18 lecciones de filosofia del derecho

7/24/2019 18 Lecciones de FilosofiaDelDerecho

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FILOSOFA DEL DERECHO


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TEMA 1.INTRODUCCIN. LOS DOS PLANOS DEL SABER; EL PLANOONTOLGICO Y EL PLANO CRTICO O EPISTEMOLGICO.

1. PROBLEMAS DE DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL SABER.

El trmino saber, suele ser utilizado solamente de forma habitual por el gremio dequienes se dedican al estudio de los problemas relacionados con la posi i!i"#" $%#&i'(s)#*io&(s "(! *o&o*i%i(&)o (es decir, de los expertos identi cados en laactualidad como epistemlogos)En consecuencia, este trmino puede plantear di cultades de comprensin1.1. Ap+o,i%#*i-& s(% &)i*#/ 0s# (+ o *o&o*(+!nicialmente, puede tenderse a identi car el saber con el modo de conocer propiodel sabio, es decir, de quien, adem"s de tener noticia de los datos de la existencia #el ser de las cosas, posee la experiencia, madurez # ponderacin su ciente paraemitir $uicios a$enos a cualquier tipo de precipitacin o apasionamiento%er&a, pues, un conocimiento contrastado o fundamentado que es able, adiferencia del simple conocimiento de opinin'ero este signi cado (aristocr"tico) restringe en exceso, no slo los sentidos que eltrmino tiene en el lengua$e, sino tambin los que le son asignados en los criteriosde los lsofos

este respecto, no debe ol idarse que aunque la oz saber, es una acepcinerbal, tiene un signi cado mu# prximo o equi alente a conocer, de modo que

ambos puedan ser empleados a menudo de forma indistinta, tiene tambin alcancem"s amplio # el"stico

*, as&, mientras que el conocer tiene dimensin preferentemente terica # act+asobre realidades ob$eti as, el saber puede referirse tanto a realidades sub$eti ascomo ob$eti as # tener dimensin terica o pr"cticaEl trmino saber a diferencia de la oz conocer suele ser utilizado con frecuencia ensu forma sustanti ada (el saber) para referirse bien a la globalidad de todos losconocimientos humanos bien a un con$unto de conocimientos relati os a unamateria concretaEn este supuesto la expresin saber puede ser eh&culo de dos signi cadosdiferentes, aunque mu# estrictamente relacionados

El de #*)i2i"#" El de resultado o p+o"3*)o "( (s# #*)i2i"#"

En cuanto #*)i2i"#" , el saber puede ser de nido como el con$unto de actuacionesintelectuales que persiguen el ob$eti o de dar una explicacin coherente del modode ser # comportarse de las realidades que se constitu#en en ob$eto su#o dean"lisisEn cuanto p+o"3*)o o +(s3!)#"o de esa acti idad, el saber es el con$unto decreaciones de doctrina tcnica, art&stica, cient& ca, los ca, etc , que hanterminado plasm"ndose los esfuerzos del saber cmo acti idad

-a ambig.edad del enunciado no obliga a entender que cuando hablamos de saberen este contexto, estamos re rindonos a un tipo de aproximacin o toma decontacto cognosciti o con la realidad (ob$eti o, uni ersal # cr&tico) que puede sersistematizada # transmitida a otros su$etos, puede ser incorporada a una tradicin


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# que en consecuencia suele constituirse a tra s de procesos histricos dedesarrollo e oluti o1.4. Posi i!i"#" $ *o&o*i%i(&)o "(! s# (+.-l"mese teor&a del conocimiento, epistemolog&a, cr&tica, entre otras cuestionesb"sicas de que ha de ocuparse en alguna forma la teor&a comprensi a del saberpueden gurar sin duda las siguientes

a) %i es posible conocerb) /u es (o en qu consiste) el conocimientoc) 0mo se produce el conocimientod) %i ha# o no arias maneras distintas de conocer, (#, por tanto, distintos

tipos de conocimiento)e) %i ha# o no alguna realidad extramental cognosciblef) %i esa realidad es +nica o si ha# arias entitati amente diferenciadasg) (supuesto que ha#a arias) %i el pleno conocimiento de esas realidades

puede lograrse o no mediante una +nica acti idad cognosciti ah) (supuesto que requiera arias) 1por qu # cmo llegan a ser diferentesesas acti idades2

El temario centra la explicacin en los 3 +nicos puntos que parecen tener una importancia cla e en relacin con el tema quenos ocupa

/u signi ca conocer

%i ha# o no distintos tipos de conocimiento

0uales son los elementos que diferencian esos distintos tipos

-a practica generalizada explica el conocimiento humano como la acti idad

mediante la que el su$eto cognoscente accede a la captacin o descubrimiento delmodo de ser # actuar de las realidades que se constitu#en en ob$eto cognoscible1En qu consiste propiamente esa acti idad2

lgunas doctrinas la han reducido a un con$unto de procesos neuro siolgicos,parece claro que los procesos cognosciti os no son una mera acti idadneuro siolgica del tipo de la que realizamos cuando abrimos la entana odescolgamos el telfono

0onstitu#en, por el contrario, una acti idad mu# peculiar4 una acti idad que seproduce en una relacin de interaccin de los ob$etos de conocimiento con lossu$etos cognoscentes # que consiste en la aprehensin inmaterial (espiritual) de losprimeros por parte de los segundos

En consecuencia, cuando la aprehensin es el puede a rmarse el car"ctererdadero del conocimiento #, cuando la aprehensin es fallida, deber" a rmarse

que el conocimiento no es erdaderoEl elemento erdad constitu#e el n+cleo esencial # el ob$eti o fundamental de todoconocimiento

Es decir el conocimiento erdadero radica en al correspondencia entre las im"genes

mentales # el ser de las realidades conocidas, la adecuacin entre el entendimiento# el ob$eto del conocimiento


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4. LOS DISTINTOS PLANOS DEL SABER.5na de las cuestiones b"sicas de la teor&a del conocimiento es la pregunta si existeno no arias maneras distintas de conocer (#, por tanto, distintos tipos deconocimiento)

unque no ha# una coincidencia total entre las perspecti as desde las que seplantean las preguntas, probablemente no es razonable en este momento insistir enlas diferencias que las separan, puesto que ambas se asientan sobre el mismohecho b"sico la existencia de ob$etos cognoscibles profundamente dispares cu#aaprehensin exige al su$eto cognoscente una aproximacin cognosciti a/uedando el elemento diferenciador sea el ni el o sea m"s bien el tipo o forma delconocimiento no parece ser, pues, una cuestin decisi a para la clari cacinesencial del temaEl dato de partida es la gran multiplicidad de realidades concretas que puedenconstituirse en ob$eto del saber humano, sin per$uicio de que, a efectos deconocimiento, esa dispersa di ersidad pueda ser mitigada mediante la reduccin aun n+mero mucho menor de tipos de clases de ser'or otra parte, es ine itable admitir que cada una de estas clases de realidad exigeser aplicada dentro del peculiar enfoque epistmico # metodolgico que me$or sea$uste a las posibilidades o exigencias cognosciti as de su propio modo de ser

En conclusin, las discrepancias comienzan a reproducir con inusitada intensidad enel momento de establecer que formas o ni eles deben ser reconocidos comorele antes, por lo que en este punto resulta imposible hacer a rmaciones que estna cubierto de toda cr&tica5na respuesta que se considera como especialmente interesante es lacontraposicin entre el saber terico # el saber pr"ctico, la distincin entre el(saber) conocimiento directo (por contacto, por presencia directa) # elconocimiento indirecto(por descripcin), la diferencia entre el conocimientoracional # del sensorial o la gradacin basada en la combinacin de las dos +ltimasdistinciones

'ero, en esta respuesta nal, se considera importante destacar sobre todo lautilidad sistem"tica de la doctrina tradicional que distingue tres grandes ni eles enla construccin piramidal del saber

1. El saber com+n ( ulgar), que se basa en la experiencia pre6cient& ca #escasamente metdico

2. El saber cient& co, que est" apuntalado por el empleo de mtodos rigurososde an"lisis # por la posibilidad de dar alidez general a sus conclusiones

3. El saber los co, que se caracteriza por no apo#arse en presupuestosdogm"ticos aceptados # por orientarse a la b+squeda de las explicacionesultimas de la realidad


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5. CARACTERI6ACIN DE LOS LLAMADOS PLANOS ONTOLGICOS Y PLANO EPISTEMOLGICO DEL SABER.7o est" del todo claro que, para explicar su estructura interna, sea funcionalmentepositi a la distincin o contraposicin entre un plano ontolgico # unoepistemolgico del saber 0iertamente, ha# saberes que se ocupan ante todo deexplicar lo que son (# cmo son) las realidades o entes extra mentales

* ha# tambin saberes que tratan de forma prioritaria de explicar lo que es (# cmoes) el saber, en s& mismo # en sus diferentes rami caciones-os primeros, por cuanto in estigan el ser, pueden ser designados sin dudaadecuadamente como saberes ontolgicos-os segundos, por cuanto tratan de explicar el conocer, merecen el nombre desaberes epistemolgicos8e modo que stos se diferencian por ser saberes del saber, mientras que aquellosse distinguir"n por ser # actuar como saberes del ser

s& pues, cuando se habla de los planos ontolgicos # epistemolgicos delsaber, se hacen con el propsito de llamar la atencin sobre el hecho de que elconocimiento humano se uelca habitualmente, tanto en la b+squeda del ser de lasrealidades como en la re9exin sobre la posibilidad # condiciones de existencia delpropio conocimientoEn conocimiento $ur&dico hablamos de tres tipos de conocimiento

1. El pr"ctico (operadores $ur&dicos, legisladores)2. 0ient& cos (dogm"tico)3. :ilos co

RESUMEN DEL TEMA-a explicacin de este tema se concreta en torno a estos tres puntos

1. 8elimitacin conceptual del saber a tra s de dos pasos

El an"lisis sem"ntico El examen de la posibilidad El contenido del conocimiento

En el primer paso se lle a a cabo un bre e contraste entre los trminos saber # conocimiento,

poniendo de relie e que, a pesar de su e idente proximidad, existen diferencias de matiz que han deser tenidas en cuenta a la hora de precisar el concepto En segundo paso se pone de relie e que elconocimiento consiste sobre todo en la aprehensin ps&quica de la realidad conocida por parte del su$etocognoscente


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2. 0onsideracin de las posibilidades que ofrece el saber para su estructuracin interna en diferentestipos, ni eles o planos, sin per$uicio de que ha# alguna tipolog&a que ofrecen un inters ma#or 'ore$emplo, la que distingue entre el saber com+n (o ulgar), el saber cient& co # el saber los co

3. ;atizacin sobre la $usti cacin # el sentido funcional de la distincin entre el plano ontolgico # elplano epistemolgico del saber unque la $usti cacin de la distincin es m"s que dudosa, stapuede ser aceptada con tal de que sea entendida en el sentido de contraponer los saberes que seocupan prioritariamente de la explicacin del ser de la realidad a los saberes que tratan ante todo dedesentra


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mediante sus formas a priori la informacin pro eniente de los sentidos, #a quelos puros datos sensoriales no tienen en s& mismos signi cacin cient& caalguna, # la eracidad del conocimiento slo tiene una +nica fuente -a >azn

4. Ci(&*i# *o%o p#+#"i %# 5na proposicin cient& ca deber" ser consideradaerdadera slo si tiene capacidad para solucionar el problema terico o pr"ctico

que el cient& co pretende resol er, por lo tanto, ha de ser de nida comoconocimiento hipottico que, a tra s del contraste de los factores quecondicionan el alcance de los problemas pr"cticos, a anza hacia la e cazsolucin de los mismos, siendo el punto de partida, no la certeza, sino losproblemas4 la certeza es una meta que el cient& co trata de lograr, # la alidezha de ser $uzgada en torno a los resultados

5. Ci(&*i# *o%o !i& =CTER CIENTFICO DE LA CIENCIA 7URDICA.

-o habitual es que, tanto los ciudadano no expertos como los expertos, apliquen elnombre de ciencia $ur&dica al con$unto de in estigaciones # escritos que lle an acabo quienes se ocupan de explicar el contenido # alcance de las normascontenidas en los diferentes bloques legislati os de los 8erechos estatales

s& mismo es habitual designar con el nombre de :acultades de 0iencias ?ur&dicas alas sedes acadmicas en que se ense


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>esulta patente, sin embargo, que la hiptesis epistemolgica de la que part&a laargumentacin del famoso $urista carece de solidez cr&tica

*, por eso, ocurri que su isin reduccionista de la ciencia qued expl&citamentedesautorizada mu# pronto por quienes demostraron que tambin lo singular puedeser ob$eto de conocimiento cient& co%e proclam una tesis dualista que establec&a dos diferentes epistemolog&as

b"sicas El modelo f&sico matem"tico ;odelo espiritualista indi idualizarte

mbos con idntica legitimacin cient& ca %in embargo a+n ho# de manera aisladase puesta por una isin sicalista exclu#ente de la ciencia con la consiguientenegacin del car"cter cient& co del estudio de la dogm"tica $ur&dica

5. LOS MODELOS DE CIENCIA 7URDICA.-a 8ogm"tica ?ur&dica (tipo b"sico de la ciencia $ur&dica) ha e olucionado desde>oma hasta ho#En primer lugar, porque llegaron a tener un reconocimiento pr"ctico generalizadoen alguna de las diferentes etapas por las que ha pasado la ciencia $ur&dica desdesus incipientes balbuceos en la roma arcaica'ero tambin porque contribu#eron en forma rele ante al desarrollo #fortalecimiento de la ciencia que se ocupa de explicar el contenido # alcance de lasnormas que integran los ordenamientos $ur&dicos igentes en cada momento

5.1. L# 73+is?p+3"(&)i# +o%#.Esta es el inicial punto de partida de los modelos que deben ser tomados enconsideracinEste modelo se caracteriza por su enfoque estrictamente casu&stico, es decir, porcentrarse en la elaboracin de respuestas # conse$os prudenciales para losdiferentes problemas concretos de la pr"ctica $ur&dica8e su utilidad e importancia da fe el hecho de que las soluciones de algunos $uristasllegaran a conquistar un amplio reconocimiento p+blico # a estar dotadas incluso defuerza inculante en los litigios

5.4. L# !os#.;ediante la glosa, los $urisconsultos consignaban una gran ariedad deobser aciones que pod&an contribuir a la correcta interpretacin # aplicacin delcorrespondiente texto legal indicacin de trminos similares, apunte etimolgico,confrontacin histrica, referencia a otros campos del saber, remisin a textosparalelos, confrontacin interna con los textos de la compilacin, formulacin dereglas generales # elaboracin de res+menes e &ndices5.4. E! *o%(&)#+io.-a escuela de comentaristas surgi como mo imiento cr&tico frente a la situacin depar"lisis dogm"tica a que hab&a conducido la ingente obra de los escritores de laHlosa'ero, como stos, sus $urisconsultos # profesores se ocupaban sobre todo de aclarar# sistematizar el 8erecho igente mediante la formulacin de conceptos, principios


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# teor&as que respondieran a las necesidades de la ida $ur&dica de la poca,exponiendo sus doctrinas en comentarios altamente sistematizados

hora bien, esos comentarios, al recurrir con frecuencia, no slo a la analog&a # aelementos sistem"ticos de argumentos # loci legales, sino tambin a las formasdialcticas de la losof&a escol"stica, traspasaron de inmediato los l&mites de lainterpretacin meramente explicati a del 8erecho $ustinianeo

5.@. L# *+


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de las normas contenidas en los diferentes bloques legislati os de los derechos estatales * en ese debate, seha llegado a dos soluciones contrapuestas

a) %ostiene que esas elaboraciones doctrinales no tienen rango de ciencia propiamente dichab) Jtra, a rma que si son ciencia en el pleno sentido de la palabra

3 6 8esde su inicio en >oma, el desarrollo de la 8ogm"tica $ur&dica se ha a$ustado a los siguientes modelosa) El elaborado por los $uristas romanos a lo largo de trece siglos,b) El de la obra de recopilacin # glosa de los $urisconsultos de la Edad ;ediac) El de la elaboracin terica del ius commune por parte de la Escuela de los 0omentaristasd) El de la cr&tica histrico6 lolgica del llamado humanismo $ur&dicoe) El de la iuris natuarlis scientiaf) El de la 8ogm"tica conceptualista del siglo K!Kg) El de los di ersos mo imientos antiformalistas del siglo KK

TEMA 5.LOS MODELOS DE CIENCIA 7URDICA EN EL POSITI ISMO

1. 09U: ES EL POSITI ISMO 7URDICOEs dif&cil concretar qu se entiende por positi ismo $ur&dico #a que se utiliza desdediferentes posiciones doctrinales para defender tesis mu# dispares

s&, se ha dudado incluso de si procede utilizar esta expresin pesar de ello, estetema tratar" el positi ismo $ur&dico como si realmente fuera una corriente un& ocaestableciendo un per l conceptual unitario'ara ello se parte de la de nicin de 7 Cobbio El positi ismo $ur&dico es la doctrinaseg+n la que no existe m"s derecho que el derecho positi o (entendindose stecomo derecho puesto por el poder soberano del Estado mediante normasgenerales # abstractas, es decir, como -e#)Este concepto simple debe ser ampliado, no obstante, con tres bre es referencias

a. -a que recuerda los principales factores que abrieron el camino del ideario $ur&dico positi ista

b. -a que contempla el horizonte de sus presupuestos tericosc. -a que contrasta los rasgos m"s representati os de su doctrina1.1. R('(+(&*i# # !os '#*)o+(s 3( p+opi*i#+o& !# #p#+i*i-& "(! posi)i2is%o.

unque tiene tesis mu# antiguas, es habitual situar el primer precedente en la tesisde = @obbes, de que slo son 8erecho las normas impuestas por el Estado, #a queslo ellas, al contar con el respaldo de una fuerza coacti a irresistible, tienenseguridad plena de ser aplicadas'uede considerarse que la doctrina hobbesiana, $unto con el proceso histrico deprogresi a monopolizacin de la produccin $ur&dica por parte del Estado, la queabri inicialmente un camino hacia el ideario b"sico del positi ismo $ur&dico0ontribu# fortaleciendo ese ideario el derecho de que, al hilo de la consolidacindel Estado moderno, los $ueces terminaron con irtindose en funcionarios estatales# en titulares del segundo de sus tres poderes b"sicos

=al condicin reforz notablemente la subordinacin de acti idad a la le# estatal,hasta el punto de aceptar el principio de que su funcin consiste sobre todo en laaplicacin de esa le#

hora bien, el empu$n decisi o para su de niti a consolidacin lo recibi elpositi ismo $ur&dico del mo imiento codi cador, cu#o triunfo culmin el proceso dedenominacin exclu#ente del 8erecho estatal

'or eso ha podido a rmarse que en la codi cacin comienza la historia delpositi ismo (tres doctrinas, alemana, francesa e inglesa)


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1.4. R('(+(&*i# # !os p+(s3p3(s)os )(-+i*os "(! posi)i2is%o 3+


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El descriptismos (reduccin de los an"lisis cient& cos del 8erecho a loslimites de las descripciones explicati as)

El inductivismo (formulacin de categor&as lgicas abstractas a partir delan"lisis de los ordenamientos $ur&dicos positi os)

El formalismo (construccin de la ciencia $ur&dica sobre los elementosformales del 8erecho, sin tomar en consideracin su contenido normati o)

El mecanismo (reduccin del proceso de interpretacin6aplicacin del8erecho a una acti idad lgica de car"cter deducti o a$ustada al paradigmasilog&stico)

En la vertiente ideolgica , el positi ismo se ha acompa


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1. %epara dos grandes corrientes la racionalista # la empiristas2. @abla de tres posicionamientos b"sicos

>acional6formalista ntiformalista @iperrealista

5. MODELOS DE LA CIENCIA 7URDICA POSITI ISTA.%e proclama de manera general que el modelo cient& co caracter&stico delpositi ismo $ur&dico (especialmente del legalista) ha sido la 8ogm"tica'ero se reconoce al mismo tiempo que la mentalidad $ur&dica positi ista hacontribuido a la progresi a consolidacin de otros muchos tipos de conocimientosdel 8erecho, entre los que procede destacar, la teor&a general, el histrico, elsociolgico # el comparati o5.1. L# Do %#)i*# 3+


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Esta isin tu o considerable xito, pero se con irti tambin pronto en ob$eto decr&tica del mo imiento reno ador de las especulaciones los cas6$ur&dicas,especialmente del que rei indicaba para la losof&a la determinacin del conceptodel derecho # de los dem"s conceptos formales apuros8e este modo, $unto a la teor&a general cient& ca # empirista, comenz a culti arseuna teor&a general los ca # a priori

*, as&, se inici un dualismo epistemolgico # metodolgico que ha perdurado hastaho#5.5. L# His)o+i# "(! D(+(* o.-a a rmacin de que el 8erecho es una realidad constituti amente histrica #e oluti a no admite discusinEl nacimiento # el inicial desarrollo de la nue a ciencia estu ieron mediatizados porun hecho bastante singular la presencia de dos tipos de preocupaciones e interesesen el estudio de la historia de las instituciones los puramente histricos o histrico6pol&tico # los netamente $ur&dicos, lo que ha tenido consecuencias importantes parasu con guracin

s&, la historia del 8erecho culti ada por los historiadores se ha ocupadoprioritariamente de aquellos aspectos que contribu#en a completar # enriquecer losconocimientos globales que se tienen del pasado histrico de las di ersassociedades o pueblosEn cambio, la historia del 8erecho preferida por los $uristas se ha ocupado sobretodo de los datos # aspectos que pueden contribuir a un conocimiento m"sexhausti o # profundo de los distintos elementos institucionales de los 8erechos

igentes'or eso, se ha centrado sobre todo en estos estudios el nacimiento # e olucin de

las instituciones, las distintas in9uencias recibidas # ai enes experimentados hastallegar a la con guracin que presentan en la actualidad5.@. L# So*io!o


