1)Definición analítica de derecho real.2) Incidencia del orden público.3) clasificación, sujeto y objeto.

1)Definición analítica del derecho real.2)Incidencia del orden público en los derechosreales. Normas estatutarias y reglamentarias.Creación y modificación de los derechosreales. Sistema del “Numerus clausus”.Tipicidad. Enumeración de los derechosreales en el Código vigente y en el Proyecto2012.

3) Clasificación de los derechos reales. Sujeto yObjeto de los derechos reales

“Es un derecho absoluto, de contenidopatrimonial, cuyas normas sustancialmente deorden público, establecen entre una persona(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacióninmediata, que previa publicidad obliga a lasociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizarcualquier acto contrario al mismo (obligaciónnegativa), naciendo para el caso de violación unaacción real y que otorga a sus titulares lasventajas inherentes al ius persequendi y al iuspraeferendi” (conf. Guillermo L. Allende).Del Proyecto 2012 ver art. 1882.

Una de las notas características que le imprimió nuestrocodificador a los der. reales es el orden público queimpregna todas las instituciones que conforman este LibroTercero “De los Derechos Reales”.

A partir del art. 2502 y de diversas notas es posible afirmarque los der. reales fueron legislados con un fuertecontenido de orden público. El derecho de los ciudadanosha sido restringido a su mínima expresión habida cuentaque los particulares no tienen injerencia para “crear”nuevos derechos reales ni para “modificar el contenido” delos legalmente regulados. En el Proyecto 2012 debetenerse en consideración el art. 1884 que establece que laregulación de los der. reales es establecida por ley siendonula la configuración o modificación no prevista.

El art. 2502 expresa: “Los derechos reales sólopueden ser creados por la ley. Todo contrato odisposición de última voluntad que constituyeseotros derechos reales, o modificase los que poreste Código se reconocen, valdrá sólo comoconstitución de derechos personales, si como talpudiese valer”.

En la nota al mentado artículo, VÉLEZ -tomandocomo fuente a DEMOLOMBE- nos efectúa un“racconto” histórico sobre las distintasregulaciones de los derechos reales.

Cabe aclarar que la presencia del orden públicono es exclusiva de los derechos reales, nitampoco es absoluta en los mismos. En efecto,no resulta exclusiva por cuanto advertimostambién el orden público en materia familiar,laboral, contractual -v. gr. Ley de defensa alConsumidor-, previsional, etc.- Por otro lado, enlos derechos reales no es absoluta habida cuentaque las denominadas “normas reglamentarias”no tienen tal cualidad, conforme se estudiará acontinuación.

La doctrina distinguió dentro del género “derecho real”dos categorías de normas: las estatutarias y lasreglamentarias.

Tal como venimos analizando a través del art. 2502 CódigoCivil, la ley prohíbe a los particulares modificar losderechos reales creados por la ley. Sin embargo, en casosparticulares, se concede un mayor poder o arbitrio a laspartes. Así:

a) Normas estatutarias: Son las disposiciones legales decarácter imperativo que crean y tipifican cada uno de losderechos reales receptados; es decir que el legislador“cierra” la lista de los derechos reales y “diseña” cada unode ellos en las normas jurídicas. Por su envergadura, soninderogables por la voluntad particular.

b) Normas reglamentarias: Son las disposicionesde carácter excepcional y supletorio quepermiten al titular regular algún aspecto de suderecho real, como por ejemplo cuando permitea los condóminos pactar la indivisión de la cosapor un término que no exceda de cinco años (art.1693); en materia de servidumbres predialesreconoce a los constituyentes la facultad deestablecer la utilidad real del fundo dominante(art. 3000); e incluso permite pactar que losgastos de conservación de la servidumbre sean acargo de la heredad sirviente (art. 3023).

