de la actuación de la acción por el titular del interés protegido.

La anulabilidad es medida protectora del que ha sufrido un vicio en su voluntad al contratar, o del que contrata siendo así que posee una capacidad de obrar restringida (menor, personas sometida a tutela, o curatela, cuando necesitan la intervención del tutor o curador, y han celebrado contrato sin contar con ella, cónyuge sin consentimiento del otro cuando sea necesario.) La acción tiende a privar su eficacia a un contrato que ha estado produciendo sus efectos hasta la sentencia firme de nulidad, que operará retroactivamente.

Hemos de partir de un principio inalterable, cual es que la capacidad mental se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente de contrario, requiriendo en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa y ello porque toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia ha de presumirse la capacidad de una persona, constituyendo una presunción iuris tantum, presunción que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba de contrario, prueba cuya carga corresponde a quien sostiene la existencia de la incapacidad.

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Los efectos son los mismos que los de la nulidad, salvo que no rige el artículo 1305 y 1306 para las causas torpes o que constituyan delito o falta, y cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no estará obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.

Por la confirmación se puede convalidar un contrato inválido, renunciado a ejercitar la acción de nulidad del mismo, pudiendo ser expresa o tácita (el hecho de estar pagando una parte de las cuotas del precio aplazado implica una confirmación tácita del vicio de nulidad de que pudiera adolecer el contrato (art. 1311Cc)) . La expresa es una simple declaración de voluntad de convalidación, que no exige en nuestro derecho una forma especial, y la tácita es la que se realiza por un comportamiento concluyente.

La confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciere desde el momento de su celebración por lo que los efectos producidos son definitivos.

Hemos de referir que si en los juicios verbales el demandado alega nulidad del contrato, debe solicitarse por el actor el derecho a contestar dicha petición al amparo del artículo 408 de la LEC.

El demandado debe haber formulado demanda reconvencional con anterioridad a los 5 últimos días del señalado para la vista, conforme el artículo 438, 1º 2º de la ley de ritos civil, si no lo hace dentro del referido término, le habrá precluido el plazo para formular demanda reconvencional.

Así como en los supuestos de nulidad radical del contrato, se puede alegar por vía de excepción (art. 408, 2 LEC), la anulabilidad, debe promoverse por vía de demanda reconvencional y dentro de los 4 años (art. 1301 Cc).

C) RESOLUCIÓN

Si configuramos la relación obligatoria como una relación jurídica compleja y unitariamente organizada para la realización de unos determinados intereses y fines, la relación obligatoria se extingue en los siguientes casos:

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1) Cuando ambas partes celebran un negocio jurídico extintivo de la relación, nos encontraríamos con un contrato extintivo o disentimiento mutuo.

2) Cuando se atribuye a una de las partes la facultad de dar por terminada la relación obligatoria. Esta facultad de terminación de la relación obligatoria puede ser enteramente libre o estar fundada en una justa causa previamente contemplada como fundamento del ejercicio de la facultad de extinguir la relación.

3) Cuando se produce como consecuencia de una declaración de voluntad o del ejercicio de una acción judicial, nos encontramos ante la resolución que es la extinción sobrevenida de una relación obligatoria, que no es sin embargo, reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que tiene que encontrarse fundada en una hipótesis o un supuesto de hecho a tal efecto previsto por la ley.

En el primer caso podemos hablar de una denuncia, desistimiento unilateral o receso de la obligación obligatoria. En el segundo se habla de “resolución de la obligación”.

1) El mutuo disenso o desistimiento mutuo es un acuerdo de voluntades de las partes enderezado a dejar sin efecto la relación obligatoria. En rigor, no se trata de una invalidez o de una ineficacia sobrevenida del negocio constitutivo, sino de una extinción de la relación contractual. Como evento extintivo es un nuevo contrato que deberá reunir los requisitos de capacidad, objeto, causa, forma, necesarios para la validez de un contrato.

2) La decisión unilateral de extinción de la relación obligatoria es una facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no tiene que fundarse en ninguna causa especial. Nuestro Código civil no contempla este fenómeno con carácter general, aunque lo admite en casos concretos, como respecto del arrendamiento de obra (artículo 1594, el dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra); respecto de la sociedad, donde habla de la disolución por la voluntad o “renuncia “ de uno de los socios (art. 1700, 4º y 1705); y del mandato, donde habla de revocación por el mandante y de renuncia por el mandatario (artículo 1732, 1º y 2º).

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La terminación de la relación obligatoria por la sola y libre voluntad de una de las partes puede tener su fundamento en la atribución ex lege de la facultad de extinguir la relación, como en los supuestos mencionados o en la concesión de dicha facultad por el negocio jurídico constitutivo de la obligación.

También prevé la ley la facultad de resolver cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de plazo contractual de duración y se encuentran fundadas en la recíproca confianza de las partes que las partes se merecen. El ejercicio de esa facultad se realiza mediante una declaración de voluntad que ha de ser recepticia. Debe ser hecha de buena fe, lo que impondrá la existencia de un plazo de preaviso y la necesidad de prolongar la realización por el tiempo necesario para que la otra parte tome medidas.

3) Llamamos resolución a la extinción sobrevenida de una relación obligatoria que se produce como consecuencia de una declaración de voluntad o del ejercicio de una acción judicial, que no es sin embargo, reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que tiene que encontrarse fundada en una hipótesis o un supuesto de hecho a tal efecto previsto por la ley.

La resolución de las relaciones obligatorias puede comprenderse en dos grandes tipos: la resolución por incumplimiento de las obligaciones o por la imposibilidad sobrevenida de alguna de ellas y la resolución por la desaparición de la base del negocio cuando tiene lugar una excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación o la frustración del fin del negocio.

En relación a la imposibilidad sobrevenida hemos de reseñar que el deudor ha de vencer todas las dificultades que se presenten, pero no se exige la prestación exorbitante, es decir, aquel que exigiría vencer dificultades que pueden ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados, pues basta para excusar el incumplimiento que éste no sea imputable al deudor por haber procedido con las diligencias que las circunstancias requerían, con arreglo al artículo 1104Cc. No han de tomarse en consideración dificultades surgidas en la realización del contrato que por haberse podido preveer oportunamente se han de afrontar por el posible perjudicado.

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Como hemos manifestado la resolución de las relaciones obligatorias puede comprenderse en dos grandes tipos: la resolución por incumplimiento de las obligaciones o por la imposibilidad sobrevenida de alguna de ellas y la resolución por la desaparición de la base del negocio cuando tiene lugar una excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación o la frustración del fin del negocio.

Nos centraremos en el supuesto de la acción resolutoria propiamente dicha, es decir cuando en una relación obligatoria sinalagmática una de las partes incumple las obligaciones a su cargo, la otra parte puede declarar resuelto el vínculo y quedar liberada.

La resolución por incumplimiento voluntario es una medida de sanción del incumplimiento y una medida de protección del contratante cumplidor.

La resolución por imposibilidad sobrevenida se funda en la idea misma del sinalagma y en el hecho de que cada obligación es causa de la obligación recíproca.

Así como en los supuestos de mora existe un retraso que no impide la prestación tardía si es útil al acreedor, en los supuestos de incumplimiento definitivo la omisión de la ejecución de la prestación debida ha de ser considerada como un evento definitivo, de suerte que no cabe ya un cumplimiento tardío.

Con carácter general, la facultad y las acciones resolutorias se encuentran previstas en el artículo 1124 del Código Civil, con arreglo al cual “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe”. En este caso, según el precepto citado, “el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución con el resarcimiento de daños y abono de intereses “.

A pesar de la terminología del precepto y su colocación en el Código –artículo 1124 se encuentra dentro de la sección dedicada a las obligaciones condicionales-, no hay en él una verdadera condición. Las condiciones son circunstancias futuras e inciertas, que se establecen por voluntad de las partes como eventos suspensivos o resolutorios. El incumplimiento no es técnicamente un evento condicionante, porque el cumplimiento es un acto debido y las consecuencias del incumplimiento son siempre sanciones y no efectos del juego de la condición.

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La prestación es posible e idónea para satisfacer el interés del acreedor, pero hay una clara voluntad de no cumplir que se denota a través de actos u omisiones del deudor. No ha cumplido y ha revelado con sus acciones que no tiene intención de hacerlo.

El juicio sobre la conducta del deudor es claro cuando ha manifestado su voluntad de no cumplir. En otro caso, ha de basarse en su conducta o actos concluyentes de los que se infiera la continuación de su actitud. Así, por ejemplo la prolongada inactividad del deudor frente a la firme y manifiesta voluntad de cumplimiento de la parte. De todas formas es labor del juzgador deducir, a la vista de cómo se han desenvuelto las relaciones entre las partes, si se da o no.

Como decimos, el artículo 1124 no establece una condición resolutoria sino una facultad que se atribuye a la parte cumplidora con el fin de que pueda poner término a la relación obligatoria que liga con la parte incumplidora.

A) PRESUPUESTOS

La jurisprudencia, ha ido delimitado los presupuestos de aplicación de la facultad de resolución , que son :

1) La legitimación activa para ejercitar la facultad de resolver la resolución obligatoria le corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento. La acción resolutoria sólo le corresponde a quien cumplió lo que le incumbe y sufre el incumplimiento en que ha incidido la otra parte. Por regla general, no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor, salvo cuando haya un incumplimiento anterior de la otra parte.

2) La aplicación del artículo 1124 exige una relación obligatoria sinalagmática o con obligaciones recíprocas, es decir que determinen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, es decir cada una de las partes frente a la otra tiene un derecho de crédito y un deber de prestación de carácter correlativo o recíproco, y con carácter de interdependencia y dentro de ella, que el incumplimiento se refiera a la obligación considerada como principal y no a los simples deberes de tipo accesorio o complementario.

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Por obligaciones recíprocas se entiende aquellas en las cuales los dos sujetos de la relación se encuentran obligados, resultando ambas partes titulares de los derechos de crédito, con carácter recíproco. Reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad.

El artículo 1124 no se aplica, sin embargo, cuando existen normas especiales que decretan una especial forma de resolución, como son el artículo 1504 para la compraventa, o el artículo 1569 para el arrendamiento.

3) El ejercicio de la facultad resolutoria puede llevarse a cabo extrajudicialmente por simple declaración de voluntad; pero si la cuestión resulta discutida, deberá recaer una declaración judicial.

4) Aunque el artículo 1124 establece con carácter general la facultad resolutoria, el propio precepto otorga a los Tribunales un poder de moderación de la consecuencia que se establece examinando las circunstancias del caso y la gravedad de los hechos (art. 1124 in fine).

5) La resolución no se liga con todo incumplimiento del contrato, sino que exige un incumplimiento en alguna medida cualificado.

La aplicación del artículo 1124 requiere que se haya producido un verdadero y propio incumplimiento, sin que baste para justificar la resolución el simple retardo y la mora. Sin embargo, el retardo y la mora se asimilan al incumplimiento verdadero y propio cuando el término era esencial o cuando se ha frustrado el fin práctico perseguido por el negocio.

Para la viabilidad del ejercicio de la acción resolutoria es necesario un fenómeno de incumplimiento que afecta a algunas de las obligaciones principales dentro de una relación obligatoria sinalagmática. Ahora bien, ¿Cómo debe ser este incumplimiento?. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, a partir, sobre todo de las sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 y 12 de abril de 1945, ha dicho que la resolución de las obligaciones exige que quede patentizado una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido o un hecho obstativo, que de modo absoluto, definitivo, impida el cumplimiento. La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimento de lo convenido, constituye una valoración judicial del comportamiento del demandado, un enjuiciamiento de las causas o razones que han determinado el incumplimiento y un enjuiciamiento de los propósitos que tal conducta revela respecto al futuro. El fenómeno aludido

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por la jurisprudencia es el de una manifestación de voluntad de no cumplir, que puede ser expresa o simplemente tácita cuando tal conclusión se presuma, porque la conducta del deudor determine una expectativa o una objetiva probabilidad de una continuación futura del resultado del no cumplimiento.

Por ejemplo, en el supuesto de arrendamiento de industria, si no cumple todas las condiciones de funcionamiento que se establecieron al contratar produciendo la frustración del fin del contrato por el arrendatario, frustrando las legítimas expectativas de la parte arrendataria, determinando la resolución del contrato y la restitución de la industria inhábil.

O el supuesto de compraventa de vehículos en que se entrega la posesión material del vehículo pero no la documentación administrativa necesaria para documentar la transmisión ante Jefatura de Tráfico, y con un embargo anterior no cancelado, con lo cual nos hallamos ante la falta de entrega de una documentación y la ocultación de una carga por el vendedor, que con el tiempo ha motivado la inscripción de nuevos embargos del anterior propietario, y el riesgo del comprador de exponerse a multas de cuantía relevante o la pérdida de la posesión del vehículo por los embargos existentes, motivado por la falta de dicha documentación.

El demandado ha de haber incumplido de forma grave las obligaciones

que le incumbían, como consecuencia de una conducta obstativa que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad al acreedor obtener el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque no pueda exigirse una aplicación literal de la expresión “voluntad deliberadamente rebelde” que sería tanto como exigir dolo, actuación que entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada actividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante. (S AP Badajoz, sección 3ª, de 14-6-2006).

Así pues, para su aplicación, se exige reciprocidad de obligaciones bilaterales, exigibilidad de las mismas, cumplimiento del reclamante y voluntad rebelde y declarada del incumplidor. Lógicamente determinar quién fue el cumplidor o el incumplidor sólo puede ser competencia de un Juzgado o Tribunal, quien deberá tener en cuenta las pruebas de los actos propios, anteriores, coetáneos y posteriores, y el objeto del incumplimiento debe referirse a un elemento u obligación principal o esencial del contrato.

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Por ejemplo, cuando un promotor renueva las cambiales, y el constructor se retrasa, discutiéndose quién ha incumplido, la Jurisprudencia ha entendido que es el promotor pues el hecho de renovar las cambiales ha determinado un retraso en el pago.

O el supuesto del comprador que cuando se va a elevar a público la venta pone excusas como no haber visto la finca (cuando en realidad si que la había visto) y no procede a consignar judicial o notarialmente el precio.

Partimos de la base que el vendedor ha cumplido con todas sus obligaciones, siendo el comprador deudor el que ha incumplido.

Con anterioridad la jurisprudencia, como venimos diciendo, exigía una “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento “ exigencia que se ha visto moderada por la jurisprudencia, que rechaza una interpretación rigorista de dicho concepto y entiende que el incumplimiento es una cuestión de hecho, constituida por un impago prolongado, injustificado y que frustre el fin del contrato o las legítimas aspiraciones del vendedor.

Es decir, para que se produzca la resolución contractual el incumplimiento del deudor no debe estar justificado lícitamente ni debe haberse producido por causa imputable a quien solicita la resolución, siendo el Juez o Tribunal el que en caso de discrepancia de las partes decidirá.

Como supuestos de voluntad rebelde al cumplimiento, podría señalarse, abonar fuera de plazo la cantidad pactada, o abonar cantidades inferiores a las pactadas por las partes o calcular unilateralmente de forma errónea la cantidad debida. Y como supuestos de inexistencia de voluntad rebelde, cuando se produzca el incumplimiento del vendedor por haber entregado una vivienda de calidad inferior a la pactada o con vicios constructivos, o cuando el comprador, como consecuencia de desacuerdos con el vendedor, efectúa una consignación bien sea notarial o judicial del precio.

La buena fe impone una moderación en el ejercicio del derecho de resolución al acreedor, cuando la prestación que queda para ejecutar es muy inferior a la ya realizada (se deben cien y se han pagado, en distintos plazos, noventa, por ejemplo). Por lo que respecta a la prestación defectuosa, la acción de resolución sólo estará justificada cuando la prestación no es útil al interés del acreedor o cuando el deudor no se allana a satisfacer la pretensión de rectificación o corrección. Existirá aquí esa

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voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la que hemos hablado.

Es jurisprudencia consolidada la de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuesto de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 de abril de 1981TS), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (sentencia de 14 de diciembre de 1983), lo que se ha extendido también a los casos en que, aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 de junio 1981 y 13 de marzo 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 de marzo 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 de junio 1993).

Es de resaltar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, recurso 506/2004, resolución 168/2009, que determina :

“En el presente caso la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso, sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador. En consecuencia no son de apreciar las causas que habría de determinar la resolución del contrato.”

Hemos de señalar que el incumplimiento de ambas partes equivale a mutuo disenso, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, recurso 1777/2006, resolución 605/2010 que determina “ pero sobre todo, la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 de diciembre 2001 y 6 de mayo de 2002, supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil”.

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B) PLAZO

Es necesario poner de relieve, que la acción judicial para solicitar la declaración de resolución contractual prescribe a los quince años. No determinando nuestro Código el dies a quo, si se refiere a la fecha del contrato o del primero o último incumplimiento, por lo que más vale ser precavido y no arriesgarse, máxime teniendo en cuenta la extensión del plazo.

C) EFECTOS

La resolución determina la extinción de la relación obligatoria con efecto retroactivo. Por consiguiente, cada una de las partes debe reintegrar o restituir a la otra las cosas o las prestaciones que hubiesen sido entregadas o ejecutadas. En aquellos casos en que la restitución específica no sea posible, deberá producirse a través del equivalente pecuniario. Cuando la resolución afecta a una relación obligatoria duradera parcialmente consumada, se extingue el vínculo con puros efectos ex nunc, y la retroactividad se refiere sólo a aquellas prestaciones consumadas respecto de las cuales el correspectivo no se haya producido.

En los supuestos de resolución, ambas partes quedan liberadas de ejecutar las prestaciones pactadas y aún no ejecutadas (efecto liberatorio), pero deben restituirse las prestaciones que recibieron conforme al contrato (efecto restitutorio). La primera es consecuencia de la propia naturaleza de la resolución, pues el contrato queda sin efecto (resuelto) y ya no puede exigirse su cumplimiento, la segunda deriva del principio de equidad, pues si la parte incumplidora no tuviera que devolver lo recibido, se enriquecería injustamente, beneficiándose de su propio incumplimiento.

La resolución supone volver al estado jurídico preexistente, como si el contrato nunca se hubiera concluido, y, en principio, y en general, lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que hubiese recibido de la otra, sin perjuicio de que pueda adoptarse otra solución respecto a la devolución o no de parte del precio abonado.

Hemos de señalar que el artículo 1503Cc prevé un supuesto de resolución en los supuestos de peligro de pérdida y del precio en los casos en que el vendedor ha entregado la cosa y la prestación del comprador se ha aplazado, pudiendo el vendedor promover inmediatamente la resolución del contrato, caso de que tuviere motivo fundado para temer la pérdida de la cosa y del precio, constituyendo una excepción al artículo 1124, pues

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aún no existe incumplimiento del contrato y se acciona para resolverlo en base a un temor fundado de que el comprador no cumplirá y que la cosa a restituir, en consecuencia, no se devolverá. En los casos en que el precio aplazado esté garantizado o el comprador lo afiance al instar la resolución el vendedor, quedaría sin efecto dicho artículo.

D) RESOLUCIÓN DE BIENES MUEBLES

En relación a los bienes muebles establece el artículo 1505 Cc, que la resolución tendrá lugar de pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el término fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de éste se hubiera pactado una mayor dilación.

En los supuestos de compraventa de bienes muebles a plazos, es decir aquellos en que una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazado en tiempo superior a tres meses desde la perfección del contrato (art. 3 de la Ley 28/1998, venta muebles a plazos de 13 julio 1998.), se prevé que el comprador podrá desistir del contrato dentro de los 7 días hábiles siguientes a la entrega del bien, comunicándolo mediante carta certificada u otro medio fehaciente al vendedor, y en su caso al financiador, siempre que no haya usado el bien vendido más que a efectos de simple examen o prueba, y lo devuelva, dentro del plazo de los 7 días, en el lugar, forma y estado en que lo recibió y libre de todo gasto para el vendedor, y se proceda cuando se haya pactado, a indemnizar al vendedor en la forma establecida contractualmente, por la eventual depreciación comercial del bien y a reintegrar el préstamo concedido.(art. 9)

Y a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Lvmap, si el comprador demora el pago de dos plazos o el último de ellos, el vendedor, podrá optar entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolución del contrato.

Cuando el vendedor opte por la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. Y el vendedor o el prestamista tendrán derecho a: a) al 10% de los plazos vencidos en concepto de indemnización por la tenencia de las cosas por el comprador, b) a una cantidad igual al desembolso inicial, si existiera por la depreciación comercial del objeto. Cuando no exista el desembolso inicial o éste sea superior a la quinta parte del precio de venta al contado, la deducción se reducirá de ésta última. Por el deterioro de la cosa vendida, si

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lo hubiere, podrá exigir el vendedor además, la indemnización que en derecho proceda.

La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieran pendientes.

Asimismo, se prevé que los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidente de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, puedan señalar nuevos plazos o alterar los conferidos, determinando en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

E) RESOLUCIÓN EN CASO DE BIENES INMUEBLES

En el supuesto de incumplimiento en el contrato de venta de bienes inmuebles, (ya sean urbanas, rústicas, pisos, solares, viviendas), es decir, para el caso de impago del precio, se establecen para la resolución determinadas peculiaridades, como venimos diciendo, pues se autoriza el incumplimiento de la obligación básica, la del comprador, del pago del precio en el momento convenido, sin que tal infracción produzca efecto siempre y cuando el vendedor cumpla con determinadas formalidades.

En el supuesto de inmuebles hemos de partir de lo dispuesto en artículo 1124 del Cc según el cual la parte que ha cumplido con sus obligaciones (vendedor que entrega la finca) puede exigir de la parte incumplidora (comprador que no ha pagado el precio o una parte del mismo ) o bien la resolución- con la consiguiente devolución de la finca-, o bien el cumplimiento, es decir, el pago del precio. Independientemente de la solución por la que opte, podrá además, el vendedor cumplidor, exigir al comprador incumplidor, el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados- previa acreditación y cuantificación.

Permite, además, el Código Civil que, en los supuestos de optar por el cumplimiento, esto es, por cobrar el precio debido íntegramente, y ello resulte o devenga imposible, el vendedor cumplidor podrá solicitar la resolución contractual y la devolución de la finca.

El derecho de opción cesa una vez se ha producido la elección entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, ya en vía judicial ya fuera de ella, siendo las dos soluciones incompatibles, cuando se solicitan al mismo tiempo pero nada se opone a tal petición si se efectúa de

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forma alternativa, de forma que se pretenda en un primer momento el cumplimiento en forma extrajudicial, y ante la actitud de la parte contraria se opte finalmente por ejercer ante los tribunales la acción resolutoria con todas sus consecuencias.

Obviamente, si hubiere desacuerdo por parte del comprador, en cuanto a la devolución de la finca, ésta sólo podrá obtenerse por medio de declaración obrante en una resolución dictada por un Juzgado o Tribunal de Justicia, que deberá valorar los hechos y derechos de las partes para, finalmente, dictar sentencia.

Consecuencia obligada implícita en la resolución contractual es la devolución de la finca vendida al vendedor y del precio al comprador, respetando los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Sin embargo, esta devolución habrá de analizarse caso por caso, puesto que puede ocurrir que en base el principio de autonomía de la voluntad se pacte que tan sólo se devuelva una parte del precio.

En defecto de acuerdo previo, puede concluirse la pérdida de lo pagado por el posteriormente incumplidor, salvo que por parte de un Tribunal se declare dicho pacto como abusivo.

Como venimos diciendo, cuando se trata de la compraventa de inmuebles es de aplicación el art 1504 CC, como precepto legal o norma más específica, que fija las consecuencias resolutorias de la compraventa de bienes inmuebles por impago del precio, autorizando a pagar después del vencimiento del tiempo convenido, pese a la existencia de un pacto comisorio, es decir, acuerdo entre las partes de que no cumplido con el pago del precio convenido, se produzca la automática resolución contractual, y ello toda vez que la norma contenida en el artículo 1504Cc es norma imperativa, que como tal determina que se tenga por no puesta la cláusula comisoria que pretendiera limitar el derecho que se concede al comprador de pagar con posterioridad al vencimiento del plazo de entrega del precio hasta tanto no tenga lugar el requerimiento.

La jurisprudencia viene proclamando desde antiguo, que los artículos 1124 y 1504 del Código Civil no sólo no se repelen sino que se complementan en el sentido de que la regla que, con carácter general, para todas las obligaciones recíprocas contiene el primero de los preceptos, hace aplicación de modo específico al segundo cuando se trata de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, lo que hace que para el éxito de la acción resolutoria regulada en el artículo 1504 CC haya de concurrir los requisitos que para el ejercicio de la del artículo 1124 del mismo texto legal

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se consideran indispensables, entre ellos, fundamentalmente, el de que quien insta la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondían.(En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 26 de enero de 1996).

No obstante, siendo ambos preceptos compatibles y complementarios se establecen diferencias entre ellos, a saber, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto general resolutorio del artículo 1124Cc, que autoriza a la autoridad judicial, en el caso de que uno de los obligados incumpla con su prestación, a que señale un nuevo plazo al demandado para que cumpla lo que le incumbe, en el supuesto de venta de bienes inmuebles, en el caso del artículo 1504Cc, sólo se autoriza a pagar el precio del inmueble aunque ello tenga lugar después del vencimiento del plazo fijado para el pago, siempre y cuando no haya sido requerido vía judicial o notarial, pero lo que no cabe, lo que está vedado al Tribunal, es la posibilidad de conceder nuevo plazo con posterioridad al requerimiento con expresión de la voluntad del vendedor de apartarse del negocio. Una vez tal requerimiento tiene lugar, no cabe ya la concesión de término o pago tardío.

Coincide la doctrina y la jurisprudencia al considerar que la aplicación del artículo 1504 requiere que se trate de un verdadero contrato de compraventa de bienes inmuebles, no bastando que se trate de una figura contractual cercana al mismo, como podría ser la promesa de venta o la opción de compra ni del incumplimiento de obligaciones distintas al pago del precio en el tiempo convenido ya que, en relación a este último, no es tampoco aplicable en los casos en que ha expirado el término de la obligación de pago.

Cuando se trata de falta de pago del precio en la venta de inmuebles, y ha existido un correcto requerimiento judicial o notarial, queda vedado, pues, para el juez el otorgamiento de un nuevo plazo, según los términos del artículo 1504, pero esto no impide que para el éxito de la acción resolutoria regulada en dicho artículo, sea indispensable que concurran los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción derivada del artículo 1124CC, como venimos diciendo.

Han de concurrir los presupuestos del artículo 1124Cc, a saber:

- Que el vínculo obligatorio esté vigente entre las partes que lo concertaron.

- Que haya reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, y que sean exigibles.

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- Que el comprador haya incumplido de forma trascendente la obligación de pago que le incumbía.

- Que tal incumplimiento se haya producido como consecuencia de

una conducta de éste que de modo indubitado, absoluto, definitorio lo origine.

- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera, como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

- Y a su vez ha de concurrir el requerimiento notarial o judicial, que

impide al comprador pagar con posterioridad al mismo y al tribunal concederle al deudor plazo para pagar.

El artículo 1124 como precepto genérico, se refiere a todo tipo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automáticamente, el perjudicado, podrá instar la resolución, aunque ese remedio no esté previsto en el contrato, porque se trata de una facultad resolutoria implícita en la recíprocas; mientras que el artículo 1504, como norma específica, sólo juega en la venta de inmuebles, y ante la clase de incumplimiento por impago del precio – total o parcial.

El artículo 1504 es en principio más benévolo que el artículo 1124, pues, autoriza a pagar después de vencido el término aunque concurra el pacto comisorio, pero una vez practicado el requerimiento, resulta de mayor severidad el citado 1504 sobre el 1124, pues determina la resolución, sin admitir apreciación de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo de forma expresa la concesión de un nuevo plazo para cumplir.

Así, pues, en el supuesto de bienes inmuebles la especialidad contenida en el artículo 1504 en los supuestos de pago tardío es más beneficiosa para el vendedor que la norma general del artículo 1124, toda vez que autoriza a pagar después de vencido el término, incluso haberse pactado la resolución contractual en caso de impago, mientras no haya sido requerido el comprador judicialmente o por acta notarial. Sin embargo, una vez practicado este requerimiento se produce la resolución sin admitir la apreciación de causas justificadas de cumplimiento y prohibiendo la concesión de un nuevo plazo para cumplir la prestación.

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El requerimiento constituye, pues, la frontera entre la posibilidad de cumplimiento y pervivencia del contrato y la de su resolución e ineficacia contractual. De forma, que la jurisprudencia ha reconocido, la necesaria concurrencia del requerimiento como trámite necesario, condición sine qua non para que tenga lugar la resolución del contrato de bienes inmuebles.

El referido requerimiento es una declaración de voluntad unilateral del vendedor y de carácter recepticio, de forma que ha de llegar a poder y conocimiento del requerido, si bien se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido. (Sentencia 27 de abril de 1988).

En cuanto al contenido, la jurisprudencia ha venido señalando que no se trata de una intimación al pago, sino una expresión patente del propósito del vendedor de optar por la resolución de la venta.

La jurisprudencia más reciente ha suavizado el rigorismo del requerimiento y está admitiendo la posibilidad de ofrecer mediante el requerimiento un último plazo, pero anunciando a la vez que en el caso de impago se opta por la resolución.

Cabe preguntarse si el requerimiento efectuado con anterioridad al vencimiento del plazo señalado para el pago al vendedor, adquiere la eficacia para obstar formalmente el pago hecho fuera del término convenido , la STS de 13 de diciembre de 2000 admite tal posibilidad.

La Jp viene aceptando la validez del requerimiento notarial efectuado por medio de correo con acuse de recibo, siempre que se acredite que el mismo llegó a su destinatario.

Un sector de la jurisprudencia admite que el requerimiento se efectúe también vía burofax con certificación de contenido y acuse de recibo, mientras que otro sector jurisprudencial no lo admite pues la ley no hace referencia al mismo, por lo que ad cautelam mejor efectuar el requerimiento judicial o notarial.

