abordaje y planeación de la investigación...

Abordaje y Planeación de laInvestigación Penal

Abordaje y Planeación de la Investigación Penal

Unidad de Capacitación y Supervición

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345 Henderson García, OsvaldoH4961a Abordaje y planeación de la

Investigación penal / Osvaldo GarcíaHerderson. 1 ed.-San José, C.R.:ImpresosCabalsa, 2007270 p.: 14 x 21.6 cm

ISBN: 9968-9701-5-81. Derecho Penal. 2. Investigación Penal. I. Título



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Dedicatoria:A Tatyana mi compañera incondicional en lavida y en la labor de fiscal.

A Irene y Andrés, los muchas veces sacrifica-dos en esta tarea en el Ministerio Público.

Ellos guían mi vida y comprenden mi amor ypasión hacia la búsqueda de la verdad.

A mis compañeras y compañeros fiscales, aquienes reconozco su sacrificio, empeño yprofesionalismo.



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Con clara conciencia de que el conocimientoes el mejor legado que puede dejarse a gene-raciones futuras, el Licenciado Osvaldo Hen-derson García nos ofrece la segunda ediciónde su manual de “Abordaje y planeación de lainvestigación penal”.

El presupuesto básico para la transmisión deexperiencias es la necesidad de que los hom-bres y las mujeres que de forma constante seincorporan a las filas del Ministerio Público,tengan acceso a la información que a travésdel estudio y la práctica diaria, otros fiscalesy fiscalas han acumulado con el tiempo.

Como órgano auxiliar de la Administraciónde Justicia, el Ministerio Público debe realizaruna labor eficiente y eficaz, de manera que lasy los juzgadores sientan confianza en torno aella. Así, desde las fases iniciales de la etapapreparatoria, la investigación debe caracteri-zarse no solamente por una manejo ético sinotambién altamente científico de los elementosprobatorios, que redundará en la presentaciónde casos sólidos ante los tribunales penalesde nuestro país y su correlativo, sentenciasjustas.

Precisamente para guiarnos por la senda dela averiguación sistemática del hecho delic-tuoso, fue escogido, no por azar, el LicenciadoHenderson García, quien merced a su prácticaprofesional, primero como investigador judi-cial y desde hace varios años ya como fiscal,ha acopiado la experticia necesaria para com-pletar pesquisas que resistan el embate de loscuestionamientos de los sujetos procesales,



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que sustenten las tesis del acusador y quesean de recibo para el ente jurisdiccional.

Como encargado de varias investigacionesque han acaparado la atención social, ejer-ciendo la dirección funcional y utilizando,entre otros, los recursos con que cuentan losLaboratorios de ciencias forenses; con equi-pos de policías judiciales trabajando a su lado,don Osvaldo ha logrado dilucidar las interro-gantes surgidas a consecuencia de diferentesacciones delictivas, formulando ante los tribu-nales planteamientos serios y bien fundamen-tados, revestidos de la rigurosidad científicaexigida para ser debatidas posteriormente enaudiencia oral y pública.

Es precisamente esa vivencia la que logratransmitirnos en su obra, que no se encuentradesprovista de elementos teóricos indispen-sables en el manejo que las y los fiscalesdeben dar a los asuntos que a diario tienenfrente a sí en sus escritorios. De esta forma,temas relativos a la Teoría del delito son abor-dados en forma ágil y de fácil comprensión,ilustrados con la normativa aplicable y la Ju-risprudencia generada tanto en la Sala Cons-titucional cuanto en la Sala de Casación penal,lo que nos permite ponderar la aplicación quede los diversos institutos han realizado dos delos más altos tribunales de nuestro país.

El desarrollo de la temática propia de la in-vestigación, tomando como punto de partidala definición de la finalidad y marco teórico deella; la conceptualización de la Teoría del caso;el abordaje de éste con la respectiva planea-



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ción de las pesquisas que culminan con losactos conclusivos asignados legalmente al Mi-nisterio Público nos permite transitar metódi-camente por esa trascendental misión que lanormativa procesal asignó al Ente acusador.

No cabe duda de que la dedicación y el es-mero prodigados a la confección del presentetrabajo será recompensado con el uso que deél haremos no solamente los que inician sutrajinar por los muchas veces arduos senderoscomo fiscales de la República sino por los que,a pesar de haber iniciado el camino tiempoantes, nos vemos compelidos a actualizarnuestros conocimientos en virtud de los avan-ces científicos que permiten una comprensiónmucho más integral de los asuntos que dia-riamente abarrotan nuestros despachos.

San José, 28 de setiembre de 2007

Patricia Cordero VargasFiscala del Ministerio Público



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MODULO 1FINALIDAD Y MARCO JURÍDICODE LA INVESTIGACIÓN

A. Introducción ................................................ 17B. Objetivo ....................................................... 19C. Contenido .................................................... 21D. Desarrollo .................................................... 21

Finalidad de la Investigación ........................ 21Explicar y describir los hechos ..................... 24Preparar el juicio .......................................... 25Identificar y localizar la prueba .................... 25Posibilitar la acusación en aras de lademostración de la hipótesis en debate .......26Marco Legal de la Investigación ................... 27Ministerio Público .........................................27Función ........................................................ 27Principios rectores ........................................28Potestades y Límites .....................................29Potestades y límites ......................................36Estrategias de la defensa ............................. 38Posibilidades de participación ...................... 40Técnicas de Refutación ................................ 42Técnicas de Negociación .............................. 44Limites de la Investigación ...........................47Garantías constitucionales y procesales ....... 48

MOLUDO 2TEORÍA DEL CASO

A. Introducción ................................................ 69B. Objetivo ....................................................... 71C. Contenido .................................................... 73D. Desarrollo .................................................... 75

Potestades y límites ..................................... 75Teoría fáctica ............................................... 76Teoría Jurídica ............................................. 78Tipicidad ...................................................... 79Bien jurídico ................................................ 81



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Antijurdicidad .............................................. 83La base probatoria ...................................... 86La prueba .................................................... 86Concepto de prueba .................................... 87Los indicios ................................................. 89Elementos de la prueba indiciaria ............... 89El hecho conocido o indicador .................... 90Requisitos del indicador .............................. 90Las reglas de experiencia ............................ 94El hecho indicado o conclusión ................... 95Libertad probatoria ...................................... 97Pertinencia y utilidad .................................... 98Licitud ........................................................102Medio y elemento de prueba ......................105Aplicación de la teoría del caso .................. 107Análisis del móvil ....................................... 108

MODULO 3ABORDAJE DE CASO: EN CASOS DELDESPACHO Y ASUNTOS CON DIRECCIÓNFUNCIONAL

A. Introducción .............................................. 113B. Objetivo ..................................................... 115C. Contenido .................................................. 117D. Desarrollo .................................................. 119

Formas de Abordaje ................................... 119Sin Dirección Funcional ............................. 120Dirección Funcional ................................... 122Niveles de Coordinación ............................ 127Comisión permanente (Art. 4 Lomp) .......... 127Comisión del Circuito Judicial(Circulares 1-98 y 17-98 art. 12) ................ 128Comisiones Coordinadoras de UnidadesEspecializadas y ComisionesCoordinadoras de Sub-Circuitos(Circular 17-98 art. 13) ...............................129



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Fiscal y policías del caso(Circular 17-98 art. 14) .............................. 130Grupo ampliado de Análisis(Circular 17-98 art. 15) .............................. 133Tipo de Dirección Funcional(circulares 17-98 y 18-02) .......................... 135Plan de trabajo por iniciativa dela policía y se fija términos .........................135Señalamiento de objetivos de lainvestigación a la policía, dejandoa su iniciativa la metodología yfijando términos .........................................136Señalamiento de objetivos y actividadesespecíficas a realizar y fechas deevaluación, luego análisisconjunto de resultados ...............................137Dibujo de Ejecución ................................... 138Determinación de diligencias ysu relación con la Teoría del Caso .............. 139Asignación de diligencias ........................... 142Revisión de Cumplimiento ......................... 143Determinar nuevas metas y términos .........144

MODULO 4PLANEACION DE LA INVESTIGACION


Denuncia ................................................... 157Informe policial ..........................................161Investigación de oficio ............................... 162Sitio del Suceso ......................................... 163Función de la policía .................................. 164Administración del sitio del suceso ............ 165Protección del sitio .....................................166Organización de funciones según objetivos 167



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Orden secuencial de participaciónde los técnicos ........................................... 168Función del Fiscal ...................................... 169Orden que debe respetarse en laatención del sitio del suceso ..................... 170Análisis para hipótesis inicialAnálisis conjunto ........................................172Análisis fáctico ...........................................173Análisis jurídico ..........................................175Prueba existente .........................................175Prueba probable .........................................176Fuentes de Información ..............................176Opinión policial ..........................................178Planes y diligencias iníciales .......................178Determinación de diligencias,términos de cumplimiento yperfiles de encargados ............................... 179Reuniones periódicas Frecuencia ............... 180Utilidad, resignación y cambiode hipótesis ............................................... 181Nueva diligencias Punto de partida .............182Interpretación de la prueba anterior ...........183Replanteamiento del dibujo de ejecución ...183Actos de investigación y actos de prueba ... 184Proyección de la prueba ............................. 185Aseguramiento de la pruebapara debate, caso del anticipojurisdiccional de prueba .............................185Jurisprudencia sobre el anticipojurisdiccional de prueba .............................185Allanamiento ..............................................193Naturaleza del allanamiento .......................193Decisión coordinada (no unilateral) ........... 200Plan Operativo ........................................... 201Función del Fiscal ...................................... 202Decomisos ................................................. 203Previsión de resultados .............................. 204



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Medidas de seguridad ................................ 205Detenciones necesidad deIndividualización previa ..............................206Comunicación de derechos ........................207Asistencia legal .......................................... 208Prioridad “resolver situaciónjurídica del detenido” ................................. 208Reconocimientos personales y otras periciasen el imputado ...........................................211Coordinación con la policía ........................ 211Coordinación en el señalamiento ...............212Consideraciones en la realización delreconocimiento y su efectiva constancia .... 212Imputado en reconocimientoes objeto de prueba ................................... 213Situación en toma de elementos pilosos ....214Prisión Preventiva ....................................... 214Requisición de la Solicitud Relaciónde hechos .................................................. 216Análisis de la prueba que vinculaal imputado ............................................... 216Planteamiento del tercer supuestospresente (peligro de fuga, peligro deobstaculización o reiteración delictiva) .......216Referente al término .................................. 218Solicitud de ampliación de la medida ........ 222Sugerencias notas prácticas .......................225Consejos prácticos ..................................... 225Intervenciones telefónicas yrastreos de llamadas Delitosen los que se permite ................................ 225Rastreos telefónicos oregistros de llamadas .................................230Decomiso de listado dellamadas por la policía judicial ................... 231Coordinación con dependenciasajenas al Poder Judicial ..............................232



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Coordinación de trabajocon analista criminal .................................. 232Determinar el usuario del teléfonoo tarjeta prepago ....................................... 233Informe por analista criminal ..................... 234Coordinación de los resultadoscon otros despachos .................................. 235

MODULO 5LOS ACTOS CONCLUSIVOSDE LA INVESTIGACION


Momento de terminar la investigación ....... 249Desestimación ........................................... 251Archivo Fiscal ............................................. 253Sobreseimiento ..........................................254Sobreseimiento definitivo .......................... 254Sobreseimiento provisional ........................258La acusación .............................................. 259Datos del imputado ....................................260Relación de hechos .................................... 260Fundamentación fáctica y jurídica .............. 264Calificación jurídica .................................... 265Ofrecimiento de prueba ............................. 265Pretensión con la acusación ....................... 267



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FINALIDAD Y MARCOJURIDICO DE LAINVESTIGACIÓN

1Módulo



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La historia de la humanidad conlleva lahistoria de los delitos, pues, como fenómenopropio del interactuar social, es una realidada la que nos enfrentamos día a día. El sistemademocrático de derecho, elegido pornuestros antepasados, se basa en principiosgarantistas reguladores de la investigación;tarea que ha sido delegada para el caso deCosta Rica, en el Ministerio Público encoordinación con las distintas policías. Enrazón de ello, se hace necesario quetengamos claro el marco legal que nos regulaen esa búsqueda de reconstruir el hecho,para mediante la prueba someterlo aconocimiento del órgano jurisdiccional quedebe emitir el fallo.



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Conocer el marco legal, potestades y límites,de los intervinientes en la etapa preparatoriao de investigación.



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Finalidad de la investigaciónMarco Legal de la InvestigaciónLímites de la investigación



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En toda actividad humana, es necesarioconocer de previo el objetivo que se busca aliniciar esa tarea, con el propósito de utilizarde la mejor manera los recursos disponibles:humanos, materiales y sobre todo el tiempo.De igual forma debe ser dirigida la actividadde investigación de un delito, sobre todoconociendo los escasos recursos con quecontamos.

Es necesario reflexionar sobre la forma enque estamos obligados a realizar nuestrastareas. En ese sentido se había llamado laatención desde que se investigaba bajo lasreglas del Código de Procedimientos Penales,en donde ni siquiera se recargaba lainvestigación en el Ministerio Público, cuandoel órgano de Casación Penal indicó:

“…Los suscritos magistrados considerannecesario subrayar que las garantíasprocesales dispuestas en la ConstituciónPolítica, en los instrumentos internacionalesen materia de Derechos Humanos y ennuestra legislación interna, deben serrigurosamente observadas, en cualquierinstancia, por todos los funcionarios públicosinvolucrados en la materia penal, pues ellasrigen desde la investigación policial hasta lafinalización del proceso penal, en el másamplio de sus sentidos. No es solamente elimputado o su defensor quien tiene interés enla legitimidad de las actuaciones, sinotambién la policía (si es que no quiere que sedesbaraten sus esfuerzos investigativos,como en este caso), el Ministerio Público (sino quiere que fracase el ejercicio de su

Finalidadde la

Investigación



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acción, como en este caso) y los JuecesPenales (si quieren dictar resolucionesincuestionables por estar ajustadas aDerecho). A cada uno de estos sujetos lecorresponde velar por la legitimidad de lasactuaciones propias y de los otros, parapoder lograr así un proceso jurídicamenteválido y eficaz: esta es la actitud que de ellosexige la más elemental inteligencia denuestro sistema jurídico, y la solución quemás se aviene con el principio constitucionalde justicia pronta, cumplida y sindenegación, así como con el amplio abanicode derechos y garantías individuales…” (Voto560-F-95 SALA TERCERA DE LA CORTESUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diezhoras con diez minutos del veintidós desetiembre de mil novecientos noventa ycinco).

Con mucho más razón se deben observar lasgarantías procesales, cuando sabemos que laley procesal actual nos encarga la direcciónfuncional de las investigaciones, que como seapuntará es de suma importancia despojarsede los miedos y mitos, para dejar ese divorcioexistente y que sepamos que solamente encoordinación con las diferentes policías, losfiscales podremos llevar casos a buentérmino, sea este la determinación de uno ovarios culpables por parte de una tribunal dejuicio, o bien la determinación veraz de lainocencia de un sospechoso para asegurar laaplicación de la justicia al caso concreto.

La actividad de la investigación está dirigidaa dar explicación de un hecho delictivo, el cual

Explicar ydescribir loshechos



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muy frecuentemente surge de la propiaversión del ofendido, pero que en ocasionesse plantea a partir del sitio del suceso oescenario del crimen. Si bien los abordajespodrían ser distintos según el origen de lanoticia criminis, lo cierto es que se busca lomismo, determinar qué fue lo que sucedió,quien lo realizó, cómo lo hizo, cuándo y porqué; es una tarea de reconstruir el hecho apartir de la información que se pueda obtenerde las distintas fuentes de prueba. Pero lalabor no queda en la reconstrucción comomedio de conocer lo sucedido, pues enocasiones esto podría ser fácil con un bueninformante, sino que se traduce en una laborreconstructiva que pueda ser demostrableante el órgano jurisdiccional. Junto a esa laborde conocer lo sucedido, está la labor esimprescindible de localizar de manera legal laprueba que vaya a dar sustento a lasubsunción que se pretenda hacer para emitirel dictamen conclusivo, el que adquiere mayorrelevancia cuando este dictamen va a ser unaacusación, por las consecuencias jurídicopenales que recaerán sobre el o losimputados por una parte, mientras que porotra, porque es la función básica que seencomienda al Ministerio Público.

Desvirtuar el estado de inocencia, que cubrea cualquier persona, conlleva una actividad deinvestigación regulada, un procedimiento delocalización de prueba que debe respetar elordenamiento jurídico vigente , dirigido a unaevacuación en la etapa de debate o juicio, enla cual deberá permitir la corroboraciónconsensual de la acusación.

Prepararel juicio

Identificary localizarla prueba



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En este estadio, se localiza la prueba, suaseguramiento es imprescindible para laposterior evacuación en debate, además quesirve como plataforma del replanteamiento dela hipótesis inicial, en algunos casos, o laverificación de aquella en otros. Actos deinvestigación y no actos de prueba, pero queen definitiva se dirigen hacia el fin del debate,de la evacuación en pro de demostrar lasubsunción de los hechos en el tipo, la noexistencia de norma permisiva para el actuary por supuesto la determinación de laculpabilidad.

El aseguramiento y la preservación de esaprueba para la etapa indicada, requiere deuna labor de control de legalidad inobjetable,además del análisis sobre la posibilidad de supresencia, de ahí lo necesario de valorarcuando proceda realizar un anticipojurisdiccional de prueba, en aras de asegurarla decisión judicial con todos los elementosposibles, que hagan efectivo tanto losderechos del imputado como el derecho a unatutela efectiva para las víctimas .

Esa actividad de planteamiento de lahipótesis y dirección de la investigación, selleva a cabo, efectivamente, pensando en eljuicio, pero sin dejar de lado, la base procesalpara la producción de la acusación por partedel fiscal, ahí donde el encuadramiento fácticoy jurídico encuentran sustento probatoriocomo carta de presentación de un caso penal,de un asunto en ejercicio de la acción penal,cuyas consecuencias en el imputado seránproducto de la reacción más violenta por partedel Estado.

Posibilitar laacusaciónen aras de lademostra-ción de lahipótesis endebate



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Podemos concluir, como Jorge Chavarría,quien sostiene que “La investigación tienecomo uno de sus fines, buscar, descubrir,observar y analizar, todos esos elementosque son su objeto de estudio, para explicar,describir y demostrar mediante surecolección y posterior presentación altribunal, cómo fue que ocurrió el hecho yquién lo cometió”iv

La función de investigación recae en elMinisterio Público y bajo sus órdenes, esauxiliado por la policía judicial, así las cosases importante tener definido el marco legalque los rige en sus actuaciones, para clarificarsus potestades y con ello respetar el principiode legalidad en esa ardua tarea.

El Ministerio Público es un órgano del PoderJudicial y ejerce sus funciones en el ámbito dela justicia penal, por medio de susrepresentantes, conforme a los principios deunidad de actuaciones y dependenciajerárquica, con sujeción a lo dispuesto por laConstitución Política y las leyesv . Tiene lafunción de requerir ante los tribunales penalesla aplicación de la ley, mediante el ejercicio dela acción penal y la realización de lainvestigación preparatoria en los delitos deacción pública , en la forma establecida por laley y practicando las diligencias pertinentes yútiles para determinar la existencia del hechodelictivo. Pero esta investigación preparatorialo realizará bajo control jurisdiccional, en losactos que así lo requieran, además de que susrequerimientos y conclusiones debenformularse de forma motivada y específicavii.

Marco Legalde la Investi-gación

MinisterioPúblico

Función



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En delitos de acción pública perseguibles ainstancia privada, en ausencia de esta última,podrá ejercer la acción penal en casos cuandoel delito se haya cometido contra un incapaz oun menor de edad, que no tenganrepresentación, o cuando lo haya realizado unpariente hasta tercer grado deconsanguinidad o afinidad, el representantelegal o el guardadorvii.

En esta tarea de investigación, la ley le haotorgado muchas facultades al MinisterioPúblico, que deben ser ejercidas siempre enapego a los principios que lo rigen, entreellos, como más relevantes, podemos citar:objetividad9ix, legalidadx, unidad y jerarquíaxi.

La obligación que tiene el fiscal comorepresentante del Ministerio Público, desde uninicio, es realizar una valoración a fin dedeterminar si debe continuar con lainvestigación o bien solicitarxii:

a) la desestimación de la denuncia, de laquerella o de las actuaciones policiales,

b) el sobreseimiento,

c) la incompetencia por razón de la materiao el territorio,

d) la aplicación de un criterio deoportunidad,

e) la suspensión del proceso a prueba,

f) la aplicación del procedimiento abreviado,

g) la conciliación o

h) cualquier otra medida tendente a finalizarel proceso.

Principiosrectores



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Sin embargo, luego de dicha valoración, enlo que considera como un hecho delictivo quedebe investigarse y ejercer la acción penalpara determinar las circunstancias del hecho,sus autores y llevarlo a la fase de debate,deberá impedir que produzca consecuenciasulterioresxiii, contando entre otras con lassiguientes potestades:

• Realizar todas las diligencias yactuaciones de investigación que norequieran autorización ni tengancontenido jurisdiccionalxiv. Importante.

• Determinar previo a la realización de lasactuaciones si con la misma se afectará underecho fundamental, así como tenerpresente los criterios jurisprudenciales.

• Exigir informes de cualquier persona oentidad pública o privada, quienes estánobligados a colaborar con la investigación.En cuanto a estos informes es importantetener claro que al ordenarlos, debeidentificarse plenamente la causa que setramita, el nombre del imputado, el plazoque se concede para rendir el informe, ellugar donde debe presentarse y lasconsecuencias previstas porincumplimiento del deber de informarxv.

• Disponer las medidas razonables ynecesarias para proteger y aislar indiciosde prueba en los sitios en lo que seinvestigue un delitoxvi.

• Decretar mediante resolución fundada, elsecreto total o parcial de la investigaciónpreliminar, cuando el imputado no se

Potestadesy Límites



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encuentra detenido y la publicidadentorpezca el descubrimiento de laverdad. Téngase claro que la resolucióndebe de existir debidamentefundamentada, previo a hacerla valercontra interesadosxvii.

• Ordenar la detención de una persona,siempre y cuando no supere lasveinticuatro horas, o bien el términoindispensable para resolver la situaciónjurídicaxvii, y bajo alguna de las treshipótesis que lo establece la ley :

a.Sea necesaria la presencia del imputado yexistan indicios comprobados parasostener, razonablemente, que es autor deun delito o partícipe en él, y que puedeocultarse, fugarse o ausentarse del lugar.

b.En el primer momento de la investigaciónsea imposible individualizar a losimputados y a los testigos y debaprocederse con urgencia para noperjudicar la investigación, a fin de evitarque los presentes se alejen del lugar, secomuniquen entre sí y que se modifique elestado de las cosas y de los lugares.

d.Para la investigación de un delito, seanecesaria la concurrencia de cualquierpersona.

• Inspeccionar lugares o cosas por existirmotivos suficientes para sospechar que seencontrarán rastros del delito o porpresumirse que, en determinado lugar, seoculta el imputado o alguna personaevadida. Deberá confeccionar la respectiva



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acta donde se detalle el estado de lascosas y las personas. Además puedeordenar que, durante la diligencia, no seausenten quienes se encuentran en ellugar o que cualquier otra personacomparezca inmediatamentexx.

• Ordenar la inspección corporal delimputado o de otras personas sobre lasque recaiga grave y fundada sospecha ode absoluta necesidad, siempre y cuandose practique respetando el pudor de lapersona y si es preciso con la participaciónde peritosxxi.

• Practicar la requisa personal, siempre quehaya motivo suficiente para presumir queoculta pertenencias entre sus ropas o quelleva adheridos a su cuerpo relacionadoscon un delito. De previo a realizarla sedebe informar a la persona de ladiligencias por llevarse a cabo, la sospechaque se tiene, el objeto que se busca einvitar a que lo exhiba, respetando elpudor de la persona y con lasprevenciones del caso, cuando lo que sesospeche que porta sean armas decualquier tipoxxii.

• Registro de vehículos, siempre que hayanmotivos suficientes para presumir queuna persona oculta en él objetosrelacionados con el delito y se respeten losprocedimientos de la requisa depersonasxxiii.

• El secuestro de objetos relacionados conel delito, los sujetos a confiscación y



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aquellos que puedan servir como mediosde pruebaxxiv.

• Ordenar y realizar reconocimiento depersonas, con comunicación previa a laspartes y respetando el procedimientoestablecido en el ordenamiento procesal .

• Cuando sea necesario reconocer a unapersona que no este presente ni pueda serhabida, en este carácter supletorio podráordenar el reconocimiento por fotografía,observando en lo posible las reglasestablecidas para el reconociendo enrueda de personasxxvi.

• Reconocimiento de objetos, para lo cual seobservarán también las reglasseñaladasxxvii.

• Realizar una regulación prudencial, concarácter supletorio únicamente cuando nopueda establecerse por medio de peritosel valor de los bienes sustraídos o dañadoso el monto de lo defraudadoxxvii.

• Seleccionar peritos y determinar elnúmero de los que puedan intervenir,conforme a los requerimientos propios delcaso, su complejidad y características .

• Ordenar por un término máximo de seishoras la incomunicación del aprehendido,tiempo máximo para gestionar la medidaante el órgano jurisdiccionalxxix.

• Interrogar testigos en el extranjeroxxxi.Dependiendo del estado del proceso, asívan a ser las posibilidades de realizarlos,ya sea entrevistas por teléfono,



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apersonarse al país de residencia deltestigo, vídeo-conferencia, etc.

• Ordenar la aprehensión del testigo cuandohaya temor fundado de que se oculte o sefugue, hasta por un plazo máximo de seishoras, para gestionar la orden judicialxxxii.

Es necesario aclarar que en cualquierinvestigación se presentarán casi siempresituaciones novedosas, donde tomardecisiones, las cuales deberán dirigirse aasegurar la legitimidad de la actuación,resguardando los derechos fundamentales delas personas y teniendo claro que comofuncionarios públicos que son las y losfiscales, procederán conforme al principio delegalidad, solamente cuando lo autorice laleyxxxiii y teniendo claro que no se puedenrealizar actos de contenido jurisdiccionalxxxiv.Asimismo las investigaciones se dirigirán paraesclarecer los hechos que sean delitos a fin deformular la acusación, como también lascircunstancias que sirvan para eximir deresponsabilidad al imputadoxxxv.

De la policía judicial es significativo destacarque a partir de la reforma procesal penal ennuestro país, se ha tornado confuso su roldentro de la investigación. Quizá porquedesde un inicio se “vendió” una idea errada,cual era que la dirección funcional del fiscal setraducía en hacer solamente lo que aquel oaquella le asignaren, como si la reformaprocesal hubiera conllevado una revocatoriade potestades y responsabilidades en lapersecución penal para con la policía,



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situación que aprovechó mucho oficial paraentrar en una especie de somnolencia laboral,donde no hace diligencia alguna si no se laordenan, olvidando del todo la iniciativainvestigativa. Por otra parte puede obedecerquizá a un abuso del rol de parte de los o lasfiscales, quienes bajo la tesitura de direcciónfuncional creyeron tener funciones de policía ydar directrices a unidades de investigación enque solo se podía hacer lo que esa personaautorizara, creando así una gran impunidadpor estar alejado de la realidad de las callesen cuanto a información valiosa dedelincuencia. Se torna importante tener claroalgunas de las potestades legales con quecuentan, para que posteriormente en elapartado que trata sobre la DirecciónFuncional y más específicamente en elabordaje propiamente dicho, se puedaconcluir con mayor propiedad sus tareas.

Es cierto que existe subordinación de laPolicía Judicial, así se entiende por su carácterde auxiliar con respecto al Ministerio Público,definido claramente en el Código ProcesalPenal, Primera Parte, Parte General, Libro I.Justicia penal y sujetos procesales, Título II.Ministerio Público y Policía Judicial, CapítuloII. La Policía Judicialxxxvi, que no solo le da esacondición, sino que también la ley autoriza alMinisterio Público ejercer sobre la policía unafunción contralora absoluta, desde luego en elplano de la investigación científica de losdelitos, pero nunca se ha determinado por ellegislador la prohibición de investigar porparte de la policía cuando tengan noticia deun delito.



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La función primordial de la policía judicial esla de investigar los delitos de acción pública,impedir las consecuencias ulteriores del ilícito,identificar y aprehender preventivamente a lospresuntos culpables, así como la deteccióntécnica de la prueba (Arts. 67 y 285 CPP-96),corresponde a una labor que aclarajustamente el verdadero marco decompetencia de esta entidad. Dentro de eseesquema, la averiguación de una verdadjustifica la razón judicial de susatribucionesxxxvi. Esa verdad policial a la quesuelen llegar debe ser tamizada en el marcode la tramitación judicial, que deberá sercorroborable por medio de la pruebarecabada, no solo por los elementos quepueda arrojar la misma, sino por laaseveración de la legalidad de su obtención.Lo esencial es que debe tratarse de actoscumplidos conforme a las disposicionesprocesales vigentes. Solo así podrían serincorporados eventualmente de manera válidaa la causa.

Podemos también sostener que la PolicíaJudicial no está facultada legalmente paranegarse a realizar la investigación de unhecho ilícito, ni negarse a la petición delMinisterio Público o de los jueces a practicarlas diligencias investigativas del caso. Pues enactuar, priva un interés público fundamental,por delegación de la tarea represiva que seasigna constitucionalmente al Estado, enresguardo de la seguridad pública y elrestablecimiento de la paz social alterada conel delito.



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Algunas potestades de la policía judicial lasdetalla específicamente el numeral 286 delCódigo Procesal Penal, así como también losartículos 4 y 9 de la Ley Orgánica delOrganismo de Investigación Judicial:

1) Recibir denuncias.

2) Cuidar que el cuerpo y los rastros deldelito sean conservadosxxxviii. Esto conlleva quela policía actúe celosamente en el cuidado dela cadena de custodia. Todo lo que esrecolección o extracción, manipulación ytraslado, empaque y conservación, entrega ycuido, de objetos relacionados con el delito,requiere de manejo muy seguro y confiable.

3) Si hay peligro de que cualquier demoracomprometa el éxito de la investigación, hacerconstar el estado de las personas, cosas ylugares, mediante inspeccionesxxxix, planos,fotografías, exámenes técnicos y demásoperaciones que aconseje una adecuadainvestigaciónxl.

4) Proceder a los allanamientosxli y lasrequisasxlii, con las formalidades y limitacionesestablecidas en este Código. También tieneatribución para practicar las requisas que seanpertinentes y útiles para la investigación,siempre y cuando se ajuste a las formalidadesestablecidas en la ley procesal.

5) Ordenar, si es indispensable, la clausuradel local en que por indicios se suponga quese ha cometido un delito.

6) Entrevistar a los testigos presumi-blemente útiles para descubrir la verdad. En

Potestadesy límites



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pro de obtener los resultados en lainvestigación, que nos acerquen más a laverdad histórica. Los oficiales de la policíapodrán ordenar que no se alejen del sitio laspersonas ahí ubicadas, ni comunicarse entresí.

7) Citar, aprehender e incomunicar alpresunto culpable en los casos y forma queeste Código autoriza. Aprehender a personascuando se les sorprenda en flagrancia, que seles haya sorprendido inmediatamentedespués de haber intentado realizar un delito;cuando se hayan fugado de un centro dedetención; y, en el caso de que existan indicioscomprobados sobre su participación en unacto típico y se trate de los casos en queprocede la prisión preventiva.

8) Entrevistar e identificar al imputadorespetando las garantías establecidas en laConstitución y las leyes. Este es una de laspotestades mayormente utilizadas por lapolicía, pues si bien hay quienes sostienenque la prueba material es mucho más objetivapara demostrar los hechos. Lo cierto es quela historia nos enseña que el peso de laprueba testimonial es mucho, al igual que suutilidad, quizá porque se descarga un poco laconciencia del operador del sistema si unapersona ajena le facilita o asume el rol deexplicar lo sucedido, pero también porquellevadas a cabo de manera inteligente, sedebe intentar desde un inicio de lainvestigación, examinar los testimonios, a finde obtener los mejores resultados y de ahípoder dirigir la investigación.



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Con estas atribuciones antes enumeradas nose pretende dar por agotadas las facultadesde la policía judicial, por el contrario, seríanlas mínimas que debemos tener presentespara exigir de ellos las funciones específicas yatrevernos a la defensa de resultados cuandose hayan respetado las formalidades de ley.

Ante un sistema de corte acusatorio como elactual, se torna necesario establecer lalegitimación de la participación de la defensaen los actos de investigación, propiamente enla fase preparatoria. Su importancia surge apartir de que se trata de una reacción estatalfrente a uno o varios de sus administrados, deahí que parte de las garantías con que debecontar es con patrocinio de letrado. Desde elprimer momento de la persecución penal selegitima la participación de la defensa, o másallá se impone forzosa, como derechoirrenunciable y con la oportunidad de que seelija al de confianza. Es tal el derecho, que deno poder costearse defensa particular, se lenombrará a cualquier persona que se señalecomo autor o partícipe en un hecho punibleun defensor públicoxlii.

La práctica judicial nos va enseñandoaspectos del litigio que en principio noobtenemos del estudio universitario, enalgunos casos ejemplos de ejercicio de ladefensa de una forma muy profesional,estudiosos, perseverantes e inteligentes. Enotras ocasiones debemos lidiar con abogadosque ignoran en su totalidad el principio delealtad que rige su función dentro del proceso,que llega a extremos que necesariamente

Estrategiasde ladefensa



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tienden a confundir el resultado de lasinvestigaciones. Ante esas prácticas, lo másrecomendable es actuar en estricto apego a lalegalidad y valorando los posibles perjuicios,pues el no observar las consecuencias podríaprivar a la víctima del derecho constitucional auna tutela efectiva.

Es amplio el abanico de posibilidades deintervención de la defensa en la fase deinvestigación. Aunque en la mayoría de loscasos la realidad nos demuestra suausentismo, quizá por lo relativamente nuevodel sistema procesal vigente o por tratarse deun rol aprendido en cuanto a las técnicas dedefensa, que no incluyen en principioinmiscuirse mucho en los alcances técnicosde la prueba material. Sin embargo, hay quereconocer los esfuerzos por cambiar esascostumbresxliv.

El contenido del numeral 292 del CódigoProcesal penal es la base jurídica de laparticipación del defensor en la etapa demarras, además de los principios generalesde inocencia y defensa con que cuenta elimputado, con toda su fundamentaciónjurídicaxlv, pues sostiene:

“El Ministerio Público permitirá la presenciade las partes en los actos que practique;asimismo, velará porque su participación nointerfiera en el normal desarrollo de lasactividades. Cualquiera de las partes podráproponer diligencias de investigación. ElMinisterio Público deberá realizarlas si lasconsidera pertinentes y útiles, y hará constar



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las razones de su negativa, a los fines quedespués correspondan. En este último caso,las partes pueden acudir ante el tribunal delprocedimiento preparatorio que sepronunciará, sin sustanciación, sobre laprocedencia de la prueba.”

Como se señaló, éste numeral encierra laposibilidad de la presencia de la defensa enlos actos de investigación, lo cual en principiosignificaría una amplitud de participación, queotorga la posibilidad de alegar desde elmomento mismo cualquier irregularidad queobserve. Sin embargo, la potestad no esilimitada, pues encuentra límite en el tantoesa participación interfiera en el normaldesarrollo de la investigación., punto de vitalimportancia pues en muchas ocasiones laconfidencialidad en la planificación de unaacto propio de la investigación, es el únicocamino para la obtención de un resultadoajustado a la verdad o bien con consecuenciaspositivas para la determinación de la verdadhistórica. Piénsese en el caso en que se leinforme a la defensa sobre el operativo finalen una investigación de venta de droga, y lainformación no sea guardada celosamente,pondría en posibilidad de enterarse a los o lasdelincuentes, situando las cosas no solo enuna posibilidad riesgo del operativo, poresconder la droga, hasta consecuencia deenfrentamiento con la policía, estando sobreaviso de su llegada, lo cual pone en riesgo laintegridad física y la vida de los oficiales ydemás funcionarios que se apersonen.

Posibilida-des departicipa-ción



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Esa posibilidad de participación de ladefensa en la etapa de investigación, no selimita a realizar actos de presencia o meroobservador, por el contrario, podría proponerdiligencias de investigación, mismas quedeberán ser analizadas por el o la fiscal enaras de determinar su utilidad y pertinencia,con lo cual no estaría secundando la táctica sise tratase de una actividad meramentedilatoria, claro esta, de rechazarse se debefundamentar claramente las razones que nosllevan a tal decisión. La defensa no tiene quecumplir ningún rol con la administración dejusticia, salvo velar por los intereses de surepresentado; más allá de esto no estáobligada, la verdad real no es el norte para elcual deben dirigir sus actividades. En esesentido es que el o la representante delMinisterio Público debe ser cauteloso en laspruebas ofrecidas por la parte, que podríantratarse para falsear la verdad, véase que seha llegado a tal punto que se tiene comolegitimado algunas estrategias engañosas, algrado que en el Manual Sobre la Labor delDefensor en la Etapa Preparatoriaxlvi, sesugiere al destinatario de la obra, que sepuede alterar datos en la identificación delimputado, pues sostiene:

“En ciertos lugares los defensores suelenhablar con los inculpados en sus oficinasprevio a la realización de la declaración delimputado y no permiten que al imputado sele tome en su ausencia ni siquiera los datospersonales, a fin de evitar que losadministrativos inserten en la



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declaración datos que lo podríanperjudicar, como puede ser el montoeconómico que tiene como salario o lainexistencia de domicilio fijo.” (eldestacado es nuestro)

Este es solo un ejemplo de las muchastácticas que parecieran exceder los límites departicipación en la fase preparatoria, pues noquedó reconocido en el ordenamiento laposibilidad de asesorar en la mentira, paraevitar consecuencias procesales que hadefinido el legislador en ciertos supuestos,forma de asegurar la aplicación del derecho alcaso concreto, en aras de lograr la tutelaefectiva, pero que en la realidad es todo unhecho.