La incidencia del orden público en los derechos realesprovoca un fenómeno que es consecuencia de lapropia naturaleza que le imprimió el codificador:tanto para la creación como para la tipificación decada uno de ellos, la voluntad de la partes se sacrificaen pos de la voluntad del legislador.

La creación u origen del derecho real se refiere al actooriginario del legislador que incorpora el tipoabstracto del derecho real en la norma, mientras quela fuente de constitución es el hecho jurídico, el actojurídico, el contrato o la ley misma que constituye afavor de un sujeto determinado un derecho realcreado

En consecuencia, para determinar las causasjurídicas de constitución de los derechos realesdebemos valorar cada uno de ellos en particular,porque dependerá de la regulación legalrespectiva. En tal sentido, en algunos casos laley tendrá una injerencia mayor -v. gr.servidumbres, usufructo de los padres sobre losbienes de sus hijos menores, condominio- y enotros la autonomía de la voluntad tendrá un rolpreponderante -v. gr. hipoteca, prenda yanticresis- (derechos reales de garantía).

Precisamente en virtud del artículo 2.502,nuestro sistema legal se enrola en aquellos quese denominan “numerus clausus”, es decir queúnicamente la ley puede crear derechos reales,no así los particulares en tanto su voluntadqueda limitada a la constitución o no de algunode los derechos ya regulados legalmente.

Lo opuesto al “numerus clausus” es el “numerusapertus”, que permite a los individuos crearderechos reales atípicos.

La reacción del legislador argentino, contraria alreconocimiento de las desmembraciones perpetuas deldominio conocidas en el régimen feudal encontró su razónde ser en la preservación de la libre explotación ycirculación de las propiedades y la concreción de estaaspiración sólo fue posible vedando a la voluntadparticular la creación arbitraria y libre de múltiplesderechos reales sobra la cosa, que desgajaran el contenidodel dominio.

En efecto, el Código Civil argentino es una abierta reaccióna las formas de propiedad que rigieron desde la épocafeudal en donde la riqueza de la tierra estaba en manos depocas personas y con demasiadas desmembraciones deldominio.

No obstante algunas críticas que surgieronprincipalmente en España y Francia en contra de latipificación del derecho real, es decir de un moldefijado legalmente con exclusión de los sujetos delderecho, la tendencia en el derecho continental es afavor del “numerus clausus”; Alemania, Suiza, Italia,Austria, etc. se han adherido al sistema de creaciónlegal con la mira puesta en la seguridad jurídica.

Los Proyectos de Código Civil Unificado de 1998 y2012 prevén una mayor intervención de los sujetos delderecho real pero mantienen claramente el sistemade “numerus clausus”.

Llambías y Alterini efectúan una distinciónentre el “numerus clausus” y la tipicidad delos derechos reales. Expresan en tal sentidoque el “numerus clausus” apunta a ladeterminación de cuáles han de ser losderechos reales y a su contenido “inabstracto”, pero no avanza sobre cuál ha deser la “calidad específica” de ese contenido, osea sobre su contenido “in concreto”(tipicidad).

Los derechos reales permitidos por VÉLEZ seencuentran en el art. 2503 y en otras normasposteriores (vg. art. 2614) que limitantemporalmente otros derechos no enumeradosen aquella primera enumeración. Conposterioridad otras leyes incorporaron nuevosderechos reales, como por ejemplo la Ley 13.512de Propiedad Horizontal.

Veamos esa enumeración y luego los conceptosde cada uno de los derechos reales permitidospor el Código Civil.

El art. 2503 del Código Civil establece que: “Sonderechos reales:

1º El dominio y el condominio; 2º El usufructo; 3º El uso y la habitación; 4º Las servidumbres activas; 5º El derecho de hipoteca; 6º La prenda; 7º La anticresis. 8º La superficie forestal.

a) Dominio: art. 2506 “El dominio es el derechoreal en virtud del cual una cosa se encuentrasometida a la voluntad y a la acción de unapersona”.

b) Condominio: art. 2673 “El condominio es elderecho real de propiedad que pertenece avarias personas, por una parte indivisa sobre unacosa mueble o inmueble”.

c) Usufructo: art. 2807 “…el derecho real de usary gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece aotro, con tal que no se altere su sustancia”.

d) Uso y Habitación: art. 2948 “El derecho de uso es underecho real que consiste en la facultad de servirse dela cosa de otro, independiente de la posesión deheredad alguna, con el cargo de conservar la sustanciade ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno,lo que sea preciso para las necesidades del usuario yde su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad demorar en ella, se llama en este Código, derecho dehabitación”.

e) Servidumbre: art. 2971 “…el derecho establecido alposeedor de una heredad, sobre otra heredad ajenapara utilidad de la primera”.

f) Hipoteca: “Es el derecho real constituido en seguridadde un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, quecontinúan en poder del deudor”, art. 3108 CódigoCivil.

g) Prenda: art. 3204 “Habrá constitución de prendacuando el deudor, por una obligación cierta ocondicional, presente o futura, entregue al acreedor unacosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.

h) Anticresis: “Es el derecho real concedido al acreedorpor el deudor, o un tercero por él, poniéndole enposesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir losfrutos para imputarlos anualmente sobre los interesesdel crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobreel capital, o sobre el capital solamente si no se debenintereses” (art. 3239CC).

Superficie Ley 25.509, art.1: “El derecho real de superficieforestal es un derecho real anónimo sobre cosa propiatemporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídicade la superficie de un inmueble ajeno con la facultad derealizar forestación o silvicultura y hacer propio loplantado o adquirir la propiedad de plantaciones yaexistentes, pudiendo gravarla con derecho real degarantía”.

Art.2: “Créase el derecho real de superficie forestal,constituido a favor de terceros, por los titulares dedominio o condominio sobre un inmueble susceptible deforestación o silvicultura, de conformidad al régimenprevisto en la ley de inversiones para bosques cultivados, ya lo establecido en la presente ley”.

El art. 2614 originario de VÉLEZ expresaba: “Lospropietarios de bienes raíces no pueden constituir sobreellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, niimponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayortérmino que el de cinco años, cualquiera que sea el fin dela imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

Ley 25.509 (art. 12) “Los propietarios de bienes raíces nopueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, niimponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor plazoque el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; nihacer en ellos vinculación alguna”. Es decir, que la nuevaley eliminó como prohibición el derecho real de superficie,aunque solamente la legisló en el agregado al art. 2503,inc. 8º como “derecho de superficie forestal”.

Los censos o rentas siempre recaen sobre inmuebles y sutitular tiene derecho a recibir un canon o renta, el que seencuentra garantizado con el producido del inmueble (hoydesplazados por la hipoteca).

Se clasifican en: consignativos, reservativos (permitidoscon plazo de hasta 5 años) y enfitéutico (expresamenteprohibido).

La diferencia de la enfiteusis con los otros censos es lasiguiente; en la enfiteusis quien recibe el canon es elpropietario del inmueble, y quien trabaja la tierra es elenfiteuta; en los otros dos censos (consignativo yreservativo), el propietario del inmueble es quien paga elcanon, que lo recibe el censualista (MOISSET DEESPANÉS).

A través de esta institución se sacaba del tráfico jurídico a bienesinmuebles que quedaban vinculados a un orden familiar oreligioso. Las vinculaciones en el derecho patrio se observaban dedos formas: mayorazgos y capellanías, según si el bien quedabadentro de la familia o se entregaba a una institución religiosa o decaridad.

En el mayorazgo, el fundador -propietario- establecía estavinculación sobre sus bienes inmuebles y también su patrimonio omasa de bienes, para que sirvieran al sustento, esplendor opoderío de cierta familia, representada en el curso de lasgeneraciones por la de los sucesivos primogénitos en líneamasculina o en cualquiera otra forma, y se afectaba la enajenaciónde los bienes, generalmente a perpetuidad.

En las capellanías, la inmovilización de la propiedad se generabaporque un inmueble se transmitía a una institución religiosa conun propósito pío, principalmente para la realización de misas.

El art. 1887 del Proyecto, “Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo; j) el uso; k) la habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis. ñ) la prenda.

a) Sobre cosa propia y ajena: Se efectúaconforme al objeto del derecho real, es decirsobre la cosa: Es propia en el dominio y elcondominio (propiedad indígena, horizontal,superficie, conjuntos inmobiliarios, tiempocompartido, cementerios -Proyecto 2012, art.1888-); ajena en las desmembraciones delderecho real, es decir en el usufructo, uso,habitación, servidumbres y en los derechosreales de garantía.

b) Principales o autónomos y accesorios:Todos los derechos reales son principales, conla salvedad de los derechos reales de garantíaque resultan accesorios del crédito al cualgarantizan. Son accesorios, entonces, lahipoteca, la anticresis y la prenda (Proyecto2012, art. 1889).

c) Derechos reales sobre cosas registrableso no registrables (Proyecto 2012, art. 1890):los derechos reales recaen sobre cosasregistrables cuando la ley requiere lainscripción de los títulos en el respectivoRegistro. Recaen sobre cosas no registrables,cuando los documentos portantes dederechos sobre su objeto no acceden a unRegistro a los fines de su inscripción.

d) Perfectos o imperfectos: Si la atribuciónque concede el derecho real se ejercemediante la posesión se clasifica en“perfecto”. Al respecto dice el Proyecto (art.1891) que todos los derechos reales seejercen por la posesión, “excepto lasservidumbres y la hipoteca”. Algunos autoressostienen, acertadamente, que también son“imperfectos” el usufructo, uso, habitación,etc.

e) Sobre cosas muebles e inmuebles: tiene enconsideración la naturaleza del objeto sobreel cual recae el derecho real. La hipoteca, lasservidumbres y el derecho de habitación solorecaen sobre inmuebles, todos los restantesderechos pueden incidir en forma indistintasobre cosas muebles o inmuebles (conexcepción de la prenda que afecta solo cosasmuebles).

El sujeto activo de los derechos reales puedeser la persona física o la persona jurídica (arts.30, 31, 32 y cc. Cód. Civil). En el caso particulardel uso y habitación, habida cuenta elcontenido de tal derecho real, sólo puede serejercido por personas físicas.

El sujeto pasivo de los derechos reales puedeser cualquier persona física o jurídica, quetiene el deber de respetar tal relación jurídica.

Es claro que el “objeto” del derecho real es lacosa o el bien sobre el cual recae.Recordemos el art. 2311 del Código: “Sellaman cosas en este Código, los objetosmateriales susceptibles de tener un valor. Lasdisposiciones referentes a las cosas sonaplicables a la energía y a las fuerzasnaturales susceptibles de apropiación”.

El art. 2312 del Código establece: “Los objetosinmateriales susceptibles de valor, e igualmente lascosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes deuna persona constituye su patrimonio”.

Quiere decir, entonces, que para nuestro derechopositivo, la palabra “BIEN” tiene dos acepciones:

a) Una amplia, donde bienes es igual a cosas (art.2311) más objetos inmateriales susceptibles de valor(bienes propiamente dichos), que son los derechos; y

b) Una restringida, a la que ya aludimos: bienes igual aobjetos inmateriales susceptibles de valor, es decirderechos patrimoniales.

Es decir que las cosas y los objetosinmateriales conforman los bienes. Y elconjunto de bienes de una persona conformasu patrimonio (el general)

El Proyecto 2012 en su art. 1883 reza “Elderecho real se ejerce sobre la totalidad o unaparte material de la cosa que constituye suobjeto, por el todo o por una parte indivisa.El objeto también puede consistir en un bientaxativamente señalado por la ley”.