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8e este modo, podr" captar en forma adecuada la existencia bidimensional del8erecho de un lado, como hecho social que surge en el horizonte de la idahumana $unto a los otros m+ltiples fenmenos que constitu#en el contexto de esa

ida4 de otro, como realidad intencional destinada a orientar coacti amente unamplio sector de los comportamientos humanos5. . E! D(+(* o *o%p#+#"o.

esta disciplina suele asign"rsele la competencia de lle ar a cabo el estudiocomparati o de los diferentes ordenamientos $ur&dicos que est"n igentes en unamisma poca, con el n de descubrir las coincidencias # di ergencias que medianentre ellosEs, pues, un tipo de saber $ur&dico que aplica su re9exin sobre un "mbitonormati o que transciende los l&mites de un sistema $ur&dico dado'ero se centra en el an"lisis de las normas $ur&dicas igentes, tom"ndolas comomaterial cient& co que ha de ser sometido a la correspondiente elaboracin #reconstruccin racional, con el n de poder realizar posteriormente las oportunascomparaciones

'odr&a entenderse, por tanto, que los estudios comparados del 8erecho no son m"sque una de las m+ltiples acti idades de in estigacin que competen a quienes seocupan de $ar # determinar con rigor cient& co el concepto general del 8erecho #las categor&as $ur&dicas fundamentalesRESUMEN DEL TEMA-as explicaciones contenidas en esta leccin pueden resumirse en los siguientes apartadosD 0aracterizacin de la doctrina designada con el nombre positi ismo $ur&dico -os principales rasgos de estadoctrina son

En su ertiente Jntolgica con encionalismo, estatalismo, legalismo, imperati ismo # sistem"tico En su ertiente Epistemolgico racionalismo, cientismo e idealismo En su ertiente ;etodolgica descriptismo, inducti ismo, formalismo # mecanicismo En su ertiente !deolgica ntiiusnaturalismo, amoralismo, escepticismo axiolgico # monismo tico

I 'rincipales corrientes o escuelas del positi ismo $ur&dico ?unto a las clasi caciones propuestas por arios autores de gran autoridad, puede ofrecerse ahora unaparcialmente nue a que ordena el panorama del positi ismo en torno a estos tres posicionamientos b"sicos6 El racionalismo6formalista /ue incluir" la $urisprudencia de conceptos, el legalismo racionalista # la teor&apura6 El antiformalismo que incluir" la $urisprudencia de intereses, el mo imiento del 8erecho libre # la

$urisprudencia sociolgica6 El empirista /ue incluir" el sociologismo, el psicologismo, el realismo escandina o # el neopositi ismo3 ;odelos de la ciencia $ur&dica positi a8entro de la onda expansi a pro ocada por el positi ismo $ur&dico ha ido surgiendo una defensa multiplicidad deestudios espec& cos sobre aspectos particulares de la comple$a realidad del fenmeno $ur&dico Entre esosestudios, han conseguido #a un amplio reconocimiento doctrinal los siguientes 8ogm"tica ?ur&dica, =eor&a del8erecho, @istoria del 8erecho, %ociolog&a del 8erecho # el 8erecho comparado

TEMA @.LA CRISIS DEL POSITI ISMO 7URDICO.

1. EL SENTIDO DE LA CRISIS.1.1. L# *+isis "( *+(*i%i(&)o.%e analizar" las diferentes fases o signos de esta crisis, por lo tanto, un primer datopara la medicin de la presencia de la crisis dentro del crecimiento en la historia delpositi ismo $ur&dico, es el hecho de que su cuna fue mecida por tres actitudesdoctrinales bastante dispares


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-a que propugna el ideario exgico (opuesta en principio a la sistematizacinterica)

-a que se adher&a al dogma historicista (opuesto en principio al legalismo) -a que defend&a los postulados de la escuela anal&tica inglesa (decidida

promotora de la construccin conceptual)8e ah& que el acoplamiento nal de estas tendencias tan di ergentes en una sola nose lograra sin tensiones ni con9ictos'ero fue m"s signi cati o sin duda, como s&ntoma de la crisis de crecimiento, eldato de los sucesi os intentos de re isin, por parte de muchos autores sedicentespositi istas de las posiciones mantenidas en las ertientes doctrinales ontolgica,epistemolgica, metodolgica e ideolgica'or otra parte, con iene no perder de ista que la crisis de desarrollo fue tambinde forma ine itable crisis de identidad, pues en ella se estaba debatiendo en cadamomento, por parte de los promotores de las diferentes con guracionesenfrentadas, el genuino ser6cmo de la concepcin positi a del 8erecho # de laciencia $ur&dicaEn esta situacin cabe la pregunta 1se integran todos estos enfoques en laconcepcin del protot&pica del positi ismo $ur&dico o se sit+an mas bien fuera de sucauce21.4. L# *+isis "( i"(&)i"#".@a tenido que enfrentarse, pues, a su correspondiente crisis de subsistencia olegitimacin 5na crisis agui$onada sobre todo desde el exterior # desde distintos"ngulos por la permanente acti idad cr&tica de las diferentes doctrinas a nes alpluridimensionalismo ontolgico, normati ismo integral

l pluralismo epistemolgico # metodolgico o al ob$eti ismo axiolgiconte esta situacin de ataques exteriores # de acilaciones internas, las doctrinas

$ur&dicas positi istas adoptaron a menudo una estrategia de defensa que se basabaen el intento de corregir # superar los distintos fallos o insu ciencias que eranob$eto de denuncia

*, as&, se desarroll una incesante din"mica re isionista que se con irti en unaautntica crisis de auto identi cacin

*, en ese proceso, han sido sometidos a re isin pr"cticamente todos suspostulados b"sicos sobre lo que ha de entenderse por 8erecho positi o, fuentes del8erecho, ciencia $ur&dica, interpretacin, neutralidad axiolgica

%in embargo, no est" toda &a del todo claro si esa crisis ha implicado la quiebra delos pilares de la teor&a iuspositi ista o si est" siendo superada con la solaremodelacin de algunos de sus elementos ornamentales4. SINTOMAS Y CAUSAS DE LA CRISIS.0omo ocurre con todas las crisis, la del positi ismo no se ha manifestado en uns&ntoma +nico ni ha tenido tampoco una sola causa o factor desencadenante, hansido el ine itable producto de una m"s o menos azarosa concurrencia dedinamismos # circunstancias que han ido lle ando una # otra ez al positi ismo

$ur&dico al taller de reparaciones

%i es e idente, que la historia reciente proporciona abundantes datos de una ciertainestabilidad en arios de los elementos estructurales de su n+cleo doctrinalrepresentati o


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* estos datos contribu#en ob iamente a con rmar la percepcin de que estabenemrita teor&a $ur&dica continua dentro del radio de accin de una crisisnotablemente comple$a que, por un lado, se hace isible a tra s de los s&ntomasque denuncian su presencia #, por otro, encuentra explicacin en la in9uencia de las

ariadas causas que han desencadenado # acelerado su desarrollo4.1. Los s


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han opuesto a las tesis cardinales del positi ismo en los "mbitos ontolgicos,epistemolgico, metodolgico e ideolgico de su teor&a'ero ha# otros por e$emplo, la transformacin del contexto sociocultural en quenaci # se desarrollo inicialmente el positi ismo $ur&dico o la e olucin de losmodelos de 8erecho # de la teor&a pol&tica'ues bien, tras la prdida de protagonismo de los derechos # libertades de la

persona # el lgico debilitamiento del modelo original del Estado de 8erecho, quehab&a propiciado el a ance del positi ismo $ur&dico normati ista, la rehabilitacin delos derechos # libertades fundamentales como elemento fundante de laorganizacin $ur&dico6pol&tica en el modelo del estado social de 8erecho terminactuando como ariete en la crisis del propio positi ismo5na crisis que lle a ste nalmente a un cierto resquebra$amiento de base en elmomento en que tras imponerse el modelo del Estado social # democr"tico dederecho, se consolid tambin un nue o constitucionalismo de liacin axiolgica,abriendo paso al Estado constitucional de 8erecho, es decir, a una teor&a $ur&dicaque desplaz a la le# ordinaria de su tradicional primac&a en la $erarqu&a de fuentesdel 8erecho positi o para cedrsela a los textos constitucionalesEn otros trminos, la crisis tomo impulso cuando la teor&a $ur&dico6pol&tica comenza abandonar el simple legalismo formal # apost por el constitucionalismo material

*, por otra parte, el hecho de que la soberan&a econmica, pol&tica # $ur&dica de losEstados6 nacin ha#a entrado en crisis ha puesto en duda la credibilidad delpositi ismo $ur&dico hasta el punto de que ho# resulta #a imposible entender losordenamientos estatales como sistemas autosu cientes # cerrados4.4.4. F#*)o+(s (&"- (&os.Entre los factores que aceleraron la crisis actuando desde el interior del positi ismodeben ser mencionados los arios intentos de correccin de rumbo iniciados por lospropios pensadores iuspositi istas cuando ad ert&an la presencia de fallos decoherencia lgica o de adecuacin funcional entre los diferentes dogmas delsistema

s&, ha# indicios su cientes para pensar que la crisis se gest en buena medida atra s de la toma de conciencia del car"cter mani esta e ine itablementepluridimensional del 8erecho8e modo que los cambios registrados en el dogma ontolgico central han actuadocomo uno de los principales motores de la re isin a que han sido sometidos losotros pilares de la concepcin cl"sica de la teor&a # la ciencia $ur&dica positi a

8el mismo modo, actu como fermento de crisis la creciente oposicin de lama#or&a de los $uristas a la con guracin formalista de la ciencia # de la acti idad $urisdiccional que hab&a sido propiciada # sacralizada por el primer iuspositi ismo #su consecuente apuesta por la isin comprometida con una aloracin m"ssensible a los contenidosEn este punto, la habitual actuacin de los operadores $ur&dicos, especialmente los

$ueces, en el d&a a d&a de la ida $ur&dica e$erci una pretensin que lleg a serirresistible, logrando dinamitar desde dentro las tesis de la plenitud # coherencia delos ordenamientos $ur&dicos # del consiguiente formalismo hermenutico, tesis quese habr&an constituido en pilares centrales del positi ismo

* en consecuencia, los analistas no pudieron seguir negando la e idencia de que losoperadores, al proceder a la aplicacin casu&stica del 8erecho establecido, se e&anobligados casi siempre a tomar en consideracin los condicionamientos,necesidades # e olucin de la respecti a sociedad, as& como a desarrollar una