Los documentos necesarios para interponer la demanda de juicio ordinario serían además del contrato, la carta remitida notarialmente manifestando la voluntad inequívoca del vendedor de resolver el contrato u otorgándole al comprador deudor un último e improrrogable plazo de cumplimiento, o el requerimiento judicial, vía acto de conciliación, en los mismos términos.

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Se cuestiona si puede ejercitarse el requerimiento judicial a través de demanda, y aunque un sector doctrinal lo admite, se daría una incongruencia, pues en la demanda se peticiona que se declare la resolución judicial tomando como base ese previo requerimiento.

Cuando el comprador incumplidor requerido no comparece, o se opone al acta notarial o requerimiento judicial, quedará expedita la vía del juicio civil declarativo, ordinario, para obtener la declaración judicial de la resolución contractual, siendo aconsejable que se solicite la adopción de la medida cautelar de anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad correspondiente.

Se prevé la posibilidad de solicitar la cancelación de la inscripción en el Registro pertinente, y reestablecer la anterior titularidad del vendedor, si la transmisión consta inscrita, para los supuestos de que la resolución adoptada por el vendedor no se impugne por el comprador y éste se avenga a la misma, y no existan terceros titulares de derechos inscritos o anotados que deriven de la titularidad que se resuelve, previa o simultánea consignación en entidad bancaria o notaría del valor del bien o del importe de los plazos que deben devolverse en virtud de la voluntad contractual, siempre y cuando se haya estipulado que por la falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución contractual, para verificar la nueva inscripción a favor de los vendedores o sus causahabientes, previa notificación judicial o notarial hecha al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y acompañar el titulo del vendedor, sin necesidad de consentimiento del titular registral o de resolución judicial que lo declare. (Art 82, pf 2, LH y 59 Reglamento Hipotecario).

Por el contrario, si hay oposición del comprador a la resolución contractual, no cabe reinscripción hasta tanto en cuanto no se declare judicialmente la resolución contractual (DGRN de 29 diciembre de 1982).

F) ARRAS

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca en las clásicas de 24-11-1926 y 11-10-1927, el concepto de arras no es en derecho moderno, simple y uniforme, consisten en la entrega, por el comprador al vendedor, de una parte del precio total convenido, y respecto a la eficacia jurídica que despliega, se admite la existencia de varias clases las mismas:

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- Penitenciales que son las que parece contemplar el artículo 1454, concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. La cantidad de dinero que es entregada por una de las partes a la otra permite a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya perfeccionado, allanándose quien entregó las arras, a perderlas, o, quien las recibió, a devolverlas duplicadas.

- Confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos «a cuenta del precio»; son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representado un principio de ejecución. Cumple la función de señal de la celebración del contrato o prueba de su perfección.

- Penales, con las que, en efecto, se confunden cuando lo entregado como «arras» no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante una pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. En caso de incumplimiento, las arras se pierden, de incumplir el que las entregó, o se devuelven duplicadas, de incumplir el que las recibió, pero no porque faculten a las partes para resolver el contrato, sino en virtud del mismo incumplimiento, por vía de pena y como resarcimiento del daño.

La primera es la finalidad reconocida por el artículo 1454, siendo doctrina jurisprudencial constante que las arras o señal, que como garantía permite dicho precepto, tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. (sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, sección 1º, de 23 de noviembre de 2005, JUR\2006\9149).

Dado el carácter excepcional de las arras penitenciales, que son precisamente las reguladas en el artículo 1454 del Código Civil, y de las penales las mismas han de constar de modo claro y expreso, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias, y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirva para confirmar la celebración del contrato (sentencias

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de las Sala Primera del Tribunal Supremo : 675/1999, de 23 de julio de 1999 RJ Ar.6096; 1264/1998 de 31 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 9733 entre otras.

Diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 de nuestro primer Código sustantivo; y, que las arras o señal, como medio de garantía del contrato de compraventa tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de desligarse de la convención por este medio resolutorio, ya que de otro modo, como venimos diciendo, cualquier entrega habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo.

Es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1999 ( RJ 1999, 7265) “ establece que las «arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta», por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta ( Sentencia de 25 marzo 1995 [ RJ 1995, 2142]  ); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 del Código Civil , autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificación correspondiente a la cantidad que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretación de los contratos, en la procura de determinar cuál fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten”.

Las arras pueden presentarse, no sólo en el contrato de compraventa, sino- en su caso, con las debidas adaptaciones- en cualquier otro contrato.

Operan a partir de su entrega : tienen, así, carácter real, e incluso pueden configurarse -aunque no sea esto lo corriente- como un contrato accesorio a otro ya celebrado.

G) DIFICULTADES DE RESOLVER LOS CONTRATOS TRAS LA NUEVA LEY CONCURSAL

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Debemos hacer un inciso en relación a las dificultades de resolver los contratos con la nueva Ley Concursal.

Con anterioridad a la ley concursal no había previsto nada al respecto nuestro ordenamiento jurídico, aplicándose la norma general del artículo 1124 Cc y la norma especial del artículo 909, 8 del Código de Comercio, relativa a la compraventa pendiente de pago por parte del quebrado.

Por el contrario, la nueva LC sienta la regla de que la declaración de concurso, por si sola, no afecta a la vigencia de los contratos bilaterales, bien se hallen pendientes de cumplimiento las obligaciones a cargo de ambas partes, bien cuando sólo una de las partes tiene pendiente de cumplimiento la prestación a la que viene obligada (art. 61 LC).

No obstante, la LC da un trato diferenciador a las prestaciones que se hallen pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración del concurso, según sólo una de las partes tuviera pendiente de cumplimiento su obligación o ambas tuvieran pendiente la obligación a su cargo. Mientras que en el primer supuesto, la prestación que queda pendiente de cumplimiento se incluye, según el concursado sea acreedor o deudor de la misma, en la masa activa o pasiva del concurso (art. 61,1LC), en el segundo supuesto , la prestación que corresponde al concursado se realiza con cargo a la masa (art 61,2LC).

Ello, obviamente, puede conllevar en la práctica a situaciones a veces injustas. Piénsese el caso en que una de las partes contractuales ha vendido y entregado a la otra una máquina industrial pero ésta ha sido declarada en concurso antes de satisfacer el precio.

En este supuesto, el crédito de la parte in bonis se incluirá en la masa pasiva del concurso, (art 61,1) teniendo su crédito la consideración de un crédito concursal y, quedando, por tanto, sometido a las mismas condiciones que los acreedores ordinarios. Sin embargo, si la parte in bonis no hubiera aún entregado la máquina, su crédito tendrá la consideración de crédito contra la masa (art. 61,2LC, en relación con art. 84, 2LC), recibiendo así un mejor trato, puesto que estos créditos deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos antes de proceder al pago de los créditos concursales (art. 154LC).

De esta forma, en la práctica, la calificación del crédito de la parte in bonis, puede quedar en manos del concursado- en el caso de concurso voluntario, en función de la fecha en que solicite la declaración del concurso.

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Por otro lado, esta regla de mantenimiento de la vigencia de los contratos a pesar de la declaración del concurso no puede desvirtuarse por la voluntad de las partes, ya que LC establece que se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso de cualquiera de las partes (art. 61, 3LC), salvo los supuestos especiales previstos en el artículo 63LC.

Estos supuestos especiales son, por un lado, todos aquellos en que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato proceda conforme a la ley, y por otro lado, aquellos en que las leyes dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en las situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes.

Los supuestos legales que facultan la denuncia unilateral del contrato serían :

- artículo 25, 1 de la Ley 12/ 1995, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, que dispone “ El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.”

- artículo 1594Cc , relativo al arrendamiento de obra, que dispone : “El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.”

Los supuestos que disponen o expresamente permiten pactar la extinción del contrato en situaciones de concurso o de liquidación administrativa, son los que se citan, teniendo en cuenta que todas las referencias a suspensión de pagos o al procedimiento de quita y espera contenidas en dichos preceptos se entenderán realizadas al concurso en el que no se haya producido la apertura de la fase de liquidación y todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación:

- artículo 26, b de la Ley 12/ 1995 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia (modificado por la DF29 de LC) que dispone: “ Cualquiera de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, …entre otros

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supuestos, cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso.”

- Artículo 37 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (modificado por la DF28 de LC), que dispone : las normas de los artículos 34 a 36 (relativas a la transmisión del objeto asegurado en el contrato de seguro por el asegurado, y la facultad del asegurador y del adquirente de resolver el contrato en éstos casos salvo las pólizas a la orden o al portador), se aplicarán en caso de muerte del tomador del seguro o del asegurado y, declarado el concurso de uno de ellos, en caso de apertura de la fase de liquidación.

- artículo 1732, 3º del Código Civil relativo al contrato de mandato (modificado por el artículo 11 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad ), que determina que el mandato se acaba entre otros supuestos : “por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario”.

- Artículo 280 del CCo relativo al contrato de comisión mercantil, que determina que por muerte del comisionista o su inhabilitación se resolverá el contrato, pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes. La inhabilitación ha de entenderse hecha a la quiebra, al tratarse de un efecto de ésta por lo que la resolución sólo se producirá por concurso en caso de que se haya producido la apertura de la fase de liquidación.

Tanto en unos supuestos como en otros, las partes contractuales estarán facultadas para la resolución o extinción de los contratos por la mera declaración del concurso, constituyendo una excepción al principio de no tener como puestas este tipo de cláusulas, y por tanto, a la regla general de la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas.

Así pues, salvo en los supuestos mencionados, la LC prohíbe las cláusulas resolutorias o extintivas de los contratos por la mera declaración de concurso, y por ello, la resolución o extinción de los contratos por la concurrencia de tal causa, siendo nulas de pleno derecho, puesto que precisamente lo que LC pretende es que las mismas no constituyan per se un obstáculo para la viabilidad de la empresa, habiéndose demostrado, en la práctica concursal, que su inclusión en los contratos resultaba ser

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gravemente perturbadora para el concursado, y por ello para sus acreedores.

Ello no obstante, en determinadas ocasiones puede ser útil e incluso necesaria la resolución del contrato, y en este sentido, LC prevé dos supuestos :

1) la resolución del contrato en interés del concurso (art. 61, 1, p2 LC)

2) la resolución por incumplimiento del contrato (art 62LC)

En el primer supuesto, la LC faculta únicamente al concursado (en caso de intervención) o a la Administración concursal (en caso de suspensión) para solicitar, ante el Juez del concurso, la resolución contractual si lo estiman conveniente en interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el Juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte del contrario y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el Juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal previsto en el artículo 192 y ss de la LC) y el Juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

En el segundo supuesto, la ruptura del vínculo contractual puede producirse a instancia, bien del concursado, bien de la parte in bonis, siempre que el incumplimiento sea posterior a la declaración concursal, o incluso anterior para el caso de los contratos de tracto sucesivo.

La acción resolutoria debe ejercitarse ante el Juez del concurso- por los trámites del incidente concursal- y para el caso que el Juez acordara la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de cumplimiento y, en cuanto a su destino, el crédito que corresponda a la parte cumplidora se incluirá en el concurso si el incumplimiento del concursado fuera anterior al concurso, y se satisfará con cargo a la masa si el incumplimiento del concurso fuera posterior al concurso. En uno y otro caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.

Cabe señalar que dicha facultad de resolución contractual por cualquiera de las partes puede quedar, en la práctica, notablemente condicionada por el Juez, ya que LC le faculta para denegar la resolución y

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exigir su cumplimiento, aún existiendo causa legal o contractual de resolución, en interés del concurso.

H) EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de las obligaciones es la llamada excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contratus), que se funda en la regla de la ejecución simultánea y en la idea de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya. Ninguna de las partes de una obligación sinalagmática puede demandar el cumplimento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la propia obligación.

Para que proceda la excepción de incumplimiento es necesaria la existencia de los siguientes requisitos :

a) una relación obligatoria sinalagmática; b) la falta del actor al cumplimiento de su obligación; c) la inexistencia de contradicción de buena fe en la alegación de la excepción por el demandado.

La excepción presupone una situación de incumplimiento, en que ha incidido el demandante a quien la excepción se opone. No se trata necesariamente de un incumplimiento absoluto o definitivo que haga imposible el cumplimiento ulterior. Es suficiente que sea una omisión en la ejecución de la prestación puesta a cargo del actor, aunque tenga carácter transitorio.

Para que la alegación sea viable es menester que su alegación no aparezca como contraria a la buena fe. Como supuestos en que la alegación a la excepción es contraria a la buena fe, podemos citar :

- cuando el que la invoca ha motivado él mismo el incumplimiento de la otra.-cuando el incumplimiento se refiere a prestaciones meramente secundarias o carece de suficiente entidad o envergadura para justificar una negativa de la prestación demandada.

Cuando el cumplimiento no es simultáneo, la parte primeramente obligada a cumplir no puede oponer en rigor la excepción a la otra cuya prestación debe cumplirla posteriormente, pero cuando ocurra el riesgo de

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no recibir la misma en su momento puede suspender la ejecución (art. 1467).

Por la doctrina se admite, asimismo, la excepción de falta de cumplimiento defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus), oponible al demandante que ejecuta su prestación, pero en forma parcial o defectuosa, y se considera como una modalidad de la excepción general de incumplimiento. Es evidente que si el demandado admitió la contraprestación sin ninguna reserva ni protesta cuando la parcialidad o el defecto pudo comprobarlos, no puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso porque iría contra sus propios actos. En otro caso sí, y se autoriza al mismo bien a detraer de su prestación el importe de lo realizado o a reducirla en atención a llevarlo a cabo defectuosamente. Pero si lo omitido o ejecutado defectuosamente afecta tan gravemente a la economía de la obligación contraída de tal manera que el interés del acreedor a la prestación del obligado no queda satisfecho, cabe o la excepción del contrato no cumplido o la resolución del vínculo. Además, la excepción non rite adimpleti contratus no priva al legitimado para oponerla, de la acción para que los defectos o irregularidades de la prestación se subsanen.

La excepción de incumplimiento y la de cumplimiento defectuoso constituyen medidas de defensa del demandado. Su efecto primordial es la suspensión provisional de la prestación que a cargo del legitimado para oponerlas incumbe realizar. Neutraliza temporalmente el derecho o acción del actor, pero no lo extingue ni destruye.

La excepción del contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) no exige ser articulada por la vía reconvencional, sino que basta que se oponga en la misma contestación para neutralizar la pretensión del actor. Por todas, sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 25/10/07, R/-467/07 (EDJ 2007/234066).

Es significativa la Sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de julio de 2006 (AC 2007\569):

“SEGUNDO La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha delimitado de forma profusa la diferente naturaleza de la excepción de contrato no cumplido, «exceptio non adimpleti contractus», de aquella otra de contrato no cumplido adecuadamente «exceptio non rite adimpleti contractus», considerando que la primera corresponderá al incumplimiento por el demandante que alcance la suficiente entidad y montante cuantitativo y que suponga un daño para la parte contraria que determine para esta la exoneración de su obligación de pago, esto es, cuando esta aparezca como adecuadamente equilibrada con la prestación efectuada

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por la parte contraria, así sentencias de 12 (RJ 1991, 1547) y 9 de julio de 1991 , 27 de marzo del mismo año (RJ 1991, 2451), y otras de 10 de mayo de 1989 , 24 de octubre de 1986 y 13 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2388). En cambio la «exceptio non rite adimpleti contractus» se centra no en el incumplimiento relevante antes expuesto sino en un cumplimiento defectuoso que también exige las notas de entidad y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la parte contraria; dicha doctrina sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sí está implícitamente admitida en los arts. 1157, 1100, apartado final, y 1154 del Código Civil (LEG 1889, 27) y recogida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1971 (RJ 1971, 4906), 18 abril 1979 (RJ 1979, 1406), 14 junio 1980 (RJ 1980, 3299) y 13 mayo 1985 (RJ 1985, 2388). Hemos de destacar las distintas consecuencias de este incumplimiento según la entidad de este, así solo cuando lo mal realizado u omitido aparezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado corresponderá la acción resolutoria del art. 1124 CC (LEG 1889, 27), mientras que cuando el interés del comitente quede satisfecho a pesar de este cumplimiento defectuoso, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato nos conducirán a la vía reparatoria, bien a través de la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, así sentencia del TS de 27 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2451)”.

3.-LA RESCISIÓN

Y la rescisión es una ineficacia sobrevenida de un contrato al cual no le falta ninguno de los elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de algunos de los presupuestos que su tipo negocial requiere, pero por razón del perjuicio que supone para determinadas personas, el ordenamiento jurídico concede la acción rescisoria para hacer cesar su eficacia. Posee como cualidad destacada la de ser un remedio in extremis ya que sólo cabe acudir a su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio.

Atendiendo a la regulación del Código Civil (art. 1290 a 1299), la rescisión es el remedio jurídico para la reparación de un perjuicio económico que el contrato origina a determinas personas, consistente en hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de ineficacia sobrevenida. El contrato es válido, pero en razón a aquel perjuicio, y siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas la acción rescisoria.

La rescisión es una medida excepcional y subsidiaria. El artículo 1290 reza que “ los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos en la ley “ y el artículo 1294 señala que ” la acción de rescisión es subsidiaria, no podrá ejercitarse sino cuando el

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perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio.”

A) SUPUESTOS

El artículo establece los siguientes contratos susceptibles de rescisión:

1) Los contratos celebrados por los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesiones en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieran sido objeto de aquéllos.

2) Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que

éstos hayan sufrido la lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieran sido objeto de aquéllos.

Han de ser contratos que el representante legal pudo llevar a cabo sin necesidad de autorización judicial, puesto que el artículo 1296 excluye de la rescisión los contratos celebrados con autorización judicial.

Tanto en ese caso como en el del tutor se trata de lesión económica de cierta entidad, que ha de apreciarse en el momento de la celebración del negocio, dada las fluctuaciones del valor de las cosas.

La rescisión de un contrato por motivos económicos es tan excepcional en el Código Civil, que el artículo 1293 dispone “que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del artículo 1291”. Ello es una manifestación de la ideología liberal propia de la época, que lleva a proclamar que “las cosas valen lo que por ellas se paga”, en otras palabras, “que no hay un precio justo”.

3) Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les debe.

Dentro de la rescisión se regulan los actos del deudor en fraude de sus acreedores, es decir, se desarrolla la acción pauliana mencionada en el último inciso del artículo 1111 del Código Civil.

4) Los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado, sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente.

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Estos contratos son rescindibles porque pueden suponer un obstáculo para la efectividad de la sentencia. Por ejemplo, si se enajena la cosa cuya propiedad está en litigio, el vencedor en el pleito corre el riesgo de que la ejecución de la sentencia que ordene entregársela sea imposible por haber pasado a poder de tercero.

No obstante, si se trata de un bien inmueble, cuando la demanda relativa a su propiedad, o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real se ha anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad, el tercero que adquiera de buena fe, a título oneroso e inscriba su adquisición está inmune a la rescisión (art. 34 LH) .

¿Cuándo se entiende que el bien es litigioso? El Código Civil, a propósito del derecho de adquisición que concede al deudor cuando se enajena por su acreedor el derecho de crédito litigioso, dice que se tendrá por litigioso un crédito desde que se contesta a la demanda relativa al mismo.

5) Cualquiera otros que especialmente lo determine la ley.

B) PRESUPUESTOS

a) Acción de rescisión. Como la rescisión supone privar de eficacia a un contrato válido ab initio, es evidente que debe ser ejercitada para logar esta finalidad.

b) Legitimación. La legitimación activa corresponde exclusivamente al perjudicado y sus sucesores. Pero como la acción rescisoria se considera como resolutoria en cuanto que han de reponerse las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, únicamente pueden llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello que por su parte estuviese obligado (art. 1295, 1 Cc). Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del contrato “ se hallaren legalmente en poder de personas que no hubiesen procedido de mala fe “, aunque en este caso “podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión”. Esto es, se transforma la acción rescisoria en una acción de indemnización.

La indemnización tiene por finalidad, no el pago de la deuda, sino exclusivamente resarcir al actor de los perjuicios producidos por la

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imposibilidad de reintegrar las cosas al patrimonio del deudor en el estado preexistente a la celebración del negocio fraudulento, debiendo consistir en el valor objetivo del bien al tiempo de producirse la enajenación a favor del tercero de buena fe que impide su devolución.

Cabe preguntarse ¿Quién es el causante de la lesión? Dejando el supuesto de fraude acreedores, en los supuestos de los números 1º, 2º y 4º del art. 1291, el tutor, el representante del declarado ausente y el demandado.

La legitimación pasiva para soportar la acción la tiene el tercero que haya contratado y el adquirente del mismo que sea de mala fe, porque son los que pueden restituir.

C) EFECTOS

La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses (art. 1295Cc).

El demandado de rescisión puede optar entre consentirla o indemnizar el perjuicio (art. 1077 Cc por analogía). La indemnización deberá abarcar todo aquello a que tendría derecho si el contrato hubiese sido plenamente eficaz.

D) PLAZO

La acción de rescisión es una acción de caducidad, que dura cuatro años. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, empieza desde que se haya cesado la incapacidad o sea conocido el domicilio de los ausentes. Respecto de los contratos que se refiere a cosas litigiosas no dice nada el Código Civil, por lo que será aplicable la regla general, el plazo comienza a transcurrir desde el día en que pudieron ejercitarse (art. 1696Cc) que será desde la celebración del contrato.

E) DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN DE RESCISIÓN Y ACCIÓN DE NULIDAD

Es necesario preguntarse :

¿Cuál es la diferencia que separa la acción de rescisión y la acción de nulidad?

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Esta pregunta es muy difícil de contestar y probablemente tenga un origen histórico.

Nuestro Código Civil ha establecido dos regímenes jurídicos distintos, uno para la anulación (art. 1300 a 1314) y otro para la rescisión (art. 1290 a 1299), como venimos manifestando.

La anulabilidad obedece a la existencia de un defecto en la celebración del contrato : de contratos que adolezcan de algún vicio, habla el art. 1300 Cc. En cambio, la rescisión se aplica a contratos validamente celebrados y obedece, no a la irregularidad de la formación del contrato, sino al hecho de que el contrato regularmente celebrado contribuye a obtener un resultado injusto, o contrario a derecho, produce un fraude a los acreedores o una lesión. La rescisión es una ineficacia funcional.

La acción rescisoria es subsidiaria, según el art. 1294 sólo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio sufrido. Esta norma confiere a la rescisión un carácter marcadamente excepcional y supletorio. La carga de la prueba de que no existe otro remedio del perjuicio le corresponde al actor.

Sólo son rescindibles los contratos válidos, de forma que el contrato rescindible no es nulo, sino ineficaz y de ello se deduce que cuando la rescisión no es posible por encontrarse las cosas en poder de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, la acción tiene una finalidad puramente indemnizatoria.

F) LA ACCIÓN PAULIANA

Como venimos diciendo, la rescisión de los contratos por fraude de los acreedores está regulada en el Código Civil dentro del grupo de normas referentes a la rescisión de los contratos (artículo 1291, 3º Cc).

El artículo 1111 Cc únicamente enuncia con carácter general “que los acreedores, después de perseguir los bienes de que esté en posesión el deudor, podrán impugnar los actos que…haya realizado en fraude de sus derechos “.

De ahí que la acción pauliana es un recurso subsidiario. A él únicamente es posible acudir cuando los acreedores no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, ejercitando una acción propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le

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coloquen en una situación de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones.

A diferencia de la acción subrogatoria, que es una legitimación extraordinaria que la ley atribuye a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor, la acción pauliana es una acción propia de los acreedores que ellos ejercitan en su propio nombre y derecho.

Los actos fraudulentos contra los que la acción pauliana reacciona son actos perjudiciales para los acreedores, mediante los cuales se les defrauda de manera real y no fingida.

Así, si el deudor para perjudicar a los acreedores, utiliza la vía de la simulación (por ejemplo finge que enajena), no tendrán éstos que utilizar la acción pauliana, sino que podrán ejercitar la acción de simulación. Teóricamente las diferencias son evidentes, en el primer caso el acto es real, en el segundo fingido, en el primer caso el remedio lleva a la rescisión y el segundo a la nulidad absoluta o inexistencia.

En la práctica puede ser difícil distinguir los supuestos de aplicación de uno y otro tipo de acción, aunque se pueden ejercitar conjuntamente, si bien condicionado una de ellas a la falta de éxito de la otra.

La acción pauliana no es en modo alguno una acción de nulidad ni tiene por objeto la nulidad de actos y contratos. Los contratos rescindibles son contratos válidos y eficaces, deviniendo ineficaces exclusivamente en atención a los resultados que produce o que pueden contribuir a producir, que en el caso que nos ocupa es el fraude de acreedores.

La rescisión por fraude de acreedores determina una ineficacia instrumental y por consiguiente perfectamente reparable. En suma, las consecuencias de la rescisión son sanables, (aún cuando hubiesen sido establecidas en virtud de sentencia), pues la satisfacción del interés de los acreedores debe dejarla sin efectividad.

1.) PRESUPUESTOS

Es criterio jurisprudencial que el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria regulada en los artículo 1111 y 1291 y ss del Cc exige la concurrencia de las siguientes circunstancias,(SS TS de 14/12/1993 y SAP Asturias, sección 7ª, 19/4/2005). :

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-La existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada.

-La realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena.

-El propósito defraudatorio, el llamado “consilium fraudes” tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenación, entendido como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor.

-La ausencia de otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

Se requieren, pues, los siguientes presupuestos para el ejercicio de la acción rescisoria:

1) Que el deudor realice un acto que cause perjuicio a sus acreedores y ventaja para un tercero, perjuicio que consiste en la disminución de su garantía patrimonial hasta el punto de provocar su insatisfacción.

La situación de insolvencia no tiene por qué ser absoluta, siendo suficiente que exista una disminución patrimonial tal que impida al acreedor hacer efectivo su crédito o haga sumamente difícil su reintegro al no cubrir la integridad de la deuda, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que consagra el artículo 1911Cc.

2) Que ese acto merezca la calificación de fraudulento, lo que ocurrirá cuando el deudor actúe con el propósito de defraudar a sus acreedores, es decir, con el propósito de que no puedan cobrar lo que se les debe. Pero la prueba de la intención de perjudicar es muy difícil por su carácter íntimo. Por eso, la jurisprudencia ha dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa, ha de conocer que después de realizado el acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos. En la realidad ocurre que este presupuesto se objetiviza, y normalmente el fraude se detecta probando la situación de insolvencia en que se ha colocado.

El fraude ha de estigmatizar también el acto desde el punto de vista del tercero, que ha de cooperar al mismo. Será fraudulento, pues, su comportamiento si sabe que el deudor defrauda a sus acreedores.

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El carácter perjudicial y fraudulento del acto (eventos damni y consilium fraudes, respectivamente) debe probarse por el acreedor. La prueba del perjuicio, es decir, de que no quedan bienes libres para satisfacerse después del acto, puede hacerse en el mismo juicio en que se actúe la acción pauliana.

La cuestión que se suscita es qué actividad ha de exigirse que despliegue el acreedor para determinar la existencia de otros bienes del deudor, el TS en sentencia de 21 de abril de 2004 ha declarado que al acreedor le basta con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los que le eran debidamente conocidos según las circunstancias del caso; el acreedor debe haber actuado diligentemente para averiguar los bienes.

No se exige en la actualidad, en el tercero, una intención o propósito específico de perjudicar al acreedor que no tiene otro medio para el cobro de su crédito, que no sea la rescisión del acto o contrato celebrado por el deudor en perjuicio de los acreedores, sino que es suficiente para que se cumpla este requisito que el tercero tenga conocimiento de que con dicho acto se causa un empobrecimiento del deudor. El requisito del consilium fraudes, ha sido entendido, como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor.

Sin embargo, sigue siendo un hecho negativo de difícil prueba. Por eso, es aconsejable un embargo anterior que resulte infructuoso.

Es doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, la que determina que tanto la existencia del fraude como la realidad o no de bienes suficientes en el patrimonio del deudor son puras cuestiones de hecho, sometidas, por tanto, a las reglas sobre la carga y valoración de las pruebas.

La acción pauliana, como la subrogatoria, no es una medida colectiva, no tiene que ser necesariamente ejercitada por todos los acreedores. Cualquiera de ellos podrá declarar la ineficacia del acto.

El acreedor ha de ser por un crédito vencido y exigible.

El crédito, en principio, ha de ser de fecha anterior al acto fraudulento, puesto que el acreedor que contrata con posterioridad ya cuenta con una garantía patrimonial nula o disminuida. Sin embargo, debe excepcionarse el supuesto de que la insolvencia fuese provocada anteriormente en vista de la nueva obligación que se iba a contraer, para perjudicar al nuevo acreedor, es decir, puede ejercitarse la acción pauliana con créditos existentes pero

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no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, deberá valorarse pues las circunstancias concurrentes en cada caso.

Cabría señalar como supuestos, por ejemplo, deudas pendientes de la Seguridad Social o de Hacienda en que los deudores sabían perfectamente que se trataba de deudas reales, efectivas y cuantificadas, que han sido devengadas a favor de la Administración, aún en el caso de que la notificación de dicha deuda sea posterior, porque el descubierto ya se ha producido en su momento con la falta de ingreso de las cantidades que correspondían a cada período, cuestión que los obligados al pago conocen perfectamente sin necesidad de notificación, (S AP Valladolid, sección 3ª, 12 /12/2005 ).

O también el supuesto de víctima de lesiones que tiene derecho a indemnización de las mismas, creándose una expectativa de crédito ante la denuncia y la existencia de lesiones en la denunciante, y sin que haya recaído aún sentencia condenatoria, aunque sí el inicio de diligencias previas, siendo conocedora la agresora de que contra ella se había formulado una denuncia y que la denunciante había resultado lesionada por el altercado con ella, otorgando a la denunciante la condición de perjudicada, y sin embargo el agresor efectúa donaciones o ventas fraudulentas (sentencia AP Vizcaya, sección 5º, 19/10/1998).

De igual modo, en los supuestos de otorgamiento de póliza de préstamo, nace contra los deudores principales y los avalistas desde el otorgamiento de la póliza de su concesión y recepción de capital, (Sentencia AP Alicante, sección 6ª, 8/3/1998).

O el supuesto de existencia de créditos salariales, esto es, de deuda futura cuya previsión no podría dejar de conocer la deudora, cuando la sociedad vende la empresa en la que trabajan los trabajadores acreedores,(S TS, Sala 1ª, de 17/7/2006).

La acción pauliana debe dirigirse necesariamente contra el deudor y el que celebró con él acto fraudulento. Pero si ese tercero adquirió un bien del deudor y después lo enajenó a otro (subadquirente) debe ser también demandado éste último cuando la enajenación se hizo a título gratuito o a título oneroso, siempre, en este último caso, que conozca el carácter fraudulento de la adquisición del que trae causa.

2) PRESUNCIONES

La prueba del fraude está facilitada por algunas presunciones legales.

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El artículo 1297 Cc sienta dos presunciones muy importantes de fraude.

Por una parte, presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.

Por otra parte, se presume fraudulentas también las enajenaciones a título oneroso, hechas por personas contra las cuales se hubiera pronunciado sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.

Son dos presunciones de fraude de distinto significado. La primera es iure et de iure, que no admite prueba en contrario. La segunda es iuris tantum.

En efecto la adquisición a título gratuito es fraudulenta siempre. Según el artículo 643, 2º Cc se presumirá siempre hecha la donación en fraude en acreedores cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes suficientes para pagar deudas anteriores a ella. También el artículo 37, 4º de la Ley Hipotecaria hace triunfar siempre las acciones rescisorias en fraude de acreedores, cuando el adquirente que inscribió en el Registro de la Propiedad lo fue a título gratuito.

3) PLAZO

La acción dura cuatro años (art. 1299) y es un plazo de caducidad, pues se trata de la alteración de una situación jurídica. Sin embargo, no determina expresamente el Código Civil el momento en que comienza a correr, argumentando la JP que ha de acogerse el criterio que más favorezca a la víctima del acto ílícito civil, por lo que se entiende que debe tomarse como día inicial aquel en que tenga conocimiento la víctima del acto fraudulento que le produce el daño patrimonial (S AP Cantabria, sección 4ª, de 20/1/2004).

4) EFECTOS

La acción pauliana es una acción personal dirigida a la ineficacia del acto fraudulento en la medida que haya perjuicio al acreedor, por eso es subsidiaria. Así pues, la ineficacia del acto no es total, se mantiene en lo que no haya perjuicio para aquél.

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Por ejemplo, el deudor enajena fraudulentamente o dona una cosa que vale 6000 euros y el acreedor perjudicado lo es por 600 euros. La ineficacia de la enajenación o donación se declara en la parte que no exceda de 600 euros.

El Código Civil dice en el artículo 1295, 1º : “La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con su frutos, y del precio con sus intereses”; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. El tercero es el obligado a la devolución, sin perjuicio de las acciones que tuviera contra el deudor.

De todas formas, el Código Civil parte siempre de la base de que la rescisión obliga a devolver. Por tanto, el tercero que celebró el acto ineficaz con el deudor habrá de restituir total o parcialmente al patrimonio de éste, y una vez allí, lo restituido será objeto de agresión por los acreedores.

Lo normal, cuando hay una rescisión parcial sobre todo, es que el tercero abone el perjuicio causado al acreedor sin restituir nada. El problema surge en la hipótesis de que haya que ejecutar una sentencia de rescisión parcial de enajenación fraudulenta de una finca urbana, por ejemplo o una rustica. Habría que proceder a una división material de la misma, división a la que se aplicarían por analogía las reglas a la división de la comunidad de bienes, estimando que el acreedor tiene una cuota sobre el objeto, proporcional al perjuicio que ha de repararse.

Para evitarlas, debe fingirse que, una vez firme la sentencia que da lugar a la ineficacia del acto, el bien entra en el patrimonio del deudor aunque permanezca en poder del tercero. Es decir, que ese tercero está obligado a soportar la satisfacción forzosa de los acreedores del deudor, hasta el límite en que haya sido declarado el perjuicio, sobre aquel mismo bien. O que siendo imposible la restitución in natura, deba el acreedor ser resarcido de los daños y perjuicios.

No obstante, si ha sido un adquirente de mala fe, es tratado como poseedor de mala fe, obligado a restituir los frutos percibidos y debidos percibir. Tales frutos tampoco los restituirá sino que será deudor de la cantidad a que asciendan, respondiendo ahora con sus bienes propios, no sólo con el afectado por la rescisión.

Cabe preguntarse ¿Beneficia la revocación del acto fraudulento a acreedores no actuantes ?, Generalmente se sostiene la negativa, el único beneficiario es el acreedor que ha ejercitado la pauliana. Sin embargo, ello

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supone conceder un privilegio para el cobro que no se asienta en ningún precepto. Si el bien retorna (total o parcialmente) al patrimonio del deudor, o se finge como si retornase, ello constituye una garantía genérica de todos los acreedores, por lo que el privilegiado, aunque no haya actuado la pauliana, podrá cobrase sobre él con preferencia a otros.

En el supuesto de que el tercero haya enajenado a su vez a otro, es decir, cuando exista un subadquirente, determina el artículo 1295, 2 y 3, que tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe. En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.

Se extrae de la norma dos consecuencias :

- La acción rescisoria se da también contra el subadquirente de mala fe, que deberá ser demandado junto con el deudor y tercero. Hay mala fe si ese subadquirente no ignora la debilidad del título en que se apoya el tercero que a él ha transmitido la cosa, es decir, conoce el fraude. Igualmente estará expuesto el subadquirente que adquiere a título gratuito.

- La acción se transforma en una acción para exigir daños y perjuicios al causante de la lesión si el subadquirente es de buena fe. El causante de la lesión será el tercero, adquirente del deudor de mala fe.

La transformación de la acción rescisoria en una acción tendente al resarcimiento de daños y perjuicios, no sólo se produce cuando las cosas han pasado a un subadquirente de buena fe. Con carácter general determina el artículo 1298 Cc que el que hubiese adquirido de mala fe, tanto el adquirente como el subadquirente, las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación le hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuera imposible devolverlas.

Por otro lado, son rescindibles según el artículo 1292 Cc los pagos hechos en estado de insolvencia por cuentas de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser obligado el deudor al tiempo de hacerlos, por ejemplo obligación moral, una deuda de juego, los pagos anticipados.

Son impugnables los actos dispositivos aunque no sean estrictas enajenaciones, como los constitutivos de derechos reales sobre bienes del deudor en tanto entrañen una disminución o pérdida de su valor, como por

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ejemplo usufructo o uso, su aportación a una sociedad y la remisión de deudas.

La constitución de derechos reales de garantía, ya a favor de un acreedor, ya a favor de un acreedor de un tercero (por ejemplo el deudor hipoteca los bienes de que dispone para garantizar a un acreedor de su hermano), otorga a éste una preferencia de cobro. Disminuyen las posibilidades de satisfacción de los demás acreedores y, en consecuencia, puede actuar la pauliana.

F) SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE LESIÓN

Asimismo, hemos de hacer referencia al supuesto de rescisión en los supuestos de lesión en más de la cuarta parte en los supuestos de partición, bien sea de herencia, bien en liquidación de gananciales, (art. 1077Cc), pudiendo el beneficiado optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a una nueva partición.

La lesión de la liquidación está consentida por el Código Civil para reparar agravios comparativos económicos sufridos en la partición, S TS Sala 1ª, de 17/05/2004.

G) LA RESCISIÓN EN MATERIA CONCURSAL

A tenor de lo dispuesto en el artículo 71 y siguientes de la LC declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de las obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos :

- Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

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- La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

La legitimación activa, de conformidad con el artículo 72 de la LC, para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento de ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los 2 meses siguientes al requerimiento.

Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad del que goce o la protección derivada de la publicidad registral.

Las acciones rescisorias y demás de impugnación se tramitarán por el cauce del incidente concursal.

La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.(art. 73 LC).

Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrase a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuviesen cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

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Es criterio jurisprudencial que los requisitos de la acción especial de reintegración concursal son :

A) La existencia de perjuicio para la masa (elemento objetivo)B) Su realización en el período sospechoso de dos años anteriores a

la declaración del concurso (elemento temporal), prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede “aunque no hubiera existido intención fraudulenta”.

Se contempla la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso iures et iure (disposiciones a título gratuito y pagos o extinciones de obligaciones intempestivas , artículo 71,2) y en otro iuris tantum (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas, artículo 71,2).

Sin perjuicio de especialidades en su régimen, las notas definitorias de la acción de rescisión pueden predicarse, con carácter general, de las acciones de integración concursal, y por tanto calificarlas como rescisorias especiales o concursales por cuanto : a) tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva; b) el objeto material de tales pretensiones lo constituye un perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato, y por último, c) la ineficacia del negocio ha de ser provocada a través de su ejercicio por parte de la administración judicial, y subsidiariamente, por los acreedores, pues sólo si se ejercita y prospera, una vez declarada judicialmente, comenzará a producir sus efectos.

En este sentido hemos de señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 229/2007, de 15 de abril (AC 2007\1698), que determina que procede la acción de reintegración en el supuesto de pago anticipado de póliza de crédito.

O la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, de Alicante, número 59/2008, de 5 de mayo, procedimiento 637/2007, (JUR 2008\160442), que determina la procedencia de la acción de reintegración en un supuesto de dación en pago, como consecuencia de la minusvaloración del patrimonio de la concursada, por salida del activo por un valor sensiblemente inferior al valor objetivo que tenía en ese momento.

H) LA RESCISIÓN POR LESIÓN

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El origen histórico de la rescisión por lesión se encuentra en un texto contenido en la compilación de Justiniano.

El Código Civil siguió, por el contrario, el criterio germánico ya recogido en el proyecto de 1851, no exige que el precio sea justo, sino que es el que han pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad, prescindiendo del valor real de la cosa.

La institución vino a contradecir la inexigibilidad del precio justo en las ventas y la posibilidad de engaño entre los contratantes, según el principio liberal de “tanto pagas, tanto vales”. Ahora bien, esta institución en sede derecho civil catalán tiene una naturaleza jurídica objetiva, independientemente de los vicios de consentimiento que hayan determinado la manifestación de voluntad.

En el derecho histórico de nuestro país la figura de la rescisión por lesión del contrato de compraventa fue recibida junto con la tradición romanista y consagrada en las leyes de las partidas.

El artículo 1293 del Código Civil dice que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los párrafos 1 y 2 del artículo 1291.

Sin embargo, la tradición romanista de la lesión ultra dimidium se ha conservado en el derecho especial de Cataluña.

Son rescindibles los contratos de compraventa, permuta y demás de carácter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en que el enajenante haya sufrido lesión en más de la mitad del justo precio (art .323 comp).

La acción rescisoria no procede si la compraventa o la enajenación han sido hechas mediante subasta pública, si el precio o la contraprestación han sido decisivamente determinados por el carácter aleatorio o litigioso de lo adquirido o por el deseo de liberalidad del enajenante.

Por ejemplo, en los casos de renta vitalicia, por su carácter aleatorio (S TSJ Cataluña, Sala de lo civil, 18/9/2006). En la renta vitalicia existe una verdadera incertidumbre, factor de riesgo o inseguridad ( la vida probable del cedente) circunstancia que impide la rescisión.

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O también el ejemplo de deudas por impuestos, en que el titular aparejador entrega la finca no urbanizable para pago de dichas deudas, y con posterioridad hay una modificación urbanística y la finca se convierte en urbana pudiendo edificarse en la misma, aumentando así el valor de la finca, en este supuesto se entendió que existía un ánimo de liberalidad, pues el deudor conocía los créditos municipales, y conocía que existía un procedimiento de apremio para su cobro y era conocedor el deudor de las consecuencias de la vía de apremio, que se limitaba al realizar el valor del bien afectado, asimismo era conocedor de las condiciones urbanísticas y la valoración del solar, por haber tomado la iniciativa de la cesión. (S TSJ Catalunya Sala civil, de 4-7-1990).

De esta forma, no cabe afirmar que existe lesión cuando la diferencia económica no es injustificada sino que es conocida y querida por el enajenante.

En las ventas a carta de gracia o con pacto de retroventa, la acción rescisoria no puede ejercitarse hasta que se haya extinguido o caducado el derecho de recuperar la cosa.

La acción rescisoria es de naturaleza personal. Es transmisible a los herederos y caduca a los cuatro años de la fecha del contrato.

Como se establece en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de enero de 1997 para determinar si existe o no lesión en más de la mitad del precio justo, debe tenerse en cuenta no sólo el precio escriturado, sino también las otras cantidades que haya recibido el vendedor en concepto de precio, aunque aparezcan reflejadas en documento privado. Ahora bien, la parte que alega haber pagado un precio superior a lo escritura tiene que probar su afirmación.”

Y la sentencia de la AP Barcelona, sección 11ª, de 3 /11/2006 determina que : “para apreciar la existencia de lesión hay que atenerse al precio justo, o sea, al valor de venta que las cosas tuviesen en el momento de otorgamiento del contrato en relación a otras de iguales o análogas circunstancias a la respectiva localidad, a pesar de que el contrato se consumase después.”

Sólo es renunciable después de celebrado el contrato. Por excepción, en Tortosa y en su antiguo territorio la renuncia a la acción puede hacerse en el mismo contrato.

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RENOVACIÓN

Los contratos por regla general tienen carácter temporal, por lo que llegados el término o se extinguen o se renuevan. La renovación consiste en que no va a ser el primitivo contrato el que va a seguir rigiendo sino uno nuevo, que puede acomodarse o celebrarse con sujeción a las circunstancias anteriores o con nuevas circunstancias. La renovación, en sentido jurídico, es una variación del contrato en relación a las condiciones del plazo y precio que pueden ser iguales o distintas a las que precedían.

Especial consideración merece el artículo 9 de la LAU en relación a los arrendamientos de viviendas, que determina que la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si ésta fuera inferior a cinco años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de 5 años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de la prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

No procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se haga constar en el mismo de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí.

Y el artículo 10 prevé que si llegada la fecha del vencimiento del contrato, una vez transcurrido como mínimo cinco años de duración de aquel, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con un mes de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato.

Al contrato prorrogado le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviese sometido.

Por el contrario, cuando se trata de arrendamiento de local de negocio el término es el libremente pactado, y en caso de renovación se procede, por regla general, por acuerdo de las partes, a actualizar la renta, no suponiendo en la mayoría de las ocasiones una congelación de la renta.

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El problema se plantea con el preaviso que se pacta en muchos casos para la renovación contractual, y si el mismo es abusivo o no, siendo significativa la sentencia de Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3º, de 6 de noviembre de 2007, AC 2008\270 que determina :

“…razón por la cual el auténtico interés del debate radica en determinar la validez o nulidad (en este caso concreto) de la cláusula de prórroga o renovación en la que se establece: "Una vez vencido el plazo contractual, y no habiendo sido denunciado el contrato por ninguna de las partes, se producirá la prórroga o tácita reconducción del mismo, por períodos de duración igual al plazo contractual".

Centrémonos, por lo tanto, en este aspecto de la cuestión; máxime cuando la indemnización solicitada por la empresa de mantenimiento (predisponente de la referida cláusula) está porcentualmente calculada sobre parte sustancial del precio correspondiente a dicha prórroga (junio de 2005, fecha de la última factura abonada por la comunidad demandada, hasta abril de 2009, fecha de expiración de la prórroga en cuestión).

SEGUNDO

Planteada así la cuestión, claro es que la misma se reconduce a determinar si la referida cláusula predispuesta y efectivamente impuesta en el citado contrato, y cuyo íntegro contenido hace referencia a un plazo de preaviso ("Si alguna de las partes desea dar por terminado el contrato a la extinción del período contractual o de cualquiera de sus prórrogas deberá, necesariamente, comunicarlo por medio de carta certificada con acuse de recibo a la otra parte contratante, por lo menos con un trimestre de antelación al vencimiento del período contractual o de la prórroga en curso"), es una cláusula abusiva por ser contraria a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (arts. 10-1-c y 10 bis 1 de L.G.D.C.U. [ RCL 1984, 1906]  ).

La naturaleza del contrato efectivamente concertado entre las partes, el contenido propio y usual del mismo entre particulares sin posición de predominio alguna, es en definitiva relevante según la propia L.G.D.C.U. para comparativamente determinar si la concreta cláusula altera abusivamente dicho contenido usual en perjuicio del consumidor adherente.

Pues bien, en este sentido se ha de tener presente que el denominado contrato de mantenimiento de ascensor participa de las características del contrato de obra y del de arrendamiento de servicios, pues por un lado se contrata a una determinada persona o empresa, en atención a sus peculiares conocimientos o disponibilidad de medios, para que preste un servicio genérico consistente en tener el ascensor en buen uso, mientras que por otro, dicha empresa cada vez que interviene en el mantenimiento concreto de la máquina realiza una prestación que cabe incluir en el contrato de obra (SS.A.P. Alicante de 22 de febrero de 1994 y Zaragoza de 10 de julio y 4 de octubre de 1993). Por ello, como participa de la naturaleza de ambas figuras contractuales, debe considerarse posible la resolución unilateral por parte del arrendatario, pues así se admite en ambos casos, ya que el arrendamientos de servicios, al haberse celebrado en atención a las características personales o profesionales de quien deba prestarlo, es un contrato "intuito personae" que, por tanto, puede ser resuelto unilateralmente por quien ya no encuentra ventaja alguna en tales circunstancias ( STS de 30 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2306]  ); mientras que para el caso concreto del arrendamiento de obra, el art. 1594 del CC ( LEG 1889, 27) autoriza expresamente el desistimiento unilateral del dueño de la obra por su sola voluntad indemnizando al contratista por los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

En definitiva, y partiendo de lo anterior, lo que se trata es de determinar si la cláusula en cuestión excluye u obstaculiza el derecho del contratante consumidor a poner fin al contrato; lo cual (tal y como igualmente, en el caso de una contratación individualizada y singularmente negociada, permitiría el art. 1256 del CC por vía de la libertad en el establecimiento de pactos conformes a la propia naturaleza del contrato y no contrarios a las leyes, moral ni al orden público) entendemos que no va en contra de que se hubiera pactado un determinado plazo de preaviso para que la resolución contractual tuviera lugar, de tal manera que si aquel hubiera transcurrido sin ejercitarse dicha facultad resolutoria, el contrato habría quedado prorrogado por el tiempo pactado.

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Y es que lo esencial en este sentido, tal y como recuerda la, SAP. de Asturias de 24 de octubre de 2006 ( JUR 2007, 46317)  , es no tanto que se prevea una prórroga por un plazo más o menos largo, sino que no se conceda al consumidor la oportunidad real de desvincularse del contrato oponiéndose a su prórroga automática, pues esa mera posibilidad de prórroga en sí misma no es abusiva, sino sólo en el modo de establecerse, y por ello es por lo que la, SAPrimera I-1) de L.G.D.C.U. señala, que tendrá el carácter de abusiva la cláusula que prevea la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, "fijando un límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo ".

La fijación de ese límite es, por tanto, esencial a los efectos que aquí nos ocupan, y así se ha entendido que es subsumible en dicha prohibición legal, tanto la cláusula que imponga al consumidor manifestarse en contra de la prórroga en un plazo excesivamente lejano de la conclusión del contrato (pues con lejanía temporal el consumidor no se encuentra en condiciones de valorar si desea o no mantener la relación negocial), como aquella otra que imponga al consumidor un plazo muy restringido para manifestar su deseo de no prorrogar dando valor positivo al silencio como manifestación de consentimiento para una nueva duración.

Nada de ello apreciamos que concurra en el presente caso; en el cual la cláusula tiene un carácter bilateral, y el establecimiento de un plazo de preaviso de tres meses, amen de ser acorde a la propia estructura empresarial que necesita la entidad mantenedora, es razonablemente conforme a la duración por cinco años del concreto contrato que nos ocupa, máxime cuando como criterio interpretativo podemos acudir a la propia voluntad del legislador, y más concretamente, con criterio meramente comparativo, a la regulación del propio contrato de agencia, en la cual es el caso que en el art. 25-2 de Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216)  se contempla un plazo de preaviso de un mes para cada año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses; y aquí, tal y como antes expusimos, ya habían transcurrido en total seis años de contrato.”

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2010. 

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