El derecho de participación sin poner enpeligro los alcances de la investigación quetiene la defensa, lo ejercen tambiénconociendo detalladamente los hechosatribuidos, los medios de convicciónaportados y el derecho aplicables. Esto porcuanto surgen entonces como técnicas dedefensa dos vertientes:

1) DE REFUTACIÓN

• Contra la acusación

• Contra los medios de convicción

• Contra el proceso

Eso se desarrolla rebatiendo el sustentoprobatorio de la acusación, acusándola deilegal, pues no se respetaron las normas ensu obtención o levantamiento, que la personaque recogió el indicio no estaba legitimado

Técnicas deRefutación



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para ello, que debió estar presente el órganojurisdiccional, que las actas no se llenaron conlas formalidades de ley, que no constaregistros suficientes para establecer la cadenade custodia, que no se puede sostener laidentidad de la muestra, hasta extremos de nocompartir los resultados del análisis de loslaboratorios, al citar trabajos de investigaciónque no han sido probados para tenerlos comoleyes científicas. También se suele argumentarque es insuficiente la prueba, tratando degeneralizar el contenido de las distintaspruebas, como si ellas no se analizaran deacuerdo con las circunstancias del casoconcreto. Cuando se trata de pruebatestimonial, se inclina mucho a atacar lacredibilidad de los testigos, sobre todoamparados en respuestas a preguntasperiféricas, que en la mayoría de los casos sehacen con esa intención, sin que interese elthema probandum, a veces secundado por loso las fiscales que no se concentran en elinterrogatorio.

Rebatiendo además los hechos, en el tantono se cumplen con los requisitos de precisiónque establecen los numerales 303 y 304 delCódigo Procesal Penal, o bien planteando otrateoría del caso que encuentra alguna afinidadcon el acervo probatorio, o bien que estoshechos no constituyen delito, o de ser,obedecen a otra calificación jurídica, siempreclaro que sea más favorable para el imputado,aspecto que se suele dar en delito deSecuestro Extorsivo, intentándolo pasar comoPrivación de Libertad o coacción, o bien que



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existe alguna eximente de responsabilidad,para lo cual también se suelen fabricar teoríasdel caso. En fin, se trata de una amplia gamade posibilidades o alegatos, que en formagenérica podemos agregar, la violación aldebido proceso, prescripción, cosa juzgada,detenciones ilegítimas, etc.

2. DE NEGOCIACIÓN

En este sentido, también se presentanestrategias de negociación, en donde unconocimiento pormenorizado del expedientepor parte de la defensa, los hace comobuenos “comerciantes”, iniciar una serie depropuesta de negociación, sobre la existenciadel hechos, si se tiene por dado, si sonconstitutivos de ese delito, o será algunomenor, si hay elementos de convicciónsuficientes sobre los hechos o la participacióndel imputado, en algunos casos hastacuestionando la objetividad de él o la fiscal,pero en cuyas negociaciones siemprepretenderá:

A. Conocer las pretensiones de lacontraparte antes de dar a conocer las suyas.En la práctica existen representantes delMinisterio Público que intentando darrespuesta a las exigencias de casos resueltosque les exigen las jefaturas, suelen buscar lassalidas alternas más ágiles al proceso, enocasiones sin hacer un análisis exhaustivo delcaso y de su entorno, siendo por eso que ladefensa habiéndolo hecho tiene un marcomás crítico y por lo tanto espera a saber laposición de la fiscalía. Recordemos que se

Técnicas deNegociación



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trata de una negociación y en esta se puedenaplicar todas aquellas tácticas del comercio,como cuando el vendedor fija un precio másalto al que está decidido a vender, pues sabeque el comprador va a pedir una rebaja, luegolo deja al precio que él consideraba y eladquirente del bien se motiva por la supuestarebaja.

B. Conocer sus márgenes de maniobra en lanegociación, desde negociar años en caso deun Procedimiento Abreviado, hasta losmárgenes en cuando a distintos institutosjurídicos posibles para el caso concreto.

C. Manejar según jerarquía sus opciones,esto por cuanto siempre buscarán lo másfavorable para su representado. De ahí locomún de que se ofrezcaindiscriminadamente conciliaciones, muchasde ellas aceptadas por la víctima por miedo arepresalias, cansancio de lo lento del procesoy lo costoso de sacar permisos laborales paraasistir a diligencias judiciales, presiones poramenazas, etc. Y que suele ser secundadaspor fiscales pendientes de las estadísticas decasos “resueltos”.

D. Respaldar sus pretensiones. Pretenderándescribir a una imputado merecedor decualquier beneficio procesal, en muchasocasiones eso es real e interesante de conocerpor el o la fiscal para contribuir con la salidaque produzca menos daño social, pero enotras se trata de una serie de mentiras comopara hacer sentir lástima por los imputados, aquienes pareciera que es el Estado el que los



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tiene en el proceso y no ellos mismos porhaber quebrantado el ordenamiento jurídico.

Otro elemento importante por considerar enla negociación por parte de la defensa, es que

A. No negocia si no hay pruebas suficientesy admisibles. En este sentido debe el o lafiscal tener presente que en muchasocasiones el interés por negociar significa unabuena investigación, aunque pudiera pasarque por el contrario sea una investigacióninsuficiente y el deseo de negociar obedece aun interés de establecer cosa juzgada en unhecho que se investigo de forma mediocre yque no le interesa a la defensa más pesquisasque empeoren la situación de surepresentado, o bien establecer la cosajuzgada.

B. No negocia si su cliente no obtieneprovecho. El interés que puede nacer en elfiscal por minimizar el desgaste de lostribunales en procesos largos, reduciendo enla aplicación de salidas alternas oprocedimientos especiales, no es el que debede mover al defensor, pues como se dijolíneas atrás, el objetivo único de la defensa esel imputado, de ahí que si no obtieneprovecho no es lógico que quiera negociar,eso sí, el provecho no parte por ejemplo delos extremos mínimos, sino como lo veremosen el siguiente capítulo, el provecho debepresentárseles como de la pretensión punitivadel Ministerio Público.

Por ejemplo: un caso de homicidio, si lavíctima es una menor de ocho años de edad,



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se determina en la autopsia que recibiómuchas heridas antes de su muerte, comotratándose de una tortura, se tiene pruebasuficiente, es vecina de una zona rural dondetodos conocen la honesta familia de la queprocede, etc., esto nos hace ver que siacusamos por Homicidio Calificado noestamos pensando en que en el debatevamos a pedir una sanción de 20 años(extremo menor de la pena), es de imaginarseuna pretensión punitiva de por lo menos 30años; de ahí se debería partir para demostraren una negociación de abreviado el provechoque puede obtener, o sea a partir de los 30 yno de los 20.

C. No brinda más información que larequerida para negociar. Esto porquedesenmascararía la realidad que es conocidasolo por la defensa y el imputado, o bienporque crea que la falta de detalles favorecenla calificación jurídica en contra de surepresentado.

LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN

En el proceso de investigación hemosanalizado ya las potestades con que cuentatanto el Ministerio Público como el Organismode Investigación Judicial, aunque se hicieronanotaciones del caso, es menester destacarque ese ejercicio de la acción penal encuentralímites a nivel no solo legal, sinoconstitucional. Principios que deben sertendidos en cuenta a la hora de realizar lasdiligencias propias de la investigación, esdecir, en la búsqueda de la prueba.

Limitesde la Investi-gación



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Al ser la materia penal la mayor reacción delEstado, es necesario asegurar un debidoproceso para con quien figure comoimputadoxlvi, garantizándole desde ese rangoalgunos derechos procesales, entre los quepodemos citar:

Derecho de abstención. Consagrado en elnumeral 36 de nuestra Carta Magna

“En materia penal nadie está obligado adeclarar contra si mismo, ni contra sucónyuge, ascendientes, descendientes oparientes colaterales hasta el tercer gradoinclusive de consanguinidad o afinidad”

En igual sentido se expresan los numerales8.2.g de la Convención Americana deDerechos Humanos y el 14.3.g del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos.Este, es uno de los derechos fundamentalesque antiguamente se veía más vulnerado,pues al permitirse la confesión en muchossistemas como la reina de la pruebas, hacíanque para llegar a ellas se optara muycomúnmente por las torturas, contraviniendono solo este derecho, sino otro de igualenvergadura: el derecho a no ser sometido atratamiento crueles o degradantexlviii. Quedeben irse dejando como parte de la historia,para que las investigaciones actuales seancada vez más rigurosas en legalidad y respetoa los derechos, con lo cual se consigue unmayor grado de seguridad en el momento deemitir los fallos.

Al continuar con esta línea de pensamiento,se debe detallar que los derechos que posee

Garantíasconstitucio-nales y pro-cesales



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un imputado son límites legales para lafunción investigadora, es decir, opera en unsentido contrario, en tanto las potestades deinvestigación llegan hasta donde topa con losderechos de los imputados, por eso otros deesos derechos lo son:

Ser asistido por un abogadoxlix desde elprimer acto del procedimiento.

Se le instruyan sus derechos desde antesde que se dé la oportunidad de declarar, asícomo que se consigne en la investigación detodo aquello que le favorezca.

Conocer de las actuaciones si no estádeclarado el secreto.

Unido a estos derechos, existe otro límite, yano desde el punto de vista de su intervenciónen el proceso como manifestación de un actovoluntario, o por lo menos, que conlleve unaacción de su parte; sino que además sepresentan límites a nivel del imputado cuandose tiene como objeto capaz de producirprueba, o sea ya sin su voluntad de acción,pero que mediante la ciencia y la técnica, desu integridad física se puedan obtener rastrosrelacionados con el hecho punible que seinvestiga, lo que normalmente se ha conocidocomo el imputado como objeto de prueba.

Existen varios posiciones encontradas en ladoctrina y la misma jurisprudencia, sinembargo en los últimos años pareciera que sehan establecidos parámetros específicos parasu interpretación, de lo cual podemos rescatarextractos de dos pronunciamientoimportantes en el tema. La Sala Constitucional



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de la Corte Suprema de Justicia en voto 1719de nueve de marzo de mil novecientosnoventa y nueve, reitera su posición en eltema e indica:

“Estima esta Sala que en la obtención deprueba dentro del proceso penal, debenponderarse dos intereses: la búsqueda de laverdad real por un lado y el respeto a losderechos fundamentales, por el otro. En estecontexto, conviene analizar la utilización delimputado como fuente de prueba (elimputado como objeto de prueba) y si esadmisible obligarlo a que permita larealización de una serie de actos deinvestigación o de obtención de prueba, paralos que deba utilizarse su propio cuerpo. Alrespecto considera la Sala que en aras de labúsqueda de la verdad real, como uno de losfines esenciales del proceso, el imputadopuede ser fuente de prueba en aquellos casosen donde la obtención de la misma noimporte daño físico o psíquico para el sujeto,ni lesione los derechos propios del serhumano. Consecuentemente, los actos querequieran colaboración pasiva del imputadov.gr. extracción de sangre, reconocimientos,corte de cabellos, entre otros, pueden serrealizados aún sin su consentimiento,conforme a las circunstancias especiales decada caso y a las formalidades de ley segúncorresponda.”

Y en ese mismo sentido, el voto 647 delTribunal de Casación Penal de las nueve horascuarenta minutos del veintiséis de junio dedos mil tres:



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“En cuanto a la ilegitimidad de laintervención corporal mediante la cual se leextrajo droga del estómago a partir de suconfesión, se desprende del acta respectiva,que el encartado fue puesto en conocimientode su derecho de abstenerse de declarar, sinembargo, manifestó que dentro de suestómago poseía óvulos, por lo que la juezaque atiende el caso ordenó examinarlo paracorroborar tal situación (Ver acta f. 6-7). Laextracción de prueba del cuerpo delimputado en el proceso penal, que sedenomina intervenciones corporales, no hasido pacífica en la doctrina, pues " implicauna valoración del interés social en lapersecución de los delitos y el interésindividual en mantener en toda su amplitudy extensión los derechos y libertades que laConstitución reconoce." ( Moreno C, " Garantíade los Derechos Fundamentales en laInvestigación Penal", Revista Poder JudicialCGPJ, Madrid, 1987, p.134 ), de ahí que seafirme que la verdad real del proceso penal noes un fin en sí mismo y no puede serconseguida a cualquier precio, encontrandolímite la acción del estado, en que la prácticade las mismas no comprometa gravemente lasalud ni la dignidad humana como paraconvertirse en tortura, trato cruel, inhumanoo degradante ( Cfr. Salazar M, " IntervencionesCorporales y Tutela de los DerechosFundamentales", I.J.S.A, San José, año 2000).Las intervenciones corporales encuentranimportantes regulaciones en las normasprocesales y constitucionales y en los



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convenios sobre derechos humanos suscritospor Costa Rica. El artículo 88 del CódigoProcesal Penal establece los parámetros porseguir para su obtención, ubicando alimputado como objeto de prueba, por lo quepueden practicarse sin su consentimiento,siempre y cuando no afecten su integridadfísica o su dignidad de la persona. LaConstitución Política establece en el artículo40 que "Nadie será sometido a tratos crueleso degradantes…", La Convención Americanade Derechos Humanos en el artículo 1contempla que " Toda persona tiene derechoal respeto de su honra y al reconocimiento desu dignidad" y el artículo 5 indica que "1.-Toda persona tiene derecho a que se respetesu integridad física, síquica y moral. 2. Nadiedebe ser sometido a torturas ni a penas otratos crueles, inhumanos o degradantes.Toda persona privada de libertad será tratadacon respeto debido a la dignidad inherente alser humano." siendo aplicable dichanormativa al caso que nos ocupa. Paradisponer la extracción de prueba debenconcurrir presupuestos formales como el finconstitucionalmente legítimo, el principio delegalidad, la orden del juez y comopresupuestos sustanciales los indicioscomprobados de responsabilidad penal, laidoneidad, necesidad y proporcionalidad de lamedida respecto del hecho que se investiga(Cfr. Salazar R, op. cit. p. 145-159), todos loscuales concurrieron en el caso que se conoce,pues el encartado fue detenido con cocaína ymanifestó tener droga en su estómago, por lo



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que el juez ordenó examinarlo y extraerle lamisma. La Sala Constitucional ha hechomúltiples pronunciamientos, señalando queentre uno de los límites para su aplicación seencuentra la dignidad de la persona, por ellono es posible practicar procedimientosinvasivos como extracción manual de drogadel ano o la vagina, desautorizando laobtención de óvulos de droga del estómagodel imputado por medios invasivos. Tambiénha señalado dicha instancia, que en los casosen que la persona posee cocaína en elestómago, la intervención se hace necesaria,no por razones procesales, sino por mediar unestado de necesidad toda vez que existe unpeligro para la salud de la persona, por ellono se vulnera el derecho fundamental de ladignidad humana ni constituye una forma detortura y la prueba obtenida puede ser usadaen el proceso penal, (Sentencia 1428-96, delas 15:36 hrs. de 27 de marzo), de forma queno podía alegarse lesión del derecho si laintervención tiende a asegurar su integridadfísica, siendo de menor reparo la presenciadel defensor, en virtud de mediar ordenjurisdiccional y de ser practicado porprofesionales en medicina.”

Porque el asunto aquí no está tanto en si esposible o no la intervención en el cuerpo delimputado para la obtención de prueba, ya quees preciso el numeral 88 del Código ProcesalPenal en establecer la posibilidad, sino lalimitación legal de la forma en que deberealizarse, desde quien la ordena hasta quienla practica, obedeciendo las reglas del saber



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médico, pero sobre todo, resguardando queno afecten la salud o la integridad física delimputado, o que no se contraponganseriamente a sus creencias, esto último sinque a la fecha se haya tenido que tratar por lajurisprudencia en forma detallada.

i Art. 39 Constitución Política “ A nadie se hará sufrirpena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionadospor ley anterior y en virtud de sentencia firmedictada por autoridad competente, previaoportunidad concedida al indiciado para ejercitar sudefensa y mediante la necesaria demostración deculpabilidad.

ii Art. 1 Código Procesal Penal “Nadie podrá sercondenado a una pena ni sometido a una medidade seguridad, sino en virtud de un procesotramitado con arreglo a este Código y conobservancia estricta de las garantías, las facultadesy los derechos previstos para las personas.”

iii Art. 41 C. Pol. “Ocurriendo a las leyes, todos han deencontrar reparación para las injurias o daños quehayan recibido en su persona, propiedad o interesesmorales. Debe hacérsele justicia pronta, cumplidasin denegación y en estricta conformidad con lasleyes.

iv Jorge Chavarría Guzmán, Preparación de CasosPenales. La investigación, la acusación y eljuicio oral. Unidad de Capacitación y Supervisión.Ministerio Público de Costa Rica. 2005.

v Art. 1 Ley Orgánica del Ministerio Públicovi Art. 2 LOMPvii Art. 62 CPP



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vii Art. 17 CPPix Art. 6, 63, 66 y 180 CPP., 166 C. Pol., 29 LOMP, FALTA

CORROBORAR CADH, PIDCP y DUDHx Art. 1, 62 del CPP., 39 y 41 C. Pol, 8.1 CADH, 10

DUDH y 9.1 PIDCP.xi Art. 64 y 66 CPP, 1, 12 a 19 LOMP.xii Art. 297 CPPxiii Art. 289 CPPxlv Art 290 CPPxv Art. 226 y 290 párrafo segundo CPP.xvi Art. 291 CPPxvii Art. 296 CPP. Sala Constitucional en voto 2200-98

del 27 de marzo de 1998 “... Existen entonces parael Fiscal la posibilidad de declarar el secreto total oparcial de las actuaciones –legajos- en la medidaque su publicidad pueda entorpecer la investigación.Tales medidas deben ser siempre motivadas,razonadas, fundamentadas con base en lascircunstancias que rodean el hecho y los elementosprobatorios con los que cuenta el fiscal en esa etapadel proceso…”

xviii La Sala Constitucional en Voto 4815-2004 de lasquince y dieciocho horas del cuatro de mayo de2004, estimó “…La detención, por supuesto, nopuede durar más de veinticuatro horas y puede serdispuesta por el Ministerio Público. Sin embargo, eneste caso, la amparada quedó a la orden del tribunalde procedimiento preparatorio al ser las diez horascincuenta minutos del veintidós de abril de dos milcuatro y había sido detenida a las diez horascincuenta minutos del día anterior, lapso queaunque en el término de veinticuatro horas no sejustifica con alguna diligencia necesaria paraesperarse al vencimiento de aquel plazo. Cabetranscribir lo ya resuelto por la Sala en cuanto alatraso de poner a un detenido a la orden deautoridad judicial: "...La tardanza de lasautoridades recurridas en poner a la orden de juez



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competente a los detenidos sí lesiona sus derechosconstitucionales. Esta Sala que ha señalado que sibien la última parte del artículo citado, que es larelativa al plazo, suele ser entendida por la

autoridadque efectúa la detención a que se refiere la primeraparte como una asignación de competencia, que lepermite lícitamente mantener detenida a unapersona hasta por veinticuatro horas, no debeninterpretar que pueden prolongar la detención portodo el plazo, "tomándose el tiempo" y difiriendo elmomento de la custodia judicial. La regla del plazoes una norma garantista, y no una asignación decompetencia: fija un límite temporal a la facultadexcepcional atribuida inicialmente a la autoridad depolicía. Se da en beneficio del detenido, no de laautoridad que practica la detención. Porconsiguiente, la autoridad, vinculada a esalimitación temporal de su poder, está obligada aactuar con diligencia y prontitud a fin de que ladetención no sea indebida¬mente gravosa para lapersona detenida, porque, de lo contrario, ladetención se tornaría indebida o arbitraria. Ensuma, la demora injustificada para poner aldetenido a disposición del juez competente, auncuando subsistiere el plazo, no es parte de lafacultad conferida implícitamente a la policía por laConstitución Política, y, eventualmente, puedeconfigurar una lesión del derecho del detenido a sulibertad y seguridad..." (sentencia de la Sala N°2822-96 de las 14:42 horas del 12 de junio de1996).Ahora bien, ya la situación procesal de la amparadaestá a derecho, de manera que en mérito de todo loexpuesto, el recurso debe ser declarado con lugar,por la violación a lo preceptuado en el artículo 37de la Constitución Política, sin que proceda ordenarla libertad de la amparada, toda vez que el JuezPenal mediante resolución fundamentada ordenó laprisión preventiva.

xix Art 237 CPP, Art. 37 C. Pol. La Sala Constitucionalinterpretando los alcances de dicha norma indicó en



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voto 1880-1999 del 12 de marzo de 1999 que “…Se trata de una norma que, dentro de un rango derazonabilidad y proporcionalidad, permite a laautoridad investigadora realizar su labor…”

xix Art. 185, 186 y 187 CPP. Voto 724-2003 Sala Tercera22 de agosto de 2003. “…No lleva razón el convicto.La legislación procesal penal no prevé comonecesario que al efectuar esos decomisos debaestar presente un defensor, un juez o testigosajenos a la policía. De acuerdo con los artículos 93,185, 189, 190, 191, 193 y 194, todos del CódigoProcesal Penal, esa presencia o formalidades estáncontempladas en el acto de declarar el acusado(defensor), el allanamiento de lugares habitados olevantamiento de cadáveres (el juez), la inspeccióno registro de lugares del hecho o allanamiento deotros lugares (el fiscal), o bien, cuando se practiqueuna requisa por: “presumir que alguien ocultapertenencias entre sus ropas o que lleva adheridosa su cuerpo objetos relacionados con el delito”, obien dentro de un vehículo (la necesidad de untestigo ajeno a la policía); o, en general lassituaciones de excepción enumeradas en el artículo293 del mismo texto legal. En este caso no se estáante ninguna de esas hipótesis, pues como puedecomprobarse con vista en los folios 119 y 120,ambos del tomo I, no fue necesario practicar larequisa sobre Véliz Morán, toda vez que esteentregó los documentos ante la invitación que lehizo el fiscal del Ministerio Público, o seencontraron en el maletín que portaba, el cual fueinspeccionado por orden del mismo funcionario,cumpliéndose en este caso el imperativo delartículo 185 aludido…"

xxi Art. 188 CPP. Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia en resolución 1301-2004 de las diez horasquince minutos del doce de noviembre de dos milcuatro, sostiene “…La norma constitucional de quenadie está obligado a declarar contra sí mismo, serefiere al imputado como sujeto de prueba, en dondeno se le puede exigir un hacer que puedacomprometerlo, tal como en la confección de un



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cuerpo de escritura que debe ser analizada por untécnico. Diferente es la situación, en el caso de que sele considere objeto de prueba, como en la extracciónde sangre…”

En ese mismo sentido la Sala Constitucional determinóen voto #556-91, de 14:10 horas del 20 de marzo de1991 ( Igualmente voto #3461-93) dijo “…Estima estaSala que en la obtención de prueba dentro del procesopenal deben ponderarse dos intereses; la búsqueda dela verdad real por un lado y el respeto de los derechosfundamentales del imputado por el otro. En estecontexto, conviene analizar la utilización del imputadocomo fuente de prueba (el imputado como objeto deprueba) y si es admisible obligarlo a que permita larealización de una serie de actos de investigación o deobtención de prueba, para los que debe utilizarse supropio cuerpo...el imputado puede ser fuente deprueba en aquellos casos en que la obtención de lamisma no importe daño físico o psíquico para elsujeto, ni lesione los derechos propios de un serhumano. Consecuentemente, los actos que requierande una colaboración pasiva del imputado, v.gr.,extracción de sangre, reconocimiento, corte decabellos, entre otros, pueden ser realizados aun sin suconsentimiento ”xxii Art. 189 CPP. Voto 92-2004 del trece de febrero de

dos mil cuatro “…en ese entendido, conforme seaprecia a folio 18, efectuó la requisa delcolaborador confidencial – para lo cual no resultanecesario contar con autorización del juez degarantías – por tratarse de una diligencia queválidamente puede practicar el representante delMinisterio Público dentro de su marco funcional, deahí que no requería - como se extraña -autorización, ni control jurisdiccional alguno…”

xxiii Art. 190 CPP Así se ha pronunciado la Sala Terceraen voto 154-2000 del 11 de febrero de 2000,haciendo eco del cambio de criterio externado por laSala Constitucional en voto 7371-99 del 24 desetiembre de 1999. Dejándose atrás el criterio deque los vehículos son una extensión del domicilio.



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Así comentado por Dr. Javier Llobet, Proceso PenalComentado. p. 224.

También en voto 2005-00386 de la Sala Tercera dela Corte Suprema de Justicia, de las ocho horascincuenta y cinco minutos del trece de mayo de dosmil cinco, indicó “…Por mucho que una personapermanezca buena parte de su tiempo en unespacio determinado, ello no lo convierte en sumorada o lugar de habitación. Esta se entiendecomo ámbito físico vital, donde concentra suintimidad y punto físico de referencia personal, locual no cumple un automotor. Quizá la excepción esla de los “autos-vivienda” (o “campers”), en los quealgunas personas habitan usualmente y se trasladancon frecuencia de un sitio a otro...”

xix Art. 198 CPP Sala Tercera, Voto 35-2004 del 31 deenero de 2004 “…En ejercicio de las atribucionesque la ley les concede, los oficiales de la policíajudicial, por disposición de la representante delMinisterio Público que les acompañaba, requisarona los detenidos y registraron los vehículos en que semovilizaban, actividad propia de investigación quela ley les concede. Había indicios fundados paraordenar y practicar el acto, y quienes lo llevaron acabo estaban legitimados para ello. Dentro de lasatribuciones de la policía judicial y el MinisterioPúblico, y para poder cumplir con la labor deinvestigación de los hechos delictivos que la ley lesda, se encuentran precisamente la práctica derequisas, la aprehensión del presunto culpable, elregistro de vehículos, secuestro de objetosrelacionados con el delito, (artículos 189, 190, 198,286, 290 del Código Procesal Penal)…”

xxv Art. 227, 228 y 229 CPP. Voto 958-2003 Sala Terceradel 24 de octubre de 2003 “…O. U. fue sorprendidoy capturado en flagrancia, gracias a la intervencióndel testigo R. A. R., quien no solo presenció el asalto,sino que persiguió a sus autores y logró que fuerandetenidos por oficiales de policía y conducidos deinmediato al Ministerio Público. En estascondiciones, un reconocimiento judicial resultaba



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innecesario e ilógico (por la obvia previsibilidad desu resultado). La “identificación” hecha por eltestigo al ocurrir la captura y al declarar en debateconstituye un elemento probatorio que el a quovaloró lícitamente y con estricto apego a la sana ccrítica...”

xxvi Art. 230 CPP. En voto 1441-96 de las 16:15 horas del27 de marzo de 1996 "… La utilidad de la fotografíapara fines de identificación, dentro de unainvestigación por la comisión de un hecho delictivo,es indiscutible y además se encuentra reconocidapor nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 47del Código Civil, (…) Partimos del hecho de que lafotografía es realmente una reproducción de laimagen de la persona, que, dentro de los atributosesenciales de la personalidad, constituye un derechofundamental. Este derecho, sin embargo, no esabsoluto. Encuentra ciertas «excepciones» cuandoestén comprometidos fines igualmente esencialesde la sociedad, según los términos señalados por elartículo 28 párrafo segundo de nuestra ConstituciónPolítica: cuando dañen la moral, el orden público olos derechos de terceros, ese derecho fundamentala la imagen podrá encontrar en la ley, algunasexcepciones, siempre necesarias, indispensables yproporcionales con los bienes jurídicos y losintereses que se pretende tutelar y en este sentidoes que debe interpretarse el artículo 47 transcrito.Indudablemente, la averiguación de la verdaddentro de las investigaciones policiales, paradescubrir a los responsables de los delitoscometidos, su modo de operar y el daño producido,es un fin esencial que permite excepcionalmenteincursionar en el campo del derecho a la imagen, yutilizar a la fotografía, -entre otros-, como mediosde identificación y de reconocido uso en el campode la investigación policial. La fotografía ayuda adiscriminar entre los presuntos responsables parapoder orientar las investigaciones…”

xxvii Art. 231 CPPxxviiiArt. 224 CPP



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xxix Art. 215 CPPxxx Art. 261 CPPxxxi Art. 209 CPPxxxii Art. 210 CPPxxxiiiEn circular 02-98 emitida por la Fiscalía General de

la República, propiamente en el apartado 5to seestablece “…Respecto a las facultades y atribucionesdel Ministerio Público para realizar las diligenciasprobatorias contenidas en los artículos 185 ysiguientes del Código Procesal Penal y su posibleincorporación al juicio por la vía de excepción a laoralidad (art.334), se han dado variasinterpretaciones. Al respecto esta Fiscalía Generalinterpreta que los fiscales y la policía judicial debenrealizar todas aquellas actuaciones que el CódigoProcesal Penal les faculta a realizar, conposibilidades de incorporar al juicio. Tal facultad seejercerá cuando la actuación sea estrictamentenecesaria, ajustándose a la regulación legal paracada actuación. Especialmente se tendrá presentela naturaleza y finalidad de la investigaciónpreparatoria (arts. 274 y 276 C.P.P.), la pertinenciadel elemento probatorio que se pretende recabar(arts 185,303 y 304 C.P.P., entre otros ) y el principiode libertad probatoria. (arts. 182, 234 C.P.P)…”

xxxivArt. 290 párrafo primero. Voto 2002-00291 de laSala Tercera, de las nueve horas del cinco de abrilde dos mil dos. Indicó “…En dicha oportunidad demanera específica se indicó que se procedía a“anular las intervenciones telefónicas y lasactas de trascripción de las mismas, por nohaberse dado conforme a derecho y considerarque se violenta el derecho de defensa” (ver fls.306 y 307). Es decir, por no haberse cumplido conlas formalidades de la ley, pues tanto las escuchasde las cintas magnetofónicas, como ellevantamiento de las actas respectivas, fueronllevadas a cabo por un representante del MinisterioPúblico, sin existir intervención o presencia algunaen esta actividad por parte de la autoridadjurisdiccional correspondiente …”



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xxxv Art. 62 CPPxxxviArtículo 67.- Función

Como auxiliar del Ministerio Público y bajo sudirección y control, la policía judicial investigará losdelitos de acción pública, impedirá que seconsuman o agoten, individualizará a los autores ypartícipes, reunirá los elementos de prueba útilespara fundamentar la acusación y ejercerá las demásfunciones que le asignen su ley orgánica y esteCódigo.

Artículo 68.- Dirección

El Ministerio Público dirigirá la policía cuando estadeba prestar auxilio en las labores de investigación.Los funcionarios y los agentes de la policía judicialdeberán cumplir siempre las órdenes del MinisterioPúblico y las que, durante la tramitación delprocedimiento, les dirijan los jueces.

En casos excepcionales y con fundamentación, elFiscal General podrá designar directamente a losoficiales de la policía judicial que deberán auxiliarloen una investigación específica. En este caso, lasautoridades policiales no podrán ser separadas dela investigación, si no se cuenta con la expresaaprobación de aquel funcionario.

Artículo 69.- Formalidades

Los funcionarios y agentes de la policía judicialrespetarán las formalidades previstas para lainvestigación, y subordinarán sus actos a lasinstrucciones de carácter general o particular queemita el Ministerio Público.

xxxviiRedondo Gutiérrez, Carlos Luis. La Policía Judicialen Reflexiones Sobre el Nuevo Proceso Penal. CorteSuprema de Justicia. Asociación de Ciencias Penalesde Costa Rica. Imprenta y Litografía Mundo Gráfico1966. Pág. 339

xxxviii Voto 366-2001 Sala Tercera de la Corte Supremade Justicia de las once horas con doce minutos delseis de abril de dos mil uno “…cabe agregar que los



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oficiales de policía pueden realizar actos probatoriosque pueden incorporarse al debate para seranalizados conforme a las reglas de la sana crítica,sin que tales actos puedan ser repetidos luego en elcurso del proceso penal, como ocurre, por ejemplo,con el decomiso de bienes verificado en el lugar delos hechos, motivo por el cual la legislación procesalles autoriza a realizarlos con el fin de que puedanser válidamente incorporados al proceso ysometidos al juicio crítico de las partes y de losjueces...”

xxxix Voto 533-1999 Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia de las nueve horas con cuarenta y dosminutos del siete de mayo de mil novecientosnoventa y nueve “…se declara con lugar el recursointerpuesto por el Ministerio Público y se tiene comoactuación legítima el acta de levantamiento dehuellas visible a folio 14 del expediente, así como elActa de Inspección, Registro y Recolección deIndicios de folio 4, Dictámenes Criminalísticos defolios 9 y 19 y Tarjeta de Impresiones Lofoscópicasde folio 13, los que erróneamente fueronconsiderados nulos o ineficaces por los juzgadores,en tanto derivaban del levantamiento de huellasseñalado.”

xl Voto 167-2003 Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia, de las nueve horas veinticinco minutos delcatorce de marzo de dos mil tres. “Estasdeclaraciones encuentran respaldo también en laprueba técnica que se cuestiona y que correspondeal levantamiento de huellas que se realizó en lacabina No. 6 del centro turístico “Los Guayabos”;en la cual se logró obtener dos huellas quecorrespondían al gestionante (ver dictamen a folios95 y 96). Esta prueba además, contrario alalegato que se presenta, es legítima, pues lapolicía judicial, según lo prevé el ordenamientojurídico, está facultada para realizar esta clase dediligencias; incluso sin necesidad de que estépresente en el acto alguna de las autoridades quese citan, como lo sería el Ministerio Público o el JuezPenal competente. En este sentido, la policía



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judicial, como entidad investigadora o “represiva”que es, dentro de sus funciones cuenta con unaserie de facultades que le permiten intervenirinmediatamente cada vez que reciba noticia de unhecho delictivo, sea que este ya haya ocurrido, estáocurriendo o vaya a ocurrir. Esta actividad,conforme a los parámetros de legalidad queorientan su labor y que se encuentran previstos en elCódigo Procesal Penal y en la Ley Orgánica delOrganismo de Investigación Judicial, le posibilitanactuar de oficio, o bien, de acuerdo con lascircunstancias, ante la solicitud que le presenta larespectiva autoridad judicial. El artículo 285 delCódigo de rito vigente, por ejemplo, señala demanera específica esta situación, al indicar que “Lapolicía judicial, por iniciativa propia, pordenuncia o por orden de autoridad competente,procederá a investigar los delitos de acciónpública; impedir que los hechos cometidossean llevados a consecuencias ulteriores;identificar y aprehender preventivamente a lospresuntos culpables y reunir, asegurar yordenar científicamente las prueba y demásantecedentes necesarios para basa laacusación o determinar el sobreseimiento”(puede verse también el artículo 3 de la LeyOrgánica del Organismo de Investigación Judicial).Asimismo, como consecuencia de esta facultad, sele permite realizar, entre otras actividades deinvestigación, las siguientes: “...b) Cuidar que elcuerpo y los rastros del delito sean conservados. c)Si hay peligro de que cualquier demora comprometael éxito de la investigación, hacer constar el estadode las personas, cosas y lugares, medianteinspecciones, planos, fotografías, exámenestécnicos y demás operaciones que aconseje unaadecuada investigación. c) Proceder a losallanamientos y las requisas, con las formalidades ylimitaciones establecidas en este Código... g) Citar,aprehender e incomunicar al presunto culpable enlos casos y forma que este Código Autoriza. h)Entrevistar e identificar al imputado respetando lasgarantías establecidas en la Constitución y las leyes”



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(Arts. 286 del Código de rito y 4 de la Ley Orgánicadel Organismo de Investigación Judicial).Consecuentemente, la policía judicial posee ampliasfacultades para ejecutar una serie de actos derelevancia procesal, sea de oficio o a solicitud de laautoridad judicial respectiva; claro está, con estrictoapego a las formalidades y exigencias de legalidadprevistas en el ordenamiento jurídico…,como ya seha resuelto en otras ocasiones, en este tipo deactividad inicial no se requiere la presencia de lasautoridades citadas, ni el control de un abogadodefensor al ejecutarse, en tanto se trata de unaactividad meramente técnica, cuya competenciarecae exclusivamente, en la medida que se cumplancon las formalidades de ley, lo que ocurre en el caso,en la policía judicial, como cuerpo técnicoespecializado para realizar este tipo de pesquisas odiligencias como ya se ha resuelto en otrasocasiones, en este tipo de actividad inicial no serequiere la presencia de las autoridades citadas, niel control de un abogado defensor al ejecutarse, entanto se trata de una actividad meramente técnica,cuya competencia recae exclusivamente, en lamedida que se cumplan con las formalidades de ley,lo que ocurre en el caso, en la policía judicial, comocuerpo técnico especializado para realizar este tipode pesquisas o diligencias…”

xli Artículo 197 CPP.- Allanamiento sin orden. Podráprocederse al allanamiento sin previa orden judicialcuando: a) Por incendio, inundación u otra causasemejante, se encuentre amenazada la vida de loshabitantes o la propiedad. b) Se denuncia quepersonas extrañas han sido vistas mientras seintroducen en un local, con indicios manifiestos deque pretenden cometer un delito. c) Se introduzcaen un local algún imputado de delito grave a quiense persiga para su aprehensión. d) Vocesprovenientes de un lugar habitado, susdependencias o casa de negocio, anuncien que allíse está cometiendo un delito o pidan socorro.

xlii Voto 11-99 del 7 de enero de 1999 la Sala Tercera lodefine como “…Consiste dicho medio de prueba en



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el registro que efectúa la autoridad competentesobre el cuerpo o pertenencias de determinadapersona, con la finalidad de descubrir y decomisarobjetos relacionados con el delito, que bien puedenser los medio empleados, el producto del ilícito oalgún rastro que se oculte... en el Código actual esadiligencia pueden realizarla el juez, el fiscal o lapolicía…”

xliii Art. 39 C. Pol, 14.3.d) PIDCP y 13 CPPxliv Véase en ese sentido Quesada Salas, Francini.Manual sobre la labor del defensor en la etapapreparatoria. San José Comisión Nacional para elMejoramiento de la Administración de Justicia,2001.

xlv Arts. 39, 41, 153 y 166 C. Pol, 8 CADH, 10 y 11DUDH, 14 PIDCP

xlvi Quesada, Francini …Op cit., Pág. 12xlvii Entendido el imputado como toda aquella persona

que sea señalada como posible autor de un hechopunible o partícipe en él, mediante cualquier actode investigación o del procedimiento. Esto conformeal numeral 81 del Código Procesal Penal.

xvliii En ese sentido se pronuncian los artículos 40C.Pol., 5.2 CADH, 5 DUDH y 7 PIDCP

xlix Art. 39 C. Pol



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TEORIA DEL CASO

2Módulo



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El ejercicio de la acción penal lo es por partede un órgano estatal, de tal forma que elabordaje a los casos debe estar estructuradocomo ejecución misma de las políticas depersecución penal, de forma ordenada, paraestablecer objetivos específicos de interés enla persecución y para eso las experienciasnos han dado como resultado la elaboraciónde la Teoría del Caso , siendo la forma másaceptada, hasta el momento, de la atenciónde los hechos ilícitos.



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Esta unidad de aprendizaje está orientada aconocer la denominada Teoría del Caso,propuesta de la Unidad de Capacitación delMinisterio Público en el abordaje deinvestigación de delitos.Conocer su desarrollo nos permitirá plasmarlas bases del abordaje de la investigación deese caso penal, como fundamento necesariode la labor de ejercicio de la acción penal.



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1. Definición2. Teoría fáctica3. Teoría jurídica4. La base probatoria5. La prueba5.1 Los indicios5.2 Libertad probatoria5.3 Pertinencia y utilidad5.4 Licitud5.6 Medio de Prueba y elemento de prueba6. Aplicación de la teoría del caso7. Análisis del móvil



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La Teoría del Caso es el resultado de laconjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y laprobatoria que maneja el fiscal respecto de uncaso concreto. Es decir, es el conjunto dehechos que él ha reconstruido medianteprueba, y ha subsumido dentro de las normaspenales aplicables de un modo que pueda serprobado. Este conjunto es el que defenderáante el juez o jurado.

La Teoría del Caso está compuesta por tresniveles de análisis: a) Teoría de los hechos ofáctica, b) Teoría jurídica o Teoría del derechoaplicable al caso y c) La base probatoria.

El fiscal Saúl Araya, sostiene que la teoríaestá elaborada como producto de la relaciónde tres elementos, porque de faltar alguno seestaría en supuestos distintos a un caso penal,tiene una relación necesaria en su montaje yestudio, pues de faltar por ejemplo la baseprobatoria lo que se tendría sería una buenahistoria, pero no un buen caso, porque lefaltarían los elementos de convicción que lodemuestren. Para que haya caso penal, esnecesario que tengamos prueba.

La relación entre los tres elementos de lateoría del caso es de continuidad: Primeroencontramos que los hechos (teoría fáctica)tienen relevancia penal. En segundo lugar, losencuadramos dentro de las normas penalesque creemos aplicables (teoría jurídica ysubsunción). En tercer lugar, contrastamosesos hechos con la prueba (teoría probatoria),cada elemento típico de la historia serádemostrado por otro elemento de convicción.

Potestadesy límites



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En las situaciones fácticas, jurídicas oprobatorias discutibles, será la habilidad delfiscal la que pueda demostrarle al juez o aljurado que su hipótesis de la historia sí es unateoría del caso admisible.

El autor plantea seis momentos en que sepuede demostrar la necesidad de manejar lateoría del caso, a saber:

1. Al conocer la investigación penal

2. Al formular un requerimientoconclusivo (acusación, desestimación osobreseimiento).

3. En la audiencia de control de laacusación o de cualquier otro tipo derequerimiento (audiencia preliminar).

4. Al presentar el caso ante el tribunal ojurado, al inicio del debate.

5. Al producir la prueba en el debate.

6. Al formular las conclusiones.

Sin embargo, para los intereses del presentetrabajo, le daremos énfasis en los dosprimeros momentos, claro está, siemprepensando en el fin del proceso, cual es sudemostración en la fase de debate.

La Teoría fáctica es la reconstrucción de loshechos que el interesado le ha narrado alprofesional en Derecho, que son obtenidospor medio de la noticia criminis yposteriormente por el acopio de entrevistas ydocumentación probatoria.

Con esas piezas de la investigación, elabogado formará una historia, con hechos,

Teoríafáctica



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personajes que realizan las acciones,personajes sobre los que recaen las acciones,instrumentos u objetos con los que se realizanlos hechos, circunstancias de tiempo, modo ylugar.

El autor agrega que en la fase deinvestigación, se presentará el caso porpartes, sin ningún orden. La narración que leharán los primeros testigos o sujetosintervinientes serán ambiguas, oscuras, conlagunas, inconclusas, desordenadas.

El trabajo del investigador y del fiscal espreguntar para conocer el orden cronológico,hasta tener montada una historia creíble, consecuencias históricas lógicas. Citando la obrade Ramos González y Vélez Rodríguez, Teoríay práctica de la litigación en Puerto Rico, sehacen dos citas enriquecedoras:

“La teoría fáctica contiene lareconstrucción de unos eventospasados en forma de cuento ohistoria…”

“De ahí que el arte forense consiste enlograr presentar un cuadro persuasivoe iluminador, que recoja ese o esoseventos pasados”

Resulta necesario acotar en este momento,que se torna indispensable que las entrevistasal interesado o los testigos, lo sean lo másrigurosas posibles, pensando no solo enconsultar todos los detalles que puedanrecordar, sino valorando el grado deconocimiento de la persona que depone onarra, sus conocimientos técnicos y cualquier



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detalle que nos acerque más a esa hipótesisde los hechos, pues para su encuadramientojurídico, cada detalle es importante. Delmismo modo la interpretación de los indicioso rastros de una escena del delito, debeninterpretarse minuciosamente y con ayuda delos técnicos o profesionales de cada campo,para obtener la mayor información posible.

La Teoría jurídica es el conjunto de normaspenales aplicables a los hechos, como unmolde en el que se verterá la historia. Ahíentrarán a operar tipos penales, causaslegales absolutorias, causas de justificación,causas de exculpación, autoría, participación,concursos, principios de interpretación,garantías constitucionales y muchas otrasinstituciones del derecho penal. A este trabajode adecuación de la historia a la norma penalaplicable, la doctrina le ha llamadosubsunción. La subsunción es propiamente lateoría del caso.

Por otra parte la teoría jurídica es la formacomo se relacionan diversas normas penalesaplicables a los hechos de un modocoherente.

La teoría jurídica mejor estructurada y máscoherente no es eficiente si no tiene una basefáctica que la sostenga, o si no tiene unafundamentación que la haga creíble.

Para pensar en la subsución, debemos tenerpresente necesariamente y desde una ópticarestrictiva (en el sentido de no pretenderhacerlo el tema principal de estudio) la Teoríadel Delito.

TeoríaJurídica



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Cuando hablamos de “teoría del delito”estamos nos referimos a una estructuraabstracta, creada por la doctrina, cuyopropósito es analizar una acción u omisiónhumana, para determinar si encaja dentro dela norma prevista por la ley como delito, si fuerealizada sin causa justa y si la persona que larealizó es culpable.

“La teoría del delito es una herramienta detrabajo, que permite a los operadores delderecho exponer de una manera organizadalos diferentes momentos o etapas del análisisjudicial de una conducta presumiblementepunible. Recordemos que no existe una “solateoría del delito”, sino más bien teorías deldelito”

Los tres elementos clásicos de análisis de lateoría del delito son:

1. Tipicidad;

2. Antijuridicidad;

3. Culpabilidad.

TIPICIDAD

Para afirmar su existencia, hay quedeterminar en primer término que el autor hacausado la producción del resultadosocialmente perjudicial mediante unaconducta dominada por la voluntad o que lavoluntad podía dominar (acción u omisión).

La tipicidad la entendemos como laadecuación de un hecho a la descripción quese hace de la conducta en la letra de la ley.

Tipicidad



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Si el hecho resulta típico, entonces deberárevisar la antijuridicidad de la conducta delsujeto a quien se le atribuyen esos hechos, osea, si tuvo alguna causa para actuar de esamanera (legítima defensa, cumplimiento deun deber legal, consentimiento del derechohabiente, estado de necesidad u otro) o no.Agotada esta segunda fase, deberáasegurarse que exista culpabilidad, a saber, siel imputado actúo queriendo realizar esehecho ilícito y a sabiendas de que iba a lograrun resultado dañino para la víctima o unapuesta en peligro del bien jurídico que la leyprotege. Asimismo, en esta etapa seobservará si hubo algún error de apreciacióndel hecho o del derecho por parte del agente,o bien la existencia de un caso fortuito ofuerza mayor que incidiera en la accióndesplegada por el imputado.

Dentro del estudio del delito a través de lasestructuras que lo componen, destaca comoprimer punto de análisis, la tipicidad; definidapor la doctrina como la subsunción de loshechos dentro de los elementos o requisitosdel tipo penal. Así las cosas, solo si laconducta analizada encuadra perfectamentedentro de un tipo penal, puede ser consideracomo típica y se podrá pasar a las otras dosetapas de análisis, a fin de determinar si lamisma es antijurídica (el autor no tuvo causade justificación para actuar de ese modo) yculpable (el agente realizó el hecho asabiendas de que no debía o faltando a sudeber de cuidado) hasta ese momentopodremos afirmar la existencia de un delito.



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Lo anterior le otorga al tipo penal unafunción de garantía frente al ciudadano,sosteniendo que si su acción no cae dentro delas previsiones del tipo penal, ni siquiera seentrará a la segunda fase del análisis de lateoría del delito –antijuridicidad-y el asuntoserá rechazado ad portas. He ahí la funciónmás importante de la tipicidad por la cual se lereconoce como la puerta de entrada a la teoríadel delito.

Bien jurídico

A igual que los demás tópicos de la Teoríadel Delito, el bien jurídico ha sido tambiéntema de discusión y de posicionesencontradas, al punto que la doctrina sostieneque existe una doble perspectiva o dosposiciones enfrentadas, una de ellasconservadora y positivista, que considera quebien jurídico es todo objeto (en sentidoamplio, material o inmaterial) que la ley penalen los respectivos tipos, considera digno deprotección jurídica, o sea el catálogo debienes jurídicos se desprende de la propia leyy es definido por esta. Por otra parte existeuna postura con posición crítica y reformista,la cual sostiene que el bien jurídico espreexistente e independiente de sureconocimiento por el derecho positivo yconsiste en un concreto interés, valor orealidad valiosa, de una persona o de unasociedad, importante para la existencia ydesenvolvimiento de estas y que por ellomerece protección jurídica, de tal manera quese limita al ius puniendi, pues solo se creantipos penales cuando se vean afectados

Bienjurídico



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concretos bienes jurídicos personales osociales y no simplemente cuando unaconducta sea inmoraliii.

Es claro que para merecer protección penal,el bien jurídico debe contener una relevanciasignificante para la sociedad, vista esa no solocomo colectividad, sino también comoindividuo que la integra y que necesita poderdesarrollarse en ella. De tal forma que lasdefiniciones que podemos encontrar seránmuchas y en lo general con un mismo rumbo.Por ejemplo Luzón Peña, luego de analizar lasposiciones citadas anteriormente concluyedefiniéndolo como “condiciones necesariaspara el desarrollo de la vida del individuo y dela sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollode la visa de la persona, tanto como individuoen su esfera más íntima, cuanto como en susrelaciones con la sociedad). Tales condicionespueden consistir en objetos, materiales oinmateriales, relaciones, intereses o derechos,que en cualquier caso ha de ser socialmentevalioso y por ello dignos de protección social”iv

Se considera como el espíritu del tipo, osea, su razón de ser, definiéndolo como elvalor social, colectivo o personal que unordenamiento jurídico protege y su regulaciónpor parte del derecho penal viene a ser elcorrelato necesario de los postuladosconstitucionales donde se definen losderechos, deberes y garantías que aseguranla cohesión social. Dentro de este contexto lanorma penal se convierte en el medio paracumplir el fin constitucional.



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De todo lo dicho, debemos considerar elsentido de importancia que adquiere entoncesel principio de lesividad como una garantíaesencial del ciudadano frente al ordenamientopenal, en el tanto en que solo las accionestípicas que lesionen bienes jurídicos podránser objeto de persecución.

Es significativo recordar que la tipicidad hasido llamada la puerta de entrada al análisisdel delito.

Un hecho es antijurídico si, es típico, y si, elagente actuó sin ninguna de las causas dejustificación (permisos legales) que prevé elCódigo Penal o bien el ordenamiento en sutotalidad. El asunto de la antijuridicidad no esmás que la de determinar si la realización dela acción típica, estuvo o no amparada poruna causa de justificación.

La conducta es típica si con ella se infringeuna norma y será antijurídica si al momentode la comisión no está autorizada por unacausa de justificación.

La conducta no debe ser solo antinormativa,o sea contraria a la norma, sino que debe serantijurídica, entendida como no basada enninguna de las causas de justificación. De ahíque se entiende por la mayoría de la doctrina,que la tipicidad es un indicio deantijuridicidad, sin embargo se señalan doslímites al respecto, una de ellas lo es laadecuación social, en el tanto un hechosocialmente adecuado no es típico aunqueformalmente sea adecuado a una descripción

Antijurdi-cidad



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de la norma, concibiéndose en este sentidoun poco su relación con el principio delesividad; el segundo supuesto son los tiposabiertos, que para su interpretación deben sercompletados por la conducta prohibida por eljuzgador, como el caso de la culpa, dondedebe definirse en cada caso que se entiendepor falta al deber de cuidado.

En este mismo orden de ideas “puededecirse que, por una parte, los tipos penalespueden alcanzar conductas que no caen fueradel orden social y que por consecuencia nodeben realizar el mismo (cuestión de laadecuación social). Por otra parte, y en sentidoinverso, hay descripciones que no contieneníntegramente los elementos que permiten unefecto indiciario de la adecuación típica y quedeben completarse mediante la interpretaciónpara limitar su alcance a las acciones quetiene el contenido requerido por la tipicidad(cuestión de los tipos abiertos).”v

Nuestro ordenamiento jurídico contemplalas causas de justificación en el Código Penal,libro primero sobre las disposicionesgenerales, título segundo del hecho punible,sección cuarta, que transcribimos para mayorclaridad

Artículo 25.- Cumplimiento de la ley.

No delinque quien obrare en cumplimientode un deber legal o en ejercicio legítimo de underecho.



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Artículo 26.- Consentimiento delderechohabiente.

No delinque quien lesiona o pone en peligroun derecho con el consentimiento de quienválidamente pueda darlo.

Artículo 27.- Estado de necesidad.

No comete delito el que, ante una situaciónde peligro para un bien jurídico propio oajeno, lesiona otro, para evitar un mal mayor,siempre que concurran los siguientesrequisitos:

a) que el peligro sea actual o inminente;

b) que no lo haya provocadovoluntariamente; y

c) que no sea evitable de otra manera.

Si el titular del bien que se trata de salvar,tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo, nose aplicará lo dispuesto en este artículo.

Artículo 28.- Legítima defensa.

No comete delito el que obra en defensa dela persona o derechos, propios o ajenos,siempre que concurran las siguientescircunstancias:

a) Agresión ilegítima y b) necesidadrazonable de la defensa empleada pararepeler o impedir la agresión.

Se entenderá que concurre esta causal dejustificación para aquel que ejecutare actosviolentos contra el individuo extraño que, sinderecho alguno y con peligro para loshabitantes u ocupantes de la edificación o sus



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dependencias, se hallare dentro de ellas,cualquiera que sea el daño causado al intruso.

Artículo 29.- Exceso en la defensa.

Si en los casos de los artículos anteriores, elagente ha incurrido en exceso, el hecho sesancionará de acuerdo con el artículo 79.

No es punible el exceso proveniente de unaexcitación o turbación que las circunstanciashicieren excusable.

CULPABILIDAD

Culpable es aquel que no determina suconducta de acuerdo con lo que le exige la leyy delinque pudiendo haberse comportado deotra manera. Culpable es quien actúa conculpa o con dolo en la realización de la acción.Si la acción fue realizada con dolo se deberáconstatar y valorar la existencia, tanto delelemento cognoscitivo como el volitivo,mientras si la acción fue realizada con culpase deberá constatar la falta al deber decuidado que sea la causa eficiente delresultado lesivo al bien jurídico.

La prueba forma parte de lo que aquípodríamos llamar base probatoria de la teoríadel caso. Es decir el conjunto de elementospersonales, documentales o materiales quedemuestran un hecho que hemos tenido porcierto en nuestra teoría fáctica.

La prueba arroja un elemento de convicciónsobre el hecho, y tan importante es que, si nohay prueba, no tenemos más que una historiabien contada. Una teoría del caso sin prueba,es solamente una novela.

La baseprobatoria

La prueba



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Se había hecho referencia al tema de laprueba en el módulo uno, apartado de límitessobre esta en el proceso penal, sin embargoes importante abarcar algunos otros tópicosacerca de la prueba en este momento, pueses esa la base del trabajo por desarrollar en lainvestigación de un caso penal, por endeimportante tener algunos conceptos claros.

Primeramente se trata de un concepto queno es netamente jurídico, pues la prueba esun concepto de casi toda actividad humana,pero es en la ciencia y actividadesreconstructivas donde la noción adquiere unsentido significativo, no escapándose de estoel derecho. Así se ha dicho que “el conceptode prueba se encuentra fuera del derecho y esinstrumento indispensable para cualquieraque haga, no ya derecho, sino historia”vi.Entonces se debe estar conciente que no esun instrumento netamente jurídico, pero quecomo medio de reconstrucción de un hechopasado, no hay duda que en cualquierdisciplina es imprescindible, razón de máspara que en el derecho y sobre todo en larama penal, sea tema de importancia, altratarse de la reconstrucción de unaacontecimiento delictivo, para ladeterminación de culpabilidad y la imposiciónde una pena.

Por la gran variedad de usos que sepresentan, según las disciplinas, ha sidodefinida de varias formas, algunas como“Justificación de la verdad de los hechoscontrovertidos en un juicio, hecha por losmedios que autoriza y reconoce por eficaces

Conceptode prueba



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la ley.vii”, o bien en doctrina como “todo lo quesirve para darnos certeza acerca de la verdadde una proposición”vii o “medio objetivo concuyo auxilio la verdad logra penetrar en elespíritu”ix, todas con una dirección deexplicarla como algo de medio a fin, que debecumplir con requisitos en su evacuación y quelleva información consigo.

A partir del principio de libertad probatoria,estamos obligados los operadores delderecho, por una parte a ser mucho máscuidadosos y exigentes en el búsqueda deesta y mucho más técnicos en el análisis yentendimiento de la misma, pues solo así losadelantos científicos nos servirán para acercaral juzgador o juzgadora, al grado de certezanecesario. No hacemos nada con los avancescientíficos y tecnológicos, si los fiscales noconocemos sus alcances y somos capaces deentenderlos, ya no solo porque el peritoespecialista se presente a detallar la forma dela pericia y el resultado, sino porqueentendemos su contenido y a partir de estetomar las conclusiones del caso. Loimportante no es solo la huella latenterecolectada por los oficiales del Organismo deInvestigación Judicial y comparada por eltécnico en dactiloscopia, sino la interpretaciónque debe dársele al lugar de donde selevantó, su relación con el delito investigado,la explicación de su existencia en el lugar, elalcance de la ciencia en dichas comparacionesy la relación de todo esto con la hipótesis quepretendemos demostrar. Es preocupantesaber que muchos de las pruebas que podrían



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obtenerse de los análisis de laboratorios o delos operativos policiales, no se obtienen porfalta de planificación o por ignorancia en eltrato del rastro u objeto levantado.

En este trabajo de interpretación, quizá lomás difícil de interpretar sea la pruebaindiciaria, pues pese a su alto grado deinformación, no se le presta la atencióndebida, pensando que solamente con pruebadirecta podemos llegar a un punto deconvencimiento. Es que interpretar indicios noes algo ajeno a las personas en general. Véasepor ejemplo las conclusiones a que lleganmuchas esposas o esposos, que han sidotraicionados por sus parejas y uniendoindicios llegan a conclusiones muy certeras,aunque eso no sirva para resolver elproblema, no se puede negar que se descubrey es precisamente esa práctica cotidiana deinterpretar a partir de rastros o indicios,aplicando nuestra experiencia yconocimientos, que llegamos a concluirsituaciones específicas.

Cuando hablamos de prueba indiciaria, esnecesario tener claro que estamos ante unjuicio lógico crítico por medio del cual seaplica una regla de experiencia a un hechoconocido, para poder inferir otro hecho hastaese momento desconocido. Se trata de unejercicio del pensamiento, en donde seconoce algo que se interpreta con las reglasde la experiencia y la ciencia, para llegar a unconocimiento específico. Podemos sostener,al igual que la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia, que la prueba indiciariase estructura con los siguientes elementos:

Losindicios

Elementosde lapruebaindiciaria



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1. El hecho conocido o indicador

2. La regla de experiencia

3. El indicado o conclusión.

Así lo ha sostenido entre otros votos en el2004-01408, de las ocho horas cuarenta ycinco minutos del diez de diciembre de dosmil cuatro, el cual se transcribe en lo queinteresa, por su forma explícita de redacción:

“…1.El indicador: es el hecho, la cosa,circunstancia, la huella, rastro, el fenómeno,en síntesis la base fáctica, a partir de la cualpuede comenzar a elaborarse toda laconstrucción compleja de la prueba deindicios. Dentro de la estructura del silogismoindiciario, como ya se dijo, este elementofunciona como la premisa menor a la cual seaplica la regla de la experiencia. Al principio,cronológicamente hablando, es lo únicoconocido respecto de esta clase de prueba, alo cual se le aplica luego una regla deexperiencia y se realiza el proceso deinferencia lógica. Es el hecho del que se partepara realizar la inferencia indiciaria. La pruebaindiciaria no debe confundirse o identificarsecon este elemento exclusivamente, pues setrata tan solo de una parte de ella. Respectodel indicador existen una serie de requisitos ocriterios de validez, que a su vez afectan lavalidez de toda la prueba de indicios. Estosrequisitos son los siguientes: a. El indicadordebe estar plenamente probado mediante losmedios de prueba que autoriza la ley y laConstitución Política y de conformidad con lasformas establecidas. Lo cual significa, que

El hechoconocido oindicador

Requisitosdelindicador



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para poder construir toda la prueba indiciariadebe partirse de un hecho conocidodebidamente probado, que opera comopremisa menor, pues solo así podrá aplicarseuna regla de la experiencia para extraer oinferir un hecho desconocido. No se puedeinferir un hecho desconocido de otro hechoque no se conoce, ello resulta un sinsentido ysolo tiene cabida en la oscuridad de loantojadizo, de la fantasía o de la sospecha.Aquí debe indicarse, que como consecuenciadel principio in dubio pro reo, para laconstitución de la prueba de indicios y delsilogismo sobre el cual se estructura,solamente puede servir de base aquel hechoindicador plenamente probado, no bastandocon que se afirme que probablemente existe oha acontecido, o respecto del cual hay duda,casos en los que no podría servir de base parael silogismo probatorio. b. Unidad del Hechoindicador: Un mismo hecho indicadorsolamente puede conducir a la formación deuna única prueba indiciaria, aún cuando estéprobado por diversos medios de prueba. Loque significa que cuando la base fáctica(hechos, rastros, huellas) o las circunstanciastienen un mismo origen o guardan unarelación de interdependencia, no deben sertratados como capaces de generar variasinferencias o pruebas de indicios, sino comouna sola. A la inversa eso significa que hechoso circunstancias distintas, deben tenersecomo varios indicadores, generadores devarias pruebas indiciarias y por lo tanto nodeben ser tratados como uno solo. De igual



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manera los diversos momentos sucesivos deun hecho indicador, constituyen un soloindicio. En no pocas ocasiones, en la prácticajudicial se afirma la existencia de unapluralidad de pruebas de indicios por estarcompuesto el indicador por variascircunstancias interdependientes o sucesivas,o porque se encuentra probado mediantevarios medios de prueba, cuando en realidadse trata de un solo hecho indicador, capaz degenerar una sola inferencia, una sola pruebaindiciaria. c. Licitud de la Prueba Indiciaria: Laprueba de indicios será lícita o ilícitadependiendo del hecho indicador sobre elcual se construye, si este hecho indicador o laforma en que es probado no son aceptadospor la ley o el Derecho de la Constitución,obviamente la prueba indiciaria sobre élconstruida será absolutamente ilícita. Estaclase de prueba, por lo tanto, resulta ilícita siel indicador se ha obtenido o valorado convulneración de derechos constitucionales queimplican perjuicio real y efectivo para algunade las partes. d. Gravedad, precisión yconcordancia del indicador: Generalmente seafirma que los indicios, para servir de base auna sentencia condenatoria, deben sergraves, precisos y concordantes. En realidadcon ello se hace referencia a requisitosrespecto del hecho indicador. En el caso deindicadores de carácter contingente, es decirde aquellos que no permiten un procesodeductivo concluyente, mediante el cual seexcluya la duda respecto de la conclusiónsobre el hecho desconocido, se exige un



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concurso, una pluralidad de indicadores parapoder arribar a la certeza sobre la comisióndel delito. Sin embargo, en el caso deindicadores necesarios, es decir, aquellos quepermiten una deducción concluyente, que nopermiten margen de incertidumbre en laconclusión del silogismo indiciario, no serequiere dicha pluralidad, bastando laexistencia de uno solo para establecer concerteza el hecho indicado. En el caso de losindicadores contingentes estos deben sergraves, precisos y concordantes para podergenerar certeza sobre el hecho investigado. Lagravedad del hecho indicador hace referenciaal efecto serio que este tenga en el ánimo deljuzgador, porque existiendo el hechoconocido, puede deducirse la existencia delhecho desconocido o indicado. Para no dejarduda razonable sobre el indicado o hechodesconocido que se juzga, se requiere unapluralidad de indicadores graves. Estosindicadores deben ser además precisos, osea, que para permitir una sentenciacondenatoria, por vía deductiva debenconducir de manera inequívoca a una solaconclusión, a un mismo resultado, y no avarias conclusiones.

Es lo que se denomina univocidad delindicio, en tanto que el hecho indicador nopueda relacionarse con otro hecho que no seael “indicado” o juzgado. Si el hecho indicadorpermite una explicación compatible con otrohecho distinto del indicado, o no es obstáculopara ella, nos encontraremos ante un indicioanfibológico. Finalmente, con la concordancia



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de los indicios se hace referencia a que anteuna pluralidad de hechos indicadores estos nodeben contradecirse entre sí. Un hechoindicador deben concordar o ensamblar entresí de manera coherente con otros indicadores,solo puede explicar al hecho indicado, si nocontradice los otros indicadores existentes.

2. Las reglas de experiencia: Con estesegundo elemento de la prueba indiciaria sehace referencia a definiciones o juicioshipotéticos: “...de contenido general,desligados de los hechos concretos que sejuzgan en el proceso, procedentes de laexperiencia, pero independientes de loscasos particulares de cuya observación sehan inducido y que, por encima de esoscasos, pretenden tener validez para otrosnuevos” (Así, STEIN (Friedrich), Elconocimiento privado del juez, Pamplona,Ediciones Universidad de Navarra, 1ª edición,1973, p.30.; en igual sentido GIANTURCO(Vito), Los Indicios en el Proceso Penal,Bogotá, Julio Romero Soto editor, 1ª edición,1974, p.33). La regla de experiencia surgecomo una generalización construida a partirde una serie de percepciones singulares sobrehechos o fenómenos que ante determinadossupuestos, se comportan siempre o lamayoría de las veces de una determinadamanera. Ante la coincidencia de una serie dehechos en situaciones similares, se concluyeque un nuevo hecho en situaciones similaressucederá de la misma manera. Por su origen,puede hablarse de reglas de la experiencia nosistematizadas, cuando provienen del

Las reglas deexperiencia



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conocimiento que se tiene como sujetocomún, adquiridas mediante la experiencia dela vida, resultado del producto de unaexperiencia colectiva, ya sea de toda lasociedad o de grupos específicos de esacolectividad. Así como de reglas de laexperiencia sistematizadas, cuando se trata dereglas propias de la experiencia técnica deuna determinada profesión, oficio, o las reglasde una determinada ciencia. Las reglas deexperiencia sistematizadas por lo regular sonintroducidas en el proceso por los peritos oconsultores técnicos, quienes transmiten esteconocimiento al juez, quien finalmente lasutiliza para realizar inferencias lógicas.

3. El hecho indicado: es la conclusiónsobre el hecho desconocido, extraídamediante el silogismo indiciario, o sea que seobtiene mediante la deducción hecha partir dela regla de la experiencia aplicada al hechoindicador. Para que pueda afirmarse demanera suficiente que la conclusión sobre laexistencia de un hecho, es el resultado de unainferencia construida a partir del indicador yla regla de experiencia, debe exigirse que larelación entre indicador e indicado aparezcacomo clara y cierta, y no como aparente, obrade la casualidad o del azar, así comodesecharse la posibilidad de que el indicadorhaya sido falsificado. En ese sentido, respectode la conclusión siempre se debe plantear lapregunta de si no puede darse otraexplicación posible sobre su existencia, o noexiste la posibilidad de que las cosas fuerande otra manera o hubieran acontecido de

El hechoindicado oconclusión



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manera diferente. Debe determinarse alconcluir, al deducir el hecho desconocido, sino existen otras posibles conclusiones, encuyo caso la certeza requerida parafundamentar una condenatoria decaerá,precisamente como consecuencia de que laprueba indiciaria estaría señalando soloprobabilidades, en decrecimiento de su fuerzaprobatoria. En síntesis: “El valor de laconclusión depende tanto de la plena pruebadel hecho indicador, como de la contingenciao necesidad que envuelva la premisa mayorentre sus hechos [conocido o indicador ydesconocido o indicado]...” (REYESALVARADO (Yesid), La Prueba Indiciaria,Bogotá, ediciones Librería del Profesional,1989, p.52. Lo escrito entre paréntesis essuplido). Esto quiere decir, como ya se señaló,que una conclusión basada en un indicadorque no esté probado con certeza, o que nogenere certeza (por ser anfibológico porejemplo) no podría generar una conclusiónválida, desde la perspectiva del in dubio proreo. En cuanto a los elementos de la pruebaindiciaria debe realizarse un proceso deinferencia lógica entre los mismos. Lainferencia sobre el hecho desconocidofinalmente es el producto de una operaciónlógico crítica, de un proceso deductivoconstruido a partir de una premisa mayor ogeneral, la regla o máxima de la experiencia,la cual es aplicada a una premisa menor, elhecho indicador conocido, para arribar a unaconclusión particular sobre el hechodesconocido…”



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Continuando con la prueba, teniendo encuenta toda la gama de posibilidades en laobtención de la misma, su localización einterpretación van a ir aumentando al ritmoque el paso de la ciencia, acompañado en unagran mayoría a un resultado más seguro de loconcluido, como por ejemplo el caso del ADN,que ha evolucionado el mundo de las cienciasforenses.

Esos beneficios de los adelantos en laciencia, son posibles por el principio delibertad probatoria que regula elordenamiento procesal penal. Pues si fueratasada la misma, en poco ayudarían losnuevos descubrimientos. Dicho principio seencuentra regulado en el numeral 182 delCódigo Procesal Penal:

“Podrán probarse los hechos y lascircunstancias de interés para la solucióncorrecta del caso, por cualquier medio deprueba permitido, salvo prohibición expresade la ley”

Esto hace referencia a que los hechos queson propios de la diversidad de situacionesposibles en la vida, que también podrán serdemostrados por una diversidad de prueba,siempre y cuando, en su obtención no sesupriman las garantías y facultades de laspersonas ni afecten el sistema institucionalx,de modo tal que siempre que se trate deprueba útil a la causa, legalmente obtenida,que sea puesta en conocimiento de todas laspartes, para que puedan objetarla o bien quesea producida con la participación de todos,será prueba de recibo.

Libertadprobatoria



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Esta libertad no es ilimitadaxi, tal y como seindicó y así lo ha señalado la Sala de Casación

“…Al carecer de certeza sobre el objetomaterial del hecho atribuido a B. C., elTribunal a quo, consciente de su carenciaprobatoria – pruebas de campo, dictámenescriminalísticos, compras controladas,ausencia de consumo por parte del agenteencubierto de la sustancia cuestionada (verfolio 339) -, intenta compensarla haciendogala del principio de libertad probatoria quecontempla el numeral 182 del CódigoProcesal Penal, mediante el cual, los hechos ycircunstancias de interés para la solucióncorrecta del caso, podrán probarse porcualquier medio de prueba permitido…

…Si bien es cierto, nuestro ordenamientojurídico contempla el principio de libertadprobatoria, su aplicación no es irrestricta niarbitraria, y debe de tener como punto departida, un medio de prueba idóneo quecontribuya a la determinación de la verdad delos hechos…”xii

Otra limitación que sufre la prueba es elcarácter útil y pertinente que debe revestirpara que sea válida y admisible en el proceso.La prueba deberá referirse, directa oindirectamente, al objeto de la averiguación ydeberá ser útil para descubrir la verdad.

Pertinencia es la cualidad de la información,contendida en un medio de prueba lícito, dereferirse a alguno de los componentes delhecho, o sea que se trate del tema queinteresa, no sobre aspectos no relevantes.

Pertinenciay utilidad



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Mientras que la utilidad refiere a la cualidadde la información contendida en un mediolícito, para contribuir al esclarecimiento de laverdad. Podría darse el caso que un hechosea por sí notorio, o bien, que existan muchosmedios para demostrarlo, así la prueba nopasaría el filtro de marras, aunque en elpráctica no es común que el órganojurisdiccional limite la prueba, pese a que enmuchas ocasiones la cantidad ofrecida, tiendea procurar posibilidad de contradicciones paraluego ser utilizadas en la formación de unaduda que favorezca los intereses delimputado.

El o la fiscal debe ser riguroso en analizar lapertinencia y utilidad de la prueba quepretende buscar para presentar en el debate.La planeación de la investigación conlleva unaplanificación de la pertinencia, utilidad ynecesidad de la prueba. Esto dependerá delos hechos por demostrar, de la cantidad ycalidad de prueba con que se podría contar enla fase del debate, de los extremos quenecesitamos convencer al juzgador, de lacantidad de imputados, pues esto conllevacantidad de prueba que determine suparticipación en los diferentes momentos deldelito. En fin de una serie de circunstanciaspropias en cada caso concreto. No será lomismo pensar en prueba técnica y uso delaboratorios, cuando estemos con un asuntodonde existen testigos que observaron loshechos y que además conocen al imputadopor ser del mismo barrio, que un crimen en lanoche en un lugar solitario, sin testigos



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presenciales, donde del escenario deberemosobtener la mayor cantidad de informaciónposible. También es necesario proyectar laposibilidad de presencia del medio probatorioen la fase del debate, así si se tienen dostestigos que observaron un mismo hecho, esoportuno ofrecer a ambos, pues ante larealidad de nuestros tribunales, si el asunto selleva por el procedimiento ordinario, pasaránmuchos meses y cabe la posibilidad de que eltestigo cambie de domicilio, salga del país,enferme para ese entonces, etc., de ahí quedebemos asegurar la posibilidad dedemostrar ese hecho específico.

Aunque la práctica nos demuestra que laprueba testimonial parece ser la preferida pornuestros jueces, es claro que con el avance dela ciencia, la prueba material se torna cada vezmás importante, claro está la ignorancia (enel buen sentido de la palabra) hace que enocasiones se le relegue, cuando no seentiende el contenido de la misma. Esto noslleva al tema de la mala utilización de loslaboratorios de los departamentos de CienciasForenses y Medicinal Legal del Organismo deInvestigación Judicial, los cuales seencuentran saturados de exámenespendientes, la mayoría de prueba que no seráútil por sobreabundante o innecesaria.Debemos tomar conciencia de estassolicitudes, es necesario que los y lasrepresentantes del Ministerio Públicosupervisen las peticiones que la policía hace alos laboratorios, así como las que surgendirectamente de las fiscalías, por una parte



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para que sean acordes a la ciencia, evitandoasí malos entendidos y por otra parte sobre lautilidad de la misma. Todo esto nos traerá dosbeneficios:

a- no malgastar los escasos recursos conque cuenta el país y la instituciónpropiamente,

b- resultados más rápidos en las periciasque sí necesitamos, como producto de lareducción de casos pendientes en esosdepartamentos.

A tal punto debe llevar la planificación de lainvestigación en cuanto a la cantidad y calidadde la prueba, que el mismo Tribunal deCasación Penal en voto 596-2003 de las nuevehoras con cuarenta minutos del veintiséis dejunio de dos mil tres, presenta una posturainteresante en lo que refiere a losprocedimientos abreviados, que la mismapráctica ha tendido a volverlos engorrososlejos de salida útil, pero en auxilio o rescatede su naturaleza, dispuso:

“…b) También se reclama que su direcciónen un hotel e identificación fue obtenida pormedios ilícitos, pues se logró gracias a ladeclaración en sede policial de J. C. S., la cualfue obtenida ilegítimamente porque cuandose le interrogó no estaba presente el fiscal ydefensor. Estima que la prueba ilegítima queda base a la sentencia debe anularse yaplicarle una pena menor. Se rechaza larevisión propuesta. Cuando se acepta elabreviado se renuncia a cuestionar losvicios que contiene la prueba, con lo cual



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se convalida, salvo que expresamente sehaga la salvedad. Además, la pruebaobtenida es legítima y podía ser objeto devaloración en sentencia. …” (el destacadoes del original)

La importancia de la prueba en el procesode investigación, conlleva un cuido minuciosode su obtención, pues el poder deconvencimiento o fuerza de esta no tendránada que hacer, si la forma de obtención fueilícita. El numeral 181 del Código ProcesalPenal establece que

“Los elementos de prueba solo tendrán valorsi han sido obtenidos por un medio lícito eincorporados al procedimiento conforme a lasdisposiciones de este Código.

A menos que favorezca al imputado, nopodrá utilizarse información obtenidamediante tortura, maltrato, coacción,amenaza, engaño, indebida intromisión en laintimidad del domicilio, la correspondencia,las comunicaciones, los papeles y los archivosprivados, ni información obtenida por otromedio que menoscabe la voluntad o viole losderechos fundamentales de las personas.”

De tal forma que el mismo ordenamiento enel libro Tercero, Título II, a partir del artículo185 es que nos establece los medios deobtención, describe la forma en que deben dellevarse a cabo los actos de investigación quegenerarán la prueba en el debate y establecelos límites de obtención por otros medios yformas que no se detallen en el código.