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interpretacin analgica o extensi a de unas normas cu#o alcance hab&a sidosobrepasado #a por el dinamismo social5. PERSPECTI AS DE LA CRISIS.-os efectos de la presunta crisis del positi ismo han alcanzado a las cuatro grandes

ertientes en que se ha plasmado su pro#eccin histrica, afectando a la ma#or&ade las tesis o dogmas fundamentales de su doctrina

El "mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o el ideolgico han sido,pues, los espacios en que, con cambiante igor, ha germinado la semilla de la crisis'ero el "mbito ontolgico ha actuado como siempre como origen # matriz de lastransformaciones producidas en los otros tres5.1. P(+sp(*)i2# o&)o!- i*#.-os debates cr&ticos han girado casi siempre en torno a la tesis que, de formaexclu#ente, reduc&a la comple$a realidad del 8erecho a su expresin histrica en laslegalidades estatales8e modo que, frente a esta estrecha # r&gida isin del 8erecho como con$unto de

le#es o normas impuestas de forma coacti a por los correspondientes poderes $ur&dico6pol&ticos soberanos, fueron abrindose lentamente paso a otras ariasconcepciones disidentes

* estas, pese a las importantes diferencias que las separaban, compart&an unamisma aspiracin de base El reconocimiento formal del car"cter constituti amentepluridimensional, 9exible # i o del fenmeno $ur&dicoEn consecuencia, el cl"sico monismo legalista cerrado, tras pasar por el t+nel deuna sinuosa e incierta crisis, ha optado por el repliegue parcial de sus l&neas para noimpedir totalmente la entrada a los nue os enfoques que propugnan unacaracterizacin del 8erecho mucho menos monol&tica, m"s polidrica, m"s abierta #

m"s din"mica 'or lo cual, se han isto sometidos a un incesante proceso dere isin m"s adelantada del positi ismo en la perspecti a ontolgica el conceptodel 8erecho # la teor&a de las fuentes5.4. P(+sp(*)i2# (pis)(%o!- i*#.8entro de esta perspecti a, el monismo cientista del positi ismo, sufri losconstantes embates de la ola pluralista defensora de la multiplicidad # di ersidadde &as de acceso al conocimiento del 8erecho 0omenz a rei indicarse la importancia epistmica de otros arios caminos delconocimiento tales como el histrico, sociolgico, tcnico e incluso los co

s&, la cr&tica al modelo inicialmente seguido por la llamada $urisprudencia deconceptos, fue organizada por quienes renegaban del racionalismo loiusnaturalistade aquella # abogaban por una orientacin histrica # social erdaderamenteemp&ricas8e modo que la dogm"tica $ur&dica conceptualista lleg a ser ma#oritariamenterecusada para de$ar paso a nue os planteamientos que, como el de la

$urisprudencia de intereses, abogan por abandonar de niti amente el postulado deque deb&a mantenerse circunscrita a las tareas de descripcin normati a,catalogacin conceptual # sistematizacin%e trat, por tanto, de una crisis promo ida por quienes pretend&an con gurar la

8ogm"tica $ur&dica como una ciencia estrictamente emp&rica o como una cienciaalorati a5.5. P(+sp(*)i2# %()o"o!- i*#.


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qu&, la constatacin de la naturaleza pluridimensional de la realidad $ur&dica o de ladi ersidad tipolgica del conocimiento que se ocupa de ella, tu o como secuelainmediata la defensa de la correspondiente di ersidad metodolgica

hora bien, no puede perderse de ista que todas esas corrientes estaban deacuerdo en entender que la funcin de la ciencia $ur&dica se centraba en descubrirla norma general aplicable al respecti o caso particular # en que, una ezencontrada esa norma general, pod&a llegarse a la solucin $ur&dica correcta a tra sde la simple deduccin lgica-a discrepancia esencial radic, por tanto, en la distinta beligerancia que se atribu&aen cada caso a las consideraciones # aloraciones del tipo histrico, sociolgico,econmico, etc , en los procesos de determinacin del contenido directi o de lasnormas generales'ero, al mismo tiempo, fue atacada tambin la tesis del car"cter meramentedeclarati o o reproducti o de la interpretacin5.@. P(+sp(*)i2# i"(o!- i*#.8entro de esta perspecti a, la crisis del positi ismo ha sido alentada no slo por losdefensores de opciones ticas ob$eti istas o de las doctrinas latamenteiusnaturalistas, sino tambin por posiciones pol&ticas comprometidas con la defensade la autonom&a tica indi idual frente a cualquier manifestacin de totalitarismoestatal o socialEn este sentido, la quiebra del dogma de la separacin higinica radical de ;oral #8erecho, $unto a la consolidacin del ideario de los derechos fundamentales de lapersona han permitido el reconocimiento p+blico de institutos tan signi cati oscomo la ob$ecin de conciencia o la desobediencia ci il8e modo que ho# resulta #a del todo inaceptable la tesis del car"cter obligatorioincondicionado de las le#es impuestas por los gobernantes'uede concluirse, que la crisis superadora de los dogmas del positi ismo cl"sico hasido impulsada por estos cuatro motores

1. 5na isin ampli cada del concepto de 8erecho positi o2. 5na defensa de las tesis pluralistas de los saberes $ur&dicos3. 5na con guracin de la ciencia $ur&dica como conocimiento que desborda los

estrechos cauces de la acti idad lgica simplemente descripti o6conceptual4. 5na decidida oposicin de signo ticamente democr"tico al dogma de la

obligatoriedad ineludible del 8erecho estatal

@. LOS PRINCIPALES ACTORES DE LA CRISIS.Aisto que los autores de las cr&ticas al positi ismo ienen desde dentro del mismo #desde fuera, se puede considerar como m"s interesantes los primeros por sure isin constructi a del sistema # no la intencin destructi a de los segundos(como podr&a ser de los iusnaturalistas)

s& pues, las cr&ticas enidas de mo imiento del 8erecho libre, de la$urisprudencia de intereses, de la $urisprudencia sociolgica, de la teor&a puradel 8erecho,N 'ero han tenido efectos limitados porque de$an el n+cleo duro deliuspositi ismo a sal o, porque son re isiones de posturas pre ias #, en de niti a,porque se trata de autoreferencialidad iuspositi ista

unque ha# que tener mu# en cuenta, por todo ello, a las tesis externas alpositi ismo $ur&dico que intentan desmantelarlo precisamente por su posicin nocondicionada # por atacar de frente sus tesis # sus errores


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RESUMEN DEL TEMA.

El mensa$e de esta leccin puede ser sintetizado en los siguientes puntos

D %entido de la crisis 0omo la de todas las otras construcciones doctrinales, la existencia del positi ismo $ur&dico se ha realizado ba$o la presin combinada de estos dos tipos de crisis

-a de simple crecimiento -a de la identidad

En este proceso han sido sometidos a re isin todos los postulados b"sicos 'ero no est" toda &a del todo clarosi esa crisis ha implicado la quiebra del n+cleo esencial de la teor&a iuspositi ista o si ha supuesto tan slo unaremodelacin de sus elementos ornamentales

I %&ntomas # causas de la crisis -a crisis de positi ismo no se ha manifestado en un s&ntoma +nico ni haobedecido tampoco a un solo factor desencadenante s&, signos tan claros como la creciente prdida de la feen la racionalidad del 8erecho creado por el legislador estatal, el progresi o adelgazamiento de la seguridad

$ur&dica, el derrumbamiento de los muros que han separado tradicionalmente la accin de los tres grandespoderes del Estado o el reconocimiento de la iniciati a creadora que corresponde a los rganos $urisdiccionalesen los procesos de interpretacin # aplicacin del 8erecho, han puesto al descubierto el progresi o a ance deuna crisis a i ada por la accin de m+ltiples factores, tanto externos como internos,

3 'erspecti as de la crisis -a crisis del positi ismo, no slo ha afectado a las cuatro grandes ertientes en quese ha plasmado su pro#eccin histrica, sino que ha comprometido la abilidad de la ma#or parte de las tesis odogmas fundamentales de su doctrina s&, el "mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o elideolgico han sido espacios en los que, si bien con cambiante igor, ha germinado siempre la semilla de lacrisis, sin per$uicio de que el primero ha#a actuado como semillero natural de las con ulsiones producidas en losotros tres

F -os actores de la crisis %eg+n los me$ores indicios, en la creciente agudizacin de la presunta crisis delpositi ismo, han colaborado, no slo los ataques frontales de los cr&ticos externos, sino tambin, losplanteamientos re isionistas parciales de muchos con encidos defensores del n+cleo doctrinal b"sico

TEMA .EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PR>CTICA.

1. ACALARACIN SOBRE EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL RETORNO.@a de reconocerse que esta uelta a la racionalidad pr"ctica en el "mbito delpensamiento $ur&dico, ha encontrado +ltimamente una importante base tericageneral # una adecuada cobertura dialctica en el desarrollo de las ticascomunicati as o discursi as

0on todo, el retorno a la racionalidad pr"ctica en el "mbito del pensamiento $ur&dicoha seguido un camino bastante peculiar en el que destacan arias se


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En efecto, frente a la defensa del neutral deducti ismo de los razonamientoslle ados a cabo por los $uristas en su acti idad de interpretacin # aplicacin del8erecho, muchos estudiosos, no slo se negaron a aceptar pac& camente el pasi odogma mecanicista, sino que decidieron apostar por una isin mucho m"sdin"mica, creadora # comprometida%eg+n ellos lo que corresponde hacer a los $uristas # lo que hacen realmentecuando interpretan las normas generales establecidas es desarrollar el derechoexistente de antemano poniendo en circulacin un derecho real # efecti o (nue o) #esta labor no puede realizarse dentro de la rigidez de la razn terica sino con laa#uda de la el"stica # 9exible accin de la razn pr"ctica'or otra parte, el auge de los mo imientos de rei indicacin de la razn pr"ctica haestado marcado por la coet"nea expansin de las concepciones que de nen al8erecho como experiencia, es decir, como una realidad que no puede considerarsenunca acabada, sino que est" en permanente transformacin de perfeccionamiento

hora bien, tal perfeccionamiento slo se logra gracias al esfuerzo de una raznpr"ctica que se constitu#e # actualiza en constante interaccin con los problemas #necesidades que le plantea la experiencia din"mica de la ida social8e ah& que el gran reto de la razn pr"ctica $ur&dica no radique tanto en descubrirqu es el 8erecho, cuanto en la tarea de encontrar los moti os que pueden

$usti car las decisiones relacionadas con el modo de actuar de los su$etos $ur&dicos

4. LOS IMPULSOS DESENCADENANTES.0onforme a los estereotipos toda &a dominantes, uno de los tics m"s caracter&sticosdel positi ismo cl"sico, en el plano metodolgico, ha sido su contumacia en ladefensa del dogma de que los ordenamientos $ur&dicos estatales tienen siempre unaplena disponibilidad de normas aplicables a la regulacin de cada uno de loscon9ictos que plantea el desarrollo de las relaciones sociales # de que, enconsecuencia, las acti idades de interpretacin # aplicacin del 8erecho han deseguir estrictamente las exigencias del razonamiento deducti o formalEsto tenia poco que er con la ida $ur&dica diaria # llego el momento que a muchos

$uristas les resulto imposible seguir mostr"ndose sumisos al dogma de la plenitud #

a la tesis de la interpretacin # aplicacin lgico6deducti o de las le#es(desencanto)'or otra parte, a ese inicial desencanto se sumaron otras arias percepciones nomenos desestabilizadoras, entre las que puede destacarse la comprobacin de quela acti idad interpretati a de los $uristas distaba mucho de ser la preconizadaacti idad meramente tcnica que pod&a ser con ada con facilidad dentro de losl&mites de la lgica formal terica

s& pues, resulta patente que el retorno a la racionalidad pr"ctica se ha istoacelerado por la accin con ergente de una comple$a red de factores que a menudopresionaban desde dentro del propio campo del positi ismo

'ero en el proceso de erosin # desgaste de la con anza de los $uristas en la raznterica # en la consiguiente apuesta por la uelta a la razn no in9u# slo elcambio de actitud de algunos positi istas 0oncurrieron tambin otros autoresexternos


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s&, los cambios de rumbo registrados en la doctrina sobre las fuentes del 8erechopropiciaron el abandono de la concepcin del 8erecho como realidad nuclearmentecircunscrita al "mbito de las normas legales'or otra parte, la lucha por la razn pr"ctica en el "mbito del conocimiento $ur&dicofue al mismo tiempo espoleada por la necesidad estratgica de superar la radicalseparacin metdica que el positi ismo de inspiracin anal&tica hab&a impuesto alestudio de las relaciones entre el 8erecho # la ;oralEn la accin de estos factores # de otros arios no expresamente mencionados est",pues, en buena medida la cla e explicati a del sinuoso proceso por el que el slidoedi cio del positi ismo fue llen"ndose de grietas por las que comenzaron a colarsecon fuerza los grmenes in asi os de la razn pr"ctica5. PRINCIPALES RASGOS DEL RETORNO.:rente a la isin del legalismo formalista #, sobre todo, del normati ismo, lleg aimponerse el punto de ista de que el 8erecho ha de ser entendido # explicado antetodo como pr"ctica social

* fue aceptada tambin la tesis de que la elaboracin cient& ca del 8erecho # suinterpretacin reclaman la concurrencia de un enfoque # una metodolog&a que seanaptos para asegurar que los rganos encargados de resol er adoptaran decisionesracionalmente $usti cadas, tales rganos deber"n tomar en consideracin laspotenciales consecuencias que la aplicacin de las normas a a tener, tanto paralos su$etos directamente afectados como para la sociedad-a defensa de la razn pr"ctica ha apostado por un modelo de ciencia $ur&dica que,siendo a la ez tcnica # alorati a, cumpla la tarea de proporcionar a los $ueceselementos de $uicio, criterios # argumentos para encontrar soluciones a losproblemas # para hacer m"s razonable sus decisiones8e ah&, que esta ciencia ha#a de desarrollarse en estrecha colaboracin con lasexigencias de la aloracin prudencial # la persuasin, no pudiendo fundarse+nicamente en el an"lisis de la le# ni tomar como base de su razonamiento lademostracin o la eri cacin@. ALGUNAS MANIFESTACIONES PARADIGM>TICAS.El retorno a la racionalidad pr"ctica, ha sido fruto de una intensa # prolongadacolaboracin entre un gran n+mero de autores # mo imientos7os centraremos en los [email protected]. L# "o*)+i )-pi*#.

= A!E@LEH desarrollo una defensa del modo de pensar mas adecuado para superarlos debates sobre problemas pr"cticos (la tpica), ese pensamiento debecon gurarse sobre todo como un pensamiento sobre problemas, es decir, como unaforma de pensar orientada por la necesidad de resol er una situacin problem"ticacontro ertida, de forma que la solucin propuesta pueda ser aceptada por todos losimplicados en el debateEn consecuencia, es un modo de pensar deliberati o que a anza a tra s de laconsideracin de los diferentes componentes # perspecti as del problema,ponderando el peso de los argumentos esgrimidos en el debate # recurriendo encada caso a los criterios m"s adecuados de [email protected]. L# &3(2# +()-+i*#.'artiendo del rechazo del absolutismo epistemolgico monista de ra&z cartesiana #de la defensa del pluralismo, se enfrent al problema mismo de la posibilidad de larazn pr"ctica # termin proponiendo el modelo de racionalidad retrica como el


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m"s adecuado para lograr la $usti cacin de cualquier eleccinOdecisin alorati a, $usti cacin a la que se llega cuando se consigue la aprobacin por parte delcorrespondiente auditorio a tra s de un proceso interacti o bidireccionalEn estos casos, seg+n 'E>E-; 7, ocurre en el "mbito de la ida $ur&dica,especialmente en el terreno de la praxis $udicial4 los abogados argumentanretricamente con el propsito de lograr la adhesin del $uez a sus tesis # ste, a su

ez, moti a las sentencias con la pretensin de lograr la aceptacin, no slo de loslitigantes, sino tambin de los tribunales superiores, de los profesionales del8erecho # de la opinin [email protected]. L# )(o+


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0onsecuentemente, dado que las le#es no pueden pre er todos los problemas $ur&dicos de futuro ni pueden anticiparse a todos los cambios # transformacinsociales que an a producirse a lo largo del tiempo, los $uristas se en casi siempreen la necesidad de buscar la solucin m"s razonable a tra s de un comple$odiscernimiento de las distintas alegaciones, intereses # puntos de istacontrapuestos, sopes"ndolos prudentemente, no slo a la luz de sus fundamentoslegales, sino tambin por referencia a las exigencias del respecti o sistema socialde alores # a las consecuencias pr"cticas que se an a deri ar de su decisin

=ienen que regirse por las pautas 9exibles del logos de lo razonable # no por lasr&gidas exigencias que impone la lgica formal deducti a

@. . L# (+%(&K3)i*#.-a incorporacin de los postulados de la losof&a hermenutica al campo delconocimiento ha impulsado el reconocimiento de la atencin que ha de prestarse alas dimensiones sub$eti as en todos los procesos de explicacin, interpretacin del8erechoEn el pensar hermenutico no cabe la idea del 8erecho como una realidadcompletamente pre constituida # delimitada que se presenta ante el su$etocognoscente como ob$eto autosu ciente cu#o destino es ser concretado # aplicado-a seleccin de la norma aplicable, la conexin entre el supuesto normati o tipo #los hechos del caso o la concrecin de la consecuencia $ur&dica a ese caso, sontareas que comprometen la iniciati a creadora # alorati a del intrprete # que, enconsecuencia, ste no podr" lle ar a cabo a tra s de una acti idad meramentelgico6deducti a

'or otra parte, las doctrinas hermenuticas no pasan por alto el dato de que lainterpretacin $ur&dica se orienta a la adopcin de unas determinadas decisionespr"cticas por parte de unos su$etos mu# concretos, #a que la aplicacin de lasnormas a a tener consecuencias importantes para el posterior desarrollo del actuarhumano # de la interaccin social'or eso, exigen a los $uristas que se enfrenten a la interpretacin de los textos conla conciencia de que tales textos tienen siempre dimensin normati a, en cuantoque se encaminan a la $acin de los l&mites de lo que es $ur&dicamente debido opermitido que delimitan la iniciati a del intrprete

* por eso, insisten en la importancia que tiene la lectura contextual del 8erecho,

entendiendo por tal, no slo la atencin al con$unto del ordenamiento, sino tambinla toma en consideracin del sistema de alores igentes en la sociedad #, sobretodo, de la tradicin cultural en la que el ordenamiento # el sistema de alorescobran sentido, as& como del comple$o de actitudes de pre comprensin quedelimitan la iniciati a del intrpreteRESUMEN DEL TEMA.

-a explicacin de esta leccin se ha construido en torno a estos cuatro puntos

D El gran reto de la razn pr"ctica $ur&dica no radica tanto en descubrir qu es el derecho, cuanto en la tarea deencontrar los moti os que pueden $usti car las decisiones relacionadas con el modo de actuar de los su$etos'or eso centra su atencin en aspectos como el estudio de los fundamentos de la accin, el an"lisis de suscriterios orientadores, el debate sobre la ma#or plausibilidad de los argumentos, la ponderacin de los intereses# puntos de ista rele antes para la decisin o la aloracin de las consecuenciasI El retorno a la racionalidad pr"ctica en el "mbito de la ciencia $ur&dica se produ$o gracias a la accincon ergente de una comple$a red de factores que unas eces presionaban desde dentro del propio campo delpositi ismo, # otras eces desde el exterior5nos # otros contribu#eron igualmente, aunque en distinto grado, a acelerar el proceso de erosin # desgaste


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de la con anza de los $uristas en la razn terica # a reforzar la apuesta por el reencuentro con la raznpr"ctica3 Entre los arios rasgos notables que marcan el per l del fenmeno conocido como retorno a la razn pr"cticaen el terreno del conocimiento destaca la aspiracin a que ste se desarrolle en estrecha colaboracin con lasexigencias de la aloracin prudencial # la persuasin, no pudiendo fundarse +nicamente en el an"lisis de la le#ni tomar como base su razonamiento la demostracin o la eri cacinF El retorno a la racionalidad pr"ctica en el "mbito de la logrado gracias a la prolongada colaboracin de ungran n+mero de autores # mo imientos dispares 'ueden se


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TEMA .PRINCIPIOS NORMAS Y ALORES 1 / LAS NORMAS EN UNAPERSPECTI A NO FORMALISTA.

1. INTRODUCCIN/ LA E PERIENCIA 7URDICA 0UNA E PERIENCIANORMATI A ALORATI A O PRINCIPIALISTAEl estudio del 8erecho puede lle arse a cabo desde di ersas perspecti asNORMATI ISTA entiende que la experiencia $ur&dica es una experiencianormati a %e parte de la idea de que todas nuestras acti idades est"n reguladaspor reglas de conducta (mundo normati izado) Este concepto puede ser istodesde un punto de ista formalista, entendiendo la norma $ur&dica como aquellaregla de conducta que cumple unos requisitos determinados (estructurada, dictada

por un rgano competente, promulgada, sancionada # publicada), o en un sentidoamplio como toda regla que rige # orienta nuestras conductasALORATI A haciendo aloraciones de hechos, conductas, etc , cali c"ndolos

como buenos6malos, $ustos6in$ustos, etcPRINCIPIALISTA aludiendo a los principios $ur&dicos que inspiran el articulado deun le# o norma 'odemos decir que nuestra experiencia tambin principalista8e estas tres perspecti as es la experiencia normati a la que marca de maneram"s acentuada el mundo $ur&dico 0ualquier ciudadano al ser preguntado por suidea del derecho mencionar" las normas # las le#es4. LOS ALORES/ INSTANCIAS SUPERIORES ORIENTADORAS.'ara aclarar el concepto de alor, es interesante la diferenciacin que realiza

=!E7Q respecto a los hechos, los alores # las normasHECHOS son meros acontecimientos # los $uicios de hecho puras descripciones deesos acontecimientos

ALORES alor o $uicio de alor es la re9exin alorati a del acontecimiento por laque se le est" cali cando de alguna maneraNORMAS la norma establece una forma determinada de conducta # coincide conlos $uicios de alor en que ambos son enunciados que no pretenden dar informacinsino dirigir la accin5na ez claro el concepto de alor, se plantea la cuestin de su ob$eti idad osub$eti idad 8os corrientes analizan la realidad ob$eti aOsub$eti a de los alores elob$eti ismo axiolgico # el sub$eti ismo axiolgico


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4.1. O ()i2is%o #,io!- i*o o #p+io+is%o #,io!- i*o.

'ara esta doctrina los alores constitu#en una realidad independiente # pre ia a laexperiencia, de ah& que a esta corriente se le conozca tambin con el nombre deapriorismo axiolgicoEl ob$eti ismo axiolgico, concibe los alores como esencias puras, ob$eti as # con

alidez absoluta, independientes de la experiencia de la realidad que tenga elsu$eto

l contrario de la esencia de las cosas (estas son), los alores no son sino quealen

%in embargo, parte de la doctrina incluida en esta corriente, aun manteniendo laob$eti idad de los alores, estima que no tiene sentido si no est"n relacionados conlas situaciones concretas de la ida cotidiana

s&, entre el reino de los alores # el reino de la realidad se da una conexin, pues siexisten unos alores es para ser cumplidos en una realidad concreta 7o sonpuramente emp&ricos pero se dan en la experiencia4.4. S3 ()i2is%o #,io!- i*o.>educe los alores al campo de los deseos o de los intereses de los indi iduos

s&, algo es alioso en la medida en que los su$etos lo aloran, no dependiendo delo alorado en s& mismo 7o ha# nada bueno6malo, $usto6in$usto ( ) si un su$eto quelo considere como talEs la experiencia de ste quien le otorga existencia al alor %in su$eto que alore noha# alorBelsen, desde una postura relati ista, piensa que los autnticos $uicios de alor sonsub$eti os # es intrascendente que arios su$etos coincidan en su aloracin parademostrar que tenga alidez en sentido ob$eti o -a razn solo puede acceder a

alores relati os (no absolutos) en relacin a alguna experiencia4.5. I&)(+s3 ()i2is%o #,io!- i*o.'P>EQ -5RJ propugna una tercera opcin el intersub$eti ismo axiolgico0oncibe los alores como categor&as comunicables que son criterios intelectuales enbase a los que $uzgamos las conductas # los ob$etos%e parte de la posibilidad de establecer las condiciones oportunas para llegar a unconsenso abierto # re isable acerca de los alores a aplicar fundados en lasnecesidades humanasEsas condiciones oportunas ienen $adas por la situacin comunicati a ideal quehace posible el acuerdo # que es aquella que re+ne las siguientes caracter&sticas

/ue participen todos los afectantes 8e una manera totalmente libre, #

0on total igualdad8ada estas condiciones se puede llegar a acordar un m&nimo de alores o unosalores esenciales para que la con i encia pac& ca # $usta sea una realidad en

nuestras sociedades


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4.@. F3&*io!i"#" "( !os 2#!o+(s.El derecho, al tratarse de un sistema normati o que pretende imponer unadeterminada conducta social, supone una eleccin entre di ersas alternati asEsta eleccin se realiza en irtud de criterios alorati os que e$ercen la funcin dedar fundamento # legitimacin al 8erecho positi o Estos criterios son los alores

$ur&dicos

0uando a rmamos que el 8erecho se ha creado para dar cumplimiento adeterminados alores, estamos aludiendo a un elemento de la estructura decualquier orden normati o su nalidad

s&, nos encontramos que estamos mane$ando dos conceptos distintos nes #alores H >0! ; *7EQ diferencia entre ambos conceptos

FINES Y ALORES =oda acti idad oluntaria encierra un sentido teleolgico4 sedirige a la consecucin de unos nes%i lo aplicamos al 8erecho, los alores $ur&dicos fundamentan a los nes que lmismo pretende lle ar a cabo

'ero los alores fundan tambin el deber de cumplirlos al tratarse de una conductatan aliosa debe ser recogida en una norma $ur&dica # exigida coacti amenteFUNCIONES DE LOS ALORES -a primera funcin de los alores $ur&dicos es lafundamentacin de los nes del derecho # de la obligacin de cumplirlos (8erecho'ositi o)5na segunda funcin, seg+n 8E 0 %=>J, ser&a la de ser ir de elementos cr&ticospara alorar cualquier normati a $ur&dica existente, constitu#endo lo que se hadenominado 8erecho ideal o 8erecho que debe ser%e da una relacin circular entre ambos ordenamientos el ordenamiento ideal paraser autntico 8erecho precisa ser recogido por las normas positi as4 # el 8erechopositi o, para alcanzar la legitimacin necesita plasmar esos alores contenidos enel deber ser del 8erecho ideal0omo conclusin podemos considerar que los alores constitu#en la instanciafundamentadora # orientadora de los principios # de las normas, predominando enellos el aspecto cali cati o ( alorati o)5. LOS PRINCIPIOS/ ENTRE LOS ALORES Y LAS NORMAS.-os principios suponen un escaln intermedio entre los alores # las normas -os

alores se concretan en los principios # estos en las normas -os principioscontienen en su esencia un elemento alorati o

8LJ>B!7, dentro de su cr&tica al positi ismo, propone la distincin entre normas #principios 'ara l el 8erecho est" compuesto de est"ndares o reglas5no de esos est"ndares son los principios, que pueden ser entendidos en un doblesentido

PRINCIPIO EN SENTIDO GEN:RICO todo est"ndar que no sea una norma'or tanto toda regla que no constitu#a una norma en sentido estricto entradentro de la de nicin de principio

PRINCIPIO EN SENTIDO ESTRICTO distingue entre principio # directrizpol&tica El principio propiamente dicho es una exigencia de la $usticia o

alguna otra dimensin de la moralidad (p e$ nadie puede bene ciarse de unain$usticia) -a directriz propone un ob$eti o a alcanzar (lograr me$oraseconmicas, pol&ticas, sociales, )


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%i relacionamos normas # principios se puede decir que ambos apuntan adecisiones particulares referentes a la obligacin $ur&dica en determinadascircunstancias pero di eren en el car"cter de la orientacin que dan8LJ>B!7 encuentra dos diferencias entre normas # principios

-a norma se aplica de manera dis#unti a o es "lida o no lo es (puede haberalguna excepcin), el principio no establece consecuencias $ur&dicas que se

sigan autom"ticamente cuando se satisfacen las condiciones pre istas4 no seexige una decisin en particular El principio es alido pero no se aplicasiempre

El principio tiene una dimensin de peso o importancia En caso de con9ictoentre dos principios ha# que analizar el peso de cada uno de ellos =ras dichoan"lisis se puede dar m"s importancia uno que a otro 5no no in alida al otropero prima sobre el -a norma, por el contrario, no tiene esa dimensin Encaso de colisin de dos normas se aplica una u otra, pero no pueden ser

"lidas al mismo tiempo dos normas que regulen el mismo hecho en sentidocontrario

pesar de ello puede no ser f"cil distinguir entre norma genrica # principio8LJ>B!7 diferencia regla, principio # norma 0oncibe las >eglas (en sentidogenrico) pretenden dirigir la conducta de los su$etos, di idiendo a su ez estas enprincipios # normas El principio es una regla de conducta pero se diferencia de lasnormas en sentido espec& co8esde esta perspecti a 8LJ>B!7 diferencia dos tipos de actitudes ante losprincipios

CONSIDERAR LOS PRINCIPIOS OBLIGATORIOS COMO LAS NORMAS el8erecho est" compuesto por principios # normas # ambos deben aplicarse%on inculantes para los $ueces

NO CONSIDERARLOS OBLIGATORIOS los principios ser&an extra$ur&dicos #se es libre de aplicarlos o no, es decir, son actos de discrecin $udicial

8LJ>B!7 opta por la primera aptitudExisten otras corrientes que presentan una concepcin m"s confusa de losprincipios # las normas (L>JC-EL%B*), por lo que podemos a rmar que no existeunanimidad a la hora de utilizar el trmino principio-legados a este punto podemos concluir que todos los sentidos que se dan altrmino principio se pueden sistematizar en dos grandes apartados

a) 0omo pre6normas, pautas que pueden guiar a la labor del legislador o delagente aplicador del 8erecho pero carecen de obligatoriedad

b) 0omo normas o reglas de conducta, entendiendo el principio como normas enun sentido amplio puesto que su pretensin es dirigir las conductas aunquecarezcan de la estructura normati a espec& ca (supuesto dehechoOconsecuencia $ur&dica)

'or tanto si entendemos el principio como regla de conducta se trata de unaconcrecin del alor para dirigir la conducta de los su$etos sin contar con laestructura formal # m"s concreta de la norma

@. LAS NORMAS/ REGLAS DE CONDUCTA.


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8esde una perspecti a no formalista, centr"ndonos m"s en su contenido que en suforma, norma ser" toda regulacin de la conducta, independientemente de laestructura # caracteres que tenga dicha regulacin'or consiguiente, dentro del concepto de norma quedan incluidos los principios # lasreglas8esde esta isin podemos mantener que existe un concepto genrico de norma

que hace alusin a regla de conducta o comportamiento # aplicado al mundo delderecho se referir" a todo precepto $ur&dico8esde la sociolog&a del derecho se entiende la norma $ur&dica como uncomportamiento que se produce regularmenteExiste una norma de conducta cuando la ma#or&a de los comportamientos soniguales ante determinadas circunstancias (p e$ en nuestra cultura se come tres

eces al d&a, se circula por la derecha, etc )4 se corresponder&a con lo que en ellengua$e com+n dir&amos que se trata de un comportamiento normal porque sea$usta a la norma o comportamiento de la ma#or&a%in embargo dentro del lengua$e $ur&dico es extra


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TEMA .


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PRINCIPIOS NORMAS Y ALORES 4 / EL PAPEL DE LA 7URISIDICCIN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATI ADIRECTA DE LA CONSTITUCIN.

1. INTRODUCCIN/ 0 ALORES NORMATI I6ADOSEn nuestra 0onstitucin nos encontramos con una referencia a unos alorescali cados como superiores que quedan integrados dentro del articulado normati ocuando establece que Espa


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En sentido contrario, otro sector de la doctrina entiende que estos alores soloact+an como normas siempre que su formulacin permita fundamentar en ellosdecisiones concretasEn caso de que su car"cter excesi amente abierto impidiera dicha fundamentacinactuar&an como principios # no como normas'ara esta postura no tiene un car"cter normati o directo solo cumplen una funcin

iluminadora de todo el sistemahora bien, esos alores recogidos en el art&culo D no pueden ser analizados demanera aislada8eberemos ponerlos en relacin con los recogidos en el art&culo DS del mismo textoconstitucional, ampliando el cat"logo de alores que sir en de fundamento anuestro ordenamiento $ur&dico a los siguientes la libertad, la $usticia, la igualdad, elpluralismo pol&tico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollode la personalidad, el respeto a la le# # la paz social

?unto a estos alores, aparecen nombrados en el art&culo DS los derechos inherentesa la persona #, a continuacin, en el articulado que sigue, se recogen los derechosfundamentales%urgen de nue o las mismas preguntas 1son una mera declaracin2 1=ienen alornormati o directo25. LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES Y LA APLICACINNORMATI A DIRECTA DE LA CONSTITUCIN.

la hora de reconocer # proteger los 8erechos @umanos, los Estados se hanser ido de distintos mecanismos El medio m"s com+n ha sido la declaracinconstitucional de los mismos

s& se habla del ni el constitucional del reconocimiento # proteccin de los

8erechos @umanos'ero tambin se ha seguido la &a de la legislacin ordinaria para desarrollar esosderechos que aparecen declarados genricamente por la norma suprema'or otra parte, el poder e$ecuti o se ha isto obligado a inter enir delimitando #regulando el e$ercicio de determinados derechos a tra s de normasreglamentarias

*, por +ltimo, el poder $udicial tiene, en muchos casos, reconocida la facultad deinterpretar el alcance # contenido de los derechos fundamentales en aquellosaspectos en que los textos legales son imprecisos o incompletos

s& se habla de cuatro ni eles de reconocimiento # proteccin de los derechos ni elconstitucional, ni el de legislacin ordinaria, ni el e$ecuti o # ni el $udicial'ara 'P>EQ -5RJ el sistema espa


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econom&a # la calidad de ida En este apartado tambin se encuentran los aloressuperiores citados en el art&culo D D

P+i&*ipios *o&s)i)3*io!(s p#+# !# #*)3#*i-& "( !os po"(+(s p !i*os.qu& se engloban todos los principios que tiene por nalidad orientar a los poderes

p+blicos # delimitar el marco del e$ercicio de todos los derechos fundamentales

%e inclu#en el art&culo T I (promocin por los poderes p+blicos de las condicionesque impidan su plenitud # facilitar la participacin de todos los ciudadanos)4 art&culoDS (la dignidad de la persona es el fundamento del orden pol&tico # de la paz social4la 8eclaracin 5ni ersal de los 8erechos @umanos # los tratados # acuerdosinternacionales ser"n los criterios de interpretacin de los derechos reconocidos enla 0onstitucin), # los art&culos 3T a UI (principios rectores de la pol&tica social #econmica)

* No+%#s o *! 3s3!#s (&(+#!(s # "(s#++o!!#+ po+ !($(s o+ &i*#s.-a 0onstitucin recoge expresamente una pluralidad de derechos que remite a la

legislacin posterior para su desarrollo # delimitacin del contenido (@abeas0orpus, limitacin del uso de la inform"tica, exencin de la obligacin de declararsobre presuntos hechos delicti os, derecho a la huelga, etc )" No+%#s (sp(*< *#s o *#s3


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aunque habr" que determinar, en cada caso, si re iste car"cter de precepto o deprincipio5na ez llegados a este punto nos plantea la necesidad del control deconstitucionalidad 1quin # cmo controla que los alores, principios # reglasconstitucionales sean obser ados en todos los "mbitos del ordenamiento $ur&dico #de la ida social2

@. LA 7URISIDCCIN CONSTITUCIONAL/ SU FUNCIN.0uando hablamos de la $urisdiccin constitucional estamos haciendo referencia alcontrol de la constitucionalidad de todo el sistema $ur&dicoEl ob$eto de control es comprobar si la 0onstitucin est" siendo aplicada #respetada #, en conclusin, cu"l es su e cacia

=radicionalmente han existido dos formas de lle ara a cabo esta labor El *o&)+o! "i'3so , donde son todos los $ueces los encargados de igilar el

cumplimiento de la 0onstitucin El *o&)+o! *o&*(&)+#"o , donde un rgano espec& co (=0) es el que cumple

con la tarea de igilancia-os sistemas de 7URISDICCIN CONSTITUCIONAL DIFUSA, existente en losEstados 5nidos, se caracterizan por las siguientes notas

a) %on todos los tribunales ordinarios los encargados de elar por laconstitucionalidad de las le#es en los litigios que les son sometidos

b) -as normas no son impugnables de manera directa por su supuestainconstitucionalidad %on los tribunales que est"n conociendo de determinadotema en un procedimiento concreto los que pueden decidir, colateralmente alasunto de su competencia, sobre la inconstitucionalidad de una norma4

c) -a declaracin de inconstitucionalidad de una norma por parte de un rgano $udicial acarrea la nulidad limitada al caso concreto ob$eto de litigioEn Europa rige el sistema de 7URISDICCIN CONSTITUCIONAL CONCENTRADA,que se caracteriza por

a) Es un +nico =ribunal, creado ad hoc el encargado de controlar laconstitucionalidad de todo el sistema

b) -as normas pueden ser ob$eto de impugnacin directa ante dicho rganoc) -a consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma

conlle a su nulidad con car"cter general

-o peculiar en el control concentrado es que el =ribunal que realiza el control no seael que encabeza la pir"mide $urisdiccional, el =%Es m"s, el =ribunal espec& co ni siquiera forma parte de esa organizacin

$urisdiccional, es un rgano pol&tico dependiente del poder legislati o-os =0 cumplen dos funciones

a) 5na funcin "('(&si2# (o destructi a)b) 5na funcin *o&s)+3*)o+# $ +(p#+#"o+#

-a funcin meramente DEFENSI A es la que lle a a cabo el tribunal cuando selimita a in alidar normas consideradas inconstitucionales # expulsarlas del sistemaEsta labor es mu# importante cuando nos encontramos en una primera fase deconstruccin # consolidacin de un nue o rgimen constitucional


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%e trata de la necesidad de defender la constitucin en su fase inicial en que, porfalta de arraigo, es m"s ulnerable'arte de la doctrina considera que su funcin principal es la CONSTRUCTORA.7o se trata de preser ar la 0onstitucin sino de asegurar su e cacia a tra s de lacontribucin al debate sobre los alores protegidos por la constitucin # la formam"s adecuada de garantizarlos

-a doctrina constitucional debe tomar parte en la realizacin de la 0onstitucin,ofreciendo criterios para la actuacin conforme a ella de todos los operadores $ur&dicos, inclu#endo al legislador%u labor consiste en concretar los abstractos # genricos principios constitucionalesen reglas concretas e inmediatamente aplicables%in embargo, es com+n de$ar reducida la funcin del alto tribunal a que hemosdenominado defensi a, limit"ndose a comprobar la constitucionalidad oinconstitucionalidad de las normas # elando por la proteccin de los derechosconstitucionalesRESUMEN DEL TEMA

-os alores recogidos constitucionalmente suponen el sistema de preferencias prioritarias # fundamentadorasde la con i encia social defendido por nuestra 0onstitucin %e puede a rmar que esos alores cumplen tresfuncionesD :uncin fundamentadora de todas las disposiciones e instituciones constitucionales # de todo el orden

$ur&dicoI :uncin orientadora del orden $ur&dico # pol&tico hacia nes predeterminados que in alidan cualquierdisposicin que persiga otros nes3 :uncin cr&tica como criterios de aloracin de hechos # de conductas

'arte de la doctrina considera que estos alores son susceptibles de aplicacin inmediata en cuanto que sonautnticas normas constitucionales * dentro de stas asumen un lugar de pri ilegio $er"rquico sobre el resto algozar de la condicin de normas nales # de normas permanentes En sentido contrario, otro sector de ladoctrina entiende que estos alores no ofrecen cobertura su ciente para fundamentar una decisin al tratarsede normas abiertas que tanto pueden fundamentar una posicin como la contrariahora bien, esos alores recogidos en el art D no pueden ser analizados de manera aislada 8eberemos ponerlosen relacin con los recogidos en el art DS del mismo texto constitucional, ampliando el cat"logo de alores quesir en de fundamento a nuestro ordenamiento $ur&dico a los siguientes -a libertad, la $usticia, la igualdad, elpluralismo pol&tico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollo de la personalidad, el respetoa la le# # la paz social0omprobamos que $unto a los alores aparecen nombrados, en el art DS, los derechos inherentes a la persona#, a continuacin, en el articulado que sigue, se recogen los derechos fundamentales 7os ol emos ainterrogar, esos derechos 1son una mera declaracin2 1=ienen alor normati o directo2>espondiendo a estas cuestiones, se habla de cuatro ni eles de reconocimiento # proteccin de los derechosni el constitucional, ni el de legislacin ordinaria, ni el e$ecuti o # ni el $udicial %in embargo, para el profesor'rez -u


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TEMA .EL MARCO 7URDICO?POLTICO DE LAS TEORASCONTEMPOR>NEAS DE LA 7USTICIA/ EL TR>NSITO DEL ESTADOLIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ESTE.

1. ABSOLUTISMO Y LIBERALISMO.1.1. A so!3)is%o.Entre los siglos KA! # KA!!!, en los principales reinos de Europa, se establecieron las

bases de un gobierno unitario de car"cter centralista con un +nico sistema $ur&dicopara todo el territorio%e trataba del Estado absoluto, inspirado en teor&as racionalistas, cu#o m"ximorepresentante fue @JCCE%, quien pretend&a liberar al hombre de los fantasmas #


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del miedo que le atenazaba en el estado de la naturaleza, en que i &a inmerso enuna guerra de todos contra todos bellum omnium contra omnes%eg+n esta ersin ilustrada, el Estado surge mediante el pacto por el que todos loshombres se unen #, renunciando a su capacidad de autogobierno, entregan todo supoder # su libertad al -e iat"n-a +nica nalidad del Estado es proteger al hombre de otros hombres, hasta el

punto de que stos sacri can su libertad por la seguridad%in embargo no se garantiza la defensa de los derechos de la persona puesto que elhombre se encuentra seguro # protegido frente a otros hombres, pero no sucede lomismo frente al Estado, el cual podr&a oprimirlo impunemente mediante lasfacultades coerciti as que la propia colecti idad le ha otorgado a tra s de un pactode cesin absoluta del poder1.4. Li (+#!is%o.-a teor&a de @JCCE% se encuentra en clara oposicin a las nacientes teor&aspol&ticas de la burgues&a que buscaban la $usti cacin terica para la instauracinde un rgimen pol&tico liberal # democr"tico basado en la separacin de poderes5no de los primeros # m"s in9u#entes pensadores liberales fue -J0BE, quiendefend&a la soberan&a popular, el derecho a la rebelin contra la tiran&a # latolerancia hacia las minor&a religiosas

po#a su construccin en tres presupuestos b"sicos el status naturalis, el statusci iles # el pacto'or otro lado, frente a una isin absolutista del poder que no reconoce derechosindi iduales a los ciudadanos, el pensamiento liberal de ende los derechos #libertades indi iduales, que #a existen en el estado de la naturaleza, # el pacto porel que se transmite el poder conlle a una limitacin del e$ercicio del mismo que

supone la prdida del poder, pasando de nue o al pueblo, cuando el Estado nogarantiza tales derechosEsta es la fuente de inspiracin del Estado liberal

4. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO/ ORIGEN ELEMENTOS Y CARACTERES.4.1. O+i (& $ '3&"#%(&)o.El liberalismo pol&tico nace de las concepciones del iusnaturalismo ilustrado de-J0BE, >J5%%E 5 # ;J7=E%/5!E5, seg+n las cuales, los hombres, partiendo de unestado de naturaleza en el que #a existen unos derechos, constitu#en un estadoci il cu#o fundamento es la soberan&a popular # el e$ercicio del poder porrepresentacin # se instaura a partir de grandes re oluciones, la >e olucinHloriosa en !nglaterra, la >e olucin que dio origen a la !ndependencia mericana #la >e olucin :rancesa, ha# que a rma que la re olucin rusa fue la ultima%u duracin es continua hasta la actualidad hasta el periodo entre guerra donde see oluciona hacia el Estado %ocial de 8erecho4.4. Co&*(p)o $ *#+#*)(+(s "(! Es)#"o Li (+#!.El modelo de Estado que conocemos como Estado -iberal 8emocr"tico de 8erechose de ne por una serie de caracteres


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%uele denominarse Estado -iberal de 8erecho al modelo de Estado que inspirado enlas concepciones iusnaturalistas del racionalismo ilustrado, surge tras lasre oluciones de los siglos KA!! # KA!!!-os caracteres m"s rele antes son

!ndi idualismo, separacin del "mbito de lo pri ado # el "mbito de lo p+blico bstencionismo 7o inter encin del estado en el "mbito de la libertad

indi idual %oberan&a popular # e$ercicio del poder por representacin

su ez el Estado de 8erecho implica El impero de la le#, por el que toda obligacin ciudadana debe estar dispuesta

en una le#4 creado por un rgano popular representati o El principio de legalidad, por el que se establece que todos, incluidos los

poderes p+blicos, est"n sometidos al imperio de la le#4 -a separacin de los tres poderes del Estado (legislati o, e$ecuti o # $udicial),

# >econocimiento # garant&a de los derechos humanos de primera generacin

(ci iles # pol&ticos),5. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.5.1. E! )+ &si)o "(! Es)#"o Li (+#! "( D(+(* o #! Es)#"o So*i#! "( D(+(* o.El tr"nsito del Estado -iberal al Estado %ocial se produce por e olucin # adaptacina las nue as circunstancias del propio Estado -iberal #, ante la incapacidad de estepara resol er las nue as demandas de la sociedadEl funcionamiento del Estado -iberal se fundamentaba en el respeto a la librecompetencia # el no inter encionismo de los poderes p+blicos en el "mbito de laesfera pri ada # de la econom&a, lo cual constitu# una de las causas de ladescomposicin del Estado -iberal pues con la desaparicin de la libre competenciase des anece otro de sus principales presupuestos la di isin entre el "mbito de lop+blico # de lo pri ado%e abandon tambin la defensa de los derechos de libertad indi idual, pasando aun Estado que de ende prioritariamente los derechos econmicos # sociales de lacolecti idad, con irtindose la separacin de poderes en un principio m"s formalque real5.4. E! o+i (& "(! Es)#"o So*i#!.%u origen es bastante difuso aunque la ma#or&a de los autores lo sit+an en

lemania, entre las dos guerras mundiales (0onstitucin de Leimar DTDT # -e#:undamental de Conn DTFT), dada la angustiosa situacin de la sociedad despusde las guerras mundiales el Estado se con ierte en el instrumento para podersolucionar los problemas sociales a tra s de la inter encin del Estado8esde all& se extendi a !talia, !nglaterra # EE55-a ma#or&a de las 0onstituciones democr"ticas actuales han incorporadodisposiciones con contenido eminentemente social # las pol&ticas de gobierno se haorientado a estimular la econom&a por medio del incenti o de la demanda # la

produccin, con la intencin de resol er las dos principales preocupaciones de losgobiernos la creacin de empleo # la generacin de riqueza para distribuirlaespecialmente entre las clases m"s deprimidas5.5. Co&*(p)o $ *#+#*)(+(s "(! Es)#"o So*i#! "( D(+(* o..


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El Estado %ocial de 8erecho se caracteriza por ser un Estado distribuidor oadministrador de los derechos sociales, Estado manager, o fuertementeinter encionista, con pre alencia del poder e$ecuti o # administrati o sobre ellegislati o, un Estado del Cienestar, en cuanto este constitu#e el ob$eto del Estado%ocial de 8erechoEntre sus rasgos m"s destacados guran

'redominio de la igualdad sobre la libertad indi idual !nter encionismo econmico con participacin acti a en los procesos

producti os # en la redistribucin de la riqueza tencin a las demandas # derechos sociales con irtindose en un Estado

pro idencia 0risis del parlamentarismo # decadencia del principio de separacin de

poderes5.@. D(*#"(&*i# "(! Es)#"o So*i#! "( D(+(* o. C+isis "(! Es)#"o "(Bi(&(s)#+.@acia los a


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se hace en trminos de constitucionalidad al prescribir taxati amente lasu$ecin, en primer lugar, a la 0onstitucin @istricamente los derechos #deberes constitucionales no constitu&an normas dotadas de una e cacia directaequi alente a la de las restantes normas del ordenamiento, mu# al contrario, laparte dogm"tica que ho# denominamos material se conceb&a como una meradeclaracin de intenciones o a lo sumo como un par"metro de la legitimidaddel poder En ning+n caso ten&an operati idad en tanto no fuera trasladados auna le# En el nue o modelo la 0onstitucin se sit+a por encima de la le#I El desplazamiento de la reser a de le# a la reser a de 0onstitucin0onsecuencia de la di isin de poderes defendida por ;ontesquieu, lo queimplica que la competencia para la elaboracin de las le#es, en las que seestablec&an los derechos # libertades as& como las obligaciones #responsabilidades de los ciudadanos, se atribu&a exclusi amente al 'arlamentoEllo supon&a, por un lado, que las materias $ur&dicas m"s importantes nuncapodr&an ser reguladas por normas de rango inferior a la le#, # por otra parte,establec&a para el legislador una autolimitacin que le obliga a reser ar la le#exclusi amente para las materias esenciales =odo ello produ$o una @ipertro a

-egislati a, la consecuencia es que en el Estado %ocial de 8erecho la reser ade le# ha de$ado de ser garant&a normati a exclusi a para las materias b"sicaspor esa razn se hizo necesario que la reser a de le# deteriorada sereemplazar" por la reser a de constitucin3 8el control $urisdiccional de legalidad al control $urisdiccional deconstitucionalidad Jtro de los principios inspiradores del Estado de 8erechoera la sumisin de la acti idad de los poderes p+blicos al control de lostribunales independientes, de forma que cualquier ciudadano pudierainterponer sus que$as ante dichos tribunales por las transgresiones delegalidad efectuadas por los poderes p+blicos

En los pa&ses continentales europeos tal control de legalidad se ha enidorealizando a tra s de una $urisdiccin especial, la 0ontencioso6 dministrati a7o obstante la transformacin el Estado -iberal en Estado %ocial de 8erecho, con laconsiguiente ampliacin de las tareas administrati as, otorg un protagonismocreciente a dicha $urisdiccin

=al situacin produ$o la decadencia del control constitucional administrati o,quedando al margen el control de la 0onstitucin en cuanto norma suprema de la

$erarqu&a normati a'ero en las democracias actuales se ha experimentado un giro importante,defendiendo la e cacia directa de las normas, especialmente aquellas cu#ocontenido se re ere a los derechos humanos reconocidos # garantizados por la0onstitucin

=al es el caso del >ecurso de mparo de los derechos fundamentales ante lallamada $urisdiccin constitucional, caracter&stica del modelo de Estado0onstitucionalEl Estado constitucional se presenta ho# como una alternati a mas $usta e caz #democr"tica al Estado de 8erecho superando al Estado liberal donde las normasconstitucionales eran meras normas formales # al Estado social #a que ahora lagarant&as de los derechos sociales de$a de ser una ccin # se hace real a tra s dela exigibilidad constitucional de los derechos # el control constitucional de lasactuaciones de la administracin%e recobra la igencia de la separacin de poderesR(s3%(& "( !os *#+#*)(+(s si*os/


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%upremac&a de la 0onstitucin sobre el resto de las le#es4>einstauracin de la separacin de poderes recobrando el 'arlamento la competencia de la elaboracin de las le#es4-a reser a de le# da paso a la reser a de 0onstitucin que supone la supremac&a de la 0onstitucin sobre todas las normasdel ordenamiento $ur&dico # el car"cter normati o de ella la cual regula las cuestiones nucleares como los derechosfundamentales4E cacia directa de las normas constitucionales por lo que las actuaciones deri adas de tales normas estar"n sometidas alcontrol $urisdiccional de constitucionalidadEl Estado constitucional se presenta ho# como la alternati a m"s $usta, e caz # democr"tica al Estado de 8erecho, superandopor un lado al Estado -iberal, en el que las normas constitucionales eran meras normas formales, # al Estado %ocial, #a queahora la garant&a de los derechos sociales de$a de ser una ccin # se hace real a tra s de la exigibilidad constitucional delos derechos # el control constitucional de las actuaciones de la dministracin 'or todo ello el Estado se uel e m"sdemocr"tico # la $usticia social m"s realizable>ecobra su igencia la separacin de poderes, de ol iendo al 'arlamento su erdadera funcin legislati a # representati a,principios perdidos durante el Estado %ocial, # surge de nue o un erdadero estado parlamentario seg+n las tesis de B>!E-E oun estado de sociedad abierta seg+n @ CE>-E, present"ndose el Estado 0onstitucional como la ant&tesis del positi ismo

$ur&dico seg+n la tesis de Q H>ECE-%B*

RESUMEN DEL TEMA.D El liberalismo pol&tico nace de las concepciones del iusnaturalismo ilustrado de -J0BE4 >J5%%E 5 #;J7=E

18 lecciones de filosofia del derecho

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