AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1

R.f.: Sumario 2/2013-10

AL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN

NÚMERO 1

Javier Gómez de Liaño Botella, abogado del Ilustre Colegio de Madrid y

de don Juan Antonio Cano Cuevas y de don Albertino de Figueiredo

Nascimento, comparece y

DICE

Que según anunciamos al término de nuestra intervención en la

diligencia practicada los pasados días 19, 20 y 21 de marzo, consistente en la

comparecencia de los inspectores de Hacienda del Estado doña Carmen Rojo

del Amo y don Jesús Limón Tamés para ratificar el informe pericial emitido con

fecha 21 de enero de 2013 y, a su vez, contestar a las aclaraciones que el

Ministerio Fiscal y las partes pudieran formularles, cúmplenos hacer las

siguientes ALEGACIONES en relación con la pericia emitida y que, a modo de

advertencia o premisa preliminar, no se acepta respecto a las opiniones que

ofrece ni tampoco en cuanto a las conclusiones que sostiene, en la medida que

se opongan o contradigan a lo que aquí se dirá.

Es más; a nuestro juicio, ambos peritos, al ratificar el informe presentado,

en no pocos particulares han podido faltar al deber impuesto en el artículo 474

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de proceder bien y fielmente en sus

operaciones y no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la

verdad, pues y como muestra quizá baste con un solo botón, que a estas alturas

sostengan que la actividad de AFINSA era de carácter “evidente financiera” y

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que los contratos que celebraba con los clientes, fueran CIT, PIC o MIP, tenían

“clara naturaleza financiera”, cuando los Tribunales de Justicia, desde el

Tribunal Supremo hasta la Audiencia Provincial de Madrid, pasando por la

Audiencia Nacional –luego se citarán todas las sentencias–, tienen declarado

que eran nítidamente mercantiles, constituye un empecinamiento por sostener

lo insostenible o, lo que quizá sea más grave, un patente desprecio de

decisiones judiciales de obligado acatamiento.

Lo anterior se dice, como no podía ser de otro modo, en estrictos y

escrupulosos términos de defensa.

I. SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO

La primera discrepancia con el informe pericial se refiere a la teoría de que

AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. –en adelante, AFINSA– se dedicaba a la

captación de ahorro de cientos de miles de inversores a los que se remuneraba con un

porcentaje prefijado, usando el valor referencial de catálogo de los lotes filatélicos

propiedad de la compañía.

Sostener esto, significa, lisa y llanamente, que los autores de la pericia, o no

han visto los cientos de miles de contratos puestos a su disposición, o, lo que sería

más grave, que habiéndolos examinado, han ignorado o menospreciado la literalidad

de sus términos. Se dice esto por lo siguiente.

1. Resumen de los contratos aportados.

AFINSA era una sociedad dedicada desde 1980 a la compraventa e

intermediación, de productos filatélicos. Esta fue siempre su actividad principal.

Dentro de ella, AFINSA ofrecía a sus clientes la posibilidad de adquirir lotes de

filatelia como forma de inversión alternativa. Y esta inversión se articulaba a través

de varios tipos de contratos; a saber:

a. Contrato Plan de Ingresos Complementarios (PIC). Mediante él, el cliente

adquiría a AFINSA unos lotes filatélicos compuestos por series completas de sellos,

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nuevos y sin señal de matasellos, agrupados, preferentemente, en años y con una

antigüedad mínima en el mercado entre los 5 y 10 años.

Estos lotes, transcurridos al menos 3 años desde la fecha del contrato –véase la

cláusula general V– podían venderse por AFINSA a un tercero si así lo ordenaba el

cliente propietario de los mismos. Caso de que no fuera posible colocarlos en el

mercado a otro adquirente particular, AFINSA los compraba para sí, conforme a las

indicaciones del propio contrato y según la valoración de los sellos en el catálogo de

referencia vigente en ese momento y utilizado también en su día para la venta de los

mismos al propio cliente.

Una variante de este contrato era el denominado “Contrato Módulo de

Inversión Planificada (MIP)”. Su mecánica era similar a la del anterior, con la

diferencia que en el contrato MIP el cliente adquiría los lotes filatélicos de una sola

vez y en el denominado PIC, lo hacía anualmente, o en fracciones semestrales,

trimestrales o mensuales.

b. Contratos de Intermediación Temporal (CIT). Esta fórmula comercial de

adquisición de filatelia se articulaba a través de tres contratos:

b.1. Contrato de mandato de compra. Por él, AFINSA compraba, en nombre y

por cuenta del cliente mandante, determinados lotes filatélicos de sellos antiguos y

de alta demanda internacional. Caso de no poder adquirirlos en el mercado a otro

particular, AFINSA se comprometía a vendérselos de sus propios stocks (cláusula

tercera), adquiriendo el inversor la plena propiedad de los lotes y todos ellos,

perfectamente identificados y referenciados en catálogos internacionales.

b.2. Contrato de mandato de venta. Esta modalidad consistía en que el cliente

y mandante se habilitaba para encargar en un futuro, si ese fuese su deseo, a AFINSA

la gestión de venta de lotes de valores filatélicos, en una fecha determinada (cláusula

segunda) y pactándose un precio mínimo a percibir por el mandante por la venta de

sus sellos. En el caso de que no se encontraran compradores, la obligación de

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AFINSA era la de adquirir el lote. Esta recompra por parte de AFINSA nunca se

ejerció sobre sellos vendidos al cliente procedentes directamente de su propiedad; es

decir, si AFINSA recompraba lo hacía sobre sellos vendidos en su día por otro

particular tercero al cliente.

b.3. Contrato de depósito. Se trataba de un contrato accesorio al de mandato

de compra de valores filatélicos. Según este contrato, el cliente depositante

encomendaba a AFINSA la custodia y conservación de los lotes de sellos de su

propiedad y adquiridos al abrigo de su contrato de compra. En la estipulación quinta

de estos contratos se pactaba que el depositante podía reclamar a AFINSA la entrega

de los lotes de valores filatélicos depositados a su nombre en la entidad; lo haría con

una antelación mínima de siete días y AFINSA estaba obligada a su entrega en la

fecha determinada.

Una variante de este contrato era el denominado “Contrato de Inversión

Filatélica (CIF)”. La operativa era básicamente la misma, salvo algunas diferencias

como era la duración de los acuerdos.

Siempre entendimos, pues no cabe otra interpretación a tenor de los contratos

y de la legislación aplicable, que los contratos celebrados entre AFINSA y sus clientes

eran de carácter mercantil, que en ellos no existió simulación alguna y que de los

mismos se derivaron obligaciones muy específicas. Y así:

–En el caso del contrato de mandato de compra, la obligación de AFINSA era

adquirir determinados valores filatélicos por cuenta del cliente o, en su caso, de

vender a éste los sellos, cuya propiedad aquél adquiría.

–En el caso del contrato de depósito, la obligación de AFINSA era custodiar

los valores filatélicos y devolverlos –“obligación de hacer”– cuando el propietario de

los sellos los requiriese.

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–En el caso del contrato de mandato de venta, llegada la fecha fijada, y

siempre que el cliente así lo requiera, nacía para AFINSA una obligación de hacer,

que era la de encontrar un comprador para los valores filatélicos; en el supuesto de

que se encontrara ese comprador, nacía una segunda obligación para AFINSA que

era la de adquirir los sellos con la condición previamente asumida de que los sellos

se reintegraban en el perfecto estado que fueron vendidos.

–En el caso del PIC, como hemos anticipado, el esquema contractual básico era

el mismo, con la diferencia de que existía un compromiso de compras sucesivas por

parte del cliente a AFINSA, con el fin de ir formando un patrimonio filatélico a largo

plazo, susceptible a voluntad del cliente de ser vendido con las condiciones y

características establecidas en el contrato.

O sea, que el cliente de AFINSA mediante un contrato comprensible, explícito,

claro, sin cláusulas abusivas, compraba a AFINSA o a otro particular, de forma real,

un lote de sellos que en el momento en el que satisfacía su importe, pasaba a ser de

su propiedad. El cliente, en otro contrato, establecía, también de forma nítida e

inequívoca, que si ese era su deseo, si quería vender en un futuro y, por tanto, no

deseaba quedarse con los sellos, AFINSA le buscaría un comprador para ese lote y en

caso de no encontrarlo, adquiría para sí el lote de su propiedad. Además para aquel

cliente que lo deseaba existía un contrato de depósito, por lo tanto, de guarda y

custodia, de esos sellos que compraba. El cliente no hacía entrega de sus sellos a

AFINSA ni para su uso indiscriminado, ni para su negociación fuera de los

compromisos firmados, ni para su disposición o dominio. Simplemente los dejaba en

depósito, para su mejor custodia.

Éstos eran, sustancialmente, los tipos de contratos que AFINSA empleaba en

su negocio. Así consta en las numerosas demandas incidentales y así resulta de la

literalidad de los miles de contratos aportados a los autos.

Es claro, por consiguiente, que AFINSA jamás se dedicó a la captación de

ahorros del público. Muy al contrario, su negocio consistía en la venta de lotes de

valores filatélicos con garantía, opcional para el cliente, de liquidez por venta a

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terceros de la misma y en ausencia de comprador, por recompra de la propia

compañía.

Hay dos cuestiones que requieren de cierta explicación. Nos referimos a los

conceptos de intermediación y a la denominación del beneficio que el cliente obtenía.

Veamos.

Decíamos antes que el cliente tenía dos formas de comprar sellos a AFINSA:

directamente o a otro cliente, actuando AFINSA en este caso como intermediario. Del

mismo modo, cuando deseaba venderlos, podía hacerlo a AFINSA o a un tercero.

Naturalmente, si quería se quedaba con ellos y no vendía.

Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA quedaba

perfectamente definido por la Ley vigente en ese momento: el cliente celebraba un

contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con AFINSA. Si

era AFINSA la que vendía los sellos, percibía el precio de los mismos. Si actuaba

como intermediario y lo que compraba eran sellos de otro cliente, en tal supuesto

AFINSA percibía una comisión.

Al mismo tiempo, AFINSA asumía, frente al cliente que compraba, el

compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, entregándole el precio

obtenido en la venta.

Este compromiso viene delimitado en los siguientes términos: en primer lugar,

y esto es importante, el cliente puede decidir quedarse con los sellos (es decir, no está

obligado a venderlos). En segundo lugar, podía venderlos a través de AFINSA, o

hacerlo por su cuenta.

Sólo en el caso de que decidía vender los sellos a través de AFINSA, ésta

asumía la obligación de llevar a cabo venta que, en principio era a un tercero, en cuyo

caso procedía a entregar al cliente vendedor el importe de la venta. Y sólo, también,

en el supuesto de que llegada la fecha pactada en el contrato para llevar a cabo la

venta sin que AFINSA hubiera encontrado comprador para los sellos, AFINSA tenía

el compromiso de comprar los sellos al cliente y entregarle el precio correspondiente.

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A la vista de lo anterior, es evidente que no puede hablarse de que existiese un

compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y

generales.

Sólo si el cliente decidía vender –en lugar de quedarse con los sellos– y hacerlo

a través de AFINSA –en lugar de hacerlo por su cuenta– y de que ésta, en la fecha

fijada, no encontrase un comprador en el mercado, AFINSA procedería a comprar

esos sellos, teniendo en cuenta que ni siquiera en ese supuesto podía hablarse

necesariamente de recompra, puesto que bien podía ocurrir que los sellos que el

cliente quería vender no fuese de los comprados a AFINSA. De hecho, cuando era

AFINSA quien recompraba lo hacía siempre sobre sellos en los que ella había

intermediado y no vendido directamente al cliente.

2. El marco jurídico aplicable

Las únicas normas que contienen una referencia específica a la actividad en

bienes tangibles son las siguientes:

–La Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, sobre determinadas medidas de

Prevención del Blanqueo de Capitales y Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, que

aprueba su Reglamento. Veamos.

La Ley 19/1993, en su Exposición de Motivos dice: “Dirigida primordialmente a

las personas y entidades que integran el sistema financiero, que son objeto de mención en el

artículo 2.1 de la Ley, ésta se aplicará también a otras actividades profesionales o

empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, a

las que se refiere el artículo 2.2.”

En su redacción original, el artículo 2.2 de esta Ley establecía: “2. Quedarán

también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente ley, con las especialidades que

puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas

otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas

para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:

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a) Los casinos de juego.

b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.

c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos al

portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, al

emplazamiento de los establecimientos, o a otras circunstancias relevantes, se determinen

reglamentariamente.”

Por su parte, el Real Decreto 925/1995, en la redacción original de su artículo

2.2 decía: “2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en el presente

Reglamento con las especialidades a que se refiere el artículo 16, conforme a lo establecido en

el artículo 2.2 de la Ley 19/1993, las personas físicas o jurídicas que ejerzan las siguientes

actividades profesionales o empresariales:

a) Los casinos de juego.

b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.

c) Las actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras y metales preciosos.

d) Las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte y antigüedades.

e) Las actividades de inversión filatélica y numismática.”

Las modificaciones introducidas posteriormente en esta Ley y Reglamento por

la Ley 19/2003 y el R.D. 54/2005) no han alterado el régimen jurídico de las

actividades de inversión filatélica. Es más. En el dictamen del Consejo de Estado

emitido a propósito del expediente 2710/2004, sobre proyecto de Real Decreto

(54/2005) que modifica el Reglamento de la Ley 19/1993, puede leerse, literalmente,

que “El apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de la Ley 19/1993 enumera una serie de

sujetos que desarrollan actividades de naturaleza no financiera…”.

De estas normas citadas cabe deducir:

a) Que las actividades de inversión filatélica, en cuanto que incluidas en el

artículo 2.2 de la Ley 19/1993, no se consideran integrantes del sistema financiero,

sino ajenas a éste.

b) Que la inversión filatélica es considerada expresamente una actividad de

naturaleza no financiera.

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c) Que la actividad de inversión filatélica puede ser ejercida tanto por

personas físicas como jurídicas, en contraposición a la forma societaria exigida a las

entidades que intervienen en el sistema financiero legalmente conformado.

–La Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión

Colectiva.

La Disposición adicional cuarta de esta Ley, titulada “Protección de la clientela

en relación con la comercialización de determinados bienes”, establece: “1.- Lo dispuesto en

la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente,

llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un

mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad

análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y

comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un

único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un

tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.

Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte,

antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de

dicha actividad.

Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente

apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de

servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o

reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España,

Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de

pensiones. Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen

en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a

confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad.”

Del precepto reproducido, cabe concluir lo siguiente:

a) Que la actividad ejercida por las empresas filatélicas, descrita

minuciosamente en los párrafos primero y segundo, es diferente de las actividades

reservadas a las entidades sometidas al control del Banco de España, de la CNMV y

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de la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones, a las que se refiere el

párrafo tercero.

b) Que, al igual que la ley 19/1993, permite el ejercicio de la actividad a

personas físicas o jurídicas, a diferencia de la forma societaria exigida a los sujetos

que intervienen en el sistema financiero.

-La Ley 43/2007, de 13 de Diciembre, de Protección de los Consumidores en

la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

–La Orden Ministerial de 24 de marzo de 2008, firmada por doña María

Teresa Fernández de la Vega, a la sazón Vicepresidenta Primera del Gobierno.

Estos son los términos de la resolución:

“Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe

profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la

formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita

instrumentar una actividad análoga percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una

comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en

varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no

halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. (…) Los bienes a que se refiere el

párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos

otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad.”

Y continua diciendo: “En las actuaciones inspectoras desarrolladas con anterioridad

al año 2003 (…) La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de

captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y

por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en

el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura

contractual, ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad

financiera.”

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No estamos, pues, en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez

que en dicha actividad es ese ahorro el objeto directo del contrato, en la entrega

inicial y en su posterior restitución, instrumentada jurídicamente esa transferencia en

formas diversas, pero sin que exista nada distinto de ese ahorro que se transfiere o se

materializa en valores diversos.

En el caso de AFINSA no hubo jamás captación de ahorro, sino que el dinero

era la contraprestación del precio en un contrato bilateral de compraventa, y que se

entregaba, por la naturaleza sinalagmática de la misma, a cambio de una cosa cierta

que constituía su objeto; o sea, los sellos.

3. La posición institucional.

Tanto antes como después de su intervención judicial, todas las instituciones y

organismos públicos que han tenido relación con el asunto AFINSA –naturalmente,

con la única excepción de la inspectora de la AEAT, doña Teresa Yábar– coinciden en

señalar el carácter no financiero de las actividades de esta entidad.

Veamos.

3.1. Antes de la intervención judicial de AFINSA, el 9 de mayo de 2006:

–AFINSA fue inspeccionada por la AEAT, en relación al Impuesto sobre

Sociedades, el Impuesto sobre el Valor Añadido y Retenciones del IRPF y por el

RCM. En concreto, y por lo que atañe al Impuesto sobre Sociedades, se levantó acta

de inspección en el ejercicio 1994 con fecha 23 de julio de 1997 (Acta núm. 61674770)

En ese acta, expresamente, se señala “Que la situación de la contabilidad y los

registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente: Adaptada a las

prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por

esta Inspección”. Es decir, a juicio de la AEAT, la contabilidad de AFINSA sí se

adaptaba al Código de Comercio y sea con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica

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o económica, el tratamiento tributario era el de compraventa y no el de préstamo.

Por otro lado, además de esta inspección por Impuesto sobre Sociedades, se

inspeccionó también el IVA, estableciéndose que la venta de filatelia a terceros

devengaba IVA; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo

–La Dirección General de Seguros, en su escrito de fecha 9/4/02, dice “...que la

actividad desarrollada en el denominado sector de “bienes tangibles” de inversión y, en

particular, de valores filatélicos nada tiene que ver con la actividad aseguradora o de fondos de

pensiones y, por consiguiente, con las competencias y funciones atribuidas y desempeñadas

por este Centro Directivo.”

–La Comisión Nacional del Mercado de Valores –la CNMV–, en su escrito de

fecha 14/3/02, señala que “No estamos ante una captación pública de ahorro, ya que el

dinero que se aporta es el precio que se paga, en el contrato de compra venta, a cambio de una

cosa cierta que constituye su objeto (sellos, monedas, cuadros, antigüedades, inmuebles o

cualquier otro de naturaleza tangible) y que se entrega al comprador, quien reconoce tenerlo

en depósito.”

– Por su parte, la Comisión Europea (Dirección General de Mercado Interior.

Entidades Financieras”, en el escrito de 22/04/02 afirma que “Las empresas dedicadas a

la venta de valores filatélicos no son establecimientos de crédito ni empresas de inversión tal y

como lo define el Derecho Comunitario”.

–También en el año 2002, la Subsecretaría de Economía solicitó informes al

Banco de España, a la CNMV y a la Subdirección General de Legislación y Política

Financiera, para investigar si AFINSA realizaba actividades propias de una entidad

financiera. Esos informes acreditaron que estos organismos tuvieron puntual y

preciso conocimiento de la actividad de AFINSA y de que esta nunca fue calificada

de financiera.

A la vista de estos informes, la Subsecretaría del Ministerio de Economía

solicitó otro informe a la Abogacía General del Estado, para que dictaminara sobre si

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la actividad desarrollada por AFINSA podía asociarse con la captación pública de

ahorro, o si podía estar sujeta a la supervisión de la CNMV. Este informe (Ref. A.G.

ECONOMIA 1/02), de fecha 1 de Abril de 2002 y firmado por don Arturo García

Tizón, tras analizar las implicaciones legales de la actividad desarrollada por

AFINSA, llega a las siguientes conclusiones, que son literales:

“Primera.- Las operaciones realizadas por Afinsa Bienes Tangibles, S.A. y descritas en

el antecedente 2º de este informe entrañan, en un sentido exclusivamente económico,

actividad de captación de ahorro del público, pero dichas operaciones no implican una

actividad de captación de dicho ahorro en el sentido que contempla la normativa por que se

rige la actividad financiera propiamente dicha.

Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, las referidas operaciones no pueden

estimarse comprendidas en el artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de

Valores, sin que, en consecuencia, infrinjan dicho precepto; tales operaciones constituyen una

actividad en principio lícita, si bien carente de regulación propia y específica, sometida a las

previsiones del Código Civil y del Código de Comercio sobre obligaciones y contratos y, en los

términos indicados en el fundamento jurídico II del presente informe, a las prescripciones de

la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

–Incluso el Director del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria, a quien

se solicitó informe en relación con los hechos observados en el transcurso de la

inspección tributaria realizada a Fórum Filatélico, con fecha 27 de Julio de 2005

dictaminó (Consultivo 453/05) esto:

“Sobre la forma de operar de Fórum Filatélico S.A. (contrato de mandato o contrato de

compra de sellos por el particular; depósito de los mismos a cargo del vendedor; mandato de

venta o compromiso de recompra por el vendedor, que se configura como opción para el

comprador), en principio, habría que considerarla como actividad lícita, que no es típica de las

entidades financieras, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Disposición

adicional cuarta de la Ley 35/2003…”

“Se considera conveniente realizar estas precisiones porque es el propio legislador el

que ha excluido esta actividad de toda consideración como actividad financiera sujeta a

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supervisión propia de las entidades de crédito, de las entidades de inversión colectiva o de las

aseguradoras.”

–También es oportuno señalar que en el año 2005, el Ministerio de Sanidad y

Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo, editó un folleto sobre la

inversión en bienes tangibles. En este documento se hacía constar y con trazo grueso,

que las empresas dedicadas a la comercialización de bienes tangibles –es literal– “no

son entidades financieras. Por tanto, no están sujetas a la normativa que regula las entidades

de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva.”

–Asimismo, en el Acta del Banco de España, Servicio Ejecutivo de la Comisión

de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de 15 de julio de

1998 (número A.P. 721/98/CCP/mp), consta que AFINSA informó a esa institución

de los siguientes capítulos:

• Documento explicativo sobre las actividades y operaciones comerciales de la

entidad.

• Documento explicativo sobre el control y seguimiento efectuado por Afinsa en

aplicación de la ley 19/1993.

• Documento relativo a la modalidad de inversión filatélica y anexos.

• Documentación de control de cobros y pagos con el exterior de 1996, 1997 y

parte de 1998.

Como se desprende del acta de referencia, el Banco de España estaba

perfectamente al corriente de la actividad de AFINSA y de toda su operativa

contractual. Pues bien, nunca el Banco de España emitió informe de disconformidad

ni calificó la actividad de AFINSA como propia de una entidad financiera.

3.2. Después de la intervención judicial de AFINSA.

–El Banco de España, el 29 de Junio de 2007, elaborado por su Servicio

Jurídico y con la aprobación de la Comisión Ejecutiva, emitió informe en relación con

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las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas ante esa institución. En

él, al analizar la actividad desarrollada por AFINSA, se dice:

Que “…la actividad de estas entidades pueden enmarcarse en la general de promoción

de la inversión, entendida esta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una

ganancia de aquella parte de su renta de que disponen una vez cubiertas su necesidades, esto

es, de su ahorro.”

Que “Generalmente, el binomio ahorro- inversión tiende a identificarse con la

tenencia de acciones, obligaciones, pagares, imposiciones bancarias, contratos de seguro u

otros activos financieros. Sin embargo, la inversión del ahorro también puede materializarse

en bienes tangibles, ya se trate de productos filatélicos, monedas, obras de arte, libros

antiguos, etc.”

Que “Desde un punto de vista jurídico y por lo que se refiere a la actividad de Forum

y AFINSA, su operativa se instrumenta, por lo conocido por esta Institución, del modo

siguiente. Los clientes de estas entidades les entregas sumas de dinero con el mandato de

celebrar un contrato de compraventa que tiene por objeto la adquisición de sellos de correos; en

virtud del mandato de compra concertado, el cliente (mandante) entrega a la sociedad

(mandataria) una determinada suma para que ésta, en cumplimiento del mandato, compre por

cuenta del cliente determinados sellos. De modo opuesto, se realiza la desinversión: la sociedad

(mandataria) enajena los sellos en cuestión por cuenta del cliente (mandante) y le entrega la

cantidad resultante, donde se materializa la ganancia.”

Que “Esta actividad no implica, sin embargo, la captación de fondos reembolsables del

público. Se trata de actividades que han venido sometiéndose a las normas del Código Civil y

del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a las de la legislación de

protección de los consumidores y usuarios, y desde la aprobación de la Ley 25/2003, de 4 de

noviembre, de instituciones de inversión colectiva, al régimen contenido en la disposición

adicional 4ª de este último texto legal, del que resulta con claridad que no son actividades

financieras…”

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Que “en la operativa de este tipo de entidades las sumas que entrega el cliente lo son

en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia,

asume, mientras que en el caso de la captación de fondos reembolsables del público como

actividad reservada a las entidades de crédito las sumas entregadas por el cliente constituyen,

precisamente, el objeto del contrato cuyos términos se consideran cumplidos mediante el

reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de los sellos, de un bien fungible, siendo

así que las entidades captan ahorro, precisamente, para conceder (por cuenta propia y

mediando remuneración) crédito.”

– La CNMV y más concretamente la Dirección General del Servicio Jurídico,

el 22 de Junio de 2007 emitió un informe en relación con las reclamaciones por

responsabilidad patrimonial planteadas ante el organismo por afectados de AFINSA.

De la extensa argumentación que contiene, cabe destacar, a modo de síntesis, el

siguiente párrafo: “La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de

captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y

por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en

el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura

contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera.”

El informe concluye que “La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la

legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni

de instrumento financiero del artículo 2 de la Ley 24/1988, tampoco tiene acomodo en las

entidades desarrolladas por las Instituciones de Inversión Colectiva.”

– En su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Senado,

celebrada en mayo de 2006, la titular del Ministerio de Sanidad y Consumo declaró

que “El criterio del Gobierno, como ya expuse en el Congreso y reitero aquí, es que las

sociedades que operan en el sector de bienes tangibles no son entidades de crédito, empresas de

inversión o instituciones de inversión colectiva. (…) Además, no deben serlo, porque nos

encontramos ante compraventa de bienes, una simple actividad comercial, dado que los sellos

no pueden ser calificados como productos asociados a valores negociables.”

Pero dijo algo más la señora ministra. Por ejemplo, dijo:

17

a) que “Los sellos, como se sabe, son fungibles, su valor financiero no da derecho a

una prestación monetaria, su valor facial corresponde al de las tasas postales, tienen

caducidad y su valor real se deriva únicamente de su condición de bien objeto de colección, no

son objeto de negociación en ningún mercado secundario de valores y, en definitiva, el dinero

que se aporta es el precio que se paga por una cosa cierta y tangible, el sello, y no por un título

o valor”;

b) que “En la tramitación del proyecto de ley sobre instituciones de inversión

colectiva, los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Banco de España

y de la Abogacía del Estado, concluían que las sociedades de este tipo no podían ser

consideradas como entidades de inversión, lo que llevó, en nuestra opinión con buen criterio,

al Gobierno del PP a dejarlas fuera del control de los organismos supervisores de las entidades

financieras.”

–En su comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda del Senado,

que tuvo lugar el 27 de Septiembre de 2007, el titular del Ministerio de Economía y

Hacienda hizo las siguientes manifestaciones en relación con AFINSA:

“Por un lado, el Gobierno ha dado una respuesta general en relación con la

comercialización de bienes tangibles, que es una actividad muy distinta de las de carácter

financiero que, por sus características, tienen un tratamiento diferenciado.”

Y más: “(…) evidentemente, todo eso corresponde al ámbito de consumo, a

normativas de consumo que no son instituciones de tipo financiero; ni corresponde al Banco

de España, que es otra su función, ni le corresponde tampoco a la CNMV llevar a cabo el

control de este tipo de entidades.”

– En varios dictámenes emitidos al respecto, el Consejo de Estado reconoce el

carácter no financiero de las actividades ejercidas por AFINSA. De estos dictámenes,

conocidos gracias a la página web de la institución, bien cabe recordar alguna de las

conclusiones que se contienen en el dictamen número 999/2008. Son éstas:

“La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la actividad desarrollada por …

era una mera actividad de promoción de inversiones en valores filatélicos y no una actividad

18

financiera, ni, en particular, una actividad de captación de fondos reembolsables al público o

cualquier otra reservada a las entidades de crédito.”

“En otras palabras, el Banco de España no realizó ninguna función de supervisión

sobre la sociedad, ni ejerció sobre ella su potestad sancionadora, por la sencilla razón de que no

tiene competencias de supervisión sobre las entidades de promoción de inversión filatélica, en

la medida en que desarrollan una actividad puramente mercantil.”

–Por lo que se refiere a la Presidencia del Gobierno Español, merece especial

atención la contestación ofrecida por don Enrique Serrano Martínez jefe del gabinete

del señor presidente del Gobierno, en relación a la intervención realizada sobre las

empresas Forum Filatélico y AFINSA.

Estas fueron las palabras del señor Serrano: “(…) para entender adecuadamente la

posición del Gobierno sobre este asunto, conviene tener presente cual es el régimen jurídico

aplicable en la actualidad a las actividades de comercialización con bienes tangible (…) la

normativa que regula estas actividades se contiene en la Disposición Adicional 4ª de la Ley

35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, la cual establece

claramente que las compras de los denominados bienes tangibles, entre los que se encuentran

los sellos, no forman parte de las actividades financieras, sino que se trata de actividades de

consumo.”

Según hemos visto, todas las instituciones y organismos competentes del

sector financiero, a saber, el Banco de España, la CNMV y la Dirección General de

Seguros, se han pronunciado de forma unánime acerca del carácter no financiero de

la actividad en bienes tangibles. Se trata de opiniones de carácter técnico que además,

están avaladas por el Tribunal Supremo de modo reiterado y uniforme. Sirva, por

todas, la sentencia de la Sala Tercera –Sección 3ª– del Tribunal Supremo, de 18 de

marzo de 2008.

Resulta evidente, pues, que AFINSA se ajustó fielmente durante los años de su

operativa, a la ley vigente y a los pronunciamientos de los organismos competentes

19

y de tribunales de Justicia. Tampoco prescindió de la doctrina científica más

relevante.

Consecuentemente, a la hora de formular la contabilidad y las cuentas

generales de la compañía, AFINSA lo hizo siempre como empresa mercantil que era.

Téngase muy presente que a lo largo de sus veinticinco años de operativa y presencia

en los mercados nacionales e internacionales, AFINSA jamás fue sancionada –ni

siquiera amonestada– por infracción alguna.

4. La posición de la doctrina científica.

Para completar este apartado, quizá sea oportuno traer a colación las

opiniones doctrinales emitidas por los expertos. Veamos

– Don Ángel Rojo. Catedrático de Derecho Mercantil.

En un extenso dictamen elaborado el 13 de junio de 2005, el profesor don

Ángel Rojo concluye: “…las actividades de comercialización de sellos en el marco de un

programa de inversión filatélica dirigida, desarrolladas por AFINSA BIENES TANGIBLES,

S.A. en España, son actividades comerciales y no pueden calificarse como actividades de

naturaleza financiera. Las actividades a que se refiere la conclusión anterior deben ser

calificadas como de comisión mercantil. La ejecución de la comisión mercantil puede tener

lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra y de venta de distintos cliente,

total o parcialmente coincidentes. Cuando no existan ordenes antagónicas o cuando la

aplicación sea parcial, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. esta obligada contractualmente

a vender o comprar para el comitente sellos de la propia sociedad, sin que este modo de

ejecución afecte a la naturaleza del contrato, que sigue siendo de comisión mercantil.”

–Don Rafael Illescas. Catedrático de Derecho Mercantil.

En el mismo sentido que el señor Rojo se pronuncia el profesor Illescas en su

informe de 15 de septiembre de 2006: Todos los contratos de AFINSA son de

20

naturaleza mercantil y no financiera y “ninguno de dichos contratos posee identidad o

similitud alguna con el contrato de préstamo civil, mercantil o bancario”.

Añade además, que “el objeto final de los mismos no es dinero sino valores

filatélicos, y en su caso el precio de tales valores”. Señala, finalmente, que “ni

subjetivamente ni tampoco objetivamente, AFINSA puede ser considerada entidad de crédito

o sociedad de servicios de inversión”

–Don Francisco Vicent Chuliá.

En la misma tesis que sus colegas se mantiene el profesor Vicent Chuliá. En su

obra “Introducción al Derecho Mercantil” resalta que AFINSA no es entidad

financiera ni celebra contratos financieros, actuando ésta siempre como comisionista.

–Bufete Cuatrecasas

No menos importante que las anteriores, es la opinión de este despacho de

abogados. En su informe sobre la calificación de la actividad desarrollada por

AFINSA, el socio del despacho don Francisco Pérez Crespo, Abogado del Estado en

excedencia y que fue Subdirector de Asuntos Consultivos del Servicio Jurídico de la

Agencia Estatal de Administración Tributaria y el responsable jurídico de los asuntos

Consultivos y Contenciosos del mismo Órgano Estatal, dice en sus conclusiones que

“Ni dentro de las conductas (actividades financieras), ni dentro de los bienes (instrumentos

financieros), se puede incluir la compra venta y mediación de bienes tangibles, actividad y

objeto de las operaciones de AFINSA…”

5. La decisión de los tribunales de Justicia

5.1. No son pocas las sentencias que al examinar naturaleza de los contratos

celebrados por AFINSA, avalan el carácter mercantil de la actividad de la entidad. A

saber.

21

5.2. Por su trascendencia, merecen especial consideración dos sentencias de la

Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional. Nos referimos a las

sentencias de 1 y 22 de marzo de 2006, dictadas en relación con dos reclamaciones

presentadas por AFINSA respecto al Impuesto sobre Sociedades correspondientes a

los ejercicios 1993 y 1994, respectivamente.

En ambas sentencias, donde los señores magistrados no cuestionan el carácter

mercantil de la compra y venta de valores filatélicos, se hace un análisis de los

contratos firmados entre AFINSA y sus clientes para determinar la procedencia, o no,

de la dotación a la provisión por responsabilidades realizada por AFINSA. Las dos

sentencias declaran improcedente tal dotación basándose en el carácter opcional del

pacto de recompra, pues, como explícitamente señalan, tal opción depende

exclusivamente de la voluntad de los clientes.

El texto literal es: “QUINTO: La segunda cuestión que se plantea es la deducibilidad

de la dotación a la provisión para responsabilidades.

Esta dotación deriva de los contratos que AFINSA, firmó con determinados clientes

contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos con el

compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si el cliente decidiera venderlos.

La Inspección considera que dicha dotaciones no son deducibles por cuanto no reúnen

los requisitos previstos en el artículo 84 del Reglamento del Impuesto ya que la dotación

efectuada por AFINSA iba dirigida, a tratar de prevenir no la existencia de una

responsabilidad sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual

decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes, la opción de compra, opción ésta que

depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente”.

Más adelante, puede leerse que “El artículo 116 c) del Reglamento del Impuesto

sobre sociedades (R.D 2631/1982 de 15 de octubre) cita como gastos deducibles de los ingresos

las cantidades destinadas a la provisión para responsabilidades regulada en el artículo 84 del

mismo Reglamento. El artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado

por RD 2631/1985, de 15 de octubre establece que “En los casos en que la entidad haya

contraído o incurrido en responsabilidades, objeto de litigios en curso o derivadas de

indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no esté

22

definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el

importe estimado de las mismas” De la lectura del citado artículo se deduce que sólo es

admisible la deducibilidad de la dotación a la provisión para responsabilidades cuando exista

un litigio en curso (que no es el caso) o cuando la obligación a cargo del sujeto pasivo haya

nacido con anterioridad a la fecha del cierre del ejercicio, siendo sólo indeterminada la cuantía,

lo que no es el caso, ya que AFINSA sólo tiene obligación de devolver en el caso de que el

cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercita la opción no existe obligación del sujeto

pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previsto

en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a

la fecha de cierre del ejercicio.”

A nuestro juicio, la sentencia no puede ser más ilustrativa, al poner de relieve

que no existía por parte de AFINSA la obligación de recomprar o encontrar

comprador hasta que el cliente ejercitase su opción.

En este punto, nos parecen dignas de tener en cuenta las alegaciones que la

Abogacía del Estado del Tribunal Supremo formula respecto al recurso interpuesto

por la Administración Judicial de Afinsa a la sentencia de la Audiencia Nacional que

acabamos de examinar, es decir, la 16 de julio de 2007. En sus páginas, el abogado del

Estado escribe: “Hay que partir de la diferencia entre previsiones y provisiones; las

provisiones, tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja en la base

imponible del contribuyente. Pero la legislación fiscal, con un criterio de prudencia en

beneficio del Tesoro Público, no permite la deducibilidad de provisiones con carácter general,

sino solamente de aquellas provisiones que específicamente se regulan en las normas fiscales.

Y las previsiones, son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconsejan

introducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a

un incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a un pura norma de prudencia.

Y lo que ocurre es que no existe en la normativa fiscal, como pone de relieve en la

sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que

todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe

un reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente

incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas

23

reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad

efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de

la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. Aparte de que, y ello es un argumento

puramente adicional e innecesario, habría de tomarse en consideración que si se produce esa

eventualidad, la de que el inversor ejercite su derecho de reventa, la sociedad debería producir

un desembolso futuro por el importe de la recompra, pero en contrapartida recibiría los bienes

recomprados, de tal manera que no se produce el desfase patrimonial que se pretende cubrir

con provisiones, rebajando la base imponible.”

No creemos que haya dudas de que para la Abogacía del Estado del Tribunal

Supremo nos hallamos ante operaciones netamente mercantiles. En efecto, se trata de

operaciones de compra y venta con pacto de retrocesión, o por ventas a terceros o por

recompra, opcional para el adquirente. Por lo tanto, no estamos ante unas

provisiones y sí ante unas previsiones. Y siempre, claro está, ante operaciones de

tráfico mercantil.

Por sus importantes consecuencias hay que mencionar también la sentencia de

la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª Bis,

dictadas el 5 de febrero de 2010 y la de 13 de diciembre de 2010 de la Sección Cuarta

de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que confirma la anterior. En ellas se

establece que "Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por

Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso

cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos

suscritos en el ámbito de dicha actividad, se regulan por dicha legislación y por las

disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la

voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad, la legislación general de

consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa, fue objeto de desarrollo

complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ,

derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la

protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del

precio”

24

Hemos de precisar que la sentencia citada resolvía exclusivamente el recurso

contencioso-administrativo número 93/2008 interpuesto por afectados de Forum

Filatélico, S.A. No obstante, la Sala anticipaba el criterio que posteriormente

mantendría la propia Audiencia Nacional sobre las futuras reclamaciones derivadas

de los sucesivos recursos que presumiblemente irían llegando al tribunal,

independientemente de que los recurrentes fueran clientes de Forum Filatélico o de

AFINSA.

A este respecto, la sentencia de referencia declara: “Sin embargo, las mismas

actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos

cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sellos y precio,

añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que

constituían su oferta, fuera la captación de fondos reembolsables del público, siendo obligado

recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse en sus propios

términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que

tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de

la voluntad de las partes definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la

legislación financiera”.

Así y de acuerdo con lo que dijo la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de

febrero de 2010 –la cita es literal– “(…) En el supuesto enjuiciado, (…) Afinsa sólo estaban

sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el

Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente

establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el

mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto

principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una

especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su

oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este

punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y

conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas

desarrollaban en el mercado, una actuación comercial sujeta a la autonomía de la

25

voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena

a la legislación financiera.”

Así las cosas, es necesario destacar que, al basarse las posteriores sentencias en

el argumento fundamental de la de 5 de febrero de 2010, todos los recursos que han

llegado a la Audiencia Nacional se han resuelto, efectivamente, en el sentido de

sentar la naturaleza mercantil de la actividad desarrollada por AFINSA.

5.3. Además de las anteriores decisiones y en un rango de importancia no

menor que ellas, son de resaltar y hacerlo con trazo grueso, los pronunciamientos

judiciales de las Audiencias Provinciales que han intervenido en procedimientos

asuntos referidos a AFINSA, en los cuales ha sido premisa básica la determinación

de la naturaleza jurídica de los contratos por AFINSA con sus clientes.

Pues bien, en todos los supuestos, en todos sin excepción y de manera

unánime, se ha fallado que los contratos eran y son mercantiles. E incluso ha habido

alguno en los que se dice que se trata de contratos meramente civiles. He aquí, a

continuación, las sentencias invocadas.

Sentencia número 616/2006, de 22 de diciembre –Recurso de Apelación

número 216/2006–, de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid. Dice así:

“La relación jurídica en la que se ubica la citada cláusula contempla y regula las obligaciones

asumidas por los contratantes, ostentando el allí designado como mandante la titularidad de

los valores filatélicos que se adquirían en su nombre y por su cuenta... y la legitimación para

el percibo de las cantidades obtenidas con su venta a consecuencia de la gestión de venta

encomendada, que tenía señalada fecha fija y determinada (…) señalando igualmente que de

dichas cantidades a entregar se podrían descontar las entregas a cuenta obtenidas por el

mandante con anterioridad (…)”

Y sigue: “De igual forma se infiere de lo anterior que los valores filatélicos comprados

con capital del causante por la comisionista pasaron a formar parte integrante del patrimonio

del mandante (...)”

26

Pero dice algo más: “(…) y que no es otra cosa que la efectiva venta de los valores

filatélicos de los que únicamente era titular, tanto en vida como al momento de su

fallecimiento, el causante. En efecto, la comisión de venta encomendada, que pretendía obtener

una diferencia de beneficio a favor del mandante entre lo entregado para la compra de los

valores filatélicos y el saldo final resultante de la venta con el incremento correspondiente al

capital inicial invertido en la compra, lleva implícita la venta en nombre del mandante, único

titular de los valores, circunstancia por la que al hallarse aquellos integrados en el patrimonio

del causante, la posible disposición de los mismos para después de su muerte tan solo puede

ser entendida (…)”.

Y termina de este modo: “La anterior interpretación, correctamente recogida en la

resolución recurrida, es consecuente con lo dispuesto en el artículo 1.281 del CC (…)”

En el siguiente capítulo, que dedicaremos a definir la naturaleza jurídica de los

contratos y, al tiempo, ya lo anticipamos, desmontar la tesis equivocada y hasta

empecinada de los peritos, haremos cita de más resoluciones judiciales que nos

sirven de sustento argumental. Por ahora, baste con reseñar alguna resolución más.

Por ejemplo, la número 151/2006, de 30 de octubre (ARP 2006/678) pronunciada por

la Audiencia Provincial de Burgos y que si bien se derivaba de un asunto que conoció

la jurisdicción penal, analiza los documentos suscritos al respecto y declara que “(…)

la denunciada, a través de un comercial de la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES,

S.A.…. interesa operar en el mercado de valores filatélicos, y el día XXX firmó los siguientes

documentos:

Primero. El mandato de compra número… por el que se le adjudicó el lote de valores

filatélicos que consta en el contrato de compra nº (…) de fecha 8.04.2002, por un importe de

30.056,06. En el mismo acto firmó el contrato de depósito en virtud del cual los lotes

filatélicos quedaron en poder de la mercantil.

Segundo.- El mandato de compra nº (…) por el que se le adjudicó el lote de valores

filatélicos que constan en el contrato de compra nº (…) por importe de 120.204,42, dejándolo

igualmente en depósito”.

27

Por tanto, la Audiencia de Burgos da plena eficacia a ambos contratos en los

propios términos que habían sido suscritos en su naturaleza civil.

Otro hecho que acredita la naturaleza mercantil, es la sujeción al IVA de la

compra y venta de valores filatélicos. A este respecto, la sentencia de la Audiencia

Provincial de Pontevedra –Sección 6ª–, de 12 de julio de 2006, en su Fundamento de

Derecho segundo dice que “Es cuestión pacífica y, desde luego, aceptada por el

demandante, que las operaciones de que se trata (compra y reventa de valores filatélicos)

vienen sujetas a la repercusión de aquel impuesto”.

La claridad del razonamiento que incluye la propia sentencia impugnada

merece su trascripción literal: “Lo primero que ha de destacarse es que lo que resulta

evidente, tal y como se deriva de la normativa del IVA y de la naturaleza de la operación

pactada, venta y recompra de valores filatélicos, es que estamos ante una operación de

inversión en valores filatélicos que se adquieren y revenden sujeta al Régimen Especial de los

Bienes Usados, Objetos de Arte, Antigüedades y Objetos de Colección (arts. 135 a 139 del

Título IX, Cap. V de la Ley del IVA 37/1992, de 28 de Diciembre) por lo que tanto la compra

como la venta de dichos valores genera un IVA a calcular y liquidar conforme a lo prevenido

en dicha norma (…)”

A estas sentencias habría que sumar la de 28 de Septiembre de 2004 –número

284/2004–, de la Audiencia Provincial de Algeciras, Sección 7ª, que se pronuncia en

igual sentido.

II. SOBRE LOS CONTRATOS

1. Los contratos según los peritos, el señor Limón y la señora Rojo

1.1. Aunque ya lo hemos dicho antes, reiteramos nuestra discrepancia con las

conclusiones del informe pericial en relación con los contratos. Las tesis del señor

Limón y de la señora Rojo nada tienen que ver con literalidad de los mismos, con lo

que es una correcta calificación legal, con las opiniones doctrinales y de organismos

competentes y, lo que es peor de todo, pues conocían las sentencias, con el criterio

sentado por nuestros tribunales.

28

1.2. En el mencionado informe, las referencias y opiniones respecto a los

contratos son éstas:

a) “Todos tienen una estructura formal en la que muestran un negocio o negocios

distintos a lo realmente querido por las partes (…)”;

b) ”Formalmente se estipula una mediación o compraventa de valores filatélicos con

compromiso de recompra o comisión de venta de dichos valores filatélicos por parte de

AFINSA, cuando lo realmente querido es: Para el mandante o inversor, la colocación rentable

y sin riesgo alguno de un capital en el que se le garantiza de antemano una rentabilidad en un

plazo determinado. Para AFINSA, una captación masiva de fondos líquidos reembolsables

imprescindibles para el mantenimiento de su negocio.”

Incierto. Lo que los adquirentes recibían a cambio de la entrega de dinero eran

los sellos que aceptaban para el fin comprometido en contrato. Así está acreditado en

los miles de contratos firmados y en vigor a la fecha de la intervención de AFINSA.

También en todos los justificantes de la compañía propios de su actividad comercial.

No hay duda, pues, al estar probado, que los adquirentes recibían

efectivamente sellos. Que esos sellos, o bien eran retirados y obraban en el domicilio

de los adquirentes, o bien se depositaban en AFINSA. Que las cantidades que

percibían los adquirentes, se correspondía con lo acordado en los propios contratos

y que, obviamente, era la venta de sus sellos.

2. Los contratos según los tribunales

2.1. Lo decíamos líneas más arribas. Los dos peritos de la AEAT prescinden de

la literalidad de los contratos y de las operaciones realizadas, para sostener una

teórica simulación que no se ha probado y, es más, que ha sido descartada por los

tribunales en las múltiples sentencias dictadas.

2.2. Estas son las sentencias de referencia obligada.

29

–Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 289/2012, de

17 de octubre. Esto es lo que dice:

“Los términos de contrato en el caso presente expresan con claridad su objeto, y

no cabe alterar la calificación que corresponde con arreglo a dichos términos acudiendo

al supuesto interés de cada parte a la hora de suscribirlo. La calificación no depende de

los móviles internos de cada una de las partes. El que los clientes se desentiendan de los

sellos y solo busquen a rentabilidad, lo cual es perfectamente lícito en cualquier

adquisición, sea del tipo de bienes que sea y no desvirtúa su naturaleza, no supone que

el objeto del contrato no sea la adquisición de valores filatélicos y mucho menos que, en

función de esa esperada rentabilidad, el contrato pase a transformarse en un depósito

irregular de dinero, lo que supone dar un salto en el vacío para prescindir total y

absolutamente de los términos contractuales. Otro tanto sucede con el interés de Afinsa

en captar el ahorro de sus clientes” (folios 17-18)

Más: “Los adquirentes de lotes filatélicos pueden servirse instrumentalmente de

los mismos para obtener una rentabilidad en virtud del compromiso de ulterior

adquisición asumido por Afinsa, como puede suceder con otros adquirentes de bienes,

pero ese interés no transforma la causa del contrato, ni conduce a forzadas

interpretaciones que, sobre la base de móviles o intenciones no incorporadas a aquél, den

lugar a una calificación distinta de lo que en términos claros, precisos y comprensibles

quedó reflejado en dichos contratos” (2º párrafo, folio 20).

Continúa: “De igual modo, la utilización de estos contratos por parte de Afinsa

para la captación de capital ajeno de cara a su propio desarrollo negocial no transforma

la causa del contrato. La actividad que desarrolle Afinsa por medio de esos contratos

puede ser la que sea, incluso ilícita o delictiva, pero ello no transforma la adquisición de

sellos en depósitos de dinero a plazo (3º párrafo, folio 20).”

Y concluye: “Por lo demás, la forma en la que Afinsa desarrollase su actividad,

la forma en la que contabilizase sus operaciones, la manera en la que custodiase los

sellos, la falta de una adecuada individualización de los lotes en determinados casos o el

procedimiento que emplease para cumplir su obligación de recompra no altera lo que los

30

contratos claramente establecen. Lo mismo que no altera la naturaleza del contrato el

hecho de que los clientes viesen o no los sellos, o tuviesen o no interés en ellos, o que les

guiase la obtención de una rentabilidad.”

–Sentencia Audiencia Provincial Madrid, número 304/2012, de 19 de

octubre, que resuelve el recurso de apelación contra el auto de liquidación de

AFINSA. En ella se dice: “La mecánica de las operaciones de Afinsa no responde a la

figura contractual del préstamo con interés sino a otro tipo de operación mercantil

compleja, que inicialmente fue atípica, que fue luego parcialmente contemplada en la ley

(DA 4ª Ley 35/03) y resultó finalmente regulada como operación no financiera, por la

Ley 43/2007, de 13 de diciembre, que contempla las relaciones jurídicas entre los

consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una

actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera,

comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte,…) con oferta de devolución

posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o

una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe” (folios

19-20).

Pero dice más. Esto: “La Sala de lo Contencioso Administrativo del TS,

Sección 4ª, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la actividades de sociedades como

FORUM y AFINSA y su marco regulador en sus sentencias de 9 y 13 de diciembre de

2010 y de 27 de junio y 3 de julio de 2012, concluyendo que el objeto de los contratos no

era la captación de fondos reembolsables. (…) Las mismas actuaban en el mercado de

bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal

venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie

de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta

fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este

punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos.

(Folio 21)

–Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre

de 2010, anteriormente citada. En ella, en relación a los contratos, de manera

31

concluyente afirma “que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no

muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y

otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de

instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa

para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la

sociedad la gestión de venta de los mismos o en el caso de no efectuarse se pactaba la posterior

recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien, estas operaciones no

encajan en las propias en el mercado de valores porque los sellos no tienen esa condición ni las

sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y,

que además tenían un neto carácter de contrato mercantil (FJ 5º) FORUM y AFINSA no

realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público, sino una

actividad sometida al Código de Comercio y al Código Civil, y desde la aprobación de la Ley

35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición

adicional cuarta de la misma. (…) Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y

sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de

servicios financieros” (FJ 6º).

2.3. Pese a la sorprendente actitud de los dos peritos –el asombro obedece al

desprecio que sienten por las decisiones de nuestros tribunales–, es patente que

AFINSA no realizaba operaciones financieras y por tanto, no remuneraba

imposiciones.

Como es sabido o debería saberse, la inversión no tiene por qué cifrarse en

activos del mercado financiero, sino que puede consistir y de hecho sucede, una

actividad mercantil.

La adquisición de bienes, fueran utilizados o no por el adquirente, que luego

vendía, obteniendo un beneficio en el total de ambas operaciones, generaba una

rentabilidad que, conforme han dicho los tribunales, no necesariamente hay que

calificar de acto financiero.

32

Las diferencias en la composición de un patrimonio suponen, como

fiscalmente está establecido con lógica, incrementos y disminuciones en ese

patrimonio, que sólo se configuran como operaciones asimilables a las financieras,

respecto de su tratamiento fiscal, cuando las leyes tributarias consideran los

productos como rendimientos del capital mobiliario y obligan a practicar la

correspondiente retención.

Téngase en cuenta que los motivos que pueden mover a una persona a

celebrar un contrato y, entre ellos, el de obtener una rentabilidad –concepto que no

puede limitarse a la actividad financiera– no son los configuradores de la naturaleza

jurídica del contrato, puesto que son distintos para cada parte.

Conceptos como inversión o rentabilidad no agotan su eficacia en el mundo

financiero, sino que son aplicables a toda actividad humana. Por ello, sólo cuando en

las operaciones de que se trate concurran los requisitos que las Leyes reguladoras de

las actividades financieras establecen, podrá decirse que estamos ante actividades

financieras y contratos celebrados en este ámbito, pero no en supuestos diferentes o

contrarios.

Como bien señala el Consejo de Estado, “las sumas que los clientes (…)

entregaban a la empresa lo eran en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad

adquirían, esto es, constituían la contraprestación pactada a cambio de la propiedad de los

sellos, sin que la expectativa de su revalorización convirtiera la actividad en financiera”.

Es evidente que los términos de los contratos suscritos entre AFINSA y sus

numerosos clientes eran claros y no dejaban duda alguna sobre la intención de los

contratantes. Según declara la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, la actividad

realizada por AFINSA no era otra sino “la comercialización de sellos como bienes

tangibles con un compromiso cierto de revalorización (…)”

A esto se suma que AFINSA tenía más de 25 años, lo cual significa que los

actos anteriores, los coetáneos y los posteriores a los contratos, evidencian que la

33

intención de las partes era la que se enmarcaba en la actividad de AFINSA de

comercializar sellos. No otra distinta.

2.4. Queremos concluir este apartado, dedicando unas breves consideraciones

a las insinuaciones de simulación contractual que los peritos lanzan a propósito,

precisamente de los contratos entre AFINSA y sus clientes.

Pues bien, aparte de la gratuidad del juicio, nada mejor que acudir a la

sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 289/2012, de 17 de octubre y en

concreto al razonamiento 3.2., cuando afirma que “En cuanto a la existencia de

simulación relativa: El entramado de alegaciones sobre distintos intereses de las partes

se acaba mezclando en el discurso argumental de la administración concursal con la

existencia de un negocio simulado, con simulación relativa. Sin embargo, el negocio

simulado requiere un acuerdo simulatorio entre las partes del contrato por el que se

establece que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en la realidad,

al margen de un fin o engaño a los terceros extraños al acto. Pretender derivar de los

fines individuales de las partes un acuerdo simulatorio por el cual en realidad lo que se

constituye es un depósito a plazo carece de consistencia alguna. La actividad que

desarrolle Afinsa, incluso ilícita, no altera la naturaleza del negocio celebrado ni

representa acuerdo simulatorio alguno. Esa actuación de Afinsa en todo caso supondría

una reserva mental que no determina la existencia de acuerdo simulatorio. Por supuesto

la inversión en sellos que realizan los clientes con el compromiso de una revalorización

tampoco representa tal acuerdo simulatorio, que, no olvidemos, requeriría una

divergencia consciente y querida por ambas partes para disfrazar como inversión en

sellos un depósito a plazo (…) En definitiva, ni concurre una intención común de

simular un negocio jurídico, ni el particular interés de los inversores en obtener una

ganancia derivada de la comercialización de sellos determina la existencia de ningún

acuerdo simulatorio”

La sentencia citada coincide con la que previamente –el 12 de marzo de 2010–

había dictado la Audiencia Provincial en el recurso 22/2010, donde al resolver un

supuesto derecho de separación referido al procedimiento concursal de FORUM

34

FILATELICO señalaba que: “La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la

simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-

, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o

disimulado- (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001); y, asimismo, ha manifestado que la

nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa, no priva per se, de eficacia

jurídica al contrato disimulado si responde a una causa verdadera y lícita (sentencias de 2 de

noviembre de 1999, 18 de marzo de 2008 y 4 de mayo de 2009, entre otras muchas).

También dijo: “Por otra parte, también es doctrina reiterada que la prueba de la

simulación incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio

de 2008), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008, entre otras, tras

poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el

natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la

simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan

que:"la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se

configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no

ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación

con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han

tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de

sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la

operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica

del adquirente, etc. (Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003)". En el

supuesto enjuiciado, no se ha aportado prueba alguna de la simulación, como es lógico, al no

haber sido pretendida por ninguna de las partes.”

Y, por cierto, si ambos peritos, por sí, o por inducción, tuvieran la tentación de

acudir a la tesis del negocio indirecto que fue la que la AEAT mantuvo en el recurso

de apelación ante la AP Madrid, cuando dijo que la finalidad económico-social no era

otra que la de conseguir un dinero irregular a plazo, he aquí como la Audiencia

Provincial de Madrid despachó la cuestión: “situados en estas coordenadas, la falta de un

interés común perseguido por ambas partes distinto al que se refleja en los contratos, según se

señaló en anteriores líneas, priva de sustancia al argumento”.

35

III. SOBRE LA ERRÓNEA TESIS CONTABLE DE LOS PERITOS

1. Introducción.

1.1. Según los peritos –teoría que no es suya sino que es la misma que sostuvo

la inspectora de la AEAT y que, a su vez, se reproduce en la querella del Ministerio

Fiscal– las ventas de sellos no serían tales ventas, sino “préstamos” recibidos de los

clientes. De este modo, según los peritos, las empresas nunca tendrían ingresos por

ventas; sólo gastos. Además, también según ellos, al contabilizar en el pasivo los

“prestamos” recibidos, la situación sería de quiebra absoluta.

Como punto de partida quizá haya que recordar que, como es sabido y dicen

sus directivos, a la AEAT no le corresponde realizar funciones de supervisión y

control distintas a la encaminada a su regularización tributaria. Efectivamente, esa es

su función. Por consiguiente, en el ejercicio de sus competencias, la AEAT podrá

analizar si, conforme a la normativa tributaria, los rendimientos que satisface

AFINSA pueden ser calificados de rendimientos del capital mobiliario o como

ganancias patrimoniales, al objeto de practicar, en su caso, la regularización

tributaria que proceda.

Así, dentro de este ámbito competencial es como hay que entender las

consultas 1923-04 y V1879-05 de la Dirección General de Tributos cuando considera

que dichos rendimientos deben ser considerados como rendimientos del capital

mobiliario.

1.2. Ahora bien, lo que no puede hacer la AEAT es modificar y menos a

capricho, la naturaleza jurídica de una actividad, pues esa calificación se establece

con arreglo a normas sustantivas, ajenas a las tributarias. Es criterio jurisprudencial

reiterado que “si la Ley Fiscal no altera la Ley sustantiva, el régimen de tributación ha de

partir, ineludiblemente, de los negocios jurídicos e instituciones propios del Derecho

sustantivo, tal y como estén en él configurados”. Sirva por todas, la sentencia del

Tribunal Supremo de de 11 de Abril de 1995.

No sólo en términos de seguridad jurídica sino de mera lógica jurídica, es

impensable que una sociedad tenga la consideración de no financiera para la CNMV

36

o el Banco de España, y no lo sea para la AEAT o, lo que es más llamativo, para unos

peritos pertenecientes a ella. Mas es particularmente grave que esto suceda entre

organismos a los que la ley 44/2002 –Disposición Adicional Segunda 3– exige

cooperación para armonizar los criterios de supervisión de las entidades financieras.

Al respecto, es oportuno recordar que el Tribunal de Cuentas emitió un

informe, de fecha 27 de febrero de 2007, en el que afirma –páginas 186 y siguientes–

que la coordinación de los organismos supervisores con la AEAT ha sido

“prácticamente inexistente” y la colaboración en materia de supervisión

“prácticamente nula”. Si se desea la lectura literal e integra, nos remitimos a la

página web del Tribunal de Cuentas (www.tcu.es)

En sentido, recuérdese que en el año 1997 la AEAT llevó a cabo una inspección

tributaria a AFINSA, en la que, salvo la pertinente regularización tributaria, ninguna

otra cuestión se planteó. Sin embargo, en el año 2005, de forma sorpresiva, la AEAT

cambio de criterio, considerando financiera la actividad de AFINSA. Fue al

reelaborar la contabilidad de la empresa y hacerlo con este criterio de “actividad

financiera”, cuando apreció los “indicios de delito” para acto seguido poner las

actuaciones en conocimiento de la Fiscalía y de este modo, iniciar la socorrida pero

errónea “tesis financiera”.

1.3. Basándose, precisamente, en esta “tesis financiera”, la querella contra

AFINSA cita expresamente dos consultas: la del Instituto de Contabilidad y

Auditoria de Cuentas –ICAC–, del año 1991, y que AFINSA hizo a la Dirección

General de Tributos –DGT–, del año 1996. Ambas son incorporadas por los peritos a

su informe.

Antes de entrar en su análisis, cosa que haremos a continuación, conviene

formular las siguientes precisiones:

a) Que una consulta del ICAC carece de valor normativo, pues, según la

Disposición Adicional Décima, punto 3, del R.D.1636/1990, por el que se aprueba el

Reglamento de desarrollo de la Ley de Auditoria de Cuentas, la contestación a una

consulta sólo tiene “carácter de mera información”;

37

b) Que tampoco tiene valor normativo una consulta de la DGT, pues, según el

artículo 89.4 de la Ley 50/2003, General Tributaria, tiene mero “carácter informativo”;

c) Que ni quien consulta ni, por supuesto, los Tribunales, están obligados a

ajustarse a la misma;

d) Que el criterio expresado en la contestación a la consulta no es fuente de

infracción para quien no lo siga, según sentencia del Tribunal Supremo de 5 de

marzo de 1993;

e) Que las dos consultas ya eran conocidas en las anteriores inspecciones

tributarias realizadas a AFINSA y, por tanto, si entonces no tuvieron incidencia

alguna es porque a ninguno de los inspectores se le ocurrió realizar la interpretación

–a nuestro juicio, deliberadamente equivocada– que, años más tarde, haría la

inspectora doña Teresa Yábar.

2. La consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas

2.1. En la querella interpuesta por la Fiscalía contra AFINSA se afirma y es

literal, que “En realidad, tal como señalaba el Instituto de Contabilidad y Auditoria Contable

(ICAC) en la Consulta nº 7 publicada en el BOICAC, número 6, de Julio de 1991, la

adquisición de activos con pacto de retrocesión no opcional debe considerarse como un

auténtico préstamo del cliente al vendedor –la entidad – y, cualquiera que sea la forma

jurídica que revista la operación, el fondo económico debe prevalecer siempre a los efectos de

respetar el principio de imagen fiel del patrimonio, por lo que estas operaciones debieron

contabilizarse como tales préstamos.”

2.2. El contenido íntegro de esta consulta del ICAC y que pasamos a examinar,

es éste:

Consulta: Sobre la forma de contabilizar una cesión temporal de activos financieros o

adquisiciones de activos con pacto de retrocesión no opcional.

Respuesta: La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con pacto de

retrocesión no opcional, es una operación que se entiende que nace el día de su desembolso y

vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el cedente de los mismos

38

valores cedidos u otros de la misma clase. Teniendo en cuenta que las cuentas anuales deben

mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la

empresa, el fondo económico de la operación descrita debe prevalecer a efectos de registro

contable sobre la forma jurídica que dicha operación revista; por lo tanto, debe considerarse

que el comprador de los títulos concede un préstamo al vendedor de los mismos,

produciéndose por los intereses devengados de los títulos o créditos iniciales la retribución del

préstamo concedido, además de la conseguida por la diferencia del precio de recompra de los

activos y el precio de adquisición. En consecuencia, tal operación debería registrarse por parte

del comprador como la concesión de un crédito; debiendo además proporcionar información en

la memoria sobre la operación. Esta contestación debe entenderse sin perjuicio de futuros

desarrollos normativos en materia de contabilidad.

2.3. La interpretación que hizo la inspectora de la AEAT, la señora Yábar y

que fue asumida por los fiscales y también por los peritos en el informe presentado,

contiene tantos y tan manifiestos errores que, en realidad, no puede hablarse de una

interpretación razonable de las normas contables, sino, muy al contrario, como

intentaremos demostrar, de una exégesis absurda, fruto de un desconocimiento

inexcusable. He aquí, en nuestra opinión, la cadena de errores.

2.4. Primer error. Aplicación a una actividad comercial de una norma contable

dirigida exclusivamente a entidades financieras. Ciertamente, la interpretación de

esta consulta resulta difícil al contravenir lo preceptuado en la Disposición Adicional

Décima, punto 2, del R.D. 1636/1990, pues no menciona los antecedentes y

circunstancias necesarias para formar un juicio correcto. Por eso, para entender y

aplicar correctamente esta consulta, una persona avezada en materia contable deberá

determinar previamente el ámbito al que está dirigida, que, como veremos, no es otro

que el financiero.

En el ámbito financiero, el establecimiento y modificación de normas contables

corresponde a las autoridades financieras del país. El artículo 48 de la Ley 26/1988,

de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y el artículo 86 de la Ley

24/1988, del Mercado de Valores, facultan al ministro de Economía y Hacienda para

39

establecer y modificar las normas contables relativas a los sujetos y entidades que

intervienen en el sector financiero.

Mediante Órdenes Ministeriales de 31 de marzo de 1989 y 26 de julio de 1989,

el ministro de Economía y Hacienda encomienda tales facultades al Banco de España

y a la CNMV, respectivamente. En su virtud, el Banco de España dictó la Circular

4/1991, de 14 de Junio (BOE del 27/06/1991) y la CNMV la Circular 5/1990, de 28 de

Noviembre (BOE del 05/12/1990). Ambas circulares sí constituyen normas de

obligado cumplimiento para las entidades financieras a las que van dirigidas.

En concreto, la norma 3ª, punto 6, de la Circular 5/1990, de la CNMV,

establece:”La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con pacto de

retrocesión no opcional, es una operación que, a efectos contables, se entiende que nace el día

de su desembolso y vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el

cedente de los mismos valores cedidos u otros de la misma clase.”

Observemos que la consulta del ICAC se inicia con una redacción idéntica a lo

subrayado de este precepto. A continuación, se refiere al tratamiento contable que ha

de tener una adquisición o cesión temporal de activos financieros con pacto de

retrocesión no opcional. Naturalmente, este tratamiento coincide con lo establecido

por las reglas contables dictadas por la CNMV y el Banco de España para las

entidades financieras.

En síntesis, estas disposiciones lo que disponen es que dicha operación debe

considerarse como una financiación –préstamo– recibida por el cedente de los activos

financieros.

Es obvio, pues, que la consulta del ICAC versa sobre normas contables

aplicables a entidades financieras y no para operaciones de tráfico comercial

mercantil.

2.5. Segundo error. La segunda equivocación es la consideración de los sellos

como valores negociables, activos financieros o títulos-valores.

40

Como hemos visto, en la consulta se habla indistintamente de activos

financieros, títulos o valores. Al no estar definidos legalmente, todos estos conceptos

se han venido utilizando con similar acepción o significado. Además, en la Base de

Datos de consultas contables del ICAC –véase la web del ICAC: www.icac.meh.es–,

esta consulta figura clasificada en el apartado de “valores negociables”, al que se

refiere la Norma de Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad.

Lo cual evidencia que la consulta del ICAC no se refiere a cualquier tipo de

activos, sino sólo a los activos de tipo financiero. Por tanto, habrá que examinar si los

sellos merecen tal consideración. Al respecto, en un escrito de 14 de marzo de 2002

dirigido al presidente de ADICAE, la CNMV dice lo siguiente:

“En la enumeración de detalle de valores negociables que se recoge en dicho artículo no

se incluyen los sellos, ni ningún otro bien tangible; tampoco pueden ser incluidos en su

definición general o de cierre ya que estos bienes no pueden considerarse derechos de

contenido patrimonial que por su consideración jurídica propia y régimen de transmisión sea

susceptible de tráfico generalizado o impersonal en un mercado de índole financiera”.

“Además la consideración de los sellos como valores negociables conduciría a la

insostenible conclusión de que habría que abrirse expediente sancionador al emisor y a sus

colocadores (Correos y Telégrafos, S.A. y Altadis, S.A.)”

La CNMV deja claro, pues, que los sellos no pueden ser considerados como

valores negociables. Pero, por si esto no fuera suficiente, que lo es, la CNMV da un

paso más al negar el carácter financiero a los contratos y entre el pacto de recompra.

Dice así: “2. Tampoco cabe considerar los contratos mediante los que se formalizan este tipo

de negocios entre ninguno de los instrumentos financieros del citado artículo 2 de la Ley del

Mercado de Valores, ya que estos contratos no son objeto de negociación en ningún mercado

secundario de valores, tal y como este se define en los apartados 1 y 4 del artículo 31 de la Ley

del Mercado de Valores, ni en ellos se contempla la existencia de ningún subyacente.”

Las conclusiones de este escrito de la CNMV, anterior a la intervención de

AFINSA, fueron ratificadas en el informe de 22 de junio de 2007, elaborado por sus

servicios jurídicos a propósito de los procedimientos de reclamación de

41

responsabilidad patrimonial contra la CNMV por parte de afectados de la

intervención de Forum y AFINSA. En ese documento, esto es lo que, literalmente, se

dice: “La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la legislación del mercado de

valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni de instrumento financiero

del artículo 2 de la Ley 24/1988, tampoco tiene acomodo en las entidades desarrolladas por las

Instituciones de Inversión Colectiva”.

De nuevo es preciso recordar que esta misma calificación ha sido refrendada

por decisiones judiciales que no dejan lugar a la duda: los sellos no son ni pueden ser

calificados, como instrumentos financieros o valores negociables.

2.6. Tercer error. No menos inexacto es la calificación del pacto de retrocesión

como no opcional. Veamos el porqué del traspié.

En una operación en la que intervienen dos partes, comprador y vendedor,

una o ambas pueden comprometerse en la recompra. En el primer caso, el pacto de

recompra es obligatorio para el vendedor y opcional para el comprador. En el

segundo, la recompra es obligatoria para las dos partes. Sólo en este segundo caso,

conforme a las normas contables, puede considerarse el pacto de retrocesión como no

opcional.

En los contratos de AFINSA con sus clientes, el compromiso de recompra se

configura como una opción para el comprador. Sin embargo, de manera aún

inexplicable, la inspectora de la AEAT, señora Yábar, el propio Ministerio Fiscal y

ahora los peritos de la AEAT, entienden que el pacto de retrocesión es no opcional

porque AFINSA está obligada a la recompra. Esta tesis, de efectos demoledores para

la empresa y sus clientes, constituye un error clamoroso por contravenir las normas

contables reguladoras de la materia.

Es cierto que ni el Código de Comercio ni el Plan General de Contabilidad

contienen una regulación específica para este tipo de operaciones, pues son propias

de entidades financieras. Mas no lo es menos que ese vacio ha de suplirse acudiendo

a normas contables dirigidas a entidades financieras. En concreto, a la Circular

4/1991, de 14 de junio (BOE de 27/06/1991), del Banco de España.

42

Esta Circular, se dedica la Norma Decimocuarta a las cesiones temporales de

activos financieros. En el segundo párrafo del punto 1., puede leerse que “A los

efectos de esta Circular, se considerará pacto de retrocesión no opcional, sea cual sea su forma

instrumental, aquella operación por la que vendedor y comprador queden comprometidos a

la recompra por el primero de los mismos títulos o efectos cedidos, u otros tantos de la misma

clase.”

El precepto es tan claro como elocuente. No obstante, si alguien aún tuviera

dudas, veamos lo que dice el punto 4: “En las cesiones con derecho de retrocesión a

ejercer por el cesionario (compraventas opcionales), éste dará de alta los activos en el balance,

según las normas de valoración que les sean aplicables. El cedente tratará la operación como

una venta, reflejando en cuentas de orden la contingencia de la eventual recompra,

valorándola al precio convenido para ésta y provisionando, en su caso, la pérdida potencial

resultante de la diferencia entre dicho valor y el de mercado”.

2.7. Aunque es obvio, hay que recordar que el cesionario es el cliente, que el

cedente es la sociedad filatélica y que la compraventa es opcional, pues la recompra

es una opción a ejercer por el primero. Y lo que es todavía más importante: la

sociedad filatélica tratará esta operación como una venta, y no como un préstamo.

Por tanto, cualquier interpretación en contra es inaceptable.

AFINSA nunca realizó captación alguna de ahorros del público. Muy al

contrario, su negocio consistía en la venta de lotes de valores filatélicos con garantía,

opcional para el cliente, de liquidez por venta a terceros de la misma y en ausencia

de comprador, por recompra de la propia compañía.

Los clientes de AFINSA compraban sellos –a la propia AFINSA o a otro de los

clientes de ella– con la idea de proceder posteriormente a su reventa, siempre que ese

fuera su deseo y obteniendo un beneficio de dicha venta.

2.8. Dicho lo cual, quizá sea oportuno hacer referencia a dos cuestiones que,

visto el corto entendimiento que de ellas contiene el informe pericial, requieren cierta

explicación. Nos referimos al concepto de intermediación y a la denominación del

beneficio obtenido por el cliente.

43

Decíamos más arriba que el cliente de AFINSA podía comprar sellos, bien

directamente a AFINSA, bien a otro cliente, actuando AFINSA como intermediario.

También señalábamos que cuando deseaba venderlos, podía hacerlo a AFINSA, a un

tercero, o quedarse con ellos y no vender.

Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA, estaba

perfectamente definido por la Ley en vigor, tantas veces citada. O sea, el cliente

celebraba un contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con

AFINSA, de tal modo que ésta, si es la que vendía los sellos, percibía el precio de los

mismos y si actuaba como un intermediario y lo que se compraba eran sellos de otro

cliente, entonces AFINSA percibía una comisión.

Al mismo tiempo, AFINSA asumía frente al cliente que compraba, el

compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, siempre que ese fuera su

deseo, en cuyo supuesto le entregaba el precio de la venta de los sellos.

Por tanto, el compromiso se desenvolvía en los siguientes términos. Primero y

esto es importante destacarlo, el cliente podía decidir quedarse con los sellos, pues no

estaba obligado a venderlos. Segundo, podía venderlos a través de AFINSA o por su

cuenta.

Sólo si el cliente decidía vender los sellos a través de AFINSA, ésta estaba

obligada a realizar dicha venta; en principio a un tercero, en cuyo caso entregaba al

cliente vendedor el precio de la venta de los sellos. Y también sólo en el caso de que

llegada la fecha de venta pactada en el contrato, si AFINSA no encontraba un

comprador de los sellos, AFINSA estaba obligada por compromiso a comprar esos

sellos al cliente y entregarle su precio.

2.9. Es evidente, por consiguiente, que no puede hablarse de que existiera un

compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y

generales. Insistimos. Sólo si el cliente decidía vender, en lugar de quedarse con los

sellos y hacerlo a través de AFINSA, en lugar de hacerlo por su cuenta y de que

AFINSA no encontrase un comprador en el mercado en la fecha fijada, AFINSA

procedería a comprar esos sellos.

44

Y una precisión más. Ni siquiera en ese supuesto podía hablarse siempre de

recompra, puesto que podía suceder que los sellos que el cliente deseaba vender no

eran los que había comprado a AFINSA.

Quede claro, pues, que el cliente no suscribía unos contrato-tipo, sino que,

formalmente y con todas las garantías, compraba unos sellos en el seno de unas

relaciones contractuales que especificaban los derechos y las obligaciones de las

partes, así como la naturaleza de la operación realizada. Como hemos dicho no pocas

veces, en la inmensa mayoría de los casos, el cliente obtenía la liquidez no por la

compra de la empresa sino por la adquisición de terceros ajenos a AFINSA.

Y si esto era así, como así era, entonces en este tipo de operaciones no es

posible hablar de ahorrador, a no ser, claro está, que se haga en sentido general, lo

mismo que se puede utilizar el término en el inversor en inmuebles, oro, arte o

cualquier otro bien tangible.

En definitiva. Digan lo que digan la señora Yábar, el digno representante del

Ministerio Fiscal y los peritos señora Rojo y señor Limón y porque así lo tienen

declarado los tribunales, AFINSA nunca tuvo, ni ofreció a sus clientes “planes de

ahorro”, ni su actividad puede calificarse de financiera.

3. La consulta de la Dirección General de Tributos (DGT)

3.1. La consulta de la DGT, de 20 de septiembre de 1996, es invocada en el

informe de los peritos en unas cuantas algunas ocasiones. Al respecto, como nota

preliminar, hay que señalar que la primera y única inspección tributaria realizada a

AFINSA concluyó el 14 de octubre de 1997, lo que significa que desde hacía más de

un año la AEAT conocía desde hacía más de un año esa consulta y que ninguna

trascendencia tuvo en la comprobación tributaria realizada.

Por cierto, tampoco la consulta aparece mencionada en los argumentos que la

Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ofrece en sus

sentencias de 1 y 22 de marzo de 2006.

45

3.2. El singular privilegio que supone el principio de auto tutela declarativa

que permite a la Hacienda pública liquidar, es decir, declarar por sí misma la

existencia y cuantía de su derecho de crédito sin necesidad de recabar la intervención

judicial, no supone la atribución a la Agencia Tributaria, ni a sus inspectores, de

competencias que la Ley atribuye a otros órganos administrativos.

Quiere esto decir que la auto tutela se predica de la Administración en general,

y no de la Hacienda pública, de modo que los funcionarios de ésta pueden y sólo a

efectos fiscales, calificar el hecho imponible, pero no hacerlo de modo que se

opongan o contradigan lo dicho por el órgano administrativo competente en el

ámbito de que se trate. Obviamente, menos con las declaraciones realizadas por

órganos judiciales en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

4. Sobre los criterios de contabilización

4.1. Si como han declarado los tribunales, la actividad desarrollada por

AFINSA no tenía carácter financiero, sino mercantil, de acuerdo con esta naturaleza

es como AFINSA hacía su contabilidad.

4.2. Las cuentas anuales de la sociedad devienen de los aproximadamente

12.000.000 millones –entonces pesetas– de registros contables de la Compañía por

cada ejercicio y que a su vez estaban soportados en los correspondientes justificantes

acreditativos de las operaciones. Un equipo de más de 20 profesionales de muy alta

cualificación era el encargado de esta tarea.

Todas las liquidaciones del impuesto sobre sociedades se presentaron en el

plazo legal. En ellas figuraban los balances y cuentas de pérdidas y ganancias que se

correspondían plenamente con los contenidos en las cuentas anuales incorporados a

los libros legalizados.

4.3. Como bien dice un informe de fecha 23 de febrero de 2007, elaborado a

este respecto los profesores Rafael Muñoz Orcera, Aurora García Domonte, Javier

Márquez Vigil y Laura Lazcano Benito de la facultad de Ciencias Económicas y

Empresariales de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE), “…no existiendo

normativa específica aplicable a las operaciones de compraventa de valores filatélicos por parte

46

de la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. esta deberá atender a la normativa

general establecida por el Plan General de Contabilidad, pudiéndose tener en cuenta como

doctrina aplicable la consulta número 1 del BOICAC número 61/marzo de 2005 y la

normativa contenida en la circular del Banco de España 4/1991. Según estos preceptos, las

operaciones de venta de bienes filatélicos propias de la actividad de la Sociedad deberán reflejar

el beneficio de dicha operación registrándose el mismo en la cuenta anual de pérdidas y

ganancias.”

4.4. Los compromisos con los clientes figuraban en la memoria como

informaciones complementarias que a su vez contribuía a que las cuentas anuales

proporcionasen la imagen fiel de AFINSA. Lógicamente, la información de los

compromisos se enuncia en sus aspectos sustanciales en aplicación del principio de

importancia relativa.

Respecto a la información que obra en las cuentas anuales es preciso destacar

que aparte de ser públicas por estar depositadas en el registro mercantil, sendas

copias se entregaban a los clientes a través de los asesores comerciales cuando lo

solicitaban. Lo normal y frecuente es que los asesores comerciales, que en muchos

casos también eran asesorías fiscales, se dirigiesen a la Compañía e hicieran consultas

técnicas sobre las cuentas anuales y su contenido. Ninguna consulta dejó de

atenderse.

4.5. Frente a lo que el informe pericial intenta trasmitir –naturalmente y a

nuestro juicio, de manera tan inexacta como parcial–, en AFINSA siempre se

respetaron los principios de información y transparencia, dando cuenta cumplida a

todo aquel que lo requería del estado de las cuentas de la sociedad y de todos sus

compromisos con terceros. A las pruebas nos remitimos al poder acreditar una

operativa que en todos sus niveles satisfizo las exigencias de quienes se relacionaban

con la compañía. En los 26 años de trabajo no hubo una sola queja o demanda por

incumplimiento de la obligación de informar o por información inadecuada o

insuficiente.

4.6. Por si no fueran suficientes los argumentos esgrimidos sobre la

razonabilidad de la aplicación de un modelo contable de carácter mercantil en contra

47

del modelo financiero propuesto por algunos, recordamos que AFINSA fue

inspeccionada en relación al Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre el Valor

Añadido y Retenciones del IRPF y por el de Rendimientos de Capital Mobiliario

(RCM).

En concreto, por lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades, repárese que

en relación con el ejercicio de 1994 se levantó el acta de inspección de 23 de julio de

1997 –acta núm. 61674770–. En dicho procedimiento se estaba cuestionando,

precisamente, la deducibilidad fiscal de la provisión que efectuaba AFINSA en

relación a sus contratos.

Pues bien, a este propósito qué menos que un par de comentarios.

El primero, que en el acta expresamente se dice “Que la situación de la

contabilidad y los registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente:

Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la

verificación por esta Inspección”. O sea, que a juicio del inspector, la contabilidad de

AFINSA sí se adaptaba al Código de Comercio.

El segundo se refiere a la provisión. En el acta de disconformidad se manifestó

que no era un gasto fiscalmente deducible. Sin embargo, en las alegaciones realizadas

a la disconformidad con la no deducibilidad de la provisión, AFINSA adjuntó la

consulta de la DGT –Dirección General de Tributos– de 20 de septiembre de 1996

para que la Oficina Técnica, en la resolución de las alegaciones resolviera en

consecuencia.

Pues bien, a estos efectos, aun cuando el ejercicio fiscal de 1994 se regía por

otra normativa del impuesto sobre Sociedades –Ley 61/1978 y RD 2631/1982–, al

invocar la DGT los principios de devengo y de correlación de ingresos y gastos, o,

mejor dicho, al ser un problema de calificación y de norma expresa aplicable, la

tributación en el impuesto sobre Sociedades con la normativa 61/1978 y la de la ley

43/1995 no debía ser divergente.

48

De esta manera, la Oficina Técnica, con pleno conocimiento de la consulta de

la DGT, podía haber seguido sus predicados y haber modificado los contenidos de

las actas de disconformidad redactadas por el actuario.

Porque, en efecto, el artículo 60.4 del Reglamento de Inspección de Tributos

(RD 939/1986) establece que si el Inspector-Jefe observarse en la propuesta de

liquidación formulada en el acta “indebida aplicación de normas jurídicas, acordará de

forma motivada iniciación del correspondiente expediente administrativo”.

Téngase en cuenta, además, que los Tribunales Económico Administrativos

pueden conocer de cuestiones no planteadas en el expediente.

Así, expresamente, se señala en el actual artículo 59 del Reglamento de

Revisión en vía administrativa –Real Decreto 520/2005–, al disponer que si el órgano

competente estima pertinente examinar y resolver cuestiones no planteadas por los

interesados, las expondrán a los personados y les concederá un plazo de 10 días para

que formulen alegaciones.

4.7. Ni la Inspección de la Agencia Tributaria, ni su Oficina Técnica, ni los

Tribunales Económicos Administrativos cuestionaron la naturaleza mercantil de las

operaciones de AFINSA. En consecuencia, tampoco su tributación. Es más, ni

siquiera se formularon tachas a la correcta formulación de su contabilidad. Haber

seguido el criterio financiero hubiera supuesto una menor tributación de más de 159

millones de euros, tal y como reconoce la actuaría doña María Teresa Yábar Sterling

en su escrito dirigido al Juzgado de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional.

En ese caso, el único argumento que tendría la entidad para sustentar la no

tributación radicaría en la contestación de la DGT de 20 de septiembre de 1996, no

vinculante para la inspección, en contra de la posición de la propia Inspección, la

Oficina Técnica y los Tribunales Económico Administrativos.

4.8. Es decir, a pesar que en dichas fechas la ley hacía mención a la discutida

interpretación económica del hecho imponible, que fue expresamente derogada por

la Ley 25/1995 de reforma de la LGT, la Inspección de los Tributos estableció que el

tratamiento tributario era el de compraventa y no el de préstamo.

49

4.9. Además de la inspección por el Impuesto sobre Sociedades, también se

inspeccionó el IVA, con la conclusión de que la venta de filatelia a terceros

devengaba este impuesto; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo.

No creemos que sea necesario resaltar que tanto el negocio como la operativa

desarrollada por AFINSA eran los mismos en ese periodo inspeccionado que en sus

últimos años, antes de la intervención judicial.

4.10. Resulta evidente que AFINSA a la hora de formular su contabilidad y las

cuentas generales de la compañía –mercantil, no financiera– se atuvo no sólo a lo que

es doctrina científica relevante sino también y sobre todo, a la ley en vigor.

Más aún. Hoy en día, después de seis años y pico, a contar desde la fecha de la

intervención de AFINSA, la naturaleza mercantil de la compañía y del negocio que

desarrollaba es algo indiscutible como criterio refrendado por todas las instituciones

competentes y organismos públicos. Por el Ejecutivo de la Nación, a través de las

manifestaciones de algunos de sus miembros autorizados. Por los tribunales, como la

Audiencia Nacional, la Audiencia Provincial de Madrid y por el Tribunal Supremo.

Y por el propio Parlamento al aprobar la Ley de Protección de los Consumidores en

la contratación de bienes con oferta de restitución el precio y que no deja lugar a

duda respecto de la naturaleza del negocio que AFINSA llevaba a cabo.

4.11. Siendo eso así, la descripción que hacen los peritos sobre la situación

patrimonial de la empresa es incorrecta.

Y lo es porque el señor Limón y la señora Rojo parten de la premisa falsa de

que el negocio de AFINSA era financiero y en lugar de contabilizar operaciones de

compraventa, en las cuentas consignan operaciones de préstamo entre la empresa y

sus clientes, en flagrante contradicción con lo que la Ley establece y los Tribunales de

Justicia dicen respecto a auténtica y única naturaleza del negocio de la empresa. No

puede ser, o no debería ser, que si una empresa es mercantil sus cuentas se formulen

como si se tratara de una empresa financiera.

50

4.12. Atendida la verdadera naturaleza de su actividad, AFINSA fue siempre

una empresa solvente, con fuerte patrimonio y con unas muy elevadas exigencias de

control y calidad en la gestión.

Lejos de lo que el informe pericial dice, AFINSA disponía de una compleja y

sofisticada operativa de gestión en la que se incluían los más modernos sistemas de

control y planificación estratégica. Como prueba de ello, ahí están los miles de

documentos que obran en la causa.

5. En relación con los auditores

5.1. En este punto y más en particular, respecto al comentario contenido en el

informe pericial sobre la sanción del auditor externo de AFINSA, o lo que es igual,

Gestynsa, nos remitimos al escrito de alegaciones de 13 de enero de 2006 y que, como

otros muchos documentos, figura entre la documentación intervenida. Referencia:

Planta 1; Caja 4; Bloque 22; página 2.

Por nuestra parte, baste con resaltar que, tal y como consta en ese informe, en

la auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2002 de AFINSA y en la redacción del

correspondiente informe, se actuó con la más estricta diligencia profesional y con

escrupuloso cumplimiento de las Normas Técnicas de Auditoria, en esa fecha

vigentes.

Y así, se obtuvieron evidencias suficientes y adecuadas mediante la realización

y evaluación de las pruebas de auditoria que se consideraron necesarias. Las

primeras, o sea, las evidencias, se recogieron, de forma más o menos explícita, en los

papeles de trabajo de la auditoria. En palabras del propio auditor, el informe de

auditoria se emitió después de obtener la evidencia necesaria y suficiente para emitir

la opinión.

5.2. Aunque sea repetirlo. En la auditoria de las cuentas anuales de AFINSA,

correspondiente al ejercicio 2002, no hay nada que pudiera calificarse de constitutivo

de la infracción grave prevista en el artículo 16.3.b) de la Ley de Auditoria de

Cuentas, según redacción dada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas

de Reforma del Sistema Financiero.

51

En el precepto dictado se dice textualmente que “el incumplimiento de las

normas de auditoria que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de

su trabajo y, por consiguiente, en su informe”.

5.3. Por lo que se refiere a la sanción impuesta al auditor, conviene hacer una

serie de precisiones:

a) Que el ICAC sancionó a la auditora por el hecho de no haberse obtenido la

evidencia suficiente y adecuada de que la operativa de AFINSA no era financiera, o

lo que es igual, por incumplimiento de las Normas Técnicas; en concreto y es lo que

se dice, porque “Los auditores no se plantearon en sus papeles de trabajo la posible

existencia de elementos de naturaleza financiera que podrían hallarse implícitos en las

operaciones realizadas por la sociedad auditada, aun cuando, tal y como se indicaba, podrían

extraerse indicios de este carácter de los documentos archivados en papeles de trabajo”; en

consecuencia, los incumplimientos que se imputan son de normas técnicas de

auditoria en materia de evidencia y trabajo realizado, pero en modo alguno se

imputa un incumplimiento de norma contable;

b) Que lo fundamental es lo que no se dice, pues, en este sentido, se afirma

categóricamente que en ningún caso el auditor sabía que eran actividades financieras

y que sabiéndolo hubiera obrado en contra de su evidencia.

c) Que tan relevante como lo anterior es la calificación infractora que da.

Según la normativa del régimen sancionador de la Ley de Auditores de Cuentas, hay

infracciones leves, graves y muy graves. En concreto, hay que tener en consideración

que es infracción muy grave –artículo 16.1. a)– “La emisión de informes de auditoria de

cuentas cuya opinión no fuese acorde con las pruebas obtenidas por el auditor en su trabajo,

siempre que hubiese mediado dolo o negligencia especialmente grave e inexcusable”. Esto es

esencial porque para que fuera posible la infracción muy grave hubiera sido

necesario que hubieran ocurrido dos hechos: Uno, que el auditor hubiera obtenido

conocimiento de que eran operaciones financieras; dos, que aun sabiéndolo, hubiera

emitido un informe permitiendo que se contabilizaran como operaciones de compra

venta. Pues bien, no es esa la conducta que ve el ICAC.

52

6. Respecto a la legalidad contable

6.1. El presente apartado está dedicado a responder a la cuestión de cómo se

contabiliza y, por consiguiente, tributa, una actividad de compraventa de bienes

tangibles donde el empresario profesional se compromete a encontrar un comprador

o bien a recomprar él mismo a un precio determinado. O sea, el caso de AFINSA.

En principio, por lo que hemos visto hasta ahora cabrían dos interpretaciones.

Una, la primera, sería entender que nos encontramos ante compra ventas e

intermediación, lo que daría lugar a que la entidad de bienes tangibles tributaría por

el Impuesto sobre Sociedades por cada venta de bienes de sus existencias y declararía

ingresos por la comisión cobrada.

Otra, la segunda, es que si se considera que se trata de una operación

financiera, entonces se entendería que a efectos contables no ha habido transmisión,

sino una cuenta de préstamo con garantía. Esto supondría que no habría que tributar

por las enajenaciones realizadas y, además, que los bienes tangibles, en aplicación del

principio contable de precio de adquisición, se registrarían por coste histórico. Esto

implicaría que, respecto a terceros, sus activos aparecerían por menos valor del de

venta, por lo que su apariencia de solvencia cara al mercado disminuiría.

6.2. El problema que se presenta en el denominado Derecho contable es que no

hay una normativa ad hoc para esta actividad o tipo de operaciones. El actual

conjunto normativo carece de una regulación expresa para la actividad de la

disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003. Ni el Código de Comercio, ni la Ley

de Sociedades Anónimas, ni el Plan General de Contabilidad aprobado por Real

Decreto 1.643/1990, de 20 de diciembre, ni las resoluciones del ICAC contienen un

tratamiento concreto.

No hay que olvidar que la normativa contable aplicable es la recogida en el

Reglamento de Auditoria de Cuentas –Disposición adicional cuarta– que establece:

“Se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos

en: a) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil; b) El Plan General de

Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que en materia

53

contable establezca, en su caso, el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) La

demás legislación que sea específicamente aplicable.”

6.3. En cuanto al Código de Comercio, éste, en su artículo 38.1.f) –según

redacción vigente al tiempo de los hechos, es decir, la de la Ley 19/1989 dispone

expresamente que “Los elementos del inmovilizado y del circulante se contabilizarán, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, por el precio de adquisición, o por el coste de

producción”. En el artículo siguiente es donde se hace referencia a las correcciones de

valor.

Por lo que se refiere a la LSA, en ella –artículos 195 y 196– se establece la

obligatoriedad de valorar tanto los elementos del activo circulante e inmovilizado

por el precio de adquisición o coste de producción.

Es más. En la Exposición de Motivos del Plan General de Contabilidad se

indica que “La imagen fiel es el corolario de aplicar sistemática y regularmente los principios

contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad económica de

las transacciones realizadas”.

Por tanto, la cuestión es que la realidad jurídica de las actividades de

comercialización de bienes tangibles consiste en la compra y venta de bienes de ese

tipo. Esto supone que, por aplicación del principio contable de precio de adquisición,

los bienes que se venden deben de salir de la contabilidad y que los bienes que se

adquieren por recompra han de figurar en su balance por el precio de la recompra y

no por el precio histórico.

6.4. Sin embargo, lo cierto es que el Código de Comercio dispone –artículo

38.2– que “En casos excepcionales se admitirá la no aplicación de estos principios”

explicándose en la memoria las razones de su no aplicación.

Es decir, es posible que en casos extraordinarios no rija el principio de precio

de adquisición o coste de producción, con lo cual cabe preguntarse si el caso de los

bienes tangibles es uno de esos supuestos donde un principio legal puede

arrinconarse. Si es así, debe justificarse la excepcionalidad.

54

6.5. Al respecto y aunque sea brevemente, referirse nuevamente la Consulta

núm. 7 del ICAC, publicada en el BOICAC número 6, de julio de 1991, en la medida

en que es el único supuesto donde expresamente se hace referencia a la compraventa

de bienes con pacto de recompra. Para evitar repeticiones nos remitimos al Apartado

III.2.2.2. del presente escrito.

Según se señala en el punto 3 de la Disposición adicional décima del

Reglamento de Auditoria de Cuentas las contestaciones a las consultas respecto a la

aplicación de la normativa aplicable “tendrá carácter de mera información y en ningún

caso constituirá un acto administrativo, no pudiendo los interesados entablar recurso alguno

contra la misma”. Es decir, formalmente, las consultas no son fuente del Derecho ni un

elemento obligatorio para la formulación de las cuentas anuales que deben realizarse

“de acuerdo con el código de comercio y demás legislación que le sea aplicable”. Art. 1.1 LAC.

Por tanto, no es un elemento válido para integrar lagunas con arreglo a la Ley.

Aunque sea en el ámbito del Derecho Tributario, con relación a las consultas

no vinculantes el Tribunal Económico-Administrativo Central, en su Resolución de

30 de abril de 1996, expresamente señala que en las consultas no vinculantes nos

encontramos ante mera información que no vincula a la Administración, de tal manera

que ésta no se encuentra obligada a ajustarse a la opinión emitida inicialmente. Por

su parte, la Audiencia Nacional advierte que las contestaciones no vinculantes no

constituyen actos administrativos sino que se trata de un mero acto informativo no

vinculante ni para el administrado ni para la Administración. (Sentencia Sala de lo

Contencioso Administrativo de 29 de julio de 1997.

6.6. La actividad de comercialización de bienes tangibles como tal, no está

regulada en ninguna norma. Una contestación a una consulta, como no puede ser de

otra manera en un Estado de Derecho donde se le imponen límites y procedimientos

a los legisladores, sólo puede ser mera información. No hay que olvidar, como señala

Vicent Chulia (Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles; Tomo VIII. Las

Cuentas Anuales de la Sociedad Anónima, Civitas, Madrid, 2000, página 81), que “En este

nuevo Derecho contable destaca sobre todo la dimensión propiamente jurídica, la validez u

obligatoriedad de las normas, que es el objeto específico de la Ciencia del Derecho, y su

55

interpretación y aplicación conforme a los artículos 1 a 7, y concordantes, del Código Civil.

Debe considerarse superada la interpretación según la cual todas las normas contables serían

técnicas, procedentes de la ciencia de la economía de la empresa y de la contabilidad

integrantes de la administración, tesis que contribuiría a aligerar el imperio de la ley. En

realidad, no existen normas técnicas en el lenguaje jurídico: sólo normas jurídicas, sean

legales o consuetudinarias”

6.7. Un segundo aspecto interesante es que los hechos de la consulta no son

idénticos a la actividad regulada en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003,

cuando según la disposición adicional décima del Reglamento de Auditoria de

Cuentas, a efectos de formular una consulta, deben constar todos los datos y

antecedentes necesarios.

En concreto, el negocio jurídico no es el mismo, ya que no hay un pacto de

retrocesión sino una opción. O el sello se vende a un tercero o se compra por el

mismo. Por tanto, en el caso de venta a un tercero se trata de una mera

intermediación y el sello no pasa a ser propiedad de la entidad comercializadora.

Este dato es esencial porque una de las señas de identidad de la actividad radica en

su actividad como intermediario por la compraventa entre dos partes.

6.8. Otra cuestión es que la consulta hace mención de que se trata de una

operación concreta, mientras que las entidades de bienes tangibles se dedican a ello de

forma profesional. Es decir, realizan una actividad habitual.

Este matiz resulta esencial, pues la disposición final primera del Real Decreto

1.643/1990, que regula el Plan General de Contabilidad, establece que “El Ministro de

Economía y Hacienda, a propuesta del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas,

aprobará, mediante Orden Ministerial, las adaptaciones sectoriales del Plan General de

Contabilidad. Estas adaptaciones sectoriales se elaborarán tomando en consideración las

características y naturaleza de las actividades del sector concreto de que se trate, adecuándose

al mismo tanto las normas y criterios de valoración como la estructura, nomenclatura y

terminología de las cuentas anuales”.

56

De esta manera, cuando el legislador identifica un sector determinado con

especialidades, las autoridades lo que deben hacer es regular éste de una manera

completa y con el instrumento adecuado. Y esta adaptación no existe para este sector.

Es necesario, pues, distinguir la aplicación de una consulta sobre una operación

en concreto hecha por cualquier empresario en su tráfico empresarial –por ejemplo,

un concesionario de coches que hace una operación de préstamo–, de aquel otro caso

donde toda la actividad, como objeto social, sea, precisamente, la de venta donde

puede haber recompra o intermediación.

En este caso, la contestación a la consulta resulta totalmente insuficiente para

regular la entera actividad de bienes tangibles, debiéndose haber regulado, en su

caso, por un plan sectorial, como ocurre con todos los sectores donde hay

especialidades. Así, se puede ver la falta de información que en la contestación a la

consulta existe, por ejemplo, con relación a los activos que se venden.

Y es precisamente con relación a los activos que se transmiten por lo que cabe

preguntarse si no sería posible, incluso, valorarlos por mercado en la contabilidad.

No hay que olvidar que el artículo 34.4 del Código de Comercio señala que “En casos

excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera

incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no

será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación,

motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación

financiera y los resultados de la empresa”.

El precepto trascrito da pie para que en casos excepcionales pueda no

aplicarse el principio de coste histórico y, en consecuencia, revalorizar un

determinado bien. Este es la opinión del profesor Vicent Chulia, (Comentario..., ob cit.,

pág. 198), de la que participa el profesor De Torres (Valores ocultos en las Cuentas

Anuales. La fiabilidad de la información contable, Civitas, Madrid, 2002. pág. 250), al

señalar que sería susceptible de no ser aplicado el principio de prudencia valorativa

si de su aplicación no resultara la imagen fiel.

57

6.9. La Consulta del ICAC expresamente señala que “Esta contestación debe

entenderse sin perjuicio de futuros desarrollos normativos en materia de contabilidad”.

Llama la atención la provisionalidad con la que el enunciado se emite. También,

naturalmente, que desde 1991 no ha existido ese desarrollo normativo, salvo que se

entienda que ese desarrollo sea, precisamente, la disposición adicional cuarta Ley

35/2003 que expresamente señala que las entidades que realizan la actividad de

compraventa de bienes tangibles no pueden realizar actividades de carácter

financiero o, lo que es igual, de captación de ahorro público.

6.10. Con relación a la cesión temporal de activos financieros, podría traerse a

colación la Circular núm. 4/1991 del Banco de España, dedicada a “Entidades de

crédito. Normas de Contabilidad y modelos de Estados Financieros”. En la Sección

Tercera, Norma Decimocuarta se mencionan las cesiones temporales de activos

financieros que, obviamente, no es aplicable a las comercializadoras de bienes

tangibles, pues ni son entidades financieras ni sus productos tienen ese carácter.

Sin embargo, sí merece la pena reseñar dos aspectos. El primero, que se

considera pacto de retrocesión no opcional “aquella operación por la que vendedor y

comprador quedan comprometidos a la recompra por el primero de los mismos títulos o efectos

cedidos”. Como se ve no se hace mención a la figura de la intermediación ni a la

recompra por otro particular, de tal manera que en principio, el supuesto de las

entidades de bienes tangible no entraría dentro del caso de la retrocesión no opcional

tal y como se define por el Banco de España.

Pero, sobre todo, el apartado 4 de dicha norma señala que en las “cesiones con

derecho de retrocesión a ejercer por el cesionario (compraventas opcionales)... el cedente

tratara la opción como venta, reflejando en cuentas de orden la contingencia de una eventual

recompra”. Por tanto, cuando el cliente tiene derecho a decidir su venta, lo que supone

quedarse con el bien tangible o vender a un tercero que no sea el cedente, parece que

la entidad debe dar la venta en la cuenta de pérdidas y ganancias.

6.11. Otro de los puntos que conviene tratar es el de la interpretación

económica de la actividad de comercialización de bienes tangibles

58

Lo hacemos, comenzando por recordar los argumentos de la Dirección

General de Tributos en relación a la contestación sobre bienes tangibles. En la

Consulta número 1.923/2004, de 21 de octubre, se dice que “Aun cuando la inversión

se estructura mediante dos contratos que implican la compra y venta de valores filatélicos, sin

embargo es preciso resaltar que la cuantía del resultado económico no parece derivarse de una

forma directa de los valores filatélicos concretos que actúan como subyacente del producto

contratado, ya que no se verá alterado como consecuencia de la fluctuación que tuvieran en el

mercado los precios de dichos bienes”.

Y se afirma también que al no depender la inversión de la variación del precio

de la filatelia durante el tiempo de la inversión, el inversor no asume “el riesgo o

incertidumbre propios o inherentes de las variaciones de valor que pudieran derivarse de la

adquisición y posterior enajenación de un determinado bien tangible”.

En definitiva y esto es lo que puede leerse, que “se trata de un producto de

inversión que no puede desglosarse en operaciones aisladas e independientes, sino que, por el

contrario, constituye una única operación financiera que, a efectos tributarios debe ser

considerada en su conjunto”.

6.12. Como hemos señalado anteriormente, la Contestación del ICAC de 1991

hace mención a que una operación de venta con pacto de retrocesión no opcional

debe contabilizarse como un préstamo, ya que “el fondo económico de la operación

descrita debe prevalecer a efectos de registro contable sobre la forma jurídica que dicha

operación revista; por lo tanto, debe considerarse que el comprador de los títulos concede un

préstamo.”

Sin embargo, lo cierto, es que al margen de lo que pudiera pensarse, esas

menciones al “fondo económico”, “naturaleza económica” o “realidad económica” de la

operación no existen ni en el Plan General Contable (RD 1643/1990) ni en la Ley de

Sociedades Anónimas ni en el Código de Comercio.

El Plan General de Contabilidad en su Exposición de Motivos señala y ya lo

hemos dicho, que “La imagen fiel es el corolario de aplicar sistemática y regularmente los

59

principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad

económica de las transacciones realizadas”.

Puede verse cómo el concepto de imagen fiel es un derivado de aplicar

principios contables donde, según se ha señalado, es fundamental el principio de

precio de adquisición. Es decir, no tiene autonomía en sí misma sino que es un

derivado de otros principios.

Sin embargo, el concepto fondo económico sí se menciona, por ejemplo, en la

Orden ECO/3614/2003 que aprueban las normas sobre los aspectos contables de las

Sociedades Cooperativas. En la exposición de motivos de esa disposición se establece

que “En cualquier caso, con objeto de que las cuentas anuales de las sociedades cooperativas

reflejen la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad,

las normas novena, décima y undécima relativas al registro contable de ingresos y gastos

consecuencia de operaciones con socios, exigen que se tenga en cuenta la verdadera naturaleza

de la operación atendiendo a su fondo económico”.

La mención de la naturaleza económica sí está en la normativa internacional y

lo estará en la normativa por venir. Concretamente la referencia al fondo económico

se puede encontrar en las Normas Internacionales de Información Financiera y

aparece recogida en un borrador del ICAC de reforma contable (Boletín de

Diciembre de 2005). Igualmente figura en varios Reglamentos de la Comisión

Europea en materia de contabilidad. De hecho, pueden verse plasmadas en el

Reglamento del Consejo 1725/2003, por el que se adoptan determinadas Normas de

Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento 1606/2002 del

Parlamento Europeo y del Consejo.

Y, desde luego, los términos “fondo económico”, “naturaleza económica” o

“realidad económica” sí son recogidos en diversas contestaciones a consultas del ICAC.

6.13. Ahora bien, centrándonos en las consultas del ICAC, en ningún momento

se hace cita de precepto jurídico alguno, cosa lógica, pues, como hemos dicho,

actualmente no existe en nuestra normativa interna.

60

El Código de Comercio lo que establece en el artículo 34.2 es que “Las cuentas

anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación

financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales”. El

ICAC, por su parte, declara que “la imagen fiel es el corolario de la aplicación sistemática y

regular de los principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la

realidad económica de las transacciones realizadas”. Véase la Consulta 5 BOICAC 49/

marzo 2002.

Es, pues, el ICAC, no el legislador, quien define la imagen fiel con arreglo a la

realidad económica. La legislación identifica la consecución de la imagen fiel con la

aplicación de la normativa vigente –Código de Comercio y LAC–.

Además, aun cuando la contabilidad tiene que reflejar la verdadera naturaleza

económica de las actividades, lo cierto es que esa naturaleza difiere en una las

normativas. Y así, por ejemplo, el profesor Marina García Tuñón –“Cuentas anuales,

auditoria externa y estructura de gobierno de la sociedad cotizada. En particular, la

posición y responsabilidad del auditor externo”, en AA.VV., Derecho de Sociedades

Anónimas Cotizadas, Tomo II, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2006, página 1.135)–

habla del dislate que supuso que una empresa española de telecomunicaciones

presentara resultados positivos conforme a la norma española mientas que con la

norma extranjera el signo fuera antitético.

Y es que, a nuestro juicio, es necesario distinguir entre el verdadero fondo

económico de una operación, del verdadero fondo económico de todo un sector o de

una actividad.

6.14. Según doctrina consolidada, en contabilidad, calificar ciertas operaciones

con arreglo al fondo económico, completando la información en la memoria, no debe

tener mayor riesgo. La memoria se configura, en ese supuesto, como el elemento

esencial de la citada operación. Se trata, al fin y al cabo, de una cuestión acotada y

cuya información se puede completar en la memoria. En este sentido, no hay que

olvidar que el artículo 34.3 del Código de Comercio establece que cuando la

aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel,

61

se suministrarán informaciones complementarias precisas para alcanzar ese

resultado.

Por poner un ejemplo que cabría en la Contestación a la consulta del ICAC

núm. 7 publicada en el BOICAC de julio de 1991. Una entidad vende un cuadro de

un pintor famoso por 100 con pacto de recompra por 110 en el plazo de un año. Esa

operación es posible contabilizarla como un préstamo por parte de los adquirentes y

los transmitentes, dando información y explicando la operación en la memoria.

Aún así, en el caso de que se contabilizara como compraventa y en la memoria

se diera la información necesaria, tampoco habría mayor inconveniente. Sobre todo,

porque en esa venta del cuadro con pacto de recompra se tendría que afrontar cómo

se tributa en el impuesto de sociedades, en el IVA y si hay que retener o no por los

intereses, cuestiones éstas que no han sido solventadas y cuya importancia es

determinante a la hora de reflejar la operación y evitar responsabilidades. Pero es un

problema acotado a una determinada operación, donde el riesgo está plenamente

identificado.

Pero cuando se habla no ya de una operación sino de una actividad empresarial

como la desarrollada por estas entidades el análisis debe ser distinto, porque se trata

de arrinconar el precio de adquisición o coste de producción como principio de todas

las cuentas anuales y eso sólo puede hacerse de forma excepcional. La traba a esa

excepcionalidad está en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 y la Ley

26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Según indicábamos anteriormente, como consecuencia de ambas normas, la

ley permite a estas entidades realizar operaciones de venta de bienes tangibles con el

compromiso de buscar compradores o, en caso contrario, adquirirlos la entidad, pero

no actividades reservadas a entidades de crédito como la captación de fondos

reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito,

préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas. No hay que

olvidar que dicha regulación se hace, según el título de la propia disposición

adicional cuarta de la Ley 35/2003, en “Protección de la clientela en relación con la

comercialización de determinados bienes”.

62

Es decir, se califica como actividad de comercialización, y no financiera, y la

norma está destinada a la protección de los consumidores. Y, como señalamos más

arriba, instituciones como la CNMV ya habían dicho que no estábamos ante una

captación de ahorro público y que la actividad de AFINSA no era financiera.

6.15. Otra cuestión, quizá la más determinante a estos efectos, es si es posible

entender que jurídicamente una ley establezca que las actividades no son financieras

de captación de ahorro en cualquier forma y contablemente, por el contrario, se

registren como un préstamo con garantía porque ese sea su fondo económico. A

nuestro juicio esta tesis es de muy difícil aceptación. La contabilidad es, al fin y al

cabo, Derecho contable, basado en normas, y que debe interpretarse con arreglo a

criterios admitidos jurídicamente.

Si el único marco jurídico aplicable a las actividades de venta de bienes

tangibles con la obligación de encontrar un comprador o asumir la entidad la

recompra, establece que no es captación de ahorro, resulta una contradicción in

terminis registrar contablemente una verdadera naturaleza económica negada por el

legislador. Esto es lo que argumenta el profesor Vicent Chulia (Comentario..., ob. cit.,

pág. 189) cuando dice que la normativa contable hace mención a que las cuentas

anuales deben formularse con arreglo a las disposiciones legales.

La frase “de conformidad con las disposiciones legales” puede interpretarse como

una referencia al ordenamiento y no necesariamente a las normas contables.

En definitiva y como señala Larenz (ob. cit., página 415), la naturaleza de las

cosas es un criterio teleológico-objetivo de interpretación, siempre que no se pueda

suponer que el legislador haya querido desdeñarla. En palabras del autor del voto

particular emitido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de

julio de 2000, “no corresponde a los Tribunales de Justicia enjuiciar la moralidad o la

justicia de la Ley, correspondiendo al Legislativo la promulgación de las Leyes, cuya finalidad,

en múltiples ocasiones, se debe más a razones de oportunidad política y económica, que a

razones de intrínseca justicia”.

63

Es más, en la Memoria de cualquier entidad debe describirse la actividad

realizada y su objeto social. Si se entiende que realiza operaciones financieras, ¿es

posible reflejar que se dedica a la compraventa o esto, más bien, sería una

tergiversación de la realidad económica?

6.16. Podemos concluir este apartado diciendo que la Ley 35/2003 no es un

marco jurídico completo, que no ha estableció ni la forma de contabilizar ni las

implicaciones en otras ramas jurídicas, como puede ser la tributaria. Pero lo que sí

dice es que estas entidades no realizan actividades de captación de ahorro del

público en cualquier forma. Por tanto, sostener que la verdadera esencia económica

de su actividad es financiera o de préstamo, es ir en contra del texto vigente. Lo dice

espléndidamente Vittorio Frosini en su obra La letra y el espíritu de la ley, cuando

escribe que la cultura jurídica contemporánea “ha aclarado que el mensaje legislativo

no es en sí mismo portador de racionalidad ordenada (...) Un mensaje, en cuanto se

destina a incidir sobre el estado de desequilibrio existente en la relación entre el

ordenamiento jurídico y la realidad social, pues ser también portador de

irracionalidad y de ulterior desorden, porque conduce a una situación nueva basada

en una fractura entre el orden existente y el orden futuro, que ha sido modificado por

la innovación legislativa”.

Como señalaba la Dirección del Servicio Jurídico de la AEAT en el informe 11

de julio de 2005, “la actividad aparece regulada en el ordenamiento jurídico y excluida de la

consideración como actividad propia de las entidades de crédito... Se considera conveniente

realizar estas precisiones porque es el propio legislador el que ha excluido esta actividad de

toda consideración como actividad financiera sujeta a supervisión propia de las entidades de

crédito”

Y como dijo también, aunque fuera a otros efectos, la Audiencia Nacional en

su sentencia de 20 de abril de 2002, si “con tal modo de razonar se quiere dar a entender

que el Derecho Tributario puede prescindir de la naturaleza jurídica aludiendo a una

hipotética naturaleza económica distinta a tener en cuenta, la Sala no puede compartir tal

criterio. La naturaleza de los negocios ha de tener perfiles unitarios, por más que su concreta

64

indagación presente en muchos casos no pocas dificultades, y ello es lo que ha de presidir el

régimen jurídico de la institución de que se trate”.

Y como también dijo la Audiencia Nacional en su sentencia de 1 de julio de

1999, no cabe “en definitiva, la sustitución de las previsiones normativas más o menos

acertadas, pero, por definición conocidas previamente por el sujeto pasivo que sabe a qué

atenerse, por la equívoca valoración que de una operación económica, sin mayor cauce de

referencia, realice un agente de la administración recaudadora”.

En definitiva: ¿es posible considerar contablemente que la actividad de

comercialización de bienes tangibles es una actividad financiera cuando el legislador

le niega mercantilmente dicho carácter y cuando la propia normativa contable obliga

a contabilizar por precio de adquisición? Se trata de que el propio legislador ha

tomado una opción legislativa y lo que se cuestiona es si a efectos contables puede

preterirse.

Si es posible que una actividad no sea financiera cuando la Ley 26/1988

dispone que tal actividad es “La captación de fondos reembolsables del público, cualquiera

que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u

otras análogas”. Es decir, cuando la propia legislación de la Ley 26/1988 acude a un

concepto económico, como es el de captación de fondos cualquiera que sea su forma,

y este no es acogido por el legislador.

IV. SOBRE LA FILATELIA

1. En su informe, los peritos sostienen: a) que gran parte de la filatelia

adjudicada de AFINSA no existía; b) que la filatelia que había era falsa o estaba

manipulada; c) que AFINSA controlaba las empresas editoras de catálogos para

alterar los precios.

Pues bien, las tres conclusiones son falsas, por igual. A demostrar la falsedad

de esas afirmaciones proveen las siguientes consideraciones.

65

2. En la página 15 del informe puede leerse que “al menos el 64,55% de los

contratos CIT no tenían filatelia realmente adjudicada o, lo que es lo mismo, la filatelia

adjudicada no existía.” Y respecto de los PIC, en las páginas 27 y 28 pone que “había

faltas de filatelia hasta el año 96”.

Ambas opiniones lo que demuestran es que los peritos han ignorado los

informes de auditoria a los que AFINSA se sometía o anualmente. Ahí están los

folios 10.903 a 10.928 de las actuaciones.

Así, en el folio 10.899 figura un auto por el que se requiere a la compañía

aseguradora HELENDAL S.A. las pólizas de seguro del material filatélico de los años

1998-2006. También –folio 10.901– puede verse el oportuno mandamiento que a tal

efecto se libro el 22 de octubre de 2007. Ni una mención hacen los peritos a esa póliza

en su informe. Por tanto, desconocen su contenido.

Mas si de ignorar se trata, no parece que los peritos sepan –obra en la causa–

que hubo todo un proceso de traslado de la filatelia a la sede de Logista, ordenada

por el propio Juzgado, en el que se desplazaron más de 20.000 cajas, de un peso

superior a 200 toneladas y con más de 150 millones de sellos.

Tampoco parece que a la señora Rojo y al señor Limón les conste que hay una

prueba pericial filatélica encargada por la Administración Concursal de AFINSA y

que se practicó, simplificando los términos, por muestreo estadístico, respecto a la

cual y en su momento dijimos que no estábamos de con el método elegido, pues si

bien era válido como procedimiento habitual de auditoría para dictaminar existencia,

autenticidad y correcta asignación, no lo era para valorar un universo tan

heterogéneo como el que se trataba de examinar.

Por cierto, esa pericial encargada por los administradores concursales

concluyó indicando y es literal “al no haber detectado ninguna falta en el frame (marco de

referencia) para una muestra de 821 de las agrupaciones filatélicas de las masas CIT/CIF y

PIC/MIP se concluye que con un 99% de probabilidad el frame tiene, al menos, el 99% de la

filatelia CIT/CIF y PIC/MIP y por tanto se considera completo”

66

Es evidente, por tanto, que los peritos se equivocan cuando afirman que en

AFINSA no había sellos para cubrir los contratos y que había numerosas faltas de

filatelia.

3. En relación a los PIC, nada dicen los peritos de que cada año se enviaba a

todos los clientes un certificado de deposito de la filatelia, si bien no descartamos que

el silencio sea porque no los hayan visto, pese a que están en la documentación de la

compañía. Los certificados en cuestión detallaban con exactitud la filatelia propiedad

del cliente

4. A la afirmación de los dos peritos de que la filatelia de los contratos era algo

residual e intranscendente para la dirección de la compañía, quizá sea suficiente

réplica el que en AFINSA había un departamento, denominado “Valores”, dedicado

en exclusiva a la gestión de la filatelia y en el que trabajaban más de 100 personas,

con un presupuesto anual de alrededor de 900,000 euros. El dato consta en el

documento “Presupuesto 2005” y que puede localizarse en la referencia P4-C3-B11.

Parece evidente, pues que decir que la filatelia era algo “residual, intrascendente o

una mera fachada para AFINSA”, es tan gratuito como inveraz.

5. En el año 2008, a petición de los propios peritos, la Fábrica Nacional de

Moneda y Timbre (FNMT) emitió un informe pericial sobre 93.424 sellos,

correspondientes a las denominadas VARIEDADES DE ESPAÑA.

Pues bien, nada de esa pericia dicen la señora Rojo y el señor Limón en su

informe. Un silencio que sólo se explica porque la conclusión de la FNMT –véanse

los folios 21.865 y siguientes, fue que “los efectos postales y sellos analizados, reúnen todos

los elementos técnicos e industriales del material postal fabricado por la FNMT en las fechas

de su producción, por lo que puede afirmarse que se trata de material postal producido en las

instalaciones de la FNMT”. Así de firme es el dictamen.

6. Un capitulo importante del informe pericial es el dedicado a la llamada

“Filatelia Guijarro” y que toma el nombre del apellido de uno de los proveedores de

sellos de AFINSA.

67

En la página 15 del informe-resumen se dice que “el 96.31% de la filatelia CIT

suministrada por Guijarro era falsa, estaba manipulada o mal catalogada con el fin de

atribuirle un valor muy superior al de la filatelia realmente suministrada.” Más adelante, en

la página 19, se afirma que “Afinsa desde mediados de 2003 decidió retirar de los contratos

(la filatelia de Guijarro) a medida que éstos iban venciendo.” Decir esto es, desde luego,

contradictorio con lo que después se afirma o, al menos insinúa, de que entre

AFINSA y el proveedor Guijarro había una complicidad.

Al respecto, se imponen algunas precisiones. Sin ir más lejos, éstas:

a) Que en la actuaciones obra que el coste que supuso para AFINSA

provisionar el valor de esa filatelia, fue de cerca de 30 millones de euros, dato que

figura en el balance de la compañía

b) Que en las mismas actuaciones –hoy, sumario– pueden examinarse muchos

documentos intervenidos en la sede de Génova y que hace referencia a este asunto:

a.a) P4 C1 B5 Diligencia de Inspección número 37 de la actuación seguida contra F.

Guijarro; a.b) P3 C10 B2 Carta Dolores Llamas pidiendo autorización para pagar

factura a F. Guijarro; a.c) P3 C10 B2 Comunicado de Giménez Rico a Rafael Noguero

no autorizando el pago; a.d) P4 C4 B13 Contrato de aceptación de devolución de

sellos inadecuados por parte de Guijarro; a.e) PA C3 B 10 Relación de sellos a

sustituir; a.f) P5 C2 B6 Cartas sobre trabajos de separación de los lotes de Guijarro;

a.g) P4 C4 B13 Requerimiento notarial a Guijarro; a.h) P5 C 4 B13 Investigación

privada sobre Guijarro; a.i) P5 C2 B5 Informe de valoración filatélica de Guijarro; a.j)

P5 C2 B6 Inventario stock sellos Guijarro; a.k)... Y así hasta cerca de 30 documentos

internos abordando la situación planteada por la filatelia de Guijarro, que

demuestran que AFINSA jamás, hasta que se descubrió el gran problema, supo lo

ocurrido con la filatelia Guijarro. Por tanto, ni fue responsable y quien diga lo

contrario como quien diga que AFINSA conocía las irregularidades de esa filatelia

para atribuir un valor falso a la que después se adjudicaba, miente.

7. Otras de las falsas imputaciones que los peritos hacen en su informe-

resumen –concretamente, en la página 12– es que “Afinsa controló la práctica totalidad

de los catálogos que utilizaba para la adjudicación de la filatelia en los contratos PIC y CIT:

68

Domfil Europa, Afinsa Portugal, Unificato y Brookman Europa.” No es cierto, pues la

realidad es que –así consta en la documentación intervenida a la compañía y que

obra en la pieza principal– AFINSA utilizaba 31 catálogos distintos para la fijación de

los precios de su filatelia.

Hablando de catálogos y para salir al paso de esta y otras imprecisiones,

hemos de decir que el catálogo AFINSA Portugal ha continuado publicándose desde

el año 2006 hasta hoy, bajo el control de la Administración Concursal y que la

revalorización media anual de la filatelia de Portugal de los contratos PIC hasta el

año 2006 fue de un 6,31% y de un 10,91% desde el año 2006 hasta el 2011.

8. Otras afirmaciones de los peritos que llaman la atención por incorrectas, son

las que se refieren al catálogo Unificato, a las valoraciones del catálogo Brookman y

al propio empleo de los catálogos.

Al respecto, ante la simpleza de los argumentos que contiene el informe,

cúmplenos señalar:

a) Nunca AFINSA pagó a la empresa editora del catálogo Unificato;

b) Jamás AFINSA tuvo algún consejero en la empresa editora; c) que AFINSA

en modo alguno controlaba el catálogo Unificato;

c) Todas las valoraciones filatélicas contenidas en el catálogo Brookman están

avaladas por informes de expertos independientes, como, entre otros, William

Hontos, Richard Gordon, Paul Schmid y Norman Scrivener;

d) Como consta en la comisión rogatoria practicada a presencia judicial en

New Jersey entre los días 25 y 29 de septiembre de 2011 –está en el tomo 122 de la

causa–, todos los peritos de reconocido prestigio ratificaron sus valoraciones ante la

SEC;

e) Pese a que el señor Limón y la señora Rojo critiquen que hasta 1996 la

compañía utilizase listas propias de precios y también que desde ese año en adelante

usasen los catálogos como referencia, e incluso acusen a los responsables de AFINSA

de manipular 4 de las varias decenas que existen en el mercado, marcas de la

69

autoridad y reputación como Stanley Gibbons, Bollafi e Yvert et Tellier, editan sus

propios catálogos con los que fijan los precios; y

f) En la pieza principal hay cartas remitidas por los principales comerciantes

mundiales de filatelia en las que señalan que los catálogos son la mejor, si no la

única, referencia valida de fijación de precios .

V. SOBRE LA VIABILIDAD DE LA EMPRESA

1. En su informe, los peritos hablan y lo hacen hasta la insistencia, de la

inviabilidad temporal del negocio, olvidando que AFINSA desarrolló su modelo

empresarial durante más de 25 años a plena satisfacción de todos. Así lo demuestra

el hecho objetivo de que nunca fue denunciada ni por clientes, ni por trabajadores, ni

por proveedor alguno.

Es más. En su terquedad, la señora Rojo y el señor Limón acuden al

subterfugio de comparar AFINSA con empresas o actividades ajenas por completo a

ella y su actividad. E incluso, aunque a decir verdad ésta es una tesis del señor fiscal,

hablan del “esquema Ponzi” como modelo en el que AFINSA se basa. Empecemos

por lo último, por el método Ponzi.

2. El esquema Ponzi consiste en una propuesta de inversión que prometía

altos rendimientos, sin un negocio real detrás que lo sustente. Toma su nombre de un

italiano, Carlo Ponzi, que emigró a Boston en 1903.

Carlo Ponzi recibió de Europa unas estampillas postales que al cambiarlas por

dólares en Estados Unidos le reportaron un beneficio. Pensó que con este arbitraje

por diferencia de compra y venta, podría ganar dinero o hacerlo ganar a sus amigos.

Al poco tiempo de iniciar esta actividad, tenía miles de personas deseando invertir

en él y así obtener el 50% de rentabilidad en 3 meses. Por supuesto, Ponzi no compró

sino unos pocos dólares en estampillas y el dinero de nuevos inversionistas, servía

para pagar a los primeros.

Eso era Boston, años 20. El negocio de Ponzi duró unos pocos meses.

70

3. Pues bien, en verdad ¿se puede comparar la actividad de un prestamista de

los años 20, que prometía casi el 200% anual de rentabilidad, cuya actividad duró

unos pocos meses, cerrando por imposibilidad de hacer frente a sus compromisos y

sin más garantía que su palabra, con un grupo empresarial como AFINSA?

La comparación obvia la verdadera realidad, la auténtica operativa de

AFINSA y la naturaleza real de su negocio, con más de 25 años de historia, más de

2.500 colaboradores y más de 20 empresas en 8 países y 3 continentes, y crean una

confusión y duda intolerables.

Porque no es posible negar los millones y millones de sellos comprados y

vendidos por AFINSA de forma singularizada a clientes, y nunca de manera

compartida, como Fondo de Inversión se tratara. Como no es posible negar la

objetiva rentabilidad del negocio y los beneficios que ha producido y no lo es negar

la importante creación de valor producida en AFINSA y la riqueza que ello ha creado

en nuestro país.

4. AFINSA no se parece en nada al esquema Ponzi, ni con ningún negocio

piramidal en los que no hay tracto comercial alguno, en los que únicamente el dinero

cambia de mano.

En AFINSA se compraban y vendían “bienes materiales” y se hacía de manera

cierta, real, legal, con transferencia de propiedad. El dueño de esos bienes después de

comprarlos podía hacer con ellos lo que quisiese sin estar obligado a nada, al margen

su voluntad. Sólo AFINSA tenía el compromiso de acatar la decisión voluntaria de su

cliente.

AFINSA no tenía “impositores”, ni pagaba “intereses”, ni daba sellos como

garantía del dinero que en ella invertían sus clientes. El cliente de AFINSA compraba

de forma efectiva un lote de sellos de valor real, con alto potencial de revalorización,

y obtenía liquidez por venta de los mismos a un tercero o a la propia AFINSA, si ese

era su deseo.

5. Frente a los que los peritos dicen en su informe, los sellos de AFINSA

existen; no son falsos; se vendían según su valor de mercado, dentro de un acuerdo

71

entre privados libre y voluntariamente aceptado por las partes. Jamás un cliente ni

nadie denunció y nunca un contratante se sintió perjudicado.

Basta examinar el escrito del señor Limón y la señora Rojo para comprobar

que todos los reproches e imputaciones que hacen a la dirección de la empresa,

tienen como único sustento en la tesis financiera-contable propugnada desde el

inicio por su compañera de la AEAT, la señora Yábar y asumida posteriormente por

los señores fiscales.

Y es que a partir del supuesto y erróneo carácter financiero de la actividad de

AFINSA y aplicando una no menos equivocada teoría contable, la fiscalía criminalizó

el negocio desarrollado por AFINSA, calificándolo de defraudatorio y acusando a sus

directivos de la ideación y puesta en ejecución.

Pues bien, desvirtuada la tesis financiera-contable, ya no cabe seguir hablando

de captación de ahorro, ni de préstamos, ni quiebras o insolvencias.

6. La seguridad jurídica es un principio constitucional –Artículo 9 CE–

informador de todo el ordenamiento y del que se derivan otros principios como el de

buena fe y el de protección de la confianza legítima. Así se recoge expresamente en la

Ley 4/1999, de 13 de Enero, que modifica la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, que

en su Exposición de Motivos dice: “En primer lugar, en el título preliminar se introducen

dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad

jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-

administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por

otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también

recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los

ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada

arbitrariamente.

Las discrepancias de criterio que respecto de la calificación jurídica de la

actividad en bienes tangibles han mantenido la inspectora señora Yábar, otros

inspectores de la AEAT, organismos e instituciones de la Administración Pública,

72

fiscalía y tribunales, lo que pone de relieve es la inseguridad jurídica en que se

desarrollaba la actividad de estas empresas.

7. La certeza en el Derecho es uno de los ejes medulares del principio de

seguridad jurídica, como se han encargado de resaltar las sentencias de Tribunal

Constitucional 71/1982 y 76/1990, en las que se establece que se respeta el principio

de seguridad jurídica cuando la norma es clara y los ciudadanos saben a qué atenerse

ante ella. La seguridad jurídica, entendida como certeza sobre el ordenamiento

jurídico aplicable, exige que la determinación y aplicación del texto normativo no

genere dudas ni confusión en sus destinatarios.

Sirva de cita, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de Marzo,

cuando advierte que “la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica

implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar

que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a

qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas.”

8. Durante muchos años AFINSA tuvo que soportar los inconvenientes de esta

situación en la que se admitían opiniones de muy diverso tipo y en muchos casos,

contrapuestas. Solo así se explica –lejos de cualquier teoría conspirativa

defraudatoria– sus permanentes esfuerzos por conocer y analizar todos los

escenarios posibles. Sus ejecutivos trabajaron en un entorno de libertad y confianza

en el estudio de todas las hipótesis, incluso las menos probables. Se trató siempre de

adelantarse a lo que estuviera por venir y que si se producía algún cambio, la

empresa estuviera preparada.

La actividad de AFINSA cumplía estrictamente con la legalidad vigente y la

ley, acertada o no, justa o no, hay que observarla siempre. Por tanto, si la ley dice que

la actividad no era, ni es en la actualidad, financiera, había que obrar en consecuencia.

Por otra parte, todos los organismos o instituciones competentes en la materia

estaban perfectamente al corriente de la actividad y del negocio que AFINSA

desarrollaba sin que nunca emitieran recriminación u oposición alguna.

73

Así, por ejemplo, AFINSA era colaboradora del Banco de España para la

prevención especial del blanqueo de capitales. Su ayuda se inició en el año 1998 con

el SEPBLAC.

El Banco de España emitió dos informes del control al que se sometió AFINSA.

En ninguno de ellos se habla de irregularidades, ni siquiera presuntas. Por supuesto,

tampoco se calificó de financiera la actividad de AFINSA.

9. Al respecto, quizá se oportuno mencionar algún pronunciamiento explícito

de los muchos que hizo la CNMV a propósito de la naturaleza del negocio de

AFINSA. En particular a los que constan en el expediente que obra en la causa y que

se remontan a 1998.

En esas fechas AFINSA expresó su interés en constituir una agencia de valores

y, a tal fin, inicio los trámites correspondientes. Por diversos motivos que constan en

el correspondiente expediente, AFINSA desistió de la idea en el año 1999. Durante el

tiempo que el expediente se tramitó, nunca la CNMV en sus investigaciones del

solicitante de la petición, expreso la más mínima reserva en relación a la naturaleza

jurídica mercantil de su negocio.

En el mismo dossier, ya enero de 2002, los servicios jurídicos de la CNMV

emitieron un informe donde claramente califican como mercantil la naturaleza del

negocio de AFINSA. En ese mismo año 2002 y firmado por el propio director general

de los servicios jurídicos de la CNMV, en el marco de una investigación abierta a

AFINSA, no se considera necesario ni pertinente iniciar actuación alguna contra ella.

Así pues, en contra de lo que los peritos afirman, existe una amplia y muy

sólida base probatoria que acredita que la actividad de AFINSA era mercantil.

AFINSA nunca ocultó ni simuló una naturaleza de actividad contraria a la que

legítimamente le correspondía.

Porque ¿cómo AFINSA iba a simular una actividad mercantil cuando en todos

los ámbitos era calificada así?

74

Por otra parte y según está también acreditado, AFINSA nunca rehusó la

vigilancia, o los mecanismos de control de cualquier organismo o institución jurídica,

económica o financiera españoles.

Más aún; a través de asociaciones sectoriales como ASECI, AFINSA ofreció

siempre su colaboración y disposición para cualquier institución que deseara tener

un mejor conocimiento de su operativa y actividad.

Y si esto fue así y así fue, resulta que no exageramos si afirmamos que, con su

informe, el perito señor Limón y la perito señora Rojo incurren en una clara

vulneración del principio de lealtad institucional, pues no sólo se arrogan

competencias que no tienen, sino que, además, su actuación pone en evidencia a los

organismos supervisores del sistema financiero, quienes se han visto obligados a

defenderse de una presunta dejación de funciones en el ejercicio de sus competencias.

Lo decimos con la razón de la fuerza y la fuerza de la razón. Pese a no existir

elemento objetivo que hiciera presagiar un cambio en el status jurídico de las

sociedades de inversión en filatelia y, por tanto, AFINSA, la AEAT, contraviniendo

sus propias actuaciones anteriores, de modo arbitrario, sin renunciar a los elevados

impuestos recaudados, sin conceder margen alguno de adaptación a las empresas y

sin consultar ni aceptar el criterio de los organismos competentes, a sabiendas de lo

injusto de su actuación, es responsable de uno de los mayores dramas económicos y

sociales de la historia reciente de España.

10. Lo hemos afirmado varias veces a lo largo de este escrito, pero no importa

hacerlo una más. Durante 25 años AFINSA ejerció su actividad de forma pública y

notoria, sin que en todo este tiempo recibiera apercibimiento o sanción alguna por

parte de ningún organismo. Tampoco las auditorias realizadas contenían salvedad

alguna que hiciera dudar de la solvencia de esta empresa, ni de la legalidad de su

actividad.

O sea, lo que nos enseña el Tribunal Supremo en las sentencias 10 de mayo de

1999, 21 de febrero de 2007 y 15 de diciembre de 2007, “el principio de protección de la

confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la

75

seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares,

comporta el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la

esperanza inducida por la razonable estabilidad de las decisiones de aquélla, y en función de

las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones.”

Doctrina con la que coincide el Consejo de Estado en su dictamen de 30 de

mayo de 1996, al decir que “cuando el proceder de la Administración genera una apariencia

y, confiado en ella, el ciudadano, de buena fe, ajusta su conducta a esa apariencia, pesa sobre

la Administración la obligación de no defraudar esa confianza, y de estar a las consecuencias

de la apariencia por ella creada”.

11. Para concluir. El ciudadano en general y los clientes, trabajadores,

proveedores y accionistas de cualquier empresa, tienen derecho a confiar en que la

Administración actuará siempre según el criterio de actuaciones precedentes. Lo que

no significa que no pueda haber supuestos en que apartarse de él sea adecuado.

Ahora bien, de hacerse, es inexcusable motivar las razones del cambio de criterio,

pues sólo de este modo es posible controlar las eventuales arbitrariedades.

Esto es lo que declara el artículo 9.3 de la Constitución, que es lo mismo que

dice el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando

ordena que “serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de

derecho, los actos administrativos que se separen del criterio seguido en actuaciones

precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.

Ya vimos y comentamos en su momento, la “motivación” esgrimida por la

AEAT para justificar su cambio de criterio. Una consulta del ICAC y otra consulta de

la DGT, carentes de valor normativo y que ya eran conocidas antes de finalizar la

última inspección tributaria a AFINSA, realizada en 1997.

Ese cambio de criterio de la AEAT merece el calificativo de arbitrario que

hemos empleado. Además, en el presente caso, como afirma la sentencia del Tribunal

Supremo de 30 de enero de 2001, “arbitraria es también la actuación del poder público que,

aunque aparente adecuarse al ordenamiento jurídico, no alberga dosis alguna de justicia. “

76

VI. EPÍLOGO

1. Terminamos del mismo modo que comenzamos. El informe de los peritos

doña Carmen Rojo del Amo y don Jesús Limón Tamés, tanto en la versión escrita

como en la hablada, pese al tiempo del que han dispuesto para emitirlo –siete años–,

es un puro ejercicio de voluntarismo o si se prefiere, una copia servil de los

pronunciamientos de de la Agencia Tributaria de la que forman parte y, más

concretamente, de los dictados de la inspectora doña Teresa Yábar, artífice del

proceso abierto en su día contra AFINSA.

2. Somos conscientes de la seriedad del reproche, pero desde la libertad de

expresión consustancial a nuestra misión de defender y que, a diferencia de la de

acusar, está constitucionalmente tutelada, no otra cosa podemos pensar de quienes,

para sostener y no enmendar sus erróneas tesis, son capaces de faltar a su deber de

objetividad y hasta de decir, sin el menor rubor, que en su labor de pericia no se

sienten vinculados por lo que nuestros Tribunales de Justicia pronuncian, mandan y

firman.

Por lo expuesto;

AL JUZGADO SE SOLICITA que con la presentación de este escrito tenga

por cumplimentado el trámite de ALEGACIONES al informe pericial emitido el 20

de enero de 2013 por los inspectores de la AEAT doña Carmen Rojo del Amo y don

Jesús Limón Tamés y que ambos ratificaron en las comparecencias celebradas los

pasados 19 y 20 de marzo de 2013. Y que, sin perjuicio de las ampliaciones que

procedan, nuestros argumentos, previa audiencia de todas las partes, sirvan para

concluir el sumario sin procesamiento alguno, al no ser los hechos constitutivos de

delito o, en su día, conforme al artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

para que la Sala acuerde el sobreseimiento libre de la causa.

Madrid, 28 de mayo de 2013

Javier Gómez de Liaño Botella. Abogado