Licitud



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El norte que debe dirigir la obtención de laprueba es la observancia de los derechos delimputado en el proceso, de su defensamaterial como técnica, pues las formalidadesno son meramente componentes muertos,sino medios para asegurar la tutela de losderechos de los partícipes del proceso.Relacionado con este tema lo está, el institutode la actividad procesal defectuosa, dondenuestra jurisprudencia ha sostenido estaposición

“…En esta materia, y siguiendo laterminología propuesta por Alberto BINDER,la nulidad debe entenderse como ineficacia,el saneamiento como reparación, y laconvalidación como absorción del defecto(BINDER, Alberto, El incumplimiento de lasformas procesales: Elementos para unacrítica de la teoría unitaria de las nulidades",Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 97) …

…El artículo 175 del Código Procesal Penalestablece que no pueden tomarse en cuentapara fundamentar una decisión judicial niutilizados como presupuesto de ella los actoscumplidos con inobservancia de las formas ycondiciones establecidas en la ley, y engeneral, en el ordenamiento jurídico, salvoque el defecto haya sido saneado. Tal y comose expuso arriba, los defectos relacionadoscon la libertad del imputado y la prescripciónno son saneables ni convalidables, puesimplican violación a normasconstitucionales…”xii



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Esto es algo que si bien se denominadistinto en el Código Procesal Penal vigente,es un instituto de ya mucho desarrollo, puesen realidad se mantuvo muy parecido a suantiguo trato en el Código de ProcedimientoPenales, en ese sentido se dijo:

“II. EL REGIMEN DE INVALIDEZ DE LOSACTOS PROCESALES EN EL CODIGOPROCESAL PENAL DE 1996. La utilización deltérmino “actividad procesal defectuosa” parareferirse a las nulidades procesales, provienedel Derecho Procesal Civil (cfr. ALCALAZAMORA, Niceto, Bases para redactar elarticulado del Proyecto de Código ProcesalCivil costarricense, Revista Judicial No. 7, SanJosé, marzo de 1978, p.18). De la mismamanera en que el sistema de nulidades delCódigo de Procedimientos Penales de 1973provenía directamente del Código deCórdoba, nuestro sistema de actividadprocesal defectuosa está claramente derivadodel Código Procesal Penal Modelo paraIberoamérica de 1988. Muchos del losinstitutos propios del sistema cordobés semantuvieron en el Código Modelo. Esoexplica por qué varias de las normas denuestro Código Procesal Penal se encuentranpresentes en el Código de ProcedimientosPenales de 1973, como lo es el saneamientode defectos procesales –que en el códigoanterior se conocía como eliminación de lascausas de nulidad- y la convalidación de losmismos –denominada saneamiento en elcódigo anterior-. Una de las voces másautorizadas en nuestro medio reconoce la



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gran similitud entre el sistema anterior y elactual: “en realidad, analizados así loscambios que se introducen, podemos afirmarque no existe mayor transformación defondo. Si leemos con calma la actualnormativa sobre nulidades podemosconstatar gran similitud en cuanto a lasexigencias. Desde este punto de vista , lareforma sólo resalta aquellos aspectos quehabían sido distorsionados por la praxis”(ARMIJO SANCHO, Gilberth, “La actividadprocesal defectuosa”, en: Reflexiones sobre elnuevo proceso penal, Mundo Gráfico, SanJosé, 1996, p. 539). Podemos afirmar quesalvo leves modificaciones conceptuales -como la sustitución del concepto de nulidadcomo sanción procesal por el concepto deinvalidez como consecuencia delincumplimiento de normas potestativas-, enrealidad el Código Procesal Penal mantienelos mismos institutos y principios del Códigode Procedimientos Penales de 1973.”xiv

De esta forma vemos que la cuestión de lalicitud de la prueba va más dirigido a lacomprobación de los requisitos procesales dela obtención del medio probatorio, la formaen que se origina su localización,identificación, manejo, presentación, puestaen conocimiento de las partes y por último suevacuación en la fase de debate. Es todo estecamino del medio de prueba que debesoportar el examen de licitud, que deja comosanción el dictamen de ineficacia de la misma,a fin de que no se pueda colegir ningúnelemento probatorio de su evacuación, o sea,

Medio yelementode prueba



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se tenga por no existente en el mundo delcaso concreto. Véase que esta diferencia queparece no ser del todo conocida por losoperadores, resulta indispensable para ya seaatacar el defecto o bien defender la forma deobtención. Es que el medio de prueba, todaaquella forma de obtener la prueba, entendidaesta como testimonial, pericial, material,técnica, etc., debe de cumplir con el procesoestablecido en el ordenamiento, de tal formaque permita evacuarse en el debate y ya enese momento extraer los elementos deprueba que puedan obtenerse, pues cada unade ellas tiene sus características particulares,de ahí que la obtención de los elementospuede variar. Piénsese en un delito deHomicidio Culposo por atropello con fuga encarretera pública, en donde se tiene a dostestigos, uno de ellos de ochenta y siete añosde edad, con problemas de visión y audición,que alega haber visto un vehículo oscurodonde lo atropelló y se dio a la fuga; mientrasque la otra testigo, es una mujer de oficiomecánica automotriz, conductora de rally,dueña de un taller mecánico, de treinta añosde edad, sin problemas de visión ni audición,que cuando narra lo sucedido indica queobservó el vehículo acercarse a muy altavelocidad, que se trataba de un Audi A4, colorazul, que le pareció que tenía sistema deescape especial por el sonido, además que lellamó la atención por unos halógenos muyparticulares que tenía en el parachoquesdelantero que simulaban luz de xenón; eneste caso es claro que si bien estamos ante un



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mismo medio de prueba, testimonial, loselementos que obtenemos de una de lasdeclaraciones son mucho más que de la otra,mismos que sirven en un inicio con laentrevista para guiar la investigación y en elmomento de la evacuación del testimonio endebate, eventualmente se podrá compararcon otra prueba material y que haga derivarmucho más elementos probatorios.

En este momento, podemos sostener deacuerdo con lo analizado, que ante un crimeno hecho delictivo que se nos presenta parainvestigar, es necesario plantearseinicialmente el cuestionamiento de qué fue loque sucedió, esto de acuerdo al escenario deldelito, la versión del ofendido denunciante, elinforme preliminar de la policía o la noticiacriminis tal y como se reciba. Importante paraestructurar la teoría fáctica, interpretar deforma precisa el escenario, o bien entrevistara la fuente de información con lujo dedetalles, así si se trata de un ofendido no solose verá beneficiado el proceso deinvestigación, sino que además lograremosservir para con él en una especie de desahogode la frustración que le produjo la accióndelictiva en su contra, una atenciónpersonalizada da satisfacción, demostrándoleque se trata de un servidor público en elejercicio del cargo, no un mero funcionario delsector público. Esta teoría fáctica nos dará elparámetro para la adecuación de los hechosal tipo penal correspondiente y a partir deesto, fijar cuáles son los elementos quedebemos probar para demostrar plenamente

Aplicaciónde lateoríadel caso



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la configuración del delito, qué debemosprobar y con qué lo podemos hacer; de ahídirigir la búsqueda de la prueba, pensandosiempre en que esa hipótesis inicial nosmarca el camino o la dirección del ejercicio dela acción penal hasta la sentencia en firme,previo pronunciamiento en la elaboración dela acusación.

En este ejercicio es de suma importancia elanálisis del móvil, en primera instancia (quees el tema que nos interesa en este trabajo)porque esto nos puede ayudar a direccionallas pesquisas iniciales, véase que no será lomismo el móvil que puede plantear un sujetoen un vehículo fino, que lo asesinaron enmedia vía pública, mientras hacía un alto, connueve heridas por proyectiles de arma defuego, que dispararon desde una motocicletaen que viajaban dos sujetos totalmente denegro, con cascos cerrados; que encontrar aun sujeto asesinado en un aposento de unmotel, desnudo, sin dinero en su billetera yque no presentan heridas superficiales, sinoque el patólogo menciona desde un inicio quepareciera muerte por envenenamiento. Deahí que es importante plantearse el móvildesde un inicio, pero también ayudará una vezculminada la fase de investigación, promovidala acusación y para convencer a losjuzgadores que conozcan del caso, de queexistía una razón para que el imputadorealizara los hechos que se le acusan. Es claroque el móvil no es parte de la Teoría del delito(aunque podría art. 117 incisos 2, 6 y 7 ), perosi ayuda mucho en el convencimiento e

Análisisdel móvil



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interpretación de la misma prueba, sinembargo si este no se ha podido precisar, noquiere decir que no se pueda formar un buencaso penal. Más adelante se analizarátambién la aplicación de la teoría del caso y elmóvil en el diseño del Dibujo de Ejecución.

i La primer parte de este apartado es un resumendel trabajo desarrollado por Saúl Araya en Teoríadel Caso y Técnicas de Debate en el Proceso Penal.Biblioteca básica para la implementación del nuevoCódigo Procesal Penal, República de Nicaragua,Proyecto Fortalecimiento InstitucionalCHECCHI/USAID.

ii González Castro, José Arnoldo, Campos Zúñiga,Mayra y Vargas Rojas, Omar. Teoría del Delito a laLuz de la Jurisprudencia. Editorial InvestigacionesJurídicas S.A., 1era edición San José Costa Rica,1999. Pág. 11

iii Así tratado por Luzón Peña, Diego-Manuel en Cursode Derecho Penal. Parte General I. EditorialHISPAMENR Capítulo XIII, Titulo II.

iv Op cit. Pág. 327v Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la Teoría del

Delito .Editorial Juricentro, 2da edición, San José,1985. Pág. 60

vi Carnelutti. La Prueba Civil, Buenos Aires, EdiciónAcayú, 1995

vii Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2003.© 1993-2002 Microsoft Corporation.



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viii Carrara. Progama de derecho criminal. Bogotá,Colombia. Editorial Temis, 1957, Tomo II, Pág. 381

ix Nicola Framarino Dei Malatesta. Lógica de lasPruebas en Materia Criminal. Volumen I CuartaEdición, Editorial Temis,1988. Pág. 95

x Art. 234 CPPxi Otras prohibiciones en artículo 206 del CPP sobre

secreto de Estado y secreto profesional; acerca deprohibición de ciertos métodos de prueba puedenverse artículos 205 y 206 del mismo cuerponormativo en cuanto a careo sin consentimiento yderecho de abstención, asimismo en numerales82, 181, 193 y 201 del código de rito, hablan de laprohibición de métodos para la obtención como latortura, inviolabilidad del domicilio y otros.

xii Voto 2004-01108 Sala Tercera de la Corte Supremade Justicia, de las quince horas diez minutos deldieciséis de septiembre de dos mil cuatro

xiii Voto 2005-00086 de la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia, de las diez horas treintaminutos del once de febrero de dos mil cinco.

xiv Voto 2003-00984 de la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia, de las diez horas veinteminutos del treinta y uno de octubre de dos miltres. Cabe destacar que el contenido de estaresolución es de interés para los operadores delsistema penal, pues contiene un tratamientointegral de la Sala con respecto al régimen engeneral de la Actividad Procesal Defectuosa.



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ABORDAJEDE CASO:

EN CASOS DEL DESPACHO YASUNTOS CON DIRECCIÓN

FUNCIONAL

3Módulo



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Es claro que no todos los asuntos conllevanuna investigación idéntica, la diversidad dedelitos, de modos de comisión, departicularidades propias, hacen que suinvestigación merezca tratamientos distintos.No será nunca lo mismo las diligencias porrealizar en una delincuencia de crimenorganizado, que los abusos sexuales encontra de un menor de edad, de un robo por“tacha” de un vehículo, que el asalto a unasucursal del banco en horas laborales. Porello sí debemos reflexionar sobre lasdiligencias mínimas necesarias en cualquierade los casos que nos corresponde conocer ydirigir, trátese con el auxiliar judicial en eldespacho, ya sea con la policía judicial o biencon la autoridad que corresponda según eldelito que se investiga.



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Conocer la diferencia de abordaje entreasuntos de tramitación exclusiva deldespacho y los que requieren del ejercicio dela dirección funcional.Repasar el marco legal que rige la direcciónfuncional y la planeación necesaria del dibujode ejecución, su seguimiento en pro de findel proceso



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Formas de abordaje de la investigaciónDirección Funcional (marco jurídico, tipos ylímites)Dibujo de Ejecución (diseño y seguimiento)



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Tal y como se analizará en el módulo IV, laforma de ingreso de la noticia criminis anuestros despachos es diversa, por ejemplopor medio de la denuncia del propio ofendidoo de alguien en su representación, a través deun informe de la policía, etc., pero de todasestas formas es el análisis inicial el que nosindicará si será necesario coordinar lainvestigación con algún cuerpo de policía o sipor el contrario las diligencias por realizar norequieren de dirección funcional, sino deplaneación interna de la oficina en cuanto alos medios probatorios necesarios, útiles ypertinentes.

Puede ocurrir que solo se nos informe de laexistencia del hecho, que en principiosuponemos que se trata de una accióndelictiva, pero que no se informa mayoresdetalles del asunto, por ejemplo:

“Llega un sujeto a la oficina y denuncia quesu esposa no ha regresado a la casa desde eldía anterior, que le parece extraño pues no seausenta nunca, además que al ser lasdieciocho horas ella se dirigía para la casa desu madre, a escasos cincuenta metros de lasuya y que nunca llegó donde esta; élpreguntó a su suegra y ella le dijo que leextrañaba, pues su hija quedó de llegarprecisamente a esa hora, pero que nunca lohizo. Sostiene el denunciante que no hatenido problemas con su esposa y que nofalta ropa alguna en su casa.”

Formas deAbordaje



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En este caso no hay duda que se trata de unhecho que requiere de coordinación con lapolicía judicial para la investigación, puespodríamos plantearnos varias hipótesis de losucedido, uno de ellas que la mujer se hayaaburrido de su relación y que únicamentequisiera irse de la casa a reflexionar o bienabandonar a su esposo de una vez por todas;otra situación sería que haya sido víctima deun secuestro extorsivo, del que todavía no seha recibido la primer llamada de losdelincuentes solicitando el rescate, o bien sise dio la misma, el denunciante lo estáocultando por alguna situación especial; otraposibilidad lo sería que se trate de una víctimade algún abuso sexual que para pretender laimpunidad el o los imputados determinarondar muerte y esconderla por el lugar. En fin,pueden ser muchas las posibilidades, pero deseguro necesitaremos coordinar lainvestigación con la policía judicial, quienesde inmediato deberán avocarse a la encuestaen el lugar con el fin de obtener mayoresdatos que nos refuercen alguna de lasposibles teorías y poder encaminar el resto dela investigación. Este tema se desarrolla en elsiguiente apartado.

También puede tratarse de un hecho que norequiera para su atención la coordinación conla policía judicial, piénsese en el caso que sedenuncie:

“Hace dos semanas le presté mi motocicletamarca Yamaha, estilo montañera, placas1525, color roja, a mi vecino de nombreÁngel Bermúdez Castro para que este viajara

Sin DirecciónFuncional



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a la zona sur a cobrar un dinero que leadeudaban, con el cual me pagaría unadeuda y en el entendido de que tres díasdespués, terminado el viaje me devolvería lamotocicleta, sin embargo desde que regresóle he estado pidiendo la misma y se niega adevolverla.”

En este caso, no resulta en principionecesaria la participación de la policía, puesbastaría a nivel de la oficina realizar el dibujode ejecución o determinación de diligenciaspor practicar, como por ejemplo, preguntar deuna vez al ofendido el nombre y localizaciónde posibles testigos del acto en que él leprestó la motocicleta y los términos delpréstamo, la dirección del denunciado paracitarlo y hacerle la prevención de devolucióndel bien, conforme lo establece el numeral223 del Código Penal, confeccionar el acta deprevención con los datos propios del caso,asignar la cita al encargado del despachodeterminando plazo para su cumplimiento,una vez el denunciado se presente aldespacho notificarle personalmente laprevención de devolución y explicar susalcances, para luego a partir de los resultadosplanear el resto de las diligencias y términos,en caso de devolución o no, del bien, pero queen definitiva no ocuparíamos de lacoordinación con la policía. En estos casoshay que tener claro que lo que se tornaimportante es la confección del sistema deplazos, una buena relación de hechos quesirva no solo para el encuadramiento jurídicoen la Teoría del Caso, sino además para la



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determinación de diligencias en búsqueda dela prueba que demuestre en debate cada unode los hechos. Asimismo en cuanto a lasdiligencias a practicar, debemos considerar larealidad del lugar donde laboramos, asídeterminar los plazos de manera proporcionalcon los medios existentes (por ejemplo esdistinto donde no se cuenta con notificador enel circuito y que se recarga en la FuerzaPública para el término de la citaciones), larevisión constante de los resultados y ladeterminación de diligencias dependientes deesos resultados. Es un sistema que como todocambio generó en un principio resistencia dela mayoría de los y las fiscales del país, peroque en definitiva ha venido a ordenar latramitación de los procesos, evitando muchasprescripciones y diligencias inútiles, puestambién es generalizado que donde se hapuesto en práctica se ha disminuido elcirculante de los despachos.

Un ejemplo sencillo de la Teoría del Caso, eslo que exige actualmente como informaciónel Sistema de Seguimiento y Control del Caso(conocido como: “sis plazo”).

Fundamento Legal

Con la aprobación de la ley 7594, CódigoProcesal Penal, se dio un giro al sistema deinvestigación de los delitos en nuestro país,optando el legislador por un sistemaacusatorio, asignándosele al Ministerio Públicoel ejercicio de la acción penal . Conforme lanormativa del caso, se exige que esa funciónde persecución penal se haga en apego a la

DirecciónFuncional



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ley, así también lo señala el artículo 2 de laLey Orgánica del Ministerio Público:

“El Ministerio Público tiene la función derequerir ante los tribunales penales laaplicación de la ley, mediante el ejercicio dela acción penal y la realización de lainvestigación preparatoria en los delitos deacción pública…”

Esto quiere decir que su naturaleza esmeramente de actividad en el ámbito penal,de investigación de los delitos, en cuyoejercicio se requieren funcionarios con mentepensante no solo desde un punto de vistajurídico, sino además criminalístico en cuantoal diseño de investigación y análisis de laprueba útil, criminológico en el sentido de lapretensión punitiva o bien en la omisión delejercicio de la acción, suficientemente objetivapara que sus esfuerzos se dirijan hacia ladeterminación de la verdad real, sea o no estafavorable al imputado y sobre todo humana,pues se trata de una función a partir de lavulneración de bienes jurídicos muyapreciados por la víctimas que recurren a lainstitución por ayuda.

En esa tarea que se le asignó, se colocó a lainstitución como directora funcional de laactividad investigativa de la policía. Veamos enese sentido el numeral 67 del Código ProcesalPenal:

“Como auxiliar del Ministerio Público y bajosu dirección y control, la policía judicialinvestigará los delitos de acción pública,impedirá que se consuman o agoten,



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individualizará a los autores y partícipes,reunirá los elementos de prueba útiles parafundamentar la acusación y ejercerá lasdemás funciones que le asignen su leyorgánica y este Código”

Reforzada la potestad por el artículo 4 de laley Orgánica del Ministerio Público queestablece

“El Fiscal General podrá requerir informesde la Dirección General del Organismo deInvestigación Judicial cuando exista lentitudo deficiencias en algún departamento osección del Organismo de InvestigaciónJudicial. En estos casos, cuando lo estimeconveniente, el Fiscal General podráestablecer las directrices y prioridades quedeben seguirse en la investigación de loshechos delictivos.

Existirá una comisión permanente,integrada por el Fiscal General de laRepública, el Director del Organismo deInvestigación Judicial y dos funcionarios másde cada uno de estos entes, designados porsus respectivos jerarcas, con la finalidad decoordinar funciones y evaluar,periódicamente, la labor. Dicha comisión lapresidirá el Fiscal General.

Además de lo anterior, el Fiscal General dela República, el Director del Organismo deInvestigación Judicial, y los directores de laspolicías administrativas, se reuniránperiódicamente para coordinar estrategias ypolíticas por seguir en la investigación de losdelitos.”



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Así lo ha reconocido, aunque no siempre deforma acertada, nuestra jurisprudencia decasación, en voto 468-99 de la Sala Tercera dela Corte Suprema de Justicia, de las nuevehoras veinte minutos del veintitrés de abril demil novecientos noventa y nueve, se indicó:

“…En consecuencia, la Jueza acude ante elllamado de un sujeto no legitimado en lanueva legislación procesal penal parasolicitar la realización de una diligencia detan trascendente importancia. El Fiscal es elencargado de la investigaciónpreparatoria y es el que debe decidir ysolicitar lo pertinente al juez de dichaetapa, concebido como "juez de garantías".En este caso, iniciado todo al amparo delnuevo Código Procesal Penal, el Fiscal brillapor su ausencia y todas las diligenciasprevias son realizadas por la policía sin queconste que dentro del plazo de seis horashayan informado al Fiscal de la zona y estehaya asumido la investigación o girado lasdirectrices correspondientes a los oficialesque ya actuaban…

…Debe apuntarse que, en relación con laactuación de la policía en este caso, no setrata de que, al amparo de la nuevanormativa procesal penal, esta no puedaactuar por iniciativa propia, sino que sumarco de acción está claramente delimitadoy en todo caso subordinado a las directricesdel Fiscal, que es el órgano titular de lasinvestigaciones en la etapa preparatoria y asíse detalla con precisión en el artículo 283 delCódigo señalado. Es cierto que no hay



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previsión expresa para sancionar conineficacia los actos cumplidos eninobservancia de tal norma, pero en el casoconcreto no existía justificación alguna paraque el Jefe de la Sub Delegación nocomunicara de inmediato al Fiscal de la zonay solicitara instrucciones y así se detallara ensus actuaciones y en el informe, aún cuandoel fiscal no les acompañara a la labor decampo, porque esta es propia del entetécnico, pero sí al menos girar algunasdirectrices y asumir el control de lainvestigación, lo que no sucedió en estecaso…” (el destacado es nuestro)

En ese sentido se dirige el contenido de losartículos 69, 283 y 284 del Código ProcesalPenal. Es claro que la responsabilidad delfiscal es asumir la investigación, sin que esosignifique que deba convertirse en oficial dela policía, asunto que parece ha sido el másdifícil de superar en estos primeros siete añosde experiencia con la actual normativaprocesal penal, me refiero a la confusión deroles de policías y fiscales, pero que no hayduda alguna que con un entendimiento de losniveles de coordinación y de unacomunicación fluida entre ambos, se llegará asuperar a muy corto plazo.

Por ese imperativo legal es que se regula laactividad de la dirección funcional, surgiendoasí la circular 1-98 y la 17-98, que establecelos niveles y tipos de la dirección funcional, osea, de la supervisión y coordinación delMinisterio Público con la policía judicial en lasinvestigaciones a su cargo, con el fin de



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facilitar la coordinación de actividades entrelas diferentes unidades de la fiscalía y delOrganismo de Investigación Judicial. Esprecisamente el artículo 2 de circular 1-98,Capítulo 1, Disposiciones Generales, que ladefine como “…el ejercicio de las facultadesque le corresponden a los Fiscales, orientadasa dirigir, supervisar e intervenir en lasactuaciones de investigación de los diferentesdelitos y decidir sobre la remisión de loactuado a las autoridades judiciales”.

Pese a la existencia de las circulares, pareceque no se tiene claro cuáles son los niveles decoordinación existentes, por lo que resulta útilrepasar sobre los mismos:

Existe una comisión permanente, integradapor el Fiscal General de la República, elDirector del Organismo de InvestigaciónJudicial y dos funcionarios más de cada unode estos entes, designados por susrespectivos jerarcas, con la finalidad decoordinar funciones y evaluar,periódicamente, la labor. La comisión espresidida por el Fiscal General. Así loestablece el artículo 4 de la Ley Orgánica delMinisterio Público. Los funcionariosdesignados funcionan como asesores y si bienhan variado desde la entrada en vigencia dela normativa, lo cierto es que ha existidobastante estabilidad. Esta comisiónnormalmente se reúne una vez al mes, o biencuando la convoque el fiscal general. En elseno de esta comisión se conocen asuntosestratégicos y operativos, de gran relevanciapara la buena y clara relación entre ambas

Niveles deCoordinación

Comisiónpermanente(Art. 4 Lomp)



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instituciones, sobre todo que la funciónasignada por ley a estas es coincidente.

Luego existen las comisiones del CircuitoJudicial, esta son las llamadas de segundonivel, a las cuales corresponde resolver losasuntos que le sometan las Comisiones deUnidades Especiales o de Subcircuitorespectivas (subordinadas a estas) y ademáses responsable de visualizar los problemas decriminalidad de su región y rescatar lasposibles iniciativas para su abordajeinstitucional, las que serán trasladadas a laComisión Nacional Permanente para suanálisis.

Estas son una especia de jefaturaregionalizada, es decir, se trata de unacomisión que operará con mayor rango quecada una de las regiones en que se hadistribuido los despacho judiciales pordistribución territorial de trabajo, puesrecordemos que tanto los oficiales delOrganismo de Investigación Judicial como losy las fiscales del Ministerio Público, no tienenlimitaciones de competencia territorial, comosí lo tiene el órgano jurisdiccional, sino que setrata de una división más para efectos dedistribución de las cargas de trabajo, así estacomisión tendrá una para el gran áreametropolitana, o sea comprendiendo los trescircuitos judiciales de San José, en asocio conel jefe y el subjefe del Departamento deInvestigaciones Criminales. Además lasComisiones Coordinadoras de las FiscalíasAdjuntas Especializadas en San José estaránintegradas por el Fiscal Adjunto, el Jefe Policial

Comisióndel CircuitoJudicial(Circulares1-98 y 17-98art. 12)



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de la materia y el Jefe o Sub- Jefe delDepartamento de Investigaciones Criminales.

Para el resto del país, la Comisión estaráconstituida por el Fiscal Adjunto del circuito,los fiscales coordinadores de subcircuitos ylos respectivos jefes policiales.

Se reunirá al menos una vez al mes y en elárea metropolitana estará presidida por elFiscal Adjunto de mayor antigüedad en elcargo de fiscal y las restantes por el FiscalAdjunto del circuito, o de la materiaespecializada.

El tercer nivel de coordinación estaráconstituido por las Comisiones Coordinadorasde Unidades Especializadas, en lo que a lagran área metropolitana se refiere y, por lasComisiones Coordinadoras de Sub-Circuitos,en el resto del territorio nacional. Estaránintegradas por el fiscal coordinador, el Jefe deSección y el Encargado de la Unidadrespectiva, en lo que se refiere a la gran áreametropolitana. En los demás lugares del paíspor el Jefe o Sub- Jefe de la respectiva sederegional del Organismo de InvestigaciónJudicial y el Fiscal correlativo de más altorango, quien la presidirá.

Es tarea principal de las ComisionesCoordinadoras, resolver todos los asuntossurgidos en, o entre, los equipos integradosde trabajo que las componen, definir lasprioridades de investigación, hacer lascoordinaciones interinstitucionales que seannecesarias y promover el trabajo armoniosoentre todos los Grupos que las componen.

ComisionesCoordinado-ras deUnidadesEspecializa-das yComisionesCoordinado-ras de Sub-Circuitos(Circular 17-98 art. 13)



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Aquellos problemas que no puedan resolverseen esta instancia por falta de competencia ode recursos se trasladarán a la ComisiónCoordinadora de Circuito y en casos muycalificados a la Comisión Permanente. Esta esuna necesidad en la práctica, pues laexperiencia nos deja ver cómo de problemassurgidos en los grupos de trabajo,normalmente no se suelen resolver en estenivel tal y como lo ordena la normativa, sinoque se suelen ver pulsos de poder y hastaespecie de chismes en lo interno de lasFiscalías y las oficinas policiales, y llega enocasiones a plantearse por algunos oficialesla negativa de trabajar con “x” fiscal, o bienplaneando operativos para fechas en queconocen cuál de los o las fiscales están deturno, pues prefieren por afinidad trabajar conellos. Todo ello no debe permitirse y debe seren el seno de esta comisión donde seresuelvan todos estos conflictos, emanandolas directrices internas que sean necesariaspara mantener no solo una buena relaciónlaboral, sino manteniendo criterios uniformesen la atención de los casos, que faciliten lafunción al nivel cuarto de coordinación.

El cuarto nivel de coordinación estáconstituido por el fiscal y los policías judicialesasignados al caso. Su principal misión es lasolución de los asuntos sometidos a suconocimiento atendiendo a una eficazprestación del servicio público. Procuraránevacuar diligentemente todas las actuacionesprobatorias y resolver internamente lasposibles situaciones surgidas como producto

Fiscal ypolicías delcaso(Circular17-98 art.14)



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de la interrelación personal. Aquellas que nopuedan resolverse en lo interno del grupo,serán trasladadas a la Comisión Coordinadoradel tercer nivel, lo mismo que los asuntosrelativos a recursos adicionales ycoordinaciones interinstitucionales. En casode no poder resolverlos los remitirá a laComisión de segundo nivel, o, a la ComisiónPermanente, de manera directa, en casos muycalificados.

Este nivel es la praxis de las investigaciones,es de interesantes características, pues ahí serefleja cualquier acuerdo o disposicióntomada en los otros niveles, se trata delequipo de trabajo que afrontará lasinvestigaciones de los delitos sometidos aconocimiento del Ministerio Público. Existendistintas formas de asignar grupos de trabajo.En algunas es de manera aleatoria, cuando elo la fiscal coordina la investigación con losinvestigadores que por rol hayan asumido elcaso, o bien podría utilizarse un sistema deequipos de trabajo, así el o la fiscal siemprelaborarán con la misma pareja deinvestigadores o grupo de investigadores. Enambos sistemas se obtiene algunas ventajas.En el primero se exige más uniformidad en losoperadores del sistema, pues los integrantesdel grupo de trabajo harán necesariamenteuna evaluación comparativa constante, queutilizada en buena lid, sirve para elcrecimiento del conjunto de funcionarios conel consiguiente resultado de una mayoreficacia en las investigaciones. En el segundocaso, surge una mayor familiarización de los



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componentes del grupo de trabajo, con lo cualcon el paso del tiempo conllevará un menortiempo a la asignación de diligencias, pues lapráctica y la experiencia de laborar juntos,hacen asumidas muchas responsabilidades.

En algunos casos, ante delitos graves odifíciles de investigar se une al grupo, el o lafiscal coordinadora de la oficina, para ademásde supervisar el movimiento de lainvestigación, también aporte ideas yexperiencia en la toma de decisiones en tornoal avance de la investigación.

En la toma de decisión es de sumaimportancia la manera en que se formarán losgrupos de trabajo, tomar en cuenta el perfil delos investigadores y de los y las fiscales, parabusca una empatía laboral y respeto de unosa otros. Además las características personalesque se ayudan mutuamente, como porejemplo si tenemos un fiscal muy ordenado ymetódico, pues podríamos ponerlo con algúngrupo de investigadores en el que seencuentre el de características másparsimonioso, pues el control estricto deplazos del fiscal hará un rendimiento a tiempodel policía, lo cual no sucedería si el o la fiscaltuvieran la misma personalidad que aquelinvestigador. Bien podría tratarse de uninvestigador muy analista, sobre todo en loque refiere a criminalista, que serviría junto aun fiscal que esté ayuno de conocimiento enesos campos, pudiendo enriquecerse de laexperiencia de cada investigación. Laconformación es una tarea que correspondeal coordinador y al jefe de la policía y que no



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debe ser permanente, sino que puede rotarseen plazos que, de acuerdo con lascircunstancias propias de cada lugar, resultenconvenientes.

Cuando sea necesario se hará una sesión delGrupo Ampliado de Análisis que esbásicamente una asamblea en la queparticipan todos los policías y fiscales de unaunidad de investigación con el fin de abrir unespacio de participación a todos losintegrantes en igualdad de condiciones pararescatar iniciativas, críticas, corregir roces oconflictos, analizar casos u operativos yarealizados y evaluar fallas, y proponer lasposibles soluciones según los recursosdisponibles. Lo debe presidir el FiscalCoordinador o el Adjunto, según el caso o elJefe del Organismo de Investigación Judicialrespectivo.

Aunque el grupo ampliado se usa en lapráctica de su implementación se obtienen losmejores resultados. Además sirve para teneruna posición grupal de abordaje deinvestigaciones, que se enriquecegrandemente con experiencia de los demás,pues parte del principio de que del erroraprendemos todos. Se trata de un análisismuy maduro, pues no se analizan los erroresen son de mofa, sino con la mente abiertapara que cuando se pueda volver a repetir lasituación que dio origen a la falla, no volveráa cometerse, sobre todo si tenemos claro queestamos ante un oficio en el que todos losdías aparecen nuevas formas de delincuencia,mayor organización, más violentos, etc. Se

Grupoampliadode Análisis(Circular17-98 art.15)



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trata de conductas humanas y es necesarioconocerlas antes de enfrentarlo. Un ejemploclaro de los beneficios es analizar casos deestafa, ya que muchas de ellas se dan enambientes especializados, piense en unadefraudación en el nivel de bolsa de valores obien con la utilización de la Internet. Amboscasos generarán un grado de esfuerzo paracomprender el funcionamiento, luego cómose dio la defraudación. Este esfuerzo se puedeahorrar si se analiza en un grupo decoordinación.

Otro aspecto positivo es que favorece alcoordinador de la Unidad o Fiscalía, conocer eltrabajo de dirección funcional que lleva a cabosu equipo de fiscales, dado que se enfrentaránprocedimientos y directrices de casosespecíficos, que eventualmente no sean deltodo acertados y en el acto se podría tomarlos correctivos específicos.

Es entendible que no podría activarse estegrupo con mucha frecuencia, aunque sí hayUnidades actualmente que lo utilizan en cadacaso, pues no tramitan la gran cantidad deasuntos que normalmente ve un despacho,porque se trata de delitos complejos, peroque efectivamente dan buen resultado. Elaporte de cada uno es valioso y el grupo delnivel cuarto suele encontrar caminos quequizá no se habían visualizado. Esto es comúnpor ejemplo en la atención de delitos desecuestro.



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El artículo 6 de la circular 17-98 de la FiscalíaGeneral estableció que el fiscal determinará,al valorar la información que dentro de lasprimeras seis horas le comunique la policíajudicial, la medida procesal oportuna poraplicar de conformidad con el artículo 297 delCódigo Procesal Penal . En caso de queconsidere que debe continuar la investigaciónpreparatoria y atendiendo a la naturaleza ogravedad del hecho, a la complejidad,sencillez o dificultad de la investigación o a surepercusión pública, elegirá el modo en queha de aplicar la dirección funcional, rotulandola carátula del legajo de investigación con lainformación del tipo por implementar, dentrode las siguientes posibilidades:

Aprobación de los objetivos y actividadesque se propone realizar la policía por propiainiciativa para finalizar el caso, señalandofechas para su evaluación periódica. Este tipode dirección funcional es aplicable a los casosde criminalidad muy reiterativa en la zona oen el país, como podría ser el caso de un roboen una vivienda, un hurto en una tienda, unhomicidio culposo por accidente de tránsitodonde el conductor del vehículo se queda enel lugar y existen testigos de lo sucedido, etc.Se entiende que este tipo de direcciónfuncional obedece a asuntos cuyainvestigación no sea compleja y sobre todoque se trate de un tipo de investigación quese haya ensayado con mucha frecuencia,donde los investigadores con anterioridadhayan analizado al lado del fiscal, loselementos del tipo penal, la prueba que es

Tipo deDirecciónFuncional(circulares17-98 y18-02)

Plan detrabajo poriniciativa dela policía yse fijatérminos



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indispensable para la demostración del tipo yla participación del imputado. Sí se tornaimportante la fijación de los términos decumplimiento y su revisión periódica, para nocaer en la práctica con el antiguo sistemaprocesal penal, en donde se daba una especiede “Archivo Policial”, el cual no era controladopor nadie, denominados por la policía como“S.I.” (sin indicios), decidiendo estos qué seinvestigaba y qué no se investigaba. Esteviene siendo quizá el sistema más utilizado,aunque en la mayoría de los casos se haceinconscientemente.

Señalamiento de objetivos que debenalcanzarse en la investigación, dejando acriterio de la policía la elección de lametodología por aplicar, bastando para lasupervisión del caso la simple comunicaciónde actividades a posteriori y su evaluaciónperiódica.

Esto sí conlleva el diseño de un dibujo deejecución inicial por parte del grupo deinvestigación, entendido como Fiscal einvestigadores, o sea aquel análisis de loshechos que se denuncian o informan, elplanteamiento de las hipótesis posibles, elencuadramiento jurídico y los elementos deprueba necesarios para la demostración endebate.

Esa prueba necesaria de localizar de lapolicía, será identificada por iniciativa de éstay el representante del Ministerio Públicofuncionará como asesor legal en caso de queen el transcurso tengan alguna duda o

Señala-miento deobjetivos dela investiga-ción a lapolicia, de-jando a suiniciativa lametodolo-gía y fi-jandotérminos



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inquietud sobre la legalidad de los actos quevan practicando. Al igual que en todos, esimportante dejar claro los términos decumplimiento. Es propio de cualquier policíaque los eventos más llamativos a la prensa,suelen llevar consigo presión de la jefatura,razón por la cual se tienden a dejar de lado lasdiligencias de los casos menos sonados, porlo tanto es imperativo los términos fijados,pues de incumplir se podría establecer lasresponsabilidades del caso.

Algunos casos requieren más atención en ladirección funcional, así por ejemplo el bienjurídico vulnerado, puede ser un parámetropara escoger el tipo por poner en práctica. Porejemplo, es normal que ante un homicidio lareacción tanto de la policía como de los y lasfiscales sea mayor, claro está con justa razón,hablamos del bien jurídico más importante denuestro ordenamiento penal, pues sin vidapierden importancia el resto de bienes, másaún cuando la víctima sea un menor o laforma de ultimar al ofendido sea muy violenta.Entonces ante este tipo de casos (no significapara nada menospreciar los demás tipospenales, pues también podría ser la forma devulnerarlos lo que nos incline por un tipo dedirección funcional más ajustado), lo cierto esque la supervisión y dirección debe ejercersemás de cerca con el grupo de investigación,el planteamiento de objetivos inicia desde elmismo manejo del escenario del crimen,fijando las prioridades en su trato, planteandolas hipótesis a partir del análisis del sitio o dela escena que nos encontremos, asignando

Señalamien-tode objeti-vos yactividadesespecíficasa realizar yfechas deevaluación,luego análi-sis conjuntode resulta-dos.



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las diligencias urgentes, y coordinando lostérminos para analizar resultados, pues deestos análisis se plantearán nuevas diligenciaso tareas, fijando nuevos términos y asísucesivamente cuanto sea necesario.

En este sistema el análisis en conjunto setorna indispensable, pues solo así se podránplantear los nuevos objetivos y actividadesespecíficas por realizar y acordar fechas deevaluación. El análisis en conjunto no se agotacon el grupo de investigación de fiscal yoficiales de la policía judicial, sino que sesuele ampliar a los peritos forenses, así podríareunirse el equipo de investigación con elpatólogo que practicó la autopsia, el médicolegal para compartir información de loshallazgos encontrados en el cuerpo, ademásde esa reunión podrían surgir consultas acualquier otro profesional del Departamentode Ciencias Forenses.

Piénsese por ejemplo en el caso de unhomicidio por herida de proyectil de arma defuego, el análisis del plomo o bala podría darmuchas pistar para planteamiento deobjetivos de investigación, lo cual se obtendríadel técnico en balística, así como la distanciade disparo y otros detalles más. Esto es uncaso de dibujo de ejecución con seguimientoconstante.

Se le suele denominar de distintas maneras:dibujo de ejecución, plan de trabajo, diseñodel caso, etc. En realidad consiste en elplanteamiento de la hipótesis del caso, a partirde los hechos que tenemos como noticia

Dibujo deEjecución



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criminis, entendida como escena del crimen,denuncia o cualquier otra forma de enterarsede la posible existencia de un delito y de lacual, a fin de pretender formular unaacusación y la demostración de la misma en eldebate, se plantea un plan de investigación,con base en las necesidades probatorias de lateoría fáctica y su encuadramiento en la teoríajurídica. Es el camino de búsqueda de laprueba para la determinación jurídica de loshechos que se investigan. Esto no es algonovedoso, de hecho sin pensar en sudenominación, es una práctica habitual, perode olvidarse, estamos corriendo el riesgo dellegar a concluir investigaciones, que fallan endetalles y provocan por tanto, dudas en eljuzgador con la consecuente absolutoria paralos imputados, y deja de esta maneradesprotegida a la víctima, negándoleespecíficamente su derecho constitucional delacceso a la justicia y de una tutela efectiva.

Esta tarea no debe ser desordenada, por elcontrario debe responder a un procesocronológico consecuente con el resultadopretendido. Así se sugiere aplicar el siguienteorden:

Conforme se estudió en el módulo anterior,existe en el abordaje de un caso todo unplanteamiento, que nace del análisis de lofáctico, para pretender un encuadre jurídico ya partir de esa hipótesis plantear lanecesidad de la prueba que logreacreditar la postura del MinisterioPúblico, para que recolecte de manera lícita,se evacue en la fase de debate y convenza al

Determina-ción de dili-gencias ysu relacióncon la Teo-ría del Caso



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o los juzgadores que deciden sobre el fondodel asunto. Es este punto el que mantienemás relación, por ser parte de ella, con lateoría del caso; efectivamente el equipo deinvestigación (Fiscal e investigadores) debenestudiar cuidadosamente la primer noticia delcrimen que poseen, por ejemplo si se trata deun hombre muerto en vía pública, habrá queintentar extraer toda la información inicialposible, cómo es el lugar donde apareció, osea, tipo de carretera, visibilidad, estado deltiempo, hora en que aparece el cuerpo,topografía, ubicación exacta, característicasdel lugar (hay acera o no), luego podríaobservarse la información a partir del cuerpo,qué tipo de lesiones presenta (sinmanipulación pues se necesita orden de laautoridad jurisdiccional para ellevantamiento), pues no sería lo mismo queaparezca muerto en una carretera conlesiones típicas de atropello, a que sea en lacalzada pero con un disparo a nivel del tórax,si lleva identificación y si porta valores consigocomo reloj, billetera con dinero y otros, estopara enfocar si se puede tratar de un robo, unajusticiamiento, un atropello con fuga u otro yademás la encuesta preliminar, la necesidadde entrevistar con calma a los testigoscercanos o al primero que encontró el muerto,de ahí también podríamos ir encasillando elposible móvil del asunto. Así las cosas de lofáctico podemos plantear algunashipótesis de lo sucedido, sin embargo labase fáctica no está completa sin diligenciasmínimas de investigación, que desde ese



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momento deben ser asignadas a personasespecíficas, como lo es visitar la casa dehabitación de la víctima para enterarnos detodos los pormenores de este: costumbres,trabajo, horarios, lugar donde se encontraba ose dirigía, posibles problemas con personas,vicios, costumbres, qué comportamiento tuvoese día y los anteriores y otros, además sedebe coordinar la inspección ocular del sitio,quienes la realizarán y cuál será la distribuciónde funciones de ellos (fotografías, croquis,enumeración de la evidencias, búsqueda derastros y huellas, recolección de indicios,confección de actas, coordinación de losanillos de protección del sitio, orden deingreso, solicitud de perotas necesarios, etc.),hacer las consultas del ofendido al archivocriminal para conocer si presentaantecedentes y las diligencias que, conformeel caso, sean indispensable realizar. Se trataentonces de, una vez planteadas las hipótesisde lo que pudo suceder y haber establecidola posible subsunción en el tipo penal ysus eventuales agravantes, determinar quéhechos debemos demostrar y a partir de aquídeterminar las diligencias por practicar oprueba por buscar conforme con la teoríadel caso que manejemos. Es aconsejable quese lleve nota de toda ellas, para un mayororden y además para que una investigaciónno dependa de la memoria de una persona,sino que sea el producto de la actividad deuna o varias instituciones que tienen asignadala tarea, indiferentemente del funcionario aquien corresponda en el momento.



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Una vez determinada las diligenciaspertinentes en el caso concreto, se deberealizar la asignación de tareas a cada uno delos intervinientes en el proceso deinvestigación. Para ello debemosconfeccionar un cronograma, tomar encuenta la prioridad de cada diligencia,determinando cuáles deben de realizarse conurgencia por el riesgo de no poder ubicarlascon posterioridad, así como considerar elgrado de importancia. Aunque esto últimoparece difícil en la práctica, pues en muchasocasiones un detalle que parecierainsignificante o de poca relevancia al inicio,resulta ser importantísimo en el análisis final.Hay que tener en cuenta el perfil de él, la, loso las encargadas de la diligencia, por cuantose pretende el mayor rendimiento de losescasos recursos, así que no estaría bienasignar a una persona que desconoce elsimple manejo de un procesador de texto,para que busque información por medio deInternet de un vehículo sospechoso, o bien auna persona de mal trato e indispuesta porproblemas personales, a que entreviste a laesposa del fallecido. El fiscal debe desarrollaresa perspectiva de su ámbito de trabajo paraobtener junto con el equipo de trabajo, losmejores resultados; a esto lo podemosdenominar la personalización de laasignación, no solo por el perfil delfuncionario, sino por la individualización delresponsable de la tarea asignada.

Asignaciónde diligen-cias



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Debe ser de cuidado la fijación de términopara cumplir con la tarea asignada, estodependerá del acceso a la información, de losmedios disponibles para trabajar, de loshorarios de los oficiales y otros tópicos más,pero que en definitiva es obligatorio poner lostérminos, para poder pasar luego al siguientepaso.

La revisión de cumplimiento no es unasituación propia de la direcciónfuncional, esto ocurre diariamente con elsistema de seguimiento y control delplazo, puesto en práctica en todas las fiscalíasdel país. Requiere que lo que se asigna odelega, deba cumplirse y quien asigna debevelar por su cumplimiento. Esta revisión es laque da valor a la fijación del término, pues decarecer perdería sentido haber fijado tiempopara cumplir con un objetivo de lainvestigación.

En cuanto a la policía judicial se refiere, esuna manera de cumplir con el trabajo deuna manera pronta, conforme nos lodemanda nuestra Constitución Política,además esta ayuda a fomentar la autoestimalaboral, pues el revisar cada diligenciaasignada a la policía por ínfima que parezca,hace que los oficiales refuercen la importanciade su trabajo. Es una forma de acomodar lassaturadas agendas de los y las fiscales, pues alfijar fechas de revisión, se puede ordenar elresto de tareas propias de la oficina, ademásque es la base de la siguiente fase:valoración de resultados. Conforme lostérminos establecidos para las tareas

Revisiónde Cumpli-miento



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asignadas, se deben realizar las reunionespara revisar el cumplimiento, de ahí surgirándecisiones de que se está por un buen caminode corroboración de la hipótesis planteada osi nos apunta a otro norte. Debe también esteservir para ir valorando la solidez de la posibleprueba por evacuar en del debate, si lalocalizada hasta el momento se considerasuficiente o si por el contrario no tiene el pesosuficiente para llegar la convencimientoperseguido de demostración de la verdadhistórica. Análisis que necesariamente sedebe practicar en conjunto del grupo deinvestigación y no de forma aislada por elfiscal, buscando entre todas las virtudes ydebilidades de los medios localizados.

Una vez analizado por el grupo deinvestigación los resultados de las diligenciasllevadas a cabo, conforme el planteamientoinicial de la teoría del caso, qué fue posiblelocalizar, qué está pendiente, los extremosque permitió cierta fuente de información, etc.Debe plantearse si efectivamente se vaclarificando la hipótesis inicial, o si por elcontrario es necesario a partir del resultado delas investigaciones, revisar y replantear lahipótesis del caso, fijando para cualquiera delos dos supuestos, nuevos términos a lasdiligencias pendientes o las nacidas de lanueva hipótesis, personalizando las tareas enbúsqueda de los resultados citados en acápiteanterior y si ya se cree que se ha avanzado,siendo pertinente la prueba localizada, sedebe plantear la posible fecha o término deconclusión de la investigación preparatoria.

Determinarnuevasmetas ytérminos



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Esto dado el grado de avance que se obtuvo yde la necesidad de priorizar en la resoluciónde los casos, sobre todo en los actosconclusivos de esta fase de investigación.

i Art. 1 LOMP “El Ministerio Público es un órgano delPoder Judicial y ejerce sus funciones en el ámbitode la justicia penal, por medio de susrepresentantes, conforme a los principios de unidadde actuaciones y dependencia jerárquica, consujeción a lo dispuesto por la Constitución Política ylas leyes.”

ii Art. 62 CPP “El Ministerio Público ejercerá la acciónpenal en la forma establecida por la ley y practicarálas diligencias pertinentes y útiles para la determinarla existencia del hecho delictivo. Tendrá a su cargo lainvestigación preparatoria, bajo controljurisdiccional en los actos que lo requieran…”

iii Código Procesal Penal Ley No. 7594, Segunda Parte.Procedimientos, Libro I. Procedimiento ordinario,Título I. Procedimiento preparatorio, Capítulo II.Actos iniciales, Sección III. Actos del MinisterioPúblico, Artículo 297- Valoración inicial “Recibidaslas primeras diligencias, el fiscal las valorará con elfin de examinar si debe continuar con lainvestigación o solicitar lo siguiente: a) Ladesestimación de la denuncia, de la querella o delas actuaciones policiales. b) El sobreseimiento. c)La incompetencia por razón de la materia o elterritorio. d) La aplicación de un criterio deoportunidad. e) La suspensión del proceso a prueba.f) La aplicación del procedimiento abreviado. g) Laconciliación. h) Cualquier otra medida tendente afinalizar el proceso.



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PLANEACION DE LAINVESTIGACION

4Módulo



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Diariamente se realizan innumerables actosde investigación por parte de todos los y lasfiscales de la República, muchos de ellos conprocedimientos normales, pero otros nosdejan enseñanzas individuales, dadas lascaracterísticas especiales que se presentan.Algunas de esas ocasiones con el graveproblema de no poder cumplir con el finpropuesto en la diligencia, otras quizácorriendo riesgos innecesarios, pero todas ensí experiencias de acuerdo con lascircunstancias. Por ello analizaremos acontinuación algunos puntos básicos en losactos de investigación que los años pasadosnos han dejado como legado de enseñanza.



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Plantear aspectos básicos que deben seguirseen cada uno de los actos de investigación, sinque ello pretenda dar por agotados todos ycado uno de los cuidados, o bien de lasposibilidades de presentación de los casos.



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1. NOTICIA CRIMINIS1.1 Denuncia1.2 Informe policial (*)1.3 La investigación de oficio

2. ATENCIÓN DEL SITIO DEL SUCESO2.1 Función de la policía2.1.1 Encargado del sitio o escenario2.1.2 Protección del sitio2.1.3 Organización de funciones según

objetivos2.1.4 Orden secuencial de participación

de los técnicos.2.2 Función del fiscal

3. ANÁLISIS E HIPÓTESIS INICIAL3.1 Análisis conjunto3.1.1 Fácticos3.1.2 Prueba existente3.1.3 Prueba probable3.1.4 Fuentes de información3.2 Opinión policial3.3 Determinación de tareas

4. PLANES Y DILIGENCIAS INICIALES(DESIGNACIÓN DE GRUPO DEINVESTIGACIÓN)4.1 Base la Teoría del Caso4.2 Determinación de diligencias y

plazos4.3 Coordinación de medios y fuentes

(Internet)



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5. REUNIONES PERIÓDICAS5.1 Frecuencia5.2 Utilidad5.3 Reasignación5.4 Cambio de hipótesis

6. NUEVAS DILIGENCIAS6.1 Punto de partida (la prueba)6.2 Reestructuración del caso6.3 Interpretación de la prueba

anterior6.4 Determinación términos y perfiles

7. PLANIFICACIÓN PARADETENCIONES,ALLANAMIENTOS YRECONOCIMIENTOS7.1 Allanamientos7.1.1 Decisión coordinada

(no unilateral)7.1.2 Plan Operativo7.1.3 Función del Fiscal7.1.4 Decomisos7.1.5 Previsión de los resultados

(solicitudes de medidas paraevitar contratiempos)

7.1.6 Medidas de seguridad(caso pedradas)

7.2 Detenciones7.2.1 Necesidad de

Individualización previa7.2.2 Comunicación de derechos7.2.3 Asistencia Legal7.2.4 Prioridad situación jurídica7.3 Reconocimientos personales y

otras pericias en el imputado



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7.3.1 Coordinación con la policía7.3.2 Cuidados al señalamiento

y traslado7.3.3 Imputado objeto de prueba7.3.4 Situación en toma de muestra de

elementos pilosos

8. PRISIÓN PREVENTIVA8.1 Requisitos procesales8.1.1 Probabilidad de autoría8.1.2 Peligro de fuga8.1.3 Peligro de obstaculización8.1.4 Continuidad delictiva8.1.5 Pena privativa de libertad.8.2 Necesidad de la medida

9. ALGUNOS APUNTES SOBREINTERVENCIONES TELEFÓNICAS YLISTADOS DE LLAMADAS9.1 Delitos en que procede la

intervención telefónica9.2 Algunos consejos prácticos en el

procedimiento de la intervención9.3 Listados de llamadas9.3.1 Delitos en que procede9.3.2 Decomisos9.4 Trabajo que se solicita al analista9.5 Determinación de usuario del

teléfono o tarjeta pre-pago9-6 Informe del analista criminal



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10. COORDINACIÓN DE LOSRESULTADOS CON OTROSDESPACHOS10.1 Dependencias del Poder Judicial

LaboratoriosOficina planes y operacionesMedicina legalAuditores forensesInformáticaTrabajo social

10.2 Coordinación con dependenciasajenas al Poder JudicialICEPolicías AdministrativasBancosEstatalesNo estatalesOtros



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Una de las formas de poner en conocimientoa las autoridades sobre la posible existenciade un delito, es mediante el acto de ladenuncia. La denuncia se puede presentar porescrito o bien hacerlo de manera verbal,personalmente o por mandatario especial. Encaso que sea verbal se levantará un acta en elmomento, haciendo consignar en ella,además de los hechos que viene a informar,las calidades de la persona denunciante y encaso de que figure como víctima, se harácontar la explicación de los derechos que leasisten en esa condición . Cuando la denunciase le recibe al ofendido directo hay que sersumamente cuidadoso por varios aspectos: elprimero de ellos porque estamos ante unapersona a quien se le violentaron derechostan importantes que el legislador le haproporcionado la tutela penal, por lo que laintención del ofendido va a variar entrerecuperar el disfrute de su derecho y lacompensación del daño con la búsqueda delcastigo al infractor. Esto segundo que si bienno calza mucho con las posicionescriminológicas modernas, es una verdad en lapráctica. Esta posición del ofendido o víctimagenera para él o ella bastante estrés ysentimiento de impotencia, buscando, enquien lo atienda o reciba la denuncia, unaactitud de comprensión y apoyo ante susituación. De ahí que deba ser un tratoamable, atento, de manera tal que se logre elfin de comprensión a la víctima y con ellopodamos generar confianza, para luegoobtener la mayor cantidad de detalles de los

Denuncia



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hechos por enunciar, ya no pensando en elpropio ofendido, sino en el beneficio de lainvestigación. Recordemos que para formar laTeoría del Caso, se parte de la versión que setiene inicialmente, así que entre mayoresdetalles, más fácil determinar a prioriagravantes o eventualmente exculpantes enlos hechos. El segundo, es atenciónindividualizada y personalizada, puesconstituye la fuente de información primariasobre los hechos por investigar. Conformemás detalles podamos extraer, más segurosde las diligencias por practicar en el procesode investigación, además más sencillolocalizar el resto de la prueba para una buenaculminación del caso.

Como tercer motivo de importancia: se tratade una excepción a la oralidad, implicaentonces que puede ser incorporada porlectura en el debate, lo que le da lacaracterística de acto de investigación quefácilmente se convierte luego en acto deprueba. En la práctica si bien mucho juzgadorcontinúa con reservas al respecto, alegandoque se violenta el principio de inmediación ydel contradictorio, lo cierto es que el códigoes claro y permite su incorporación ,asimismo la Sala de Casación Penal haavalado su uso en la fundamentación de falloscondenatorios.

En ese sentido afirmó:

“En relación con el tema de la incorporaciónde prueba en juicio y su análisis en sentencia,específicamente la denuncia, esta Sala de



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Casación ya ha tenido oportunidad depronunciarse en ocasiones anteriores, entreotros votos se pueden considerar lasresoluciones Nº 1072-02, 0587-02, y 0812-01; estos antecedentes jurisprudenciales hanconsiderado que la denuncia comodocumento es posible incorporarla comoprueba al contradictorio y en consecuenciadebe ser analizada como otro elemento deprueba más, sin embargo, es posibleestablecer que la valoración que se hace de ladenuncia interpuesta por el ofendido noafectó los principios de oralidad e inmediaciónde la prueba…”}

Otro de los aspectos rescatables de unabuena recepción de denuncia, es paradeterminar la competencia territorial. Debeser clara la narración de los hechos y en lamedida de lo posible la determinación dellugar de los hechos, de tal forma que si esnecesario en la investigación solicitar lapráctica de algún acto irreproductible alórgano jurisdiccional, no tengamosproblemas sobre la competencia del juzgadora quien se le solicita.

Como se señaló podría ser que quiendenuncia no es directamente el ofendido, estono solo por la posibilidad abierta en los delitosde acción pública, que podría denunciarcualquier persona, como acto de colaboraciónvoluntaria del particular con el Estado, sinoademás porque también existe la obligaciónde denunciar para aquellos funcionariospúblicos que lo conozcan en el ejercicio desus funciones, quienes presten servicios



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relacionados con la salud y conocen de loshechos al proporcionar los auxilios propios desu oficio o profesión, salvo que esté cubiertosu servicio por el secreto profesional y laspersonas que por disposición de la ley, de laautoridad o de un acto jurídico tienen a sucargo el manejo, la administración, el cuido oel control de bienes o intereses ajenos,siempre que conozcan del hecho con motivodel ejercicio de sus funciones . Así lodetermina el artículo 281 del Código ProcesalPenal y se ha pronunciado nuestra Sala deCasación:

“…La niña le cuenta lo sucedido y ante laposibilidad de que hubiere sido abusada unaprofesional recomienda denunciar los hechos.La trabajadora social del Hospital de …,funcionaria pública, conoció la situación en elejercicio de su cargo, por lo que tenía el deberde denunciar los hechos llegados a suconocimiento, de conformidad con el artículo281 inciso primero del Código Procesal Penal,al ser un delito perseguible de oficio. No seríacongruente con la obligación de denunciarque se le impone, el que luego se le impidanarrar lo que llegó a su conocimiento enrazón de la función que desempeña. Ver eneste sentido el voto 122-2000 de esta Sala.Diferente es la situación cuando se trata deprofesionales a quienes les son remitidos lospacientes por las autoridades judiciales,cuando ya el hecho ha sido denunciado yexiste un proceso en curso, caso en el cual lasmanifestaciones de sus pacientes no seránespontáneas, puesto que concurrieron al



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profesional ante un llamamiento judicial. Enconsecuencia, no se observa ningún vicio…”

Sin embargo el mismo numeral exonera dela obligación si razonablemente arriesga lapersecución penal propia, del cónyuge, o deparientes hasta tercer grado porconsanguinidad o afinidad, o de una personaque conviva con el denunciante, ligada a élpor lazos especiales de afecto.

Puede ocurrir que la noticia ingrese alMinisterio Público por un informe de la policía,el caso más común que se presenta esreferente a los hechos que se atienden enflagrancia por parte de la policía, se realizanlos decomisos de rigor, practican lainspección ocular, localizan la prueba,entrevistan testigos cuyas versiones seconsignan en el informe, detienen en el actoal imputado, en fin todos y cada uno de lasdiligencias que con anterioridad se hanestablecido como necesarias para ese tipo decasos. Como todo asunto sometido alrepresentante del Ministerio Público, conllevala valoración inicial de rigor, conforme elnumeral 297 del Código Procesal Penal, sinembargo si contamos con todos lospormenores podemos intentar de un sola vez,ejercer la acción penal confeccionando laacusación, luego de indagado el imputado yprevia advertencia a la parte ofendida, paraconocer si quiere ejercer alguno de susderecho como constituirse en querellante obien en actor civil. Se le muestran lasposibilidades de salidas alternas al proceso,las posibilidades reales de recuperación, si

Informepolicial



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existe información suficiente del imputado einformarlo claramente de las posibilidadesque ofrece el proceso, la estimación detiempos que demorará cada fase y cualquierotro detalle que interesa a la víctima. En lamedida de lo posible estos casos deben sertramitados rápidamente, pues se supone queal ser detenidos en flagrancia no quedaríanmuchas diligencias pendientes, así queanalizando la suficiencia y eficiencia de laprueba por evacuar se puede proceder con laformulación de la acusaciónvii.

También podría tratarse de informespoliciales o “partes policiales”viii que reflejanhaber recibido la denuncia del ofendido, perosin mayores diligencias posteriores, dondeaconseja citar de inmediato a la parteofendida a fin de proceder con la recepción dela denuncia, tomando los cuidados que sedetallaron en el acápite anterior.

Puede darse una investigación de oficio, esdecir, que no se inicia por una denunciaformal, sino por información confidencial obien por lo evidente de la existencia del hecho,además puede darse por el conocimiento quedel análisis de un caso específico tome elfiscal, en el que descubre, a partir de este, laexistencia de otros delitos. Esto suele darsemucho por el miedo a represalias que sientenlas personas si denuncian actividadesdelictivas, que pese a su inconformidad, locierto es que no quieren entrar en conflictoscon los delincuentes de su barrio o del lugarde trabajo. Sin embargo es una gran fuente deinformación y debemos asegurar el secreto de

Investiga-ción deoficio



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su identidad, valorando sí, a quien da lainformación para no ser víctimas de unengaño que distorsione la verdad para seraprovechada por el supuesto informante. Estaforma de conocimiento es la más usual, porejemplo en los delitos de venta de droga.

El lugar donde ha ocurrido un delito es unagran fuente de información objetiva sobre losucedido, esto debido no solo al principio deLockard o transferencia, que refiere, demanera muy resumida, que ante la interacciónde dos cuerpos existirá siempre transferenciade rastros de uno sobre el otro y viceversa,sino porque la experiencia nos va a dejarconcluir otros indicios, ya no criminalísticos,sino forenses o de la práctica judicial, demucho provecho para la investigación, de ahíque su manejo debe hacerse con muchocuidado y con respeto a los principioscientíficos que rigen la materia.

La primera tarea en una escena del crimenlo es el aseguramiento de la misma,estableciendo un perímetro losuficientemente amplio a fin de evitar lapérdida de rastros relacionados con loshechos. Esta función por lo general, enprincipio, no va a ser realizada por un técnicode la policía judicial, sino que suele recaer enla Fuerza Pública, de ahí la importancia de quecon antelación se instruya a dicha policíasobre su tarea, la trascendencia de esta y laspotestades que tienen en la toma dedecisiones preliminares, esto conforme elnumeral 284 del Código Procesal Penal.Asimismo deberá el primer oficial que se

Sitio delSuceso



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presente al sitio, hacer las respectivasentrevistas para determinar quiénes hanpodido alterar la misma, ya sea mirones obien funcionarios, como por ejemplo de CruzRoja o paramédicos, debiendo identificarse alos participantes, por si posteriormente senecesita realizar exámenes de descarte.

Como se dijo con anterioridad, el escenariodel hecho nos ayuda a plantear la hipótesisdel hecho, pero sobre todo el objetivo atrabajar en ella lo será extraer los elementosprobatorios de manera lícita y procesalmentecorrecta. Esto en cuanto cadena de custodia,pero además el procedimiento debe serrealizado respetando las técnicas adecuadascon el fin de no destruir, contaminar, dañar oalterar las muestras por obtener, ya no solopor legalidad, sino por obtener los mejoresresultados.

En el proceso de investigación, la escena deldelito es de las primeras fuentes deinformación con que se puede contar, en elladeberá trabajar la policía técnica científica. EnCosta Rica corresponde a la policía judicial elmanejo de ella, debido a su preparación en elcampo de la criminalística, conocimiento detécnicas de abordaje, por contar el O.I.J. conlos laboratorios forenses, por tener el equipopara trabajar la escena, la vestimentanecesaria, etc. Es claro que el hecho de quese ejerza dirección funcional no quiere decirque el fiscal sea el encargado del escenariodel crimen.

Función dela policia



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Dentro de los aspectos importantes portener en cuenta en relación con este temaconsidero los siguientes:

Se ha discutido mucho, a lo interno delOrganismo de Investigación Judicial, laposibilidad de capacitar personas específicaspara que funjan como jefe o encargado de laescena, o bien también se ha discutido si lossitios del suceso deben seguir siendoatendidos por oficiales de la investigación o sedeberá crear un grupo de especialistas de loslaboratorios forenses que integren un equipode atención de escenas, a lo que se inclina lasjefaturas del Departamento de CienciasForenses DCF. Así no piensa la Dirección deesta policía, debido al gran costo que esoimplicaría y sobre todo a la interpretación quedel sitio puede dar un oficial de investigaciónacostumbrado a lidiar con las delincuencias.Lo cierto es que la práctica y la realidad actualnos demuestran que opera como encargadode la escena o administrador de esta, en elárea metropolitana, el jefe de grupo delequipo de trabajo de la Sección deInspecciones Oculares y Recolección deIndicios que asista al lugar, generalmentepersonas con mucha experiencia y con perfilapto para esas funciones. El juez o jueza noes el administrador del sitio, que en el caso demuertes violentas lo que se encarga es deordenar el levantamiento, confeccionando elacta respectiva de la inspección, así comoordenar la práctica de la autopsia médicolegal, ni lo es el fiscal de turno o porespecialidad, tampoco el médico forense que

Adminis-tración delsitio delsuceso



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se apersona o algún jefe de la policía, quecuando se trata de asunto de gran relevanciasocial, suelen llegar al sitio.

El administrador del sitio será el encargado,junto con su equipo de trabajo de establecerel perímetro, los anillos que sean necesariossegún el caso concreto, el orden de trabajo, elingreso de los técnicos y cualquier otroaspecto propio del abordaje del sitio.

En relación con la protección del sitio, ya sedijo, que el primer oficial en llegar a la escenadeberá fijar un perímetro para prohibir elingreso de personas al lugar. Lo ideal es quedesde un inicio se utilice al cinta policialamarilla, pues con su rotulación queda claropara cualquier ciudadano y sobre todo paralos medios de prensa la imposibilidad deingreso, además que es un medio idóneo paraformar en la psiquis de cualquiera que si lohace es contrario a la orden, y puede+ serresponsable del delito de Violación de Sellos ,que atenta contra la autoridad pública. Sesugiere que además de la cinta delimitadoradel perímetro, se apuesten en el lugar variosmiembros de la Fuerza Pública, tantos comosean necesarios según el lugar.

Además podría ser que de acuerdo con elcaso concreto de deban realizar varios anillos,es decir que se limite el acceso al sitioconforme las potestades de participación delos sujetos, piénsese en el caso de undefensor que haya decidido apersonarse. Y esque conforme evolucionan las técnicasanalíticas con que cuentan las Ciencias

Proteccióndel sitio



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Forenses, se vuelven cada vez más sensibles yde carácter más confirmatorio, de manera quelas evidencias son poco perceptibles a simplevista, debemos entonces ser mucho máscautos en el tratamiento del sitio del suceso.

Por su importancia, el trabajo que se realizaen la escena del delito debe sernecesariamente de equipo, pues se buscaasegurar de forma adecuada y legal la fijación,identificación, individualización, recolección,preservación (para su futuro análisis), de laevidencia, lo que incluye procedimientosmínimos necesarios para un resultadopositivo. Desde un inicio es importante tenerun encuentro entre la o el jefe de la escena,la, el, las o los investigadores a quienes lescorresponderá continuar la investigación delcaso y la o el Fiscal, pues del posible diseño ohipótesis del cuadro fáctico y de lascondiciones del lugar (abierto, cerrado, mixto,luminosidad, estado del tiempo, horas, etc.)dependerá la organización de funciones deacuerdo con los objetivos trazados. En casode que se trate de un lugar cerca al áreametropolitana y se cuente con técnicos envarios campos, se les escuchará sobre lanecesidad y urgencia de la pericia porrecolectar, lo cual llega siempre a ser decisióndel encargado de escena junto con fiscal parael respaldo de autoridad, la decisión final,considerando sobre todo las posibilidades deafectación de las técnicas de recolección deuna evidencia con respecto a las otrasevidencias. En casos fuera del áreametropolitana la función recae en el grupo de

Organiza-ción defuncionessegúnobjetivos



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guardia de la delegación policial, razón por lacual se tendrá en cuenta la experiencia,habilidades y aptitudes de cada uno de losfuncionarios. Para distribuir las funciones, noestá demás decir que se han presentadocasos donde un investigador cree habertomado fotografías de una escena de unhomicidio y hasta llegar a la oficina percatarseque no incluyó nunca el rollo fotográficodentro de la cámara.

Muy relacionado a la organización defunciones está el orden secuencial ocronológico de participación de peritos en laescena. Suele presentarse que la atención deuna escena se prolongue por varias horas, asíque esa espera de los profesionales endistintas ramas, aunado al hecho de teneragendas apretadas y muchos pendientes porresolver en las diferentes oficinas, (pues essabido la saturación de peticiones a loslaboratorios forenses), hacen que pretendanrealizar su trabajo de búsqueda y recolecciónantes de lo planificado para no sentir que sepierde el tiempo en la espera. Sin embargoesta situación sí debe ser controlada por elencargado de la escena en asocio con el fiscalpresente, procurando entender la situación decada uno, pero dejando claro el respeto alorden acordado según las circunstancias delcaso y seguridad de la prueba, lo cual noimpide que ante cambios atmosféricos oproblemas de iluminación, pueda variarse elorden previamente establecido de acuerdocon las nuevas necesidades que se presenten.

Ordensecuencialdeparticipa-ción de lostécnicos



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Con la entrada en vigencia del actual códigoprocesal, se ha tendido a pensar que elrepresentante el Ministerio Público es quiendebe manejar el sitio del suceso y ordenar quépruebas se recogen y cuáles no, en ocasionesbasado en su Teoría del Caso.

Sin embargo esto no es correcto ni desde elpunto de vista operacional ni desde losobjetivos de investigación, menos aún porquese trata de una intromisión en los roles decada uno. Un fiscal no puede ser eladministrador del sitio, sencillamente porqueno tiene el conocimiento técnico necesariopara ello. Se puede sostener que es quiendebe manejar la escena desde un punto devista de autoridad, o sea que presentadoalgún conflicto en el lugar tendrá que fungircomo autoridad máxima, haciendo constar enel acta respectiva el conflicto, la solución quese da y su fundamento. Esto suele darsemucho en cuanto a la secuencia temporal delingreso de cada técnico, como se indicó.También tiene la autoridad, si cuenta con unverdadero y creído conocimiento deprocedimientos criminalísticos en recolecciónde evidencias, que si observa irregularidadesen el trato de la escena, tenga la confianza,además de la obligación, de hacer lasindicaciones del caso para que se corrijacualquier error que denote de parte de losoficiales a cargo del sitio. Esto obedece enprincipio a dos situaciones distintas, una deellas la preparación que han recibido muchosfiscales en los laboratorios de CienciasForenses y el Departamento de Medicina

Funcióndel Fiscal



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Legal, unido al estudio de la jurisprudenciasobre cadena de custodia, los convierte ensujetos del proceso aptos para estascorrecciones; situación que puede tambiénser basada en la inexperiencia de los oficialesque trabajan el sitio, que podrían cometergrosos errores, lo cual el fiscal no debepermitir. Sin embargo, hay una limitación eneste sentido, cual es referirse a unconocimiento real y no creído, pues de ser asíse invadiría campos que no son del fiscal y conel agravante que se haría de mala forma yperjudicaría con eso la investigación.

Se debe acotar que existe un orden quedebe respetarse en la atención del sitiodel suceso, del cual el fiscal debe estarvigilante de que se cumpla y de lo contrariohacer los correctivos in situ, pues no se puedeperjudicar la investigación por errores en estemomento . Luego de corroborado el estadode muerte de la persona lo primero que sedebe hacer es:

1. Fijar el sitio sin alteración alguna, lo quese denomina la “escena virgen”, ya sea porfotografía o por vídeo, esto nos permitiráestablecer la existencia o estado de cosas quequizá en principio y a partir de la hipótesisinicial no nos pareciera importante, y resultaque no se marca como evidencia ni se recoge,pero que luego con el avance de lainvestigación sea muy importante. Porejemplo, un sitio en que se presuma que unhombre asesinó a su esposa y posteriormentese suicidó. Por los antecedentes podríapensarse en celos y el tipo de heridas que

Orden quedebe res-petarse enla atencióndel sitiodel suceso



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presentan ambos, (ella herida por proyectil dearma de fuego de corta distancia y él decontacto), en el sitio quizá un reproductordigital de música, un llavero y otra cosasimilar no resultan de gran relevancia. Pero sidespués se inclina el asunto a que participóun tercero, que disparó contra ambos y luegopuso el arma en la mano del hombre y antesde huir de la escena dejó perdido sureproductor o llaves, podría entonces serimportantísimo la ubicación de las mismas enel sitio, o bien podría servir para valorar lanarración de un informante posterior, quiendescribe la escena por haber estado presentey da detalles corroborables en el registrohecho.

2. Realizar el acta, que en caso de muertesviolentas recae la obligación en el juez, segúnel numeral 191 de cita, pero además losoficiales judiciales deberán realizar unadescripción detallada de todo el lugar, desdecomo se encuentra a su llegada, pasando portodo el procedimiento de ubicación delcuerpo, de indicios o evidencias, recolección,embalaje, custodia y futuro lugar de remisión,detallando los nombres de los actuantes encada uno de esos pasos.

3. Enumeración de cada uno de loselementos que se van a fijar o levantar comoevidencia. Debe ser una rotulación clara,visible y que como se apuntó, consignada enel acta, con la debida fijación fotográfica o envídeo.



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4. Extracción o levantamiento de lasevidencias, según el orden acordado,describiendo la muestra que se levanta, laforma y la persona que lo hace, así como elmedio en que se conserva, el embalajeinterno, cuya finalidad es proteger el indiciode contaminación, derrames y pérdida decaracterísticas de interés para el perito, quedependerá del tipo de muestra, el embalajeexterno para protección del indicio, el lacradoque a ese embalaje externo se le hace quetiende a garantizar la identidad del indicio,asegurando su permanencia en el interior yevitando alteración. Este lacrado deberá llevarla firma de la persona encargada dellevantamiento que debe cubrir el embalaje yparte de la cinta, para luego asegurarse sobrela firma con cinta adhesiva transparente, quepermita observar el lacrado y proteger lafirma, luego que se llene debidamente elcontrol de cadena de custodia. Por últimosupervisar la custodia de las evidencias,mientras no se termine el trabajo en el lugar.

5. Asegurarse que se haga la encuesta en elsitio, partiendo de la posibilidad de visibilidad,del probable tiempo de muerte, cercanía delos vecinos, etc., iniciando por la fuenteprimaria.

Si el asunto se pone en conocimiento apartir de una escena del delito o de unainformación confidencial, pero sobre todo querequiera la participación de la policía, eseanálisis que se hace de los hechos paraproponer una teoría fáctica y suencuadramiento jurídico, es tarea

Analisispara hipó-tesis ini-cial

Análisisconjunto



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fundamental del fiscal. Sin embargo loaconsejable es hacerlo en conjunto con elgrupo de investigación, ya que no solo seexplica a los oficiales el porqué de lacalificación jurídica de esos hechos, que depor sí significa un aprendizaje para parte delequipo de trabajo, sino y sobre todo, esaconsejable porque a partir de esto se debediseñar el dibujo de ejecución, determinandolas diligencias que van a ser necesarias entorno a los extremos que debemos demostrar.

En cuanto al supuesto fáctico, es importanteque el fiscal, previo a pensar en encuadrarloen el tipo penal, analice con los investigadoresdel caso cuales son los detalles integrales delhecho, que aspectos notan cada uno de losparticipantes en el grupo de investigación,pues esto contribuye a percibir detalles quequizá puedan operar como agravantes de ladelincuencia investigada, o bien comoexculpantes o justificantes del actuar. Se debetener en cuenta que se debe de llevar a caboun proceso mental de descomposición de unhecho en todas las partes que sea posible yobservar la forma en que estas se relacionanentre sí para entenderlo y explicarlo. Así lohacen notar los autores Chavarría Guzmán yJiménez Vásquez , indicando que se debeseguir el siguiente orden de descomposiciónpara su estudio:

¿Cuándo?

La respuesta a esta pregunta será fijadamediante la determinación de la hora y fechaen que ocurrió el hecho y si esto no es

Análisisfáctico



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posible, el periodo de tiempo aproximadodentro del cual aconteció.

¿Dónde?

Se responde mediante la ubicación exactadel lugar o lugares en que ocurrió elacontecimiento. En algunos casos la acciónaparece repartida en diferentes partes delterritorio nacional o bien del territorio devarios países, como ocurre en el narcotráficoo en el delito económico, pero siempre sondeterminables los sitios.

¿Qué?

Se responde mediante la explicación delresultado.

¿Quién?

La respuesta a esta pregunta no se agotacon la identificación de los partícipes, sino queademás debe establecerse con claridad yseparadamente cuál fue la contribución decada uno de ellos para la ejecución del hecho.

¿Cómo?

La respuesta a esta pregunta busca explicarel modo y los medios usados por el autor paralograr el resultado. Explicando la conductaseguida por cada uno de los partícipes parapreparar, iniciar, ejecutar o consumar el hechoy encubrirlo u ocultar su participación.

¿Por qué?

La respuesta a esta pregunta buscadilucidar:



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1. Si el hecho fue cometido conconocimiento y voluntad, es decir, poderexplicar si quien realizó el hecho se comportó,en su sano juicio, conforme con unarepresentación mental previa, de acuerdo conla cual se condujo para obtener el resultadoquerido utilizando los medios elegidos.

2. Si el resultado producido por el autorse debió a su negligencia, imprudencia oimpericia.

3. Si el resultado producido se debió a unerror que lo indujo a actuar de la manera quelo hizo.

De todas formas, ese análisis nos permitedirigir los extremos por investigar, al cual sedebe aunar el siguiente para determinar si elhecho que se investiga es típico y que no estáautorizado por alguna norma delordenamiento jurídico. Básicamente se tratade un encuadre entre la norma que creemosdebe aplicarse con el hecho que fuedenunciado, informado o bien que es sujeto aestudio. El resultado que buscamos de esacomparación es la afirmación de la aparente yprovisional coincidencia de aquel hecho conel previsto por la ley. “La certeza en relacióncon la coincidencia de ambos será posibleafirmarla únicamente al estar concluida lainvestigación, cuando ya tengamos fijado elhecho por información proveniente de fuentesindependientes de la denuncia”xiii.

Conforme el ejercicio realizado con loshechos y su encuadramiento jurídico, alfraccionarlo en su análisis, también nos

Pruebaexistente

Análisisjurídico



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permite saber con qué tipo de pruebacontamos hasta el momento. Esto dependeráde la forma en que se ha recibido la denuncia,de la profundidad con que se entrevistara aldenunciante de los hechos, o bien deltratamiento que se le haya dado al escenariodel hecho y de la encuesta en el lugar. Aquí elejercicio por practicar es plantearse laposibilidad que tengo de demostrar en debatecada uno de los hechos con la pruebalocalizada y cuáles hechos quedan aldescubierto que se convierten en la prioridaddel trabajo.

Sabiendo con qué prueba se cuenta, se debepensar en la posible prueba por localizar.Teniendo la experiencia como su compañerode trabajo se debe dirigir los esfuerzos adeterminar cuál prueba podría localizarse, conqué medios contamos para su obtención,personal disponible para las tareas y enalgunos casos habilitar líneas telefónicas pararecibir mayor información acerca del caso,que logre colaborar y encaminar lainvestigación, diligencias que es muyfrecuentada por la policía judicial y que hatenido buenos resultados a través de lahistoria de la institución.

No solo debemos pensar en qué se puededemostrar en el debate, cuál es la pruebaprudente, útil y pertinente que necesitamos,sino que un trabajo en conjunto debe serestudiar las fuentes de información deacuerdo con los medios con que contemos.Así se presentarán distintas realidades, desdeaquellas que además de contar con vehículos,

Pruebaprobable

Fuentes deInformación



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personal suficiente, informantes, acceso aInternet y hasta claves de páginasorganizadoras de información pública.También podrían presentarse extremos comotener problemas de escasez de vehículos enalguna delegación, falta de personal por lasguardias que deben cubrir, que se trate depolicías nuevos, razón la cual podrían nocontar con buenos informantes en la zona, notener acceso a Internet en el lugar o bien enlas oficinas judiciales, o que teniéndolo nosepan dirigir sus consultas, obviando páginasde información como la del Registro Nacionalpara vehículos, inmuebles, sociedades y otros,la página del Consejo de Seguridad Vial paraconocer sobre boletas de infracción detránsito, lo cual nos ayuda para lademostración de la tenencia de un automotor,sobre todo cuando sabemos que a losdelincuentes no les interesa poner losvehículos a su nombre. O bien utilizarbuscadores como Google donde con elnombre de la persona, si tuviera algunapublicación nos hace referencia al lugar deedición y se convertiría en un sitio porinvestigar para ahondar detalles. También laspáginas de los bancos, útiles mediante elprocedimiento de pago de recibos telefónicos,pues con el número obtenemos el nombredel abonado y en fin muchas posibilidadesmás.

De todas formas por eso se habla de pruebaprobable y de fuentes de información, temascorrelacionados y que dependerá, como sedijo, de las realidades de cada lugar, pero que



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no debe ser un pretexto para organizar ysobre todo realizar el trabajo que seencomienda por ley.

La tenencia general es a dejar en manos dela policía la forma en cómo se localiza laprueba, sin embargo se debe escuchar laopinión de estos sobre la forma de abordar lainformación, las fuentes que utilizarán y lostiempos de cumplimiento que pretenden. Estasituación da confianza al policía de queefectivamente el trabajo es de equipo, da laposibilidad de sugerir otros medios u otrasfuentes, de corregir algún problema delegalidad en la localización de la prueba y conla basta experiencia de muchos oficiales, laoportunidad de aprender los y las fiscales paraaplicar a otros casos. El respeto es el norte eneste punto de coordinación.

Todas estas sugerencias de seguimiento, sellevan a cabo a fin de elaborar un plan deinvestigación, que tiene como punto departida la teoría del caso. A partir de sucontracción e identificación de necesidad depruebas para la demostración de los hechos,es que se elaboran los planes de trabajo ydiligencias iniciales, o sea se confecciona eldibujo de ejecución. Como podemos ver, nova a ser el resultado de una suposición uocurrencia, sino por el contrario, el productode un trabajo serio, minucioso, sembrado porun grupo de trabajo, que llevará las mejoresintenciones de éxito. En el plan de trabajo nose podrá partir de otra base, pues seríadistorsionar los resultados pretendidos yconfundir el caso lejos de esclarecerlo, lo cual

Opiniónpolicial

Planes ydiligenciasiníciales



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no obsta la posibilidad de corroborar lasinformaciones nuevas que se reciban, aunqueno parezca, en principio, tener relación con elcaso planteado.

Una vez definidas las diligencias, como porejemplo la victimología, la ubicación detestigos, la consulta de algún número deplaca, la corroboración de una informaciónconfidencial, el corroborar datos de recibos opapeles en general que se puedan encontraren la escena o deducir de la denuncia, lacoordinación con los laboratorios para sabersobre los resultados, coordinación conpatología en caso de muertes, consulta a losbancos, etc. Esta debe ir aparejada de fijaciónde fechas de cumplimiento, solo así se puedecoordinar de manera eficiente con el grupo detrabajo, pues los adelantos de unosdependerán siempre del resultado de lasdiligencias de todos y de su análisis enconjunto. Además es una forma de controlarla función de los oficiales de la policía judicial,eliminando la posibilidad que se dé por noasistido el caso y de ser así poder sentar lasresponsabilidades respectivas. En estemomento es importante conocer al grupo detrabajo, pues el buen resultado de lospendientes, estriba en mucho por la eleccióndel perfil adecuado, de ahí que conocer algrupo resulta vital para la distribución de lasfunciones. Aquí por, ejemplo, se verá quequien conozca más del uso de computadorasserá el encargado de indagar en las fuentespor Internet; el que tenga mayor empatía conlas personas y un buen trato, será el

Determina-ción de di-ligencias,términosde cumpli-miento yperfiles deencarga-dos



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encargado de entrevistar a los testigos, mejoraún si se acompaña de una persona que seamuy observadora, así podrá notar elcomportamiento del testigo en cadaentrevista, para luego evaluar el grado decredibilidad o bien la facultades, aptitudes yactitudes de ellos en un eventual debate.

Una vez iniciada la investigación lasreuniones entre el grupo de trabajo van a serindispensables, la coordinación que puedatener hará que todo el equipo tenga igualconocimiento de los alcances de lasdiligencias de los demás, por ende estaráenterado de detalles que puedan ayudarlepara interpretar nuevas fuentes deinformación. Por ejemplo en un caso dedrogas con intervención telefónica, donde seescuche lenguaje cifrado. Si el juez pone enconocimiento esos detalles al fiscal y lapolicía, servirá para valorar las informacionesconfidenciales que al respecto se habíarecibido, como cantidades que trafica, fechasque lo acostumbra hacer, medio de transporteutilizado y otros.

De acuerdo con el tipo de caso así seseñalará la frecuencia de las reuniones delgrupo de trabajo. Por ejemplo en un caso desecuestro, mientras esté activo, el trabajo delgrupo es de casi todo el día de coordinación,cuando se libere a las víctimas y se estéplanificando detenciones o allanamientos,deberá ser quizá a diario en las mañanas o alfinal de la tarde para valorar la procedencia deestos actos de investigación y luego de ellos,podrá ser semanal o hasta mayor,

Reunionesperiódicas

Frecuencia



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dependiendo de las diligencias que quedanpendientes, claro está que si la necesidaddicta más frecuencia, así se procede. En elcaso de un homicidio, las primeras horas y losprimeros días son determinantes, de ahí queserán muy frecuentes las reuniones ycoordinaciones, las cuales conforme el avancese deberán ir acordando las frecuencias. Endrogas exige quizá menos coordinación previay mayor al momento del operativo y luego deeste, casi nula pues dependemos por logeneral de los resultados de laboratorio. Sinembargo solo se citan como característicasmás propias de cada uno de esos delitos, loque no quiere decir que cada caso es distintoy así también será diferente la frecuencianecesaria de coordinación.

Como se dijo, son útiles las reuniones delgrupo de investigación, pues es la mejormanera de informar a todos de los alcances oresultados que se van obteniendo, lo queresulta básico para determinar la posibilidadde corroborar la hipótesis que se habíaplanteado y de reasignar si fuera el casoalgunas de las diligencias, respondiendo atiempos de cumplimiento, incapacidades defuncionarios, complejidad de la obtención dealgunos medios, etc.

En algunos casos se ha presentado que porla gran cantidad de oficiales de policía queintervienen en las diligencias de investigación,por ejemplo se han presentado casos desecuestros donde se debe utilizar a todo elpersonal de la Unidad de Secuestros de laSección de Delitos Varios del O.I.J., ante lo

Utilidad, re-signación ycambio dehipótesis



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cual las reuniones periódicas y coordinaciónde la investigación, se diseñan con uno ovarios encargados del caso, mientras que losdemás laboran en los específico, intentandoinformarlos de los avances (solamente lonecesario) en las mañanas, antes de volver asalir, o bien transmitiendo la información porel mismo encargado. Puede suceder que losroles de trabajo se distribuyan en las 24 horasdel día, dependiendo del resultado de lapareja saliente así serán las diligencias de laque ingresa a laborar.

El avance de la investigación nos puede darcomo resultado el considerar mediante elexamen necesario que se ha localizado laprueba lícita, útil, pertinente y suficiente paradar por concluida la fase de investigación yformular el acto conclusivo de rigor. Perotambién puede ser que de los avances en laspesquisas policiales, lo que nos encontremosno se trate de un hecho tal y como se planteóen la hipótesis inicial, razón por la cual sedebe valorar detalladamente y muyposiblemente ajustar la hipótesis oeventualmente cambiarla.

Efectivamente el avance en la localización dela prueba, la evaluación de esta y sobre todoel aporte de información que obtenemos, noshacen en muchas ocasiones percatarnos delcambio de hipótesis, sino en su totalidad,quizá sí en algunos de los extremos deaquella, razón por la cual se deben derediseñar el dibujo de ejecución, y determinarlas nuevas diligencias o tareas por realizar.

Nuevadiligencias

Punto departida



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Si bien comprendemos que la evacuación dela prueba no es en esta fase sino en el debate,lo cierto es que al identificarla o localizarla, laprueba es analizada por los intervinientes enel proceso, siendo sopesada por el grupo deinvestigación y sobre todo por el fiscal, quedeberá hacer una proyección de los hechosque podría tener por demostrados con baseen la prueba que se va localizando. Es unatarea difícil, pues no siempre los mediosescogidos nos van a proporcionar loselementos presupuestados en nuestra visióndel debate, sin embargo es una prácticasaludable para dedicar los escasos recursosen aquella que será útil y pertinente y no en lasuperabundante. Así se va forjando laexperiencia del fiscal en cuanto su capacidadde convencimiento a partir del medioprobatorio, soportando la falta deconocimiento en los juzgadores, que en lamayoría de los casos ignoran mucho sobreaspectos indiciarios o bien de conclusionespericiales que se puedan unir entre sí, peroque en definitiva si la práctica del fiscal estábien planteada deberá defenderla en toda suexpresión.

Toda esta actividad de valoración de laprueba localizada, de replanteamiento delcaso y reestructuración de la hipótesis,obtiene como respuesta lógica unreplanteamiento de el dibujo de ejecución,mismo que se da aunque no cambiara lahipótesis, pues supone el avance de lasinvestigaciones, nuevos extremos quedemostrar o fuentes de información. Más aún,

Interpreta-ción de laprueba an-terior.

Replantea-miento deldibujo deejecución



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cuando replanteamos la hipótesis y debemosvolver a determinar las tareas prioritarias, lasnecesarias, los tiempo de ejecución, las fechasde revisión conjunta, la posible fecha definalización de la fase investigativa opreparatoria y la fijación para contar con laresolución conclusiva.

Durante la fase preparatoria lo que serealizan son actos de investigación y no actosde prueba, aunque estos a la postre resultenser actos de prueba cuando se conozcan y sesometan al contradictorio y la inmediación enel debate. Así por ejemplo las entrevistas quese realizan a los testigos no son actos deprueba, pues no contamos en ese momentocon la prueba en el proceso, sino que hemoslocalizado la misma, conocemos su contenidoy la proyectamos hacia el debate, haciendouna estimación de los elementos que de lamisma podríamos llegar a alcanzar con suevacuación. Aún en los anticiposjurisdiccionales de prueba no se cuenta con laprueba en sí, pues aunque se lleve a caboconforme con las reglas del instrumentoprocesal, con la participación de todas laspartes, respetando los citados principiospropios del debate, lo cierto es que no tendrávalor de prueba para efectos del proceso hastaque sea evaluada en una sentencia o fallo deltribunal sentenciador. En la sentencia o falloes donde luego de recibida la prueba seevacuará, porque surtirá los efectos para ladeterminación de la verdad histórica y secotejará en todas sus dimensiones a efecto dedeterminar los elementos que puedan

Actos deinvestiga-ción yactos deprueba



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extraerse y en cuanto sirve para el estado decerteza que se requiere en la psiquis de los olas juzgadoras.

La referencia a diferenciarla parece queencuentra un sentido claro de orientación,pues no solo debemos atenernos a lalocalización de la prueba, sino que se debebuscar siempre un aseguramiento de lamisma para la fase de debate. Como se dijoen el módulo primero se deben tener claro losfines del proceso y de la investigación, así queparte de la proyección que realiza el o la fiscal,debe contener la posibilidad de evacuacióndel medio en esa fase decisiva y más rica delsistema penal. Esta actividad hará que elrepresentante del Ministerio Público estimecuando es necesario practicar, como se dijo,un anticipo jurisdiccional de prueba, si seencuentra dentro de los casos previstos por ellegislador, así como también permite valorarel peligro eventual en la integridad física y vidade los testigos, de acuerdo con el tipo dedelincuencia que se investiga, a lasposibilidades de reacción de la persona ogrupo investigado. Entendiendo que el acto deinvestigación no tiene el carácter de prueba sucustodia y seguridad es inminente, sobre todoen una realidad como la nuestra en donde noexisten sistemas efectivos de protección atestigos, una legislación que tampoco ayudaa su aseguramiento. Piénsese en laposibilidad de que el artículo 293 del CódigoProcesal Penal lo empecemos a poner más enpráctica con un fundamento valedero y ya nisiquiera tan novedoso, pues en caso de

Jurispru-denciasobre elanticipojurisdiccio-nal deprueba

Proyecciónde laprueba

Asegura-miento dela pruebapara de-bate, casodel anti-cipo juris-diccionalde prueba.



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delincuencia organizada sería probablepretender un anticipo jurisdiccional deprueba, ya que así lo faculta la norma al decir“algún obstáculo difícil de superar”, aunqueen la mayoría de ocasiones pareciera que losmismos representantes del Ministerio Público-so pretexto de interpretación restrictiva-abusamos y desprotegemos al testigo, pueses claro que el interés de amenazar o hastamatar a una persona para que no afecte elinterés procesal de el o los imputados, sedesvanece si la declaración ya se ha gestado ylo que queda es solo su incorporación aldebate, lo cual ya no depende del testigo. Asílo ha empezado a reconocer la Sala Tercerade la Corte Suprema de Justicia al sostenerentre otros conceptos:

“…debe recordarse que la posibilidad derealizar una diligencia de ese tipo essumamente restringida y está limitadaúnicamente a los supuestos autorizantes delos artículos 293 (que es el que interesa en elasunto bajo examen), 294 y 327 del CódigoProcesal Penal. Consta a folio 32 que elMinisterio Público requirió se recibiera ladeclaración de G. A. M. M. mediante la prácticade un anticipo jurisdiccional de prueba.Explicó la Fiscal Valverde Chaves –y esto estrascendental para el presente caso- que élera el único testigo presencial del hecho y queen Barrio Envaco de Limón –en donde sonmuy conocidos los aquí imputados- se sienteun gran temor a perder la vida si se entra enconflicto con los intereses de estos individuos,pues allí se cataloga a los encartados como



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sujetos en extremo peligrosos. Como sepuede observar, lo que planteó larepresentante del Ministerio Público es que eltestigo de comentario padecía miedoinsuperable por las consecuencias que lepodría acarrear el testificar contra C. C. y G.M., por lo que era presumible que no sehiciera presente a declarar en fase de juicio,toda vez que era razonable esperar que losjusticiables ejercieran violencia física opsicológica para lograr que no declarase en laaudiencia. Lo expuesto por la licenciadaValverde Chaves fue acogido por el JuzgadoPenal del Primer Circuito Judicial de la ZonaAtlántica, el cual ordenó recibiranticipadamente la declaración de M. M. (verfolio 35). Ese órgano judicial estimó que porla peligrosidad de los imputados así como porel hecho de que conocían al testigo, erarazonable presumir que la vida de este corríapeligro, de modo que podría no declarar en eldebate, por lo que ordenó se llevara a cabo ladiligencia en cuestión, la cual se desarrolló encumplimiento de todos los requisitos de ley,según consta a folio 37. Lo que interesadestacar es que el artículo 293 del CódigoProcesal Penal estipula que el anticipojurisdiccional de prueba puede realizarse,entre otros supuestos, en aquellos casos enlos que “deba recibirse una declaración que,por algún obstáculo difícil de superar, sepresuma que no podrá recibirse durante eljuicio”. Adviértase que para autorizar este tipode diligencias –que son excepcionalísimas- loque debe darse es una presunción razonable



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de que el testigo no irá a juicio y que elloobedece a un obstáculo difícil de superar. Elmiedo insuperable es precisamente uno detales obstáculos, pues es perfectamenteposible que por miedo a las consecuenciasque le acarrearía el declarar, una personadecida no hacerlo, ya sea por decisión propiao mediante amenazas o coacciones por losjusticiables o personas allegadas a ellos.Claro está que no se puede admitir, por loexcepcional que resulta la aplicación de esteinstituto, que se realice un anticipojurisdiccional de prueba simplemente con elalegato de que un testigo sería intimidado,sino que es indispensable contar conelementos probatorios –cuando menosindiciarios- que permitan acreditar comorazonablemente posible que tal cosasuceda…”xiv

Este es un antecedente interesante ennuestra Sala de Casación Penal, puesevidentemente sí se trata de un obstáculo enel proceso, que además de atentar contra elproceso en sí, atenta contra el bien jurídicomás importante del testigo. Esa postura seconfirma también en el voto 67-03 de lasnueve horas con cuarenta minutos del siete deagosto de dos mil tres por ese mismotribunal, donde sostuvo que:

“…La posibilidad que establece el artículo334 del Código Procesal Penal de incorporarpor lectura prueba al debate, debe entendersecomo un procedimiento excepcional queprocede solo a) en aquellos casos indicadostaxativamente por el mismo numeral, b) sea



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indispensable para resolver el caso sometidoa conocimiento del Tribunal y c) no se causeun perjuicio grave e irrazonable a los interesesdel imputado. El procedimiento deincorporación por lectura no debe emplearsepara violentar el derecho de defensa delendilgado, por lo que el testimonio rendidomediante anticipo jurisdiccional puedeincorporarse siempre que el o los obstáculosdifíciles de superar que se consideraron paraordenarlo, subsistan en la etapa del debate oque a pesar de ser distintos, los nuevostengan esa naturaleza. Uno de esosobstáculos lo constituye, verbigracia, lasamenazas de muerte que sufra un testigocontra él o su familia…”

De tal forma es una manera de pensar en laproyección de la prueba por evacuar en eldebate, del aseguramiento de esta y de velarpor la integridad física de aquellos quesolamente estuvieron en un lugar y unmomento específico, que quizá no escogieronpero que los hicieron presenciar o constatarhechos delictivos de interés para el entepersecutor.

Otro cuidado por tener en cuenta, lo suponela fundamentación que se da a la solicitud dealgunos actos de investigación, pues si biendecimos que no son actos de prueba hasta suevacuación en juicio, pues sabemos quemucho menos las solicitudes de aquellos,pero que por criterio jurisprudencial hoy setorna necesario que consten en el expedientey que se ofrezcan como prueba, estocontrariando la naturaleza propia del sistema



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acusatorio y la oralidad que debe prevalecer,pero que en definitiva con el voto 369-05 deeste mismo Tribunal (Sala Tercera), debemosrespetar, aunado al hecho de que la FiscalíaGeneral en uso del principio de jerarquía,emitió el circular 10-2005, en donde estableceentre otras cosas la obligación de:

“…En virtud de lo fallado por la Sala Tercerade la Corte Suprema de Justicia, el 6 de mayodel 2005, en resolución N°2005-369 –en elsentido de que en el legajo principal debeconstar la solicitud de allanamiento so penade incurrirse en un defecto absoluto- votocuyo contenido se transcribe en lo conducenteal final de esta directriz, se pone enconocimiento de fiscales y fiscalas suobligación de:

Documentar todas las actuaciones relativasa, o conexas con, los actos de investigación ode prueba sujetos a control jurisdiccional, quese enlistan adelante.

1. Ofrecer formalmente como pruebadichas actuaciones y documentos al momentode proponer la acusación.

El propósito de ello es evitar la actividadprocesal defectuosa que se puede producircuando no se pueda demostrar que eldocumento en que consta la solicitud de unacto formal de investigación a cargo delórgano jurisdiccional cumplió con lasformalidades constitucionales y legalesexigidas.



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En tal sentido, deberá el o la representantedel Ministerio Público ofrecer como prueba:

1. Las solicitudes del MinisterioPúblico relacionadas tanto con dichos actosde investigación como con actos de prueba.

2. Las resoluciones del órganojurisdiccional, intermedias y finales, querecaigan sobre la solicitud y cualquiera de susextremos.

3. Los documentos relacionados con lagestión formal de la prueba.

4. Cualquier otro documento oactividad conexa siempre que se relacionencon dichas solicitudes.

Los actos de investigación y actos de prueba,a modo de ejemplo pero no excluyentemente,serán:

1. Interceptación y secuestro decomunicaciones e información de cualquiertipo, lo que incluye la correspondencia o ladocumentación escrita, telefónica yelectrónica.

2. Allanamiento y registro de moradas

3. Allanamiento de locales

4. Secuestro de objetos

5. Y, en general, cualquier solicitud deactos de investigación o actos de prueba acargo del órgano jurisdiccional.

Para evitar disfunciones que traigan comosecuela una actividad procesal defectuosa quevuelva inocua la actividad del Ministerio



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Público y el interés de las personasinvolucradas, deberán el fiscal o la fiscalaasegurarse de que tanto su solicitud como laresolución que recaiga estén debidamentefundamentadas.

En los casos en que se proceda porurgencia, se fundamentará la urgencia, y seasegurará el o la representante del MinisterioPúblico de que la resolución en que se acogesu gestión fundamente dicha urgencia, talcomo se ha dispuesto en la circular 06-2005de la FGR, en lo referente a diligenciasurgentes ante jueces contravencionales deturno o disponibles, a cuya lectura yresolución jurisprudencial ahí contenida seremite.

Debe tenerse en cuenta que la legalidad dela prueba solo es posible cuando loselementos de prueba han sido incorporadosal procedimiento conforme con lasdisposiciones rituales del CPP y han sidoobtenidas por un medio lícito (art. 181ibidem)…”

Así que por ahora deberemos continuardejando constancia de todas y cada una de lassolicitudes, renunciar a la posibilidad de laoralidad en esos actos de investigación y dehacerlo, trasladarle la responsabilidad de laconfección del acta al juzgador para quequede por escrito los argumentos y procurarno ser sorprendidos por criterios como el demarras.



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De previo a referirnos a aspectos prácticosde la ejecución de un allanamiento, o suutilidad en una investigación, es primordialentender del instituto que se trata y para ello,por su claridad, integrando además el criteriode nuestro tribunal constitucional, me permitocitar el considerando cuarto del voto 468-99de la Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia, resolución de las nueve horas veinteminutos del veintitrés de abril de milnovecientos noventa y nueve, donde describela naturaleza del allanamiento de la siguienteforma:

“…El allanamiento es el procedimientoconstitucionalmente autorizado para lesionarla esfera de intimidad del domicilio, habitacióno recinto privado de los habitantes de laRepública, celosamente garantizado por elConstituyente. Del texto constitucional sedesprende que tal procedimiento esabsolutamente excepcional y procede solo enlos presupuestos que la propia Constitucióncontempla y cuyo especial desarrollo se deja ala ley. Es pues, una autorización que provienedesde la Carta Magna para lesionar underecho fundamental en supuestos -serecalca- excepcionales y calificados. Y es lapropia Constitución la que contempla elrequisito sustancial para que proceda talintervención: orden previa escrita de juezcompetente. El juez es el garante de que talintervención se dé en supuestos calificados yque realmente justifiquen la diligencia y es elsujeto legitimado desde la propia Constituciónpara ordenar y practicar el acto: "La restricción

Allanamiento

Naturalezadel allana-miento



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de cualquier derecho subjetivo, fundamentalo no, puede ser provocada de hecho por laactuación de particulares o de los poderespúblicos. Pero, como se ha advertido, paraque la limitación de ciertos derechosfundamentales, especialmente tutelados, seaconstitucionalmente legítima, es necesarioque en su adopción intervenga decisivamenteuna autoridad judicial; esto es, es preciso elcumplimiento del requisito extrínseco de lajudicialidad. No se reclama desde estaexigencia la intervención de los órganos de laJurisdicción en un momento cualquiera tras laadopción de la medida con el objeto decontrolar su legalidad (....) el respeto por loque en este epígrafe se ha denominadorequisito de judicialidad supone algo más.Ciertos derechos constitucionales solo puedenser restringidos con autorización de unórgano judicial, por resolución motivada;intervención que ha de ser necesariamenteprevia a la limitación de ciertos derechos oproducirse de modo inmediato tras larestricción de otros. En materia de restricciónde derechos fundamentales, se ha dicho, losjueces no deben tener la última, sino laprimera palabra" (González Cuéllar Serrano,Nicolás. Proporcionalidad y derechosfundamentales en el proceso penal. Madrid,Editorial COLEX, 1990. p.109. En el mismosentido Asencio Mellado, José María. Pruebaprohibida y prueba preconstituida, Madrid,Editorial Trivium. 1989. pp. 91 y ss). La leyprocesal lo que hace es desarrollar el resto deformalidades que además refuerzan las



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exigidas constitucionalmente, como lanotificación previa a los ocupantes, lareglamentación del horario durante el cualpuede realizarse la misma, etc. Tambiéndesde la Norma Fundamental se contemplanlos casos excepcionales en los cuales podríaprocederse sin orden previa, aunque paraesos supuestos aún más calificados "paraimpedir la comisión o impunidad de delitos, oevitar daños graves a las personas o a lapropiedad", remite a la ley para sureglamentación "con sujeción a lo queprescribe la ley" -artículo 23 de la ConstituciónPolítica-. Ahora bien, lo dicho contempla elaspecto sustancial de la garantía deinviolabilidad del domicilio y el procedimientoconstitucionalmente autorizado para lainjerencia en tal esfera. Ya en el campoprocesal estrictamente, el allanamiento seconcibe como una diligencia de investigación,de naturaleza coercitiva o cautelar, por la cualse pretende obtener elementos de prueba queverifiquen, confirmen o aseguren que endeterminado recinto se encuentran rastros deun delito, se está cometiendo un ilícito o seesconden los responsables de un hechodelictivo, como supuestos más comunes. Sinduda alguna, es una diligencia que lesionaderechos fundamentales y eso lo dice lapropia Constitución cuando la describe yautoriza. Sin embargo y pese a que esrealmente una diligencia irrepetible pues, porsu propia naturaleza participa necesariamentede características que la hacen propia y única,como son la necesidad de practicarse en



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forma inmediata, la confidencialidad en surealización, participando de un innegablefactor sorpresa, que evite a toda costa la fugade información o el riesgo de pérdida de losresultados que se esperan y es innegable quetodos estos elementos solo se producirán esaúnica vez: la forma en que se encuentre elinterior del recinto, las personas que allí estén;los objetos que se hallen, su ubicación,cantidad, calidad, etc. solo en esa oportunidadse hallarán de esa forma, pues aunque ellugar se asegure y se impida la entrada, o sefije fotográfica o videográficamente el lugar,nunca será igual. Pese a todo lo dicho, elallanamiento no es un acto que pueda, enprincipio, encasillarse dentro de aquellos queel Código Procesal Penal califica comoanticipos jurisdiccionales de prueba en elnumeral 293. Varias son las razones para ello:en primer lugar, si partimos de que se está enfase de investigación, es decir, se manejansospechas de la posible participación dedeterminadas personas en un determinadohecho delictivo, en realidad no se tiene uncargo concreto que atribuir -requisitoindispensable de toda imputación, aunquesea informal- y por ello, no puede hablarse enesos momentos de imputados, aún cuandolos sujetos sometidos a investigación ya hayansido identificados por nombres, alias,domicilio, etc. por los oficiales de policía y elfiscal actuante. Precisamente, la imputaciónse espera la mayoría de las ocasionesconcretar, definir, delimitar, con las resultas dela diligencia de allanamiento, para saber qué



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fue lo que se encontró, qué rastros, quéevidencias materiales existían en el sitioregistrado y poder, a partir de la investigaciónrealizada, concretar la responsabilidad y lasimputaciones específicas que puede hacérselea cada sujeto investigado. Entonces, no hayimputado porque no hay siquiera unaimputación concreta que formular, sino unasospecha fundada de que se está frente a lacomisión de un delito, cuya naturaleza,alcances y manifestaciones concretas seesperan delimitar con la diligencia deallanamiento. Y la existencia de sospechasfundadas es el elemento esencial que debesopesar el juez a la hora de autorizar unadiligencia de esta naturaleza, porque setratará de la afectación de un derechofundamental que sólo procede en casos deexcepción, en armonía con lo que disponenlos artículos 23 y 28 párrafo segundo de laConstitución Política. En consecuencia, lasreglas del anticipo no le son aplicables,porque no se tiene individualizada laimputación y, por lo tanto, tampoco a losimputados. En segundo término debeseñalarse que la intervención del juez en estadiligencia de investigación es suficientegarantía de la legitimidad del acto, porqueestá prescrita desde la propia Constitucióncomo requisito ineludible y, para sus efectos,suficiente. El juez es garante de que existenindicios suficientes de estar en presencia deun delito; de que las razones por las cuales sepretende el ingreso a un domicilio, habitacióno recinto privado, son atendibles al extremo



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de autorizarlo. En suma, es garante delrespeto a los derechos de las personasafectadas por la medida, que incluso,dependiendo de su resultado, quizás nuncaalcancen la condición de imputados, todo ellosin perjuicio del eventual cuestionamiento quepueda realizarse de la diligencia practicada,dentro del proceso. Lo dicho no impide que eljuez pueda nombrar a un defensor públicopara que asista a la diligencia, como tambiénestá previsto para los anticiposjurisdiccionales de prueba que debanpracticarse en forma urgente, sin que ellosignifique que sea necesario o indispensablehacerlo, porque la participación del juez essuficiente. Tal naturaleza del allanamientocomo acto de investigación, ha sidoreconocida por la jurisprudenciaconstitucional entre otras, sentencias 1914-91 de 10:30 hrs. de 27 de setiembre de 1991y 4208-95, de 15:27 hrs. de 1º de agosto de1995.- Recientemente y, aplicando la nuevanormativa procesal penal, la instanciaconstitucional señaló:

"(...)El problema que se plantea en elpresente recurso de habeas corpus, secontrae a determinar si la falta departicipación de un defensor público en laejecución de una orden de allanamiento,registro y secuestro, vulnera el derecho dedefensa de los amparados. En criterio de laSala, ello debe desestimarse pues no puedeconsiderarse una correcta interpretación delas normas del Código Procesal Penal, en eltanto que se confunde las formalidades del



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anticipo jurisdiccional de prueba y laurgencia en su realización (artículos 293 y294 de ese mismo cuerpo normativo), con lasdel allanamien¬to, registro y secuestro.Lleva razón el Juez recurrido, que exigir lapresencia de un defensor en este último acto,no solo pondría en peligro el éxito de lainvestigación, sino que también daría lugarpara que se lesione el principio de laaveriguación de la verdad real de los hechos,al darse sobreaviso de la sospecha de losórganos del Estado, de que un Juez de laRepública presume razonablemente de queen el lugar hay rastros de un supuesto delito.Todo lo anterior, lógicamente conllevaría a ladesaparición de los rastros probatorios deque en el lugar -alguna vez- ocurrió unaactividad perseguida por la Ley Penal y dequiénes fueron sus autores. En todo caso, loanterior significa que al momento deordenarse el allanamiento, registro ysecuestro, este se hace en contra de una ovarias personas desconocidas, noindividualizadas, de manera que no procedenlos argumentos del recurrente, en cuanto a laaplicabilidad del artículo 13 del CódigoProcesal Penal. Nótese además, que si bien elrecurrente se queja en el escrito inicial de quese afecta la intimidad de los recurrentes, eslo cierto que el Juez Contravencional deEsparza condujo las actuacionesimpugnadas, siendo él el garante de losderechos fundamentales de losampara¬dos". (sentencia 2467-98 de 15:48hrs. del 14 de abril de 1998 de la SalaConstitucional).



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V.- Ahora bien, la participación del juez en ladiligencia tiene desde la propia Constitución,según se vio, sus propios requisitos: debehaber orden previa escrita; esta, comocorolario de un acto de poder emanado de unfuncionario público, debe estar debidamentemotivada y sustentarse en la existencia deindicios fundados de estar en presencia de undelito, o frente a la posible lesión a losderechos o a la propiedad de terceraspersonas, según se establece de la relación delos artículos 23, 9 y 28 párrafo segundo, todosde la Constitución Política. A ellos debensumársele los requisitos especiales quedesarrolla la ley procesal y que, sin dudaalguna, pretenden reforzar las garantías yadadas constitucionalmente, a saber: cómodebe ser esa orden y qué debe contener,quién puede gestionar tal diligencia si se estáen la fase de investigación, dentro de quéhorario puede realizar el allanamiento, laidentificación de los sujetos que actuarán enla diligencia y, en especial la participaciónineludible del juzgador cuando elallanamiento es de un domicilio, recintoprivado o habitación artículos 193, 194, 195y 196, todos del Código Procesal Penal-…”

Una vez vista la naturaleza jurídica delallanamiento, pasemos al estudio de algunosconsejos prácticos en la utilización de eseinstrumento de investigación.

Cuando hablamos de trabajo coordinado aello no escapa la situación de losallanamientos, estas diligencias da muybuenos resultados normalmente, pues

Decisióncoordinada(no unilate-ral)



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obedece a un trabajo previo de investigación,no podría pensarse que se trata de unadiligencias que surge solo de la interpretacióndel caso que haga la policía, sino que debeobedecer a un diseño del trabajo del grupo.

Antiguamente, sin dirección funcional, lapolicía en sus investigaciones coordinaba conel juez de instrucción, obtenían la orden yrealizaban los allanamientos, decomisandoevidencia y deteniendo personas, todo sinconocimiento del fiscal. Actualmente esdistinto, la decisión de solicitar elallanamiento, los fines que se persiguen coneste, la forma en que se llevará a cabo, soncuestiones del grupo de trabajo. Comorestricción de un derecho fundamental debeobedecer a un fin específico y útil para lainvestigación, nunca una costumbre en elproceder. Por ejemplo, será utilizado para ladetención de personas, cuando seanpeligrosas y el factor sorpresa de la mañanaseñale una ventaja, pero no si la detención sepuede realizar fuera de la vivienda sin riesgopara la policía, no se justificaría solicitar elallanamiento. Toda diligencia de esta índole,requiere de una reunión del grupo deinvestigación para analizar la necesidad, laprocedencia, los rasgos del allanamiento,entre ellos necesidad de personal, qué tipopersonal se ocupará, cantidad, hasta dónde secompartimentará la información que semaneja, qué se pretende buscar, lo complejodel sitio, la seguridad, etc.

PlanOperativo



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Como no se trata de un acto de investigaciónimprovisado, el allanamiento no se debe llevara cabo sin contar de previo con el planoperativo que diseñará la policía, aquel dondese distribuyen las tareas y responsabilidadesde cada uno de los oficiales que participará,pues suelen suceder descoordinaciones alhaber ingresado a un domicilio o recintoprivado por falta de aquel. Para el oficial depolicía existen diligencias que lo sacan de larutina, suben la adrenalina y por ende son delos actos que más comentan entre ellos ygustan de su práctica, uno de ellos es elingreso en un allanamiento, sin embargoluego de este y las inmovilizaciones odetenciones, parece que la confección deactas y la búsqueda de evidencias no es demucha atracción, razón por la cual esnecesario establecerlo con antelación,evitando duplicidad de funciones y un mayorrendimiento del tiempo de trabajo.Actualmente un ejemplo de eso lo podemosobservar en la Policía de Control de Drogas,quienes previo a la solicitud aportan al fiscal elplan de trabajo y la distribución de funciones,que también sirve para confeccionar lasolicitud pues contiene los nombres dequienes quedarán autorizados para la prácticadel mismo.

En este acto de investigación la actitud delfiscal debe significar un apoyo a la búsqueda,no en el acto propio de escudriñar, sino dedirigir atento de lo que interesa al procesoque se decomise, qué evidencia será útil a ladeterminación del cuadro fáctico planteado

Funcióndel Fiscal



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como hipótesis de investigación, tambiéndebe ser un garante de los derechos de losimputados y un fiscalizador de la legalidad delos actos de la policía, tanto de lo que seencuentra, como de las condiciones donde seencuentra y de la detallada descripción en elacta respectiva, esto también con referencia alórgano jurisdiccional actuante. En caso deallanamiento de la casa del imputado, el o lafiscal debe ser bastante observador, eldomicilio de una persona nos pude decirmucho de ella, tanto para entender algo delentorno de la delincuencia como para laplaneación de la pena proyectada, en cuantose pueda percibir algo desde el punto de vistacriminológico.

La mayor parte de los allanamientos sepractican con el fin de obtener evidencia deldelito que se investiga, esto a partir da lainformación previa que se ha acumulado, asíque si ese es el fin de la diligencia, el controldel fiscal sobre lo que se decomisa debe serminucioso, no solo que se haga sobre bienesque se autorizaron en el orden deallanamiento, sino que la descripción del lugarespecífico donde se encontró y la descripciónde la evidencia en sí, sea la oportuna en elacta. Una práctica algo común es que ante lagran cantidad de objetos por decomisar, seomite su descripción, se embala el recipienteo bolsa donde se coloca todo, optándose díasdespués por la denominada “señalamiento deapertura de evidencia”. Esta es una prácticaque no parece corresponder con la legalidaddel acto de allanamiento, véase que la

Decomisos



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restricción del derecho constitucional a laintimidad, es vulnerado por orden previa ysuscrita de juez, por considerar queefectivamente pueden existir bienes productode un delito en investigación, así que esapotestad de limitar el derecho, es en apego ala ley, de ahí que no parece lícito decomisar“a bulto” para luego inspeccionar paradeterminar qué sirve y qué no. Se autoriza elingreso para el decomiso o secuestro decosas relacionadas con el delito, por eso esque la relación o posibilidad de relación debedeterminarse en el lugar para que resultelícito el actuar. Beneficio resulta el hecho queno se haya acusado con anterioridad y deforma bien fundamentada, lo ilícito de esapráctica, aunque por el principio deobjetividad no debería esperarse a que sehaga.

Dependiendo de lo que esperamosconseguir con el allanamiento por realizar, sedeber prever qué posibles resultados seobtendrán y de ahí podemos coordinar lo queresulte necesario para una culminacióneficiente. Por ejemplo si el allanamiento sehace en procura de localizar bienes de unrobo muy voluminoso , piense en una tiendade electrodomésticos, un furgón, bodegas deun almacén fiscal, etc., entonces lo que sedebe buscar de previo es un medio detransporte idóneo, quizá no sea tan fácilconseguir camiones, por carecer de ellos lapolicía y el Ministerio Público, así que podrácoordinarse eventualmente con losdenunciantes y que sean puestos en

Previsión deresultados



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posiciones específicas, no tan cerca quepuedan peligrar con la acción o bien exponerel factor sorpresa, pero sí disponibles para noperder luego el tiempo esperando su llegada.Puede darse también que se busquen joyas odroga, lo cual nos hará equiparnos al grupode investigación, con romanas para unabuena descripción de lo decomisado; que sebusquen explosivos, así que nos haremosacompañar de especialistas en su manejo; ir abuscar personas peligrosas, entoncestendremos que planificar el operativo con laparticipación de un grupo de choque, ademássi se detiene gente y hay que buscarevidencia, nos acorta luego el tiempodisponible para indagarlo y ponerlo a la ordendel órgano jurisdiccional solicitándoleeventualmente medidas cautelares, aspectoque puede irse adelantando dejando unproyecto de solicitud de medidas cautelaresque luego será reevaluado y de proceder,reestructurado con la prueba obtenida, la horade detención y se ganará tiempo.

Sobre todo el trabajo de la o el fiscal puedeser un medio de realización profesional, desubsistencia para la familia, de satisfacciónpersonal, de búsqueda del bien social, perosea lo que sea, no debe presentarse como unpeligro para la vida, más allá del riesgonormal de la profesión. Sabemos que se tratacon una parte no muy tranquila de lasociedad, por ende la respuesta punitiva delEstado representado en el proceso comoproducto de la acción del Ministerio Público enel ejercicio de la acción penal, no debe

Medidas deseguridad



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aumentar el riesgo por un actuar negligentede parte de los funcionarios, así que debesiempre pensarse en el lugar por allanar,como sitio destino, a fin de escoger cantidady calidad de funcionarios para su ingreso, perotambién estudiar el entorno donde se llevaráa cabo la diligencia, pues existen lugaresdonde la policía no es de grata presencia ysuelen haber reacciones de los delincuentesdel lugar, aunque la diligencia no sea en sucontra, ahí habrá que pensar en la policía deapoyo que sea necesaria, para evitaragresiones en contra de los funcionariosactuantes en la diligencia, pues ya se hanpresentados situaciones de agresión conpiedras contra los funcionarios y los mediosde transporte utilizados por ellos, quebrandovidrios e hiriendo levemente a algunos deellos.

Para pensar en un operativo de allanamientoo bien en la vía pública, dirigido a detenerimputados, como requisito indispensable einicial, es necesario que la policía tengadebidamente individualizado el objetivo, nonos referimos a su identificación, sino a quese sepa claramente de quién se trata.Individualizar se trata de diferenciarlos entrelos demás, o sea que es el sujeto de pelooscuro, bigote negro, de aproximadamente 40años, ojos café, dientes sucios y cualquier otracaracterística que ya la policía haya podidocorroborar. No podría llegarse a buscar a untal “enano”, sin haberlo individualizado,aunque ya supiéramos que tiene el número decédula 7.129-3694.

DetencionesNecesidadde Indivi-dualizaciónprevia



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Una vez detenida una persona, luego de quela policía haya hecho el cacheo del caso y queestemos seguros de que se encuentradebidamente inmovilizado, deberá elfuncionario del Ministerio Público informarlelos derechos que como imputado osospechoso de participar en un delito leasisten, esto entre otros, conforme losnumerales 9, 12, 13. 81 y 82 del CódigoProcesal Pena, los siguientes:

a) Conocer la causa o el motivo de suprivación de libertad y el funcionario que laordenó, exhibiéndole, según corresponda, laorden emitida en su contra.

b) Tener una comunicación inmediata yefectiva con la persona, asociación,agrupación o entidad a la que deseecomunicar su captura.

c) Ser asistido, desde el primer acto delprocedimiento, por el defensor que designeél, sus parientes o la agrupación a la que secomunicó su captura y, en defecto de este, porun defensor público.

d) Presentarse o ser presentado al MinisterioPúblico o al tribunal, para ser informado yenterarse de los hechos que se le imputan.

e) Abstenerse de declarar y si aceptahacerlo, de que su defensor esté presente enel momento de rendir su declaración y enotras diligencias en las cuales se requiera supresencia.

Comunica-ción de de-rechos



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f) No ser sometido a técnicas ni métodosque induzcan o alteren su libre voluntad oatenten contra su dignidad.

g) No se utilicen, en su contra, medios queimpidan su libre movimiento en el lugar ydurante la realización de un acto procesal, sinperjuicio de las medidas de vigilancia que, encasos especiales, estime ordenar el tribunal oel Ministerio Público.

Como se dijo uno de los derechos de losimputados es el de ser asistido, desde elprimer acto del procedimiento, por eldefensor que designe él, sus parientes o laagrupación a la que se comunicó su captura y,en defecto de este, por un defensor público.Derecho que no debe ser nugatorio haciendoimposible esa comunicación, o retardándolainjustificadamente, claro está deberádeterminarse las diligencias dependientes deesta detención que no vayan a ser afectadascon la comunicación, pero sobre todo deberespetarse ese derecho.

Hay que tener claro y dejarlo así a la policía,que una vez privado de libertad una persona,se convierte en la prioridad de atención denuestro trabajo, pues el hecho de contar con24 horas que señala el numeral 235 delCódigo Procesal Penal y 37 de la ConstituciónPolítica, no es un permiso para lasautoridades, sino que como lo ha dichonuestro Tribunal Constitucional un derechodel imputado, o sea un término máximo paraculminar las diligencias urgentes y que sirvanpara la decisión sobre la situación jurídica de

Asistencialegal

Prioridad“resolversituaciónjurídicadel dete-nido”



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este, pero no ocuparse todo el término enresolver a la mayor prontitud, así lo aclara elvoto 4815 de las quince horas con dieciochominutos del cuatro de mayo de dos mil cuatro,Sala Constitucional:

“… De manera que existe un indiciocomprobado de la comisión de un hechopunible, lo que justifica la privación de libertaden los términos de los artículos 37 de laConstitución Política y 235 del Código ProcesalPenal. La detención, por supuesto, no puededurar más de veinticuatro horas y puede serdispuesta por el Ministerio Público. Sinembargo, en este caso, la amparada quedó ala orden del tribunal de procedimientopreparatorio al ser las diez horas cincuentaminutos del veintidós de abril de dos milcuatro y había sido detenida a las diez horascincuenta minutos del día anterior, lapso queaunque en el término de veinticuatro horas nose justifica con alguna diligencia necesariapara esperarse al vencimiento de aquel plazo.Cabe transcribir lo ya resuelto por la Sala encuanto al atraso de poner a un detenido a laorden de autoridad judicial:

"...La tardanza de las autoridades recurridasen poner a la orden de juez competente a losdetenidos sí lesiona sus derechosconstitucionales. Esta Sala que ha señaladoque si bien la última parte del artículo citado,que es la relativa al plazo, suele ser entendidapor la autoridad que efectúa la detención aque se refiere la primera parte como unaasignación de competen¬cia, que le permitelícitamente mantener detenida a una persona



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hasta por veinticuatro horas, no debeninterpretar que pueden prolongar ladetención por todo el plazo, "tomándose eltiempo" y difiriendo el momento de lacustodia judicial. La regla del plazo es unanorma garantista, y no una asignación decompetencia: fija un límite temporal a lafacultad excepcional atribuida inicialmente ala autoridad de policía. Se da en beneficio deldetenido, no de la autoridad que practica ladetención. Por consiguiente, la autoridad,vinculada a esa limitación temporal de supoder, está obligada a actuar con diligenciay prontitud a fin de que la detención no seaindebida-mente gravosa para la personadetenida, porque, de lo contrario, ladetención se tornaría indebida o arbitraria.En suma, la demora injustificada para poneral dete¬nido a disposición del juezcompetente, aun cuando subsistiere el plazo,no es parte de la facultad conferidaimplícitamente a la policía por la ConstituciónPolítica, y, eventualmente, puede configuraruna lesión del derecho del detenido a sulibertad y seguridad..." (sentencia de la SalaN° 2822-96 de las 14:42 horas del 12 de juniode 1996).

Ahora bien, ya la situación procesal de laamparada está a derecho, de manera que enmérito de todo lo expuesto, el recurso debeser declarado con lugar, por la violación a lopreceptuado en el artículo 37 de la Consti-tución Política, sin que proceda ordenar lalibertad de la amparada, toda vez que el JuezPenal mediante resolución fundamentadaordenó la prisión preventiva…”



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Se debe entender que ciertas diligencias porrealizar en una investigación de un casopenal, requieren más de trabajo de campoque de oficina, por ello es necesario lacoordinación constante con la policía judicial,recordando que la función de aquella es deauxiliar y subordinada al Ministerio Público, asíque en casos de reconocimientos personales,dependiente de las circunstancias habrá querecurrir a su participación, para la localizaciónde descartes, la ubicación de los testigos yquizá hasta la custodia del imputado si seencontrara detenido. En ocasiones lasjefaturas de la policía creen que en estoscasos ellos prestan una colaboración, comoquien dice hacen un favor ayudando alrepresentante del Ministerio Público, pero enrealidad no es así, es parte de su función y porende están obligados a hacerlo, no solo por lanormativa procesal penal que así lo establece,artículos 67 y 68, entre otros, sino queespecíficamente se consignó en circular 17-98, donde se establece:

“ARTÍCULO 32.- Cuando se deba realizar unreconocimiento físico y se requiera contar conla participación de otras personas, a fin decumplir con lo establecido en los artículos 227y 228 del Código Procesal Penal, el Fiscal harálo necesario para formar el grupo de personasque compartan características físicas con elimputado. Si esto no fuere posible porconcurrir características étnicas muyparticulares, o no contarse con suficientesvoluntarios, coordinará con el respectivo Jefede la Policía Judicial, con el fin de que se

Reconoci-mientospersonalesy otras pe-ricias en elimputado

Coordina-ción con lapolicía



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busquen las personas que colaborarán en ladiligencia.”

Otro aspecto importante es que de acuerdocon las circunstancias y a fin de prevenirincidencias de la defensa en el acto, se suelehacer el señalamiento para la diligencia consuficiente antelación para que sea la defensaquien presente los descartes, así el parecidocon el imputado no podrá ser objetado puesellos mismos lo están ofreciendo, pero sedebe tener cuidado en varios aspectosalrededor de esta posibilidad.

Uno de ellos lo es que se debe constatar deprevio la apariencia del imputado, pues sueleocurrir que si se le avisa con antelación, podrácambiar sus características físicas, tiñéndose ycortándose el cabello, tapándose tatuajes omarcas que lo distinguen, dejándose crecer labarba en caso de que no tuviera al momentode la ejecución de la acción delictiva que seinvestiga y en fin un amplio abanico deposibilidades, razón por lo cual se aconsejaque una vez hecho el señalamiento se trasladeo cite al imputado al despacho, con el fin denotificarle personalmente, siendo ese laprimer noticia de la diligencia se le tomaránfotografías y se describirá detalladamentetambién en el declaración indagatoria, comobase probatoria de su estado, ya que sidespués piensan utilizar el medio probatoriode reconocimiento como una forma deengañar al proceso, se dejará constancias,para efecto de valoración del resultado de ladiligencia y la conducta del justiciable en elproceso, por aquello de la fundamentación deuna medida cautelar.

Coordina-ción en elseñala-miento

Considera-ciones en larealizacióndel recono-cimiento ysu efectivaconstancia



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Otro aspecto por considerar es quepresenten a los descartes e imputados convestimenta igual y con cortes de pelosimilares, tendiente a engañar al testigo, puescon ello desvirtúan la individualidad decualquiera, de ahí que lo recomendable esque si el o la testigo solo encontrara parecidoshacerlo constar en el acta, describiendo acuáles de ellos y la razón, pero además sedeberá coordinar con el O.I.J. para que tomenfotografías de la rueda de personas para dejarconstancia de “truco procesal”, consignándoseen el acta, el número de cuadros o tomas y elnúmero de rollo utilizado, para su posiblelocalización posterior en la Sección defotografía.

Hay que tener en cuenta que el artículo 228párrafo último, Código Procesal Penal, indicaque el reconocimiento procederá aun sin elconsentimiento del imputado, pues aquí setiene como objeto de prueba, así que sunegativa nos hará planificar la forma en quese practica, que su sometimiento obligatoriono signifique un indicio claro de su identidad,por ejemplo que como se procede a la fuerza,solo él este esposado, pues habría en esemomento que solicitar la colaboración de losdescartes a que utilicen esposas. En estesentido es de aplicación lo que se mencionaen el apartado Límites de la investigación delmódulo 1, sobre el imputado como objeto deprueba y el pronunciamiento que al respectohan hecho tanto la Sala Tercera, SalaConstitucional y el Tribunal de Casación Penal.

Imputadoen recono-cimiento esobjeto deprueba



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Otro de los medios de prueba muy utilizadoses la comparación de elementos pilosos, porlo que se suele ordenar que se remita alimputado para la toma de la muestratricológica, ante lo cual la prevención quedebe tomar el o la fiscal encargada del caso,es no anunciar la diligencia al imputado ni asu defensor con antelación, a fin de evitar quese rasure y vuelva imposible la diligencia. Estoya ha sucedido, así que se han ido cambiandolos procedimientos, siendo aconsejable iniciarpor coordinar con personeros de la Sección deBiología Forense, para que se planifique quédía se pueden remitir al imputado, sobre todosi hablamos que son varios los imputados y elprocedimiento es lento, así que si no se puedetomar la muestra a todos en un mismo día,podría entonces servir para que los primeroscomuniquen a los segundos y que tambiénopten por rasurarse. Además, debemos omitircomunicar al centro de reclusión, en casos dedetenidos, que la remisión será para ese fin,sino que se aconseja describir diligenciajudicial y que una vez en el vehículo de losconductores de reos se proceda a su trasladohasta la Sección de Biología Forense en elComplejo de Ciencias Forenses. En casosextremos, se puede recurrir a medidasextremas, que se coordinarán con la jefaturade la Sección de marras.

Dentro de la tarea encomendada deAdministración de Justicia al Poder Judicial, seencuentra la forma más violenta de reacciónestatal, la imposición de la pena a quiencometa delito. Esta sanción, que en la mayoría

Situaciónen toma deelementospilosos

PrisiónPreventiva



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de casos castiga con la pérdida de la libertadambulatoria, se debe al daño social queproduce el acto delictivo, por ende elordenamiento procesal diseña los mecanismopara que dicha tarea no se vuelva un actoilusorio, sino que pueda preverse la aplicaciónde la ley al caso concreto; tratándose de unsistema garantista que solo se juzga enpresencia del imputado, a fin de que puedaejercer su defensa material, se torna entoncesmucho más necesario la existencia demedidas cautelares que aseguren supresencia.

No por ser menos importantes las demásmedidas, abordaremos de inmediato laprisión preventiva, sino por la gravedad deesta es exigido su estudio, además lospresupuesto procesales son los mismos paratodas las medidas , siendo su aplicaciónsiempre en aras de lo menos gravoso paracon el imputado de acuerdo con lascircunstancias del asunto en conocimiento.

La solicitud de la prisión preventiva, asícomo de cualquiera otra medida cautelaralterna, tiene como objeto demostrar anteel tribunal -Juzgado Penal, Tribunal deJuicio o Tribunal de Casación Penal- lanecesidad de mantener restringida lalibertad del imputado, para evitar la fuga,la obstaculización o la reincidencia; siempreque, además de esos tres supuestosalternativos, concurra la especie fácticabásica, cual es la existencia de indicios oprueba suficiente para relacionarlo con lacomisión de un delito y que ese delito estécastigado con pena privativa de libertad .



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El escrito o petición oral que se haga lamedida cautelar debe contener como mínimo:

Si bien no debe compararse esta con lacontendida en la acusación, pues se suponeque en este momento procesal no estáconcluida la investigación, si debe abordar loselementos del tipo penal que se investiga,pues recordemos que uno de los requisitospara la procedencia de la medida, lo es que eldelito esté castigado con pena privativa delibertad, de ahí que debe quedar claro loshechos para la calificación jurídica.

Es necesario para la imposición de unamedida cautelar a una persona, demostrarcon grado de probabilidad suficiente que haparticipado en el delito, razón por la que sedebe realizar un ejercicio de análisis de laprueba que acredite en ese nivel laparticipación de aquel, detallando la pruebaque así lo señala. No se debe dejar de ladoque el esfuerzo realizado en estos dosapartados, puede ser un adelanto del trabajopara la confección de la acusación conposterioridad.

Además de los otros dos requisitos que sonnecesarios para todos los casos, estos debencombinarse con uno, dos o los tres supuestosde este apartado, describiendo en quéconsiste este, en el caso del peligro de fugadeberá referirse al arraigo de la persona, susposibilidades económicas, si se conoce depariente residente fuera del país, si tienedomicilio fijo, el asiento de su familia, de susnegocios o trabajo, las facilidades que tenga

Requisiciónde laSolicitud

Relación dehechos

Análisis dela pruebaque vinculaal imputado

Plantea-miento deltercer su-puestospresente(peligro defuga, peli-gro de obs-taculizacióno reitera-ción delic-tiva)



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para abandonar el país, así como cualquierdato falso que se haya consignado endirecciones. En caso de extranjeros ademásdeberá analizarse el estatus migratorio, asícomo en casos graves el quantum de la pena,la magnitud del daño causado comomotivante de abandono del país y elcomportamiento del imputado durante elprocedimientoxvii. En el peligro deobstaculización, es menester referirse a laprueba que hace falta por localizar y quepodría ser destruida, modificada, ocultada ofalsificada por el imputado. Ademáspuntualizar que con el sistema actual laevacuación de la prueba se da en la fase deldebate, lo que hace un riesgo notorio durantela investigación y la etapa intermedia que sepueda influenciar o intimidar a los testigos,peritos o coimputados para que se comportende manera desleal, reticente o peor aundependiendo de la delincuencia investigada,llegar al punto de asesinar a los testigos,casos que se ya no son ajenos a nuestrarealidad; también se da el caso de lainvestigación de crimen organizado, donde lalibertad de quienes han sido identificados yligados al actuar delictivo, pueden advertir alresto de los miembros de la banda uorganización de la dirección en que se llevana cabo las pesquisas o investigaciones, a finde procurar la huídaxviii. Por último nosenfrentamos a la posibilidad de la reiteracióndelictiva, lo cual no es como erradamente seha pretendido sostener por algunosoperadores del sistema, cuando pretenden



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para demostrar este supuesto que se debacontar con antecedentes penales anotados enel Registro Judicial, o sea con condenas enfirme, pues es la conclusión del peligro dereiteración también se puede concluir de laexistencia de más causas seguidas en contradel imputado, lo cual torna importante lacoordinación entre las fiscalías de todo el país,sobre todo cuando el sujeto sometido alproceso no es residente de la zona, lo quegenera la responsabilidad de indagar sobre sulugar de origen para dirigir las averiguacionessobre posibles causas en el lugar. Este puntocumple con un fin que va más allá de asegurarla aplicación de la ley al caso concreto comofundamento legal de la medida cautelar yfunge como media preventiva en resguardodel resto de la sociedad.

Debe tenerse claro que nunca una medidapara asegurar la presencia del imputado en elproceso, puede alcanzar o igualar a unaposible sanción por imponer en el debate ,pues ahí pierde sentido el juicio dentrosistema democrático de derecho que nos rigecomo medio de determinación deculpabilidad. Se ha sostenido por el FiscalGeneral de la República, una posición de quela procedencia de la medida debe analizarsepor el juez, pero el decretarla nunca debellevar una fijación de término porque así no loestablece la ley, en ese sentido se pronunciaen una nota remitida al presidente de la CorteSuprema de Justicia el treinta y uno de enerode dos mil cinco, donde preocupado por lamala praxis jurídica externa:

Referente altérmino



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“...Para efectos expositivos, haré unacomparación del régimen de prisiónpreventiva establecido en la ley procesal, conla situación de facto provocada −tanto porjueces como por fiscales− sin que ahorainterese el origen del problema sino lasolución que deba darse.

Deber ser legal:

De conformidad con lo establecido por elC.p.p., la prisión preventiva es dispuesta porel Juez Penal sin fijar plazo a la misma, puesuna vez ordenada no puede superar los docemeses a menos que sobrevenga la prórrogaautorizada por el Tribunal de Casación Penal(Art. 258, C.p.p.).

El artículo 243.e del cuerpo legal de cita,impone al juzgador el deber de indicar entrelos fundamentos del auto de prisiónpreventiva, el plazo máximo delinternamiento carcelario provisional; peroesto último debe relacionarse con los límitestemporales de la medida cautelar, de docemeses para el proceso ordinario (Art. 257.c,C.p.p.) y de dieciocho meses para el procesocomplejo (Art. 378.a, C.p.p.). Esto es, no setrata −como erróneamente se hainterpretado− de una fijación temporal quedeba hacer el Juez, pues está obligado arevisar la medida ex officio trimestralmentepara resolver su continuación o cesación; setrata de comunicar al imputado el plazomáximo de ley por el que podría ser sujetode prisión preventiva, ya el del procesoordinario ya el del proceso complejo.



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(Mala) Práctica judicial:

Sin embargo, contra lo establecido por lalegislación procedimental, los juzgadospenales se pronuncian sobre la prisiónpreventiva limitándola temporalmente, aveces por días o por semanas o por un mes.Con esto el deber de revisión trimestral delJuez Penal queda burlado, pues traslada alMinisterio Público la responsabilidad de pedirprórrogas y con ello provocar la revisión. Si elefecto fuese únicamente el problema seríamínimo.

No obstante, la limitación a pocos días,pocas semanas o a un mes de prisiónpreventiva, se traduce a tiempo cero −tiempomuerto de investigación− porque debeatenderse la apelación de la medida, incluidaallí la vista oral, y una vez completo el trámiteel tiempo en días o semanas se ha cumplido,y si fuese de un mes estará por expirar; estoimplica una nueva petición de prisiónpreventiva.

Pero lo más pesado, es que la limitacióntemporal de la prisión preventiva a menos detres meses, es una forma de violar laprohibición de revisión de la medida antes deltranscurso de un trimestre (Art. 253, C.p.p.).Antes de los tres primeros meses de prisión,sólo excepcionalmente puede ser revisado elinternamiento carcelario provisional.

En esta situación −que lo es de facto− elexpediente nunca está en el MinisterioPúblico y se prolongan, ilegalmente, losplazos de investigación porque no pueden



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atenderse las diligencias probatorias porocuparse −al margen de la ley− de laatención constante de la medida cautelar.Son abundantes los ejemplos, entre ellos losmás notorios: el caso del homicidio deParmenio Medina, los casos de corrupcióncontra expresidentes de la república, elhomicidio de Ivannia Mora, y cientos más.

Considero, con el mayor respeto para losjueces penales y de juicio, que el tema debeser parte de una capacitación por parte de laEscuela Judicial...”xx

Este es un aspecto de atención, ajustado ala normativa procesal penal y que endefinitiva deberá plantearse en pro de unsistema más ágil y un cumplimiento másefectivo del principio de justicia pronta ycumplida, pero que tiene su límite en elextremo menor de la pena que el legisladorha establecido para cada delito. Véase porejemplo un caso del delito de lesiones leves,que haya sido cometido por un extranjeroingresado ilegalmente al país, que no tengaarraigo alguno, ni domicilio fijo y quemediante la asistencia de policíainternacional se puedan corroborarantecedentes en su país de origen, en esecaso no podríamos entender quemanteniéndose los supuestos se podría llegaral extremo mayor de un año de prisiónpreventiva, porque excedería irracionalmentela medida cautelar a la sanción que podríaimponerse si se practica el debate y seencuentra culpable, pues recordemos que lapena para ese delito es de tres meses a un



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año de prisión.xxi

Ampliación de la medida

Como el anterior razonamiento no es unasunto que se maneje actualmente, se siguenordenando las medidas cautelares portérminos y siendo utilizadas indirectamentehasta como medio para fijar plazos a lasinvestigaciones, confundiendo así losinstitutos procesales contenidos en nuestroordenamiento. Con la finalidad de lograr unaresolución rápida y positiva de los jueces, lasolicitud de prórroga de prisión preventiva ode cualquiera otra medida cautelar alternativa,debe presentarse al tribunal que correspondaal menos de la siguiente formaxxii:

Presentada en tiempo, si bien podríapensarse que legalmente se estaríatécnicamente en tiempo si se presenta el díaen que vence la prisión, pues es claro que lamisma no ha vencido, lo cierto es que no es laposición más racional, se debe tomar encuenta que no es un solo caso el que sesomete a conocimiento de los jueces o juezas,por lo que deberán distribuir sus cargas detrabajo, además no es lo mismo elconocimiento de los detalles del expedientepara un fiscal que dirige la investigación ytramita el caso, que para el órganojurisdiccional que se le presenta todo unexpediente para resolver un punto específico,pero con análisis de la totalidad del legajo.Como se dijo esto es un aspecto deracionalidad y de consideración para con losjueces y juezas, no como se ha pretendido

Solicitudde amplia-ción de lamedida



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establecer por parte del Tribunal de CasaciónPenal como una orden administrativa endonde no existe relación jerárquica ysecundada en mucho por la misma InspecciónFiscal. Entonces, debe ser consciente deltiempo que humanamente es necesario yconforme con ello presentarlo, además pordirectriz jerárquica de la Fiscalía General debepresentarse con suficiente antelación, quecomo mínimo sería quince días antes delvencimiento.

Adjuntar copias certificadasactualizadas del legajo principal: estocontribuye a la continuidad de la tramitacióndel caso, así que no habría problema enhacerlo con la antelación debida pues noafecta el trabajo.

Mismos requisitos de la solicitudoriginal, entiéndase la relación de hechos, elanálisis de prueba que vincula al imputadocon los hechos, así como la existencia delpeligro de fuga, peligro de obstaculización y/ola posibilidad de reiteración delictiva. En estepunto debe de ampliarse cualquier otroelemento que se haya obtenido producto delgiro de la investigación.

Descripción cronológica de la privaciónde libertad del imputado, iniciando desdela fecha de detención o aprehensión, pasandopor las resoluciones de los jueces o juezaspenales que decretaron la medida por primeravez, la resolución del tribunal de alzada siexistió apelación en contra de la medida, lasque prorrogaron o revisaron las medidas y las



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que lo confirmaron, detallando hora y fechade la resolución y el por tanto de estas, a finde que esté totalmente claro el cómputo totalpor el cual se ha decretado la medida y de ahítener claro también los términos restantes.Las fechas de excarcelación o de lasexcarcelaciones, así como los períodos delibertad bajo esta resolución, y las razones porlas que perdió la libertad si los hubiere. Estono es un dato difícil de obtener, pues esobligatorio mantener un tarjetero en caso dereos presos, en donde deben constar todoslos datos y fechas.xxiii

Las diligencias o resultados que seencuentran pendientes, dando las razonespor las que hasta la fecha de la solicitud no sehan finiquitado, pero también con laproyección que se tiene para su obtención,siendo importante que conste las actividadesllevadas a cabo en esa línea, no solo nuestrodicho.

El plazo por el que se pide la prórroga,esto dependiendo del estadio procesal y delas diligencias pendientes, así como de larealidad del circuito judicial donde se conocela causa, teniendo siempre presente elprincipio de proporcionalidad.

Detallar las circunstancias de cadaimputado en caso de que existan varios, puespodrían ser que las razones de la imposicióny la ampliación sean distintas para cada unode ellos o ellas, debiéndose como derecho



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mínimo para con estos individualizar losmotivos.

NOTAS PRÁCTICAS

1- Girar directriz a las policías localessobre prioridad en la gestión de reos presos.

2- Si se calcula que se llegará a pasar las24 horas por esperar a la defensa que elmismo imputado insiste en que le asista, sedejará la constancia respectiva no solo de lapetición de este, sino de las diligencias delocalización del defensor o defensora, laexplicación del caso al profesional, la decisiónde este y la proyección temporal deevacuación de la indagatoria, para con todoesto poner el imputado a la orden del juez,solicitándole autorice la prórroga de 24 horasmás para la comparecencia del defensorxxiv.

3- Vista solicitada en la apelación a laprisión preventiva solamente procedencuando la solicitud del Ministerio Público sebasó en argumentos distintos a los quegeneraron la resolución de la prisiónperventiva por primera vezxxv.

4- Tener presente las causales desuspensión del plazo de prisión preventiva delartículo 259 del Código Procesal Penal; asícomo también del numeral 461 del mismocuerpo normativo que son aplicables segúnpárrafo segundo a la prisión preventiva.

Algunos apuntes sobre la intervencióntelefónica

La Ley de registro, secuestro y examen dedocumentos privados e intervención de las

Sugerenciasnotas prác-ticas

Interven-ciones tele-fónicas yrastreos dellamadasDelitos enlos que sepermite

Consejosprácticos



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comunicaciones, ley número 7425 de 9 deagosto de 1994, publicada en el Diario OficialLa Gaceta N° 171 de 8 de septiembre de 1994,es una ley especial que se fundamenta en elnumeral 24 de la Constitución Política, puestal y como se establece a ese rango que todapersona tiene derecho a la intimidad, a lalibertad y al secreto de las comunicaciones, afin de tornar un balance entre derechos de losimputados y eficacia en la persecución de losdelitos por parte del estado, el constituyentedeterminó que hay supuestos excepcionalesen los que dichos derechos ceden ante lanecesidad de esclarecer delitos muycalificados. Es una medida extraordinaria deinvestigación y de hecho muy limitada, tanlimitada que en ocasiones no parece que seconstate la ideología que lo permite, pues nose refiere al bien jurídico, sino que parecieraque el legislador ha obedecido a presionessobre la necesidad de autorizarla. Un ejemplode ello es que se autoriza para la investigacióndel homicidio calificado y no para el homicidiosimple, como si no fuera el mismo bienjurídico que se protege, lo cual en la prácticase presta para problemas operativos, ya quese han denegado solicitudes con elargumento de que no se puede concluir desdeun inicio que se trate de un homicidiocalificado, cuando en realidad lascaracterísticas del homicidio señalan hacia elcalificado, siendo que ejercer en el actoremedios procesales, hacen extemporánea lamedida de investigación y pierde utilidad ypertinencia. Las intervenciones telefónicas



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son herramientas de investigación, útiles parasuperar el fuero de la intimidad personal y asíbuscar elementos que permitan esclarecer siuna persona ha cometido un delito o no; sinembargo se debe obviar que es un trabajomuy tedioso para el o la jueza, personal quepor lo general están cargados de muchasotras funciones, así que se torna difícil laatención constante, sobre todo porquealgunas investigaciones requieren de laintervención de varios teléfonos a la vez.Recordar también que los “hallazgos casuales”que se realicen en el curso de unaintervención de las comunicaciones,relacionados con hechos distintos de los quese pretendía investigar o para los que no seencuentra legalmente autorizada la medidainterventora, solo poseen el carácter de“notitia criminis” del nuevo hecho descubierto,que justificaría realizar una investigaciónindependiente o, en su caso, ampliar la ordende intervenir, si esto fuere posible con arregloa derecho. Podemos citar que el numeral 9 dedicha ley autoriza la intervención en los delitosde secuestro extorsivo, corrupción agravada,proxenetismo agravado, fabricación oproducción de pornografía, tráfico depersonas y tráfico de personas paracomercializar sus órganos, homicidiocalificado, genocidio, terrorismo y los delitosprevistos en la Ley sobre estupefacientes,sustancias psicotrópicas, drogas de uso noautorizado, legitimación de capitales yactividades conexas, número 8204 del 26 deabril de 2001. Esto respondiendo a una



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reforma a la ley del 10 de diciembre de 2001y de 26 de marzo de 2002.

Existen algunos consejos que se puedenacotar en la práctica, más que en el fondo onaturaleza de la intervención, entre ellos:

1. Seguimiento de la información,examinar los acuses de recibo en la fiscalía,tanto de solicitudes como de órdenes, estopermite verificar aspectos de fundamentación,pues recordemos que no solamente se tratade obtener la orden, sino de que la mismacumpla con el razonamiento exigido por leypara que pueda sostenerse la licitud de laprueba obtenida en la fase de debate. Derevisarse a tiempo se puede solicitar laaclaración o adición de lo resuelto para quecumpla con las formalidades de ley.

2. En la solicitud de intervencióntelefónica, se debe pedir además que eljuzgador autorice la intervención decomunicaciones entre presentes, esto porqueel artículo 9 hace la distinción de estas, asíentonces deben autorizarse ambas, paracubrir la posibilidad de utilizar la informaciónque se obtenga en el caso de espera en unallamada telefónica y que hable aspectosrelevantes con alguien que le acompaña ohasta de errores al colgar el auricular y que sepueda obtener información de importancia, osea casi utilizado como micrófono y no comoteléfono.

3. Si se llega a dar un operativo, en uncaso donde se tiene una intervencióntelefónica, es importante corroborar la última



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información que maneja el Juez previo allevarlos a cabo, por aspectos de seguridad yde eficacia del operativo.

4. Cuando se hace una solicitud deintervención telefónica por aparatogemeleado, caso de los celulares, se debehacer constar en la solicitud de laintervención, la petición para que seconfeccionen actas de remoción de cintas ocasettes o cintas y efectivamente vigilar por sucumplimiento.

5. Verificar que los oficiales actuantessean siempre los que fueron autorizados ydelegados por el Juez.

6. Los oficiales deben anotarse en elregistro de entrada o en el control deseguridad que tenga la oficina del InstitutoCostarricense de Electricidad, cuando vayan ahacer actas de remoción y colocación decasette, porque éste servirá para corroborarlas actas de remoción.

7. Según el numeral 27 de la Ley deRegistro, Secuestro y Examen de DocumentosPrivados e Intervención de lasComunicaciones, N° 7425 de 9 de agosto de1994, publicada en el Diario Oficial La GacetaN° 171 de 8 de septiembre de 1994, debenfirmar las actas de remoción, los oficialesautorizados y dos testigos de actuaciónteniendo cuidado de que la presencia de losmismos se pueda verificar por los medios deseguridad del ICE.

8. Cuando se realizan las actas decolocación y remoción de casette tiene que



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verificarse que estas tengan hora y fecha deentrega de cuando el Juez esté disponible, osea que se detalle esos datos, para que luegono se pretenda confundir la realidad. Porejemplo si la entrega se hace durante lasuspensión de una audiencia preliminar, sehará constar, para que luego no se alegue laimposibilidad o irrealidad del acto, puescomparada la agenda del despacho se notaque a esa hora el o la juzgadora, estaban enaudiencia.

9. Además del acta de remoción, elcasette debe ser embalado, lacrado y llenar lacadena de custodia correspondiente.

Con relación a los denominados “rastreostelefónicos” o registros de llamadas, del cualsí amplía el ámbito de uso la misma ley, esuna buena herramienta de investigación, puessegún las circunstancias propias de cadadelito, podemos obtener mucha informacióndel estudio que realiza el analista criminal delOrganismo de Investigación Judicial,estableciendo destinos, frecuencias,porcentajes, momentos clímax con relación aldelito investigado, ubicación por celdas oradio bases, utilización de teléfonos aleatoriosy la posible verificación del usuario a partir delos restantes destinos, utilización de tarjetasprepago, etc.

1. Si se trata de información de registrosde llamadas entrantes y salientes y se obtienedel I.C.E. en disquete, debe traer en laetiqueta el número de acta, la hora y fecha enla que se decomisó, así mismo el tamaño del

Rastreostelefónicoso registrosde llama-das



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documento, esto sin obviar todos los datos delacta de decomiso, así como el embalaje,lacrado y cadena de custodia respectiva.

2. En caso de registro de llamadas, en eldespacho el auxiliar debe llevar un controldonde se indique el número de expediente, elnúmero de acta de decomiso, el tipo deinformación contenida, fecha, hora y personaque lo recibe y de quién se recibe lainformación.

3. Debe llenarse la cadena de custodia. Elfiscal debe recibir y llenar en el libro decadena de custodia quien recibe lainformación. Todo esto depende de si es elfiscal el que maneja los rastreos o si es elJuez. En caso de que sea el Juez, el fiscaldebe solicitarle se hagan las copias derespaldo correspondientes.

4. Cuando la custodia de la informaciónde registros de llamadas recaiga en el o lafiscal, por haberlo ordenado así el órganojurisdiccional, deberá confeccionar un acta derespaldo, de manera cronológica y haciendoconstar el destino de la informaciónrespaldada y el uso.

En cuanto a este tema de los rastreos esinteresante un paso hacia reforzar el sistemaacusatorio que ha dado últimamente la SalaTercera de la Corte Suprema de Justicia,cuando en su voto 871-2005 de las nuevehoras con veinte minutos del doce de agostode dos mil cinco, que sostuvo:“…es necesario puntualizar que la policíajudicial en el marco del Código Procesal

Decomisode listadode llama-das por lapolicía ju-dicial



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Penal, no perdió su función investigativaautónoma, de ahí que resultaba válida suintervención en la búsqueda de elementosque ayuden en la averiguación en curso,máxime en este caso en donde la pesquisa sedesplegó cuando todavía se ejecutaba laactividad delictiva. Debe recalcarse, que lapolicía judicial estaba autorizada parasolicitar la información cuestionada y que entodo caso se limitó a solicitar el rastreotelefónico, que tenía por objeto determinarde qué teléfonos procedían las llamadas yhacia cuáles se dirigían. Esta Sala haseñalado que la policía judicial puede realizardiligencias sin necesidad de contar con laparticipación del juez penal o del MinisterioPúblico……En el presente asunto, la gestión parasecuestrar los registros de llamadas y suvaloración en el fallo, se aprecia acorde conlo dispuesto en los numerales 182, 183, 184,198 y 201 del Código Procesal Penal, que sinlugar a dudas fueron observados a cabalidad,excluyéndose el vicio en torno a la existenciae incorporación de prueba espuria…”Sin embargo lo cierto es que solamente se

trata de un fallo de dicha Sala y no de un criteriojurisprudencial reincidente, quedandopendiente si de las distintas integraciones queactualmente la conforman, se mantiene parapoder hacerlo una práctica y no correr riesgosque luego se cambie de criterio, alegando que síhay una intromisión a la intimidad y secontradiga con esta posición.

“Efectivamente la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia va ha reiterado su criterioplasmado en esa sentencia, haciéndolo asíentre otros votos 1172-05, 677 y 728-07 endonde ratifica su posición. Asimismo sobre eltema de forma diferente por ser causaadministrativa, lo toca la Sala Constitucional envoto 3890-07”.

Coordina-ción condependen-cias ajenasal PoderJudicial

Coordina-ción de tra-bajo conanalistacriminal



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Análisis que se debe solicitar a la OPO o alanalista

De nada serviría contar lícitamente con todala información que pueda brindar el I.C.E.sobre distintos números telefónicos, oregistros de las llamadas hechas con tarjetasprepago, ubicaciones y otros, si la informaciónno se procesa adecuadamente y conforme losfines de la investigación. El trabajo del analistacriminal no sale de una receta tasada, por elcontrario dependerá en cada caso de lahipótesis trabajada por el equipo de fiscal einvestigadores. Es necesario que se compartala información del resto de las investigacionesy se le brinde el dibujo de ejecución así comola hipótesis fáctica y jurídica que se trabaja,para que con el conocimiento de esto, puedaestablecer el procesamiento de lainformación, el detalle de los extremos queinteresan y las prioridades de los resultadosque se buscan. Es lógico que el interés seinclinará por los sospechosos o imputadoscon que se cuente, al estudio de los teléfonosque ellos utilicen y su relación son las fasesdel delito que se investiga como delagotamiento de este.

Otro aspecto de resaltar del producto de lalabor de análisis de los listados de llamadas,es determinar el usuario del mismo. Véaseque la permisión que ha hecho la Sala Tercerade la Corte Suprema de Justicia en el votoantes indicado, parece fundamentarse en unhecho concreto: se conoce cuál teléfono secomunica con cual otro teléfono, pero eso nopermite saber QUIÉN es el que lo está

Determinarel usuariodel telé-fono o tar-jetaprepago



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usando, de ahí que no exista protección deintimidad de rango constitucional, pues larealidad señala que existen un gran númerode líneas telefónicas que son utilizadas porpersonas distintas al abonado inscrito en elInstituto Costarricense de Electricidad, o tansencillo como que alguien pida prestado unteléfono y hace una llamada, sin que eso másbien signifique intimidad del abonado. Lanaturaleza de los teléfonos, sobre todo elcelular, hace que su uso sea pocodeterminable, varias son las empresas quedotan de celular a algunos de sus empleados,eso lo vemos dentro del mismo Poder Judicial,si a eso le unimos que existen teléfonosaleatorios, o sea aquellos que no cuentan conuna línea otorgada por el I.C.E., sino que seprograma cualquier aparato celular, paracargarle una tarjeta prepago y por lo tanto noexiste registro alguno del usuario, teléfonosque solamente sirven para realizar llamadaspero no para recibirlas y son los usualmenteutilizados por los delincuentes en delitoscomo el secuestro para realizar las llamadasextorsivas. Ante esta realidad el contar conlos listados de llamadas de un númeroespecífico, los recibidos por un númeroespecífico o las cargados a una tarjetadeterminada, son solo el principio del trabajopor realizar y de ahí lo importante que delanálisis de estos se pueda obtener mediantedestinos y otras técnicas, que en definitiva eslo que se convertirá en la prueba indiciaria útila la hora del debate.

Una vez se cuente con el informe del analistacriminal, se torna indispensable proceder a la

Informe poranalistacriminal



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comprensión total de este, lo cual se hace conuna reunión del fiscal con los oficiales del casoy el analista encargado del peritaje, paraconocer el contenido, los alcances del mismo,la prueba que pueda ser necesario localizar apartir de esos resultados y la proyección de sucontenido para la fase de debate. Además sedebe ir pensando en la estrategia por utilizardurante el debate, pues hay una situación quepuede afectar los resultados, cual es laincomprensión del alcance del análisis porparte de los juzgadores, así que debebuscarse en el analista la motivación ocompromiso suficiente, que su testimonio enesa fase iniciará en una explicación delprocedimiento utilizado y los resultadosalcanzados, sin que se torne en una charla decapacitación, como si se tratara de un cursode la Escuela Judicial, pero sí lo suficientepara que pueda ser sopesada su capacidad.

Casi toda investigación realizada por los y lasfiscales, dependen de resultados de otrasoficinas para poder formar su cuadro fáctico yprobatorio en aras de la demostración de loshechos en debate y de la pretensión punitivaque se tenga. Así es usual que se necesiten oesperen en la tramitación o fase deinvestigación, resultados de variasdependencias a lo interno de Poder Judicialcomo lo pueden ser los laboratorios forenses,la Oficina Planes y Operaciones, eldepartamento de Medicina Legal, de losauditores forenses, informática, trabajo socialy una serie de despachos que efectúan tareasespecíficas, todos en aras de la realización de

Coordina-ción de losresultadoscon otrosdespachos



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la persecución penal, como soporte de dichatarea. En este caso debemos tener claro quenuestra ignorancia, puede jugar un papeldecisivo en esa relación con dichosdespachos, pues la carta de presentación denuestro trabajo para con ellos lo van aconformar las solicitudes de dictamen, así quelo primero será conocer cual es la tarea decada una de esas dependencias para saberqué es posible pedir, conocer las cargas yatrasos en trabajos, para determinar lapertinencia de una pericia cuando se solicita,porque solo en unión se podrádescongestionarlos para que efectivamente sedediquen a lo que más urge o sea necesario.Por otra parte, un buen sistema decomunicación es el presentarse a loscompañeros de la institución, pues ya de porsí son demasiado despersonalizada lasrelaciones dentro del Poder Judicial, algo seobtiene conociendo a los peritos y demáspersonal, ellos ayudarán mucho en ladeterminación de la procedencia de periciasen el futuro, para no malgastar los escasosrecursos con que se cuenta. Así que entre másconozcamos de su trabajo, sin que signifiqueque nos tengamos que hacer especialistas oprofesionales en cada campo, mayor provechopodemos obtener y entre más trato existaentre funcionarios de una misma institución,mayor compromiso de cumplir en tiempo conla pericia.

A lo externo del Poder Judicial se tendrá queestar coordinando en las investigaciones,propiamente en instituciones tales como ICE,



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policías administrativas, bancos estatales y noestatales, y muchos otros más, de tal formaque como asunto de educación, cortesía,motivación y buenas costumbres, esrecomendable realizar reuniones con lasjefaturas de estos despachos al seno de laFiscalía, a fin de explicar las tareas de losfiscales, lo importante del aporte de losinformes que se les solicitan, la obligaciónlegal que tienen de rendirlo, junto con lasconsecuencias legales por su incumplimiento.Esto es una manera también de lograrcompromisos de ellos para con las causas,que permite además, conocer con cuálespersonas debemos coordinar los distintostrabajos. Por ejemplo conocer los técnicos delICE que eventualmente serán los que necesitoa altas horas de la noche, la madrugada ofines de semana, para la conexión de la cajaen una intervención telefónica. Eso tambiénpermite al fiscal estar informado y con losdatos para una mayor agilidad en la función, apartir de una buena coordinación.

i Art. 278 CPPii Art. 334 inciso b) CPPiii Voto 874-2004 de la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia, de las nueve horas diezminutos del veintitrés de julio de dos mil cuatro

iv Art. 278 CPP

v Para profundizar en este tema véase ChavarríaGuzmán, Jorge y Jiménez Vásquez, Carlos María



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“Manual para la preparación y manejo de casospenales”, Biblioteca Básica del Fiscal, Managua,Nicaragua, 2002. Módulo Segundo.

vi Voto 09-2002 de la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia, resolución de las ocho horascon treinta minutos del dieciocho de enero de dosmil dos.

Vii Un ejemplo de esta posibilidad lo encontramos enla tramitación de la causa 02-00187-569-PE, porhechos ocurridos la noche del 18 de setiembre dede dos mil dos, atendidos inmediatamente por lafuerza pública de La Unión, puesto en conocimientodel Organismo de Investigación Judicial ypresentaos los dos detenidos, junto con la evidenciadecomisada al día siguiente a la Fiscalía, se recibióla indagatoria, la denuncia de la ofendida y elmismo 19 de setiembre se acusó la causa junto conla solicitud de medidas cautelares. Pocos díasdespués se había realizado la audiencia preliminar,acogiéndose uno de los imputados a unprocedimiento abreviado y el otro, dentro del plazode tres meses de prisión preventiva dictadoinicialmente, fue condenado en debate en eltribunal de juicio de Cartago.

viii Nombre utilizado para describir el formato en que laFuerza Pública presenta los informes, ya que setrata de una fórmula donde se van llenandoespacios de datos de interés.

ix Art. 191 CPPx Art. 312 CPxi Pronto a editar, donde se establecen los

procedimientos entre otros, del tratamiento del sitiodel suceso.

xii Chavarría Guzmán, Jorge y Jiménez Vásquez,Carlos María. Manual para la preparación y manejode casos penales. Op cit, Pág. 68

xiii Op cit. Pág. 71



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xiv Voto 472-2003 de las quince horas con dieciséisminutos del nueve de junio de dos mil tres. SalaTercera de la Corte Suprema de Justicia.

xv Art. 239 CPPxvi Art. 37 C. Pol, 8 y 62 LOMP, 10, 86, 238, 239, 240,

241, 257, 258, y 259 CPPxvii Art. 240 CPPxviii Art. 241 CPPxix En este sentido se pronuncian los artículos 238

párrafo segundo y 257 inciso b) del Código ProcesalPenal

xx Nota del 31-01-2005 dirigida al Dr. Luis PaulinoMora Mora, suscrita por el Fiscal General FranciscoDall´Anese Ruiz

xxi Art.125 CPxxii Circular 003-2005 M.P.xxiii Circular 044 -1999 M.P.xxiv Arts. 91y 93 CPPxxv Resolución 564 de las 11:25 hrs del 16 de junio de

2005 del Tribunal de Casación que estableció "II.Las circunstancias que motivaron las anterioresprórrogas ordinarias de la prisión preventiva encontra del imputado no han variado, razón por lacual no es necesario ni procedente, conforme elvoto N° 2003-04925 de las 15:25 horas del 4 dejunio del 2003, interpretado a contrario sensu, daraudiencia a la defensa. En este sentido, se dijo en elcitado voto lo siguiente; “[…] la Sala aclara quecuando la prórroga de la prisión preventiva a quese refiere el artículo 258 del Código Procesal Penalse solicita con base a nuevas circunstancias debedarse audiencias a la defensa, y si esta lo solicita,realizarse la vista”."



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LOS ACTOSCONCLUSIVOS DE LA

INVESTIGACION

5Módulo



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Hemos sostenido que la finalidad de lainvestigación está dirigida sobre todo aconocer y demostrar la verdad histórica deun hecho sometido a conocimiento delMinisterio Público, de esa demostraciónpodemos concluir si existe delito queperseguir y si tenemos prueba suficiente parallevarlo a debate, aspecto que se convierte enla función primordial del fiscal en el encargolegal del ejercicio de la acción penal. Así quela proyección del debate como norte de lainvestigación, requiere un acto de ingreso,cual es la acusación, donde se deberáplasmar la pretensión punitiva de forma quesoporte el control jurisdiccional, los ataquesde la defensa y sobre todo el sometimiento ademostración con la evacuación posterior dela prueba en el juicio.



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Describir los actos conclusivos de lainvestigación y los presupuestos legales yformales de cada uno.Distinguir entre conclusión de la etapapreparatoria y finalización de la coordinaciónen la dirección funcional.



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LOS ACTOS CONCLUSIVOS DE LAINVESTIGACIÓN

Momento de finiquito de la investigaciónDesestimaciónArchivo FiscalSobreseimiento• Provisional• Definitivo

AcusaciónAcusación como acto conclusivo de lainvestigación y base del debateLa relación de hechosLa fundamentaciónOfrecimiento de prueba

• Atención circular 10-2005• Control Jurisdiccional de laacusación



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Para saber cuándo podemos tener porterminada la investigación necesariamentenos tenemos que referir al sistema procesalque nos rige. Porque actualmente en estesistema de corte marcadamente acusatoriocon algunos herencias del sistema mixto, laevacuación de la prueba se da a nivel deldebate, tal y como lo hemos mencionadoanteriormente. O por lo menos es la reglageneral, en el momento en que el juez dejuicio lo analiza para derivar su fallo, ya seapor el debate o bien porque llega a sus manospor el acuerdo de la aplicación de unprocedimiento abreviado y debenecesariamente valorar la prueba que se halocalizado, procesado en caso de peritajes yofrecido para la fundamentación de la posturadel Ministerio Público en su tendencia ademostrar los hechos acusados, parafundamentar el fallo.

Por esa razón es que el proceso deinvestigación, de coordinación con la policía,de ejercicio de la dirección funcional, noconcluye con el término del procedimientopreparatorio que contempla el CódigoProcesal Penal, en su segunda parte, libroprimero del procedimiento ordinario, títuloprimero, pues va más allá de esto. Existeprueba que podría eventualmente surgir conposterioridad, cuya importancia se debalocalizar y ofrecer en carácter de prueba paramejor resolver. Podrían darse aspectos deinasistencia de testigos, a la fase de debateque necesariamente conllevará unacoordinación con la policía, sobre todo si

Momentode terminarla investi-gación



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responde a algún tipo de amenaza o coacciónpara con ellos, o bien podría ser necesariodada la declaración que puede rendir elimputado en la audiencia preliminar, en laapertura del debate o durante este, que seestime necesario una investigación inmediatapara corroborarla, así que como se dijo, nopueden ser coincidentes.

Esto ha representado un grave problema enla práctica, pues como es normal en el PoderJudicial se suele calificar el rendimiento de lasoficinas por la cantidad de casos resueltos,siendo que los parámetros de medición noson nada actuales o con apego a la realidad.Así por ejemplo los números que cuentanpara la policía son aquellos casos conde hanrendido informe de un caso sometido ainvestigación y que se haya identificado alimputado, de tal forma que al rendir elinforme en la fase preparatorio se cumple conel requisito estadístico y el resto del trabajo noes materialmente contabilizado, aunque en lamayoría de los casos conlleva igual o mayorcarga de trabajo. Por esa razón las jefaturas delos despachos policiales suelen dar mayoratención a los casos de recién ingreso, puesesos ayudarán a sus números, mientras quelas horas trabajo de los otros ya no seránreconocidas, y llega a pensar la policía que suparticipación se limita hasta el momento enque se rinde el informe.

Una práctica que debe variar, laresponsabilidad de la función que se ejerce alser fiscal o policía judicial es de sumo valor,como lo indicó la Sala Constitucional en el



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voto 1193-95 “… tiene función de garante deun interés público, la justicia y la noimpunidad de los delitos, y de protector delos derechos de la víctima, cuando losintereses particulares del afectado, no entrenen colisión con los de naturaleza pública...”,así que no podemos seguir dependiendo delos resultados numéricos como si se tratarade una maquila.

De esta forma la finalización de la fasepreparatoria lo es para dar cabida al dictamenconclusivo de parte del fiscal, mas no para darpor cerrada la investigación. Por el contrarioen los casos de acusación, se fijan losparámetros de en qué girará el tema del juicioo proceso, de ahí que focaliza más en detallelos parámetros de tomar en cuenta paraposibilitara un buen fin en la investigación ygestión del caso ante el tribunal de juicio.

Tratándose de un informe de la policía o deuna denuncia, el fiscal debe realizar unanálisis para determinar la tipicidad del hechonarrado. La desestimación es un dictamenconclusivo, regulado en el art. 282 del C.P.P,mediante el cual el fiscal hace un análisis en elque concluye que:

El hecho no es típico. No se da lasubsunción en ningún delito o faltaestablecido en la ley.

No se pueda proceder. En este casoexisten obstáculos procesales, supuestoscomo el de la imposibilidad de proceder siestamos ante un delito de acción pública peroperseguible a instancia privada y carecemos

Desestima-ción



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de esa instancia, o bien por impedimentolegal por ser de acción privada y no se tienecompetencia para conocerlos, o bien que elsujeto sea un diplomático extranjeroprotegido por inmunidad diplomática. En lapráctica se ha utilizado que se opta por esteinstituto y lo acepta el juzgado penal, cuandono existe prueba suficiente desde un inicio,aunque se pueda tener sospechas sobre elimputado y se inclina por decir que no sepuede proceder y se solicita y declara ladesestimación, esto en apreciación de quetampoco existen prueba necesaria para poderintimar o indagar y luego dictar elsobreseimiento, lo cual no parece ser unabuena práctica.

El o la fiscal del Ministerio Público solicitaráal tribunal del procedimiento preparatorio,mediante requerimiento fundado, ladesestimación de la denuncia, la querella o lasactuaciones policiales.

La desestimación no impedirá reabrir elprocedimiento cuando nuevas circunstanciasasí lo exijan. Esto porque la resolución queordena la desestimación no constituye cosajuzgada material, ni eximirá al MinisterioPúblico del deber de practicar los actos deinvestigación que no admitan demora.Piénsese en el caso muy común de laslesiones culposas, donde hay que trabajar elsitio y ordenar algunos decomisos iniciales,pero que podrían luego no instar.

La resolución que admite la desestimaciónse comunicará a la víctima de domicilio



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conocido que haya pedido ser informada delresultado del procedimiento y será apelablepor la víctima, el querellante, el actor civil y elpropio Ministerio Público.

Otra de la opciones que tiene el o la fiscalencargada del caso es el decretar el archivofiscal, según lo establece el numeral 298 delCódigo Procesal Penal. Esto es cuando no sepudo determinar quién fue el autor del hechoinvestigado, o sea sí existe delito pero no seha identificado el imputado, tampoco producecosa juzgada, sino que se reabre en cualquiermomento, a tal punto que es necesariocontinuar la investigación en pro de esehecho.

Se debe hacer con una resolución fundada,la decisión se comunicará a la víctima dedomicilio conocido que, al formular ladenuncia, haya pedido ser informada, quienpodrá objetar el archivo ante el tribunal delprocedimiento preparatorio e indicará laspruebas que permitan individualizar alimputado.

Si el juez admite la objeción ordenará queprosiga la investigación.

El archivo fiscal no impide que se reabra lainvestigación si con posterioridad aparecendatos que permitan identificar al imputado.Por esto es importante dejar claro ante lapolicía judicial que el hecho de decretar elArchivo Fiscal, no impide en nada que elloscontinúen las pesquisas alrededor del hecho,o bien que sigan atentos a cualquierinformación corroborable acerca del hecho.

ArchivoFiscal



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Al cumplir con los términos acordados en lainvestigación se debe realizar un análisis de latotalidad de la prueba que se ha logradolocalizar o identificar, para establecer laprocedencia de la acusación, o si por elcontrario, de resultar que es suficiente parasolicitar el dictado de un sobreseimientodefinitivo o la insuficiencia nos deja bajo lanecesidad de solicitar un sobreseimientoprovisional en aras de procurar la faltante.

En ese momento procesal el o la fiscalatambién pueden solicitar la suspensión delproceso a prueba, la aplicación de criterios deoportunidad, el procedimiento abreviado oque se promueva la conciliación. Estoconforme se concluya del caso concreto.

Como se dijo una de las opciones deacuerdo con las circunstancias probatorias loserá la solicitud de sobreseimiento definitivo,el cual procederá cuando:

1) El hecho denunciado no se realizó ono fue cometido por el imputado. Esto serefiere a que efectivamente no existió el delitoacusado, o bien que existiendo el mismo,resulta comprobarse a partir de la pruebalocalizada, que el imputado de la causa no fuequien lo cometió.

2) El hecho no esté adecuado a unafigura penal. En este sentido vemos quepueden existir conductas que pese a sucarácter de inmoral, podrían no estartipificadas, por ende ese carácter de falta deencuadramiento o subsunción en la norma,justifican el pronunciamiento de unsobreseimiento.

Sobresei-miento

Sobresei-mientodefinitivo



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3) Medie una causa de justificación oinculpabilidad. Aquí también podemossostener que el hecho sí existió y queefectivamente a quien se tiene comoimputado fue el autor, pero que su actuarestuvo cubierto por una causa de justificación,o sea que la conducta si bien seríaantinormativa, no será antijurídica, por endeno existe delito, al igual que con lainculpabilidad, donde procede el dictado dedicha resolución.

4) La acción penal se ha extinguido. Lascausales de extinción de la acción penal seencuentra en el artículo 30 del CódigoProcesal Penal, y establece que la acción penalse extinguirá por:

a) La muerte del imputado.

b) El desistimiento de la querella, en losdelitos de acción privada.

c) El pago del máximo previsto para la penade multa, realizado antes del juicio oral,cuando se trate de delitos sancionados solocon esa clase de pena, caso en el que eltribunal hará la fijación correspondiente apetición del interesado.

d) La aplicación de un criterio deoportunidad, en los casos y las formasprevistos en este Código.

e) La prescripción.

f) El cumplimiento del plazo de suspensióndel proceso a prueba, sin que esta searevocada.



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g) El indulto o la amnistía.

h) La revocatoria de la instancia privada, enlos delitos de acción pública cuya persecucióndependa de aquella.

i) La muerte del ofendido en los casos dedelitos de acción privada, salvo que la iniciadaya por la víctima sea continuada por susherederos, conforme con lo previsto en esteCódigo.

j) La reparación integral, a enterasatisfacción de la víctima, del daño particularo social causado, realizada antes del juiciooral, en delitos de contenido patrimonial singrave violencia sobre las personas en delitosculposos, siempre que la víctima o elMinisterio Público lo admitan, según el caso.

Esta causal procede siempre que, durantelos cinco años anteriores, el imputado no sehaya beneficiado de esta medida o de lasuspensión del proceso a prueba. El plazoseñalado se computará a partir de la firmezade la resolución que declara la extinción de laacción penal. Para tales efectos, el RegistroJudicial llevará un archivo de los beneficiados.

k) La conciliación.

l) El incumplimiento de los plazos máximosde la investigación preparatoria, en lostérminos fijados por este Código.

m) Cuando no se haya reabierto lainvestigación dentro del plazo de un año,luego de dictado el sobreseimientoprovisional.



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5) A pesar de la falta de certeza, noexista razonablemente la posibilidad deincorporar nuevos elementos de prueba yno hay bases para requerir fundadamentela apertura a juicio. Son casos donde laposible prueba por identificar ya fue localizadapor parte del grupo de investigación, sinembargo la misma no es suficiente paraacusar y que tampoco se vislumbra laposibilidad de conseguir localizar conposterioridad mayor prueba.

El artículo 312 establece los requisitos deestructura de la resolución que ordena elsobreseimiento, de relevancia puesrecordemos que produce cosa juzgadamaterial, por lo que se exige que contenga:

a) La identidad del imputado. Porquedebe quedar bien claro a favor de quién seestá resolviendo, ya que solo aquel o aquellosque se identifiquen podrían luego alegar lacosa juzgada.

b) La enunciación de los hechos de laacusación. Por la misma razón de identidadque favorece la cosa juzgada, también debecontener los hechos por los cuales se le estáfavoreciendo con lo resuelto, para evitar volvera ser investigado o juzgado por esos mismoshechos.

c) La descripción de los hechosprobados. Como parte del fundamento quese da para justificar que se está llegando a esadecisión.



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d) La fundamentación fáctica y jurídica.Como toda resolución de juez en un Estadode Derecho como el nuestro, debe darcontenido integral a su resolución, resaltandoen ella no solo la argumentación del fiscal,sino que además la posición del juzgador.

e) La parte resolutiva, con cita de lospreceptos jurídicos aplicables. Porqueefectivamente ahí es donde se determina quees lo que se decide, importante como encualquier estructura de sentencia.

Como se señaló anteriormente, firme elsobreseimiento definitivo, se cerraráirrevocablemente el procedimiento enrelación con el imputado en cuyo favor sedicte, impedirá una nueva persecución penalpor el mismo hecho y cesarán las medidascautelares impuestas.

En caso de que no corresponda elsobreseimiento definitivo y los elementos deprueba resultan insuficientes para realizar laacusación, se debe solicitar al juez elsobreseimiento provisional, mencionando ydetallando claramente cuál es la prueba quese pretende localizar en ese período por elque se dicta dicha resolución, solicitando encaso de existir, que cesen las medidascautelares.

Su carácter provisional se deriva de laposibilidad de que si una vez localizada laprueba no ha vencido el término de un año,se podría continuar con el proceso, el períododebe argumentarse y del vencimiento delplazo, porque de lo contrario, se declarará, deoficio, la extinción de la acción penal.

Sobresei-mientoprovisional



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LA ACUSACIÓN

Dijimos que la función por excelencia delfiscal lo es el ejercicio de la acción penalpública, que se ve plasmada luego de unabuena investigación y localización de pruebaen la acusación que formule. La misma debeobedecer a una análisis del caso, de maneratal que abarque su convencimiento de lautilidad y pertinencia de la prueba que selocalizó, que evacuada en juicio alcanzarápara demostrar los hechos, que los mismosconstituyen el delito acusado, que el o losimputados contra quien se ejerce la acusaciónfueron los culpables y que la pena que solicitase imponga a los imputados se ajusta a lascondiciones propias del caso concreto. En lapráctica es un gran ensayo, pues debe hacerseel cálculo de acuerdo a la experiencia y a loselementos probatorios que se pretendenobtener a partir de la evacuación de pruebaen el debate, pero que además no servirá denada si no se confecciona de la forma comoexige la ley, sobre todo pensando en laposibilidad de defensa para el o losimputados.

La acusación es el acto mediante el cual elMinisterio Público solicita la apertura deljuicio. Es la base del juicio porque sin ésta nopuede existir aquel. Orgánicamente marca laseparación entre acusador y juez,garantizándose de esta manera suimparcialidad, y se debe estructurar con elsiguiente contenido :

La acusa-ción



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a) Los datos que sirvan para identificaral imputado. Es indispensable que tengamosindividualizado e identificado al imputado, sise va a ejercer la acción penal contra unapersona, con la expectativa de la reacciónestatal más severa cual es la pena, deberáestar claramente individualizado el sujeto, noes admisible como todavía sucede que sellega a debate y ahí se enteran de que el queha sido citado como imputado no tiene nadaque ver con los hechos, esto comoconsecuencia a una mala individualización eidentificación en la fase preparatoria,perjudicando a quien, sin tener que ver con elasunto, se le puso en una condición deinseguridad jurídica, además se favorece alverdadero autor de los hechos investigador yacusados, pues se libró de su responsabilidady por último se desestabiliza el sentimiento deseguridad de la comunidad, pues se piensaque podría volver a ocurrir y que ninguno estáexento de sufrirlo. En este caso serán todoslos datos que lo identifiquen, su nombre, sunúmero de identificación (cédula, pasaporte,etc.), nombre de sus padres, profesión uoficio, lugar de residencia, lugar de trabajo ycualquier dato de interés para no confundirlocon ningún otro.

b) La relación precisa y circunstanciadadel hecho punible que se atribuya. Conesto el fiscal no solo está circunscribiendo elobjeto del juicio sino también permitiéndoleal imputado ejercer su defensa, pues paraestar en condiciones de hacerlo debe conocerexactamente cuál es la conducta que se le

Datos delimputado

Relaciónde hechos



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atribuye. En esa descripción del hechos debetenerse en cuenta que se trata de los hechosque como fiscales estamos afirmando querealizó el imputado, es describir qué fue loque hizo el o los imputados, el día en quesucedieron los hechos, la hora, fecha y lugar,la acción que realizó y lo que produjo con suacción, cuáles resultados se dieron en el bienjurídico de la víctima del delito. No es laintención referirse a aspectos de sintaxis,como la redacción en tercera persona o algúnpunto de esa índole, sino más bien a quedebe ser una narración de lo que según laprueba se tiene que hizo el imputado, y si esoes la conclusión que lleva al representante delMinisterio Público a acusar al imputado, porcreerlo con alta probabilidad autorresponsable, entonces se debe limitar adescribir qué fue lo que hizo y no como errorse hace transcribiendo informes policiales oversiones de los testigos como los hechos dela acusación. En este sentido sería defectuosauna acusación genérica, que no describaconcretamente el hecho, pues si bien podríapensarse que nuestra Sala de Casación Penalalgunas ocasiones permite correcciones en lafase de debate, no es esta la manera deplantear la relación de hechos, pues necesitaentonces de una aclaración o modificación, locual no es aconsejable porque se podría estarviolentando el derecho de defensa delimputado. En este tema –como se dijo- la SalaTercera no ha sido estable en su posición,mientras en algunas ocasiones anula todo yhasta aconseja abrir causa administrativa



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contra el fiscal por corregir la acusación, enotras ha llegado a posiciones como lasiguiente:

“…Así tampoco, es posible considerar unproblema de congruencia entre acusación ysentencia, porque precisamente al inicio deldebate, el representante del MinisterioPúblico hizo una corrección de los hechosacusados, para incluir aspectos fácticos queno estaban claros, en la relación original dehechos. Bajo esa perspectiva, es que se debeanalizar si para este caso concreto, se podíao no permitir que la requisitoria fiscal sufrierauna modificación. Conforme se observa en elacta de debate, en folios 178 y siguientes,cuando se inició el contradictorio, elrepresentante del Ministerio Público, luego dehacer lectura de la acusación planteada,solicita que se le permita hacer unamodificación de la misma a partir del renglón11, para incluir la siguiente descripción delhecho: “Con el único fin de satisfacer susinstintos libidinosos y con utilización de lafuerza, al introducir su pene en el ano delmenor en repetidas veces actuando, que elafectado relató a su madre...” En relacióncon esta variante, el Tribunal le dio audienciaa la defensa técnica, la que expresó suoposición, pero los Juzgadores decidieronaceptar la corrección de la acusación, por loque, el debate continuó con esta nuevadescripción del hecho. El representante delMinisterio Público debió hacer la corrección,porque efectivamente la acusación original,aunque sí mencionaba las circunstancias de



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cómo había ocurrido el hecho, conforme seobserva en la pieza de folios 47 y siguientes,respecto a la acción de acceso carnal lo únicoque indicaba era que: “el menor Jean Carlosacudió a su madre en la madrugada y lemanifestó que el encartado le estabahaciendo algo por detrás, precisándole que leestaba arrimando la “pi pi” en el recto”. Bajoesa circunstancia, considera esta Sala decasación que la corrección estuvo bienhecha, puesto que precisamente, el artículo348 del Código Procesal Penal, permite, nosolo la corrección de errores materiales, queno es el caso presente, sino también lainclusión de alguna circunstancia que nomodifique esencialmente la imputación niprovoque indefensión. Precisamente, en estecaso, la corrección que hizo el representantedel Ministerio Público, fue para especificarcómo había sido la violación, puesto que lapieza original, no utilizó un lenguaje jurídicoadecuado, sino que cometió el error deincluir como hecho, la versión testimonial delofendido, quien, por tratarse de un menor deedad, es obvio que relató en sus propiaspalabras, el acceso carnal del que fue objeto.También es claro para esta Sala, que no huboafectación al derecho de defensa. Lo anterior,en primer lugar, porque el defensor delimputado manifestó que no solicitaría ningúnplazo por la modificación hecha a laacusación, conforme se observa en el acta dedebate de folio 178. Esto permite derivar quela defensa técnica estaba en capacidad derealizar su función sin contratiempos. En



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segundo lugar, porque en realidad, loacusado siempre fue lo mismo, de maneraque la corrección que se realizó, no variabael hecho, sino que tan solo, mejoró la técnicalingüística utilizada, para describir el delito deviolación…”

De tal forma que si bien actualmentepareciera un tanto permisivo nuestra Sala deCasación Penal, lo cierto es que el cambioconstante de la integración de ese tribunal,hace prever que eventualmente se cambie decriterio exigiendo más exactitud en laredacción de la relación de hechos, con lo cualla medida más inteligente parecer serprevenirlo desde ahora y apegarse a lo que elCódigo Procesal Penal y los instrumentosinternacionales exigen.

c) La fundamentación de la acusación,con la expresión de los elementos deconvicción que la motivan.

Este no debe ser un punto difícil en lapráctica, pues véase que no es más que poneren letras el resultado del trabajo realizadoantes de confeccionar la acusación, o seaplasmar la Teoría del Caso que se haanalizado durante la investigación y cuyoanálisis final culminó con esa decisión. Eshacer una breve referencia a las fuentes deinformación con las que cuenta para inferircada una de las afirmaciones que hizo en larelación de hechos, con lo cual estádenotando su objetividad, y la pertinencia yutilidad de cada elemento de convicción quese ha recolectado en la investigación. Una

Fundamen-taciónfáctica yjurídica



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buena fundamentación de la acusaciónsignifica en la práctica un mensaje deconvencimiento al juzgador de previo alagotamiento de la evacuación de la prueba enel debate.

d) La cita de los preceptos jurídicosaplicables.

Es necesario hacer referencia a los preceptosjurídicos que se estiman, respuesta tambiénde la subsunción realizada en la elaboraciónde la teoría del caso, no solo en cuanto a lacalificación jurídica del hecho acusado, sinotambién de los preceptos de la forma departicipación o autoría que se le estáatribuyendo. Esta calificación debe responderal marco fáctico que se acusa y al argumentodesarrollado en la fundamentación.

e) El ofrecimiento de la prueba que sepresentará en el juicio.

Con la acusación el Ministerio Públicoremitirá al juez las actuaciones y lasevidencias que tenga en su poder y puedanser incorporadas al debate. Pero en laacusación deberá realizar el ofrecimiento dela prueba que pretende sea evacuada en juiciocon todos los detalles de su localización, obien agregadas al legajo cuando asícorresponda, como el caso de inspeccionesoculares, peritajes, etc.

Debe tenerse presente que al realizar elofrecimiento se detalla además de la lista detestigos y peritos, en la forma indicada, ypresentarán también los documentos o seseñalará el lugar donde se hallan, para que el

Calificaciónjurídica

Ofrecimientode prueba



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tribunal los requiera, pero siempre conindicación de los hechos o circunstancias quese pretenden probar con cada uno de ellos, locual parece que no se suele hacer pese a quela normativa procesal penal lo castiga conpena de inadmisibilidad .

Asimismo respetando los criteriosúltimamente externados por la Sala Tercera dela Corte Suprema de Justicia, la FiscalíaGeneral ha ordenado que se deberá ofrececomo prueba:

1. Las solicitudes del MinisterioPúblico relacionadas tanto con dichos actosde investigación como con actos de prueba.

2. Las resoluciones del órganojurisdiccional, intermedias y finales, querecaigan sobre la solicitud y cualquiera de susextremos.

3. Los documentos relacionados con lagestión formal de la prueba.

4. Cualquier otro documento oactividad conexa siempre que se relacionencon las solicitudes.

Todo lo referido a la acusación, como setiene claro, es dirigido a defenderla en la fasede debate y deberá ser autosuficiente parapasar los controles jurisdiccionales. Como porejemplo en la audiencia preliminar, una buenaacusación no dependerá de un eficiente fiscalque la defienda, sino que será capaz de guiara cualquiera que le corresponda defenderla,cumpliendo no solo con los requerimientolegales, sino que la sincronía con que se



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confeccione como resultado de la aplicaciónde la teoría del caso, dará el camino a seguiral funcionario que se designe para continuarcon el ejercicio de la acción penal, ademásfacilitará la función al juzgador o juzgadoraque corresponda conocer del asunto.

Cabe señalar que la pretensión que sediseña con la acusación conlleva más que lapena privativa de libertad, pues se extiende a:

• Cuantía de la pena principal y sufundamentación (art. 71 C.Penal)

• Medida de seguridad

• Inhabilitaciones absolutas o relativas

• Cancelación de permisos o licencias deaprovechamiento forestal, municipal,sanitario, educativo o de explotación decualquier otro orden

• Inhabilitación para el desempeño decargos públicos

• Multas concomitantes a la penaprincipal

• Expulsión del territorio nacional

• Comiso de objetos utilizados paracometer el delito, o de bienes derivados deldelito

• Demolición

• Destrucción o desarraigo deplantaciones hechas en áreas de protecciónpor cambio de uso de suelo

• Destrucción de evidencias que estánfuera del comercio humano

Pretensióncon laacusación



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• Sanciones administrativas (denegaciónde permisos adm., operativos, concesiones,contratos con el Estado, etc.)

• Restitución de las cosas al estadoanterior (ej: usurpaciones)

• Nulidad de asientos registralesderivados de uso de documentos falsos

• Devolución de bienes ilícitamenteadquiridos

• Presentación de bienes entregados endepósito

• Restitución de los bienes objeto deldelito

• Restitución de bienes retenidos

• Puesta en posesión de los bienes

• Cancelación de multas sobre tributosdejados de percibir

• Destrucción de evidencias en sentenciafirme, cuando no son aptas para donaciones

• Donación de evidencias en sentenciafirme

• Pérdida de beneficios procesales(ejecución condicional de la pena, p.ej.)

• Inscripción de sentencia en asientosregistrales para efectos de imposibilidad deaplicación de medidas alternas

• Corrección de asientos registralesfraudulentos

• Anulaciones marginales dedocumentos con fe pública (ej: escrituraspúblicas falsas)



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• Prórroga de medidas cautelares,incluida la prisión preventiva (dependiendodel estado procesal)

• Remisión de víctimas a programasespeciales de atención o auxilio

• Testimonio de piezas por la comisiónde delitos en la audiencia (testigos falsos,ofrecimiento de testigos falsos)

• Pérdida de credenciales en el supuestocontenido en el artículo 63 de la Ley de ZonaMarítimo Terrestre.

• Pérdida de los derechos derivados de lapatria potestad, por ejercicio ilegítimo o porincompatibilidad (abuso del derecho)

• Multas, intereses y recargos por delitosaduaneros

• Sanciones civiles y penales derivadasen contra de las personas físicas y jurídicasresponsables de faltas tributarias, en lo quecorresponda

• Condenatoria en costas cuando elimputado sea civilmente responsable

• Prestación de servicios de utilidadpública

• En materia penal juvenil, solicitud depena en caso de incumplimiento de la sanciónsocioeducativa o de las órdenes deorientación y supervisión impuestas



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i Art. 303 CPPii Voto 2005-00167 Sala Tercera de la Corte Suprema

de Justicia de las nueve horas cuarenta minutos delonce de marzo de dos mil cinco

iii Art. 304 CPP.

abordaje y planeación de la investigación...

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