lecciones de hermenÉutica - filosofia aÑo 2011

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AJAL- FILOSOFA LECCIONES DE HERMENUTICA JURDICA

UNIDAD DIDCTICA 1.FUNDAMENTACIN DE LA ONTOLOGA JURDICA. I Introduccin. Los dos planos del saber: el plano ontolgico y el plano crtico o epistemolgico. Este primer captulo tiene como finalidad dibujar los diferentes planos del saber y correlativamente los diversos objetos de aqullos. Con ste planteamiento tratamos de mostrar la importante necesidad de respetar los diferentes planos del discurso y de sus objetos especficos, dando una panormica general de las sucesivas reducciones que se han efectuado a lo largo de la historia del pensamiento jurdico. Se encuentra aqu las herramientas con las cuales el lector podr acometer los diferentes materiales presentados en este libro. Es fundamental que el alumno comprenda bien el tema pues es llave de los dems temas. Entenderlo es entender todo el libro. 1.-Preliminares.Una verdadera organizacin de los saberes que garantice su especificidad terica, la de sus objetos y al de los mtodos que le son adecuados, ha de articularlos segn dos criterios de inteligibilidad que sern considerados principales: Todo saber propio de una cosa es, adems un comportamiento humano , que compromete la responsabilidad de quien lo ejerce. Ejemplo (un genocidio puede ser tericamente la solucin ms racional y, desde luego la ms eficaz a un problema de superpoblacin, pero, casi nadie cuestionara su perversidad desde el punto de vista tico) Todo saber se refiere a una realidad, una existencia; todo saber va necesariamente dirigido hacia el ser de su objeto y que ste no puede quedar nunca reducido al mtodo empleado para conocerlo, que no es sino un instrumento. La carencia de esta certeza en la mayora de los trabajos de investigacin actuales implica una cierta degradacin de los saberes humansticos iniciada ya hace varios siglos; degradacin que tiene consecuencias en el mbito terico y prctico. La multiplicacin de los mtodos no aporta garantas de un mejor conocimiento.

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2.- LOS DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: LGICO, ONTOLGICO Y EPISTEMOLGICO.

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El derecho es algo, y por lo tanto resulta necesario preguntarse qu es. Esta forma de acercarse al derecho, resulta propia del saber metafsico u ontolgico. Lo especfico de estos saberes est en que se preguntan por el ser de las cosas, por lo que stas son (qu es la cosa jurdica). Lo propio de estos saberes no puede ser preguntarse por algn o algunos aspectos concretos de la cosa (una cualidad de ella, su medida, su peso, etc) sino de forma total. Preguntarnos por lo que algo es equivale a abrir el bal de ese algo y comprender todos los aspectos o modos de ser que lo constituyen; pero comprenderlos conjunta y universalmente. Y esos aspectos para que sean comprendidos, han de ser previamente conocidos, lo que hace necesario articularlos conceptual y lingsticamente, hacer posible que sean dichos. Por ello la pregunta ontolgica o metafsica es la ms radical, pues implica todos los aspectos o modos de la cosa a analizar, siempre y cuando stos puedan ser dichos (pensados y expresados ) en el lenguaje. Esta pregunta metafsica que es, nos conduce a dos cuestiones: Una lgica Otra epistemolgica.

Tratar de determinar universalmente lo que sea el derecho, su naturaleza, es tratar de definirlo, delimitarlo con respecto de las otras cosas y para definir algo debemos acudir a otro saber: la lgica. Esta, LA LGICA, cumple con respecto de la metafsica el papel de un instrumento de sta: es decir, sirve para articular conceptual y lingstica el saber metafsico con el fin de poder dar una respuesta efectiva a las cuestiones que plantea. Al tratar de definir algo, tenemos que acudir a unos criterios que nos expliquen cmo podemos definir o determinarlo: las diversas perspectivas a travs de las cuales el lenguaje puede referirse a l. Estos diversos criterios constituyen las diversas aplicaciones de la lgica a los distintos objetos o campos: las distintas perspectivas epistemolgicas, permiten comprender lgicamente ese algo. RESUMEN: Referirse a lo que es la cosa es lo propio del plano metafsico del saber. Lo que nos permite articular conceptual y lingsticamente este saber global o universal del ser es el plano lgico del saber expresado por el lenguaje. Las diversas lgicas, determinan los diversos aspectos de algo conforme a unos criterios de conocimiento especficos constituyen, el plano epistemolgico del saber.

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La especulacin sobre lo que son las cosas metafsica- la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a ellas lgica- y las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar sobre ellas- epistemologa-. 3.- LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL MBITO JURDICO. En primer lugar habr que preguntarse por el ser del derecho, no por tal aspecto o tal otro del mismo, sino por lo que es propiamente el derecho, por su naturaleza, para responder nos es necesario el lenguaje. Y como la definicin de la naturaleza o esencia de lo jurdico que demos mediante el lenguaje incluir las definiciones o delimitaciones de los diferentes aspectos que lo comprenden, tendremos que acudir igualmente a las diversas perspectivas epistemolgicas de estos aspectos del derecho para delimitar el saber lgico con el que articulamos el saber metafsico. Responder a lo que es el derecho es tratar de definirlo. Cabe una definicin de lo que sea el derecho? si cupiera sta, o sea, slo una, sera porque el derecho fuese una cosa absolutamente independientemente de las otras de las cuales se podra deslindar o abstraer. Pero el ms elemental sentido comn nos muestra que, el derecho implica siempre una relacin entre seres o cosas. Somos herederos de un desfalleciente positivismo jurdico y ello nos lleva a atribuir al derecho la consideracin de norma jurdica, por encima de cualquier otra, solemos decir que el derecho es propiamente una norma o conjunto de normas y que los otros aspectos jurdicos son, tan slo participaciones de esta consideracin esencial: la de ser norma jurdica. Todas las concepciones y algunas otras ms, son sin duda ciertas; el problema es si la certeza de cada una de ellas es exclusiva o incompatible con la de las dems. 4.- CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURDICO SOBRE LOS DEMS? LA TESIS DE REALE. Lo son en el plano ontolgico o metafsico?, ciertamente no, ya que entonces seran excluyentes entre s. La Ontologa tiene por objeto lo que es en tanto que es (y esto comprende universalmente todos sus diversos aspectos), entonces si el derecho fuera ontolgicamente, bien una norma, bien un hecho social, bien un valor moral, al elegir de manera exclusiva y excluyente un solo aspecto de estos tres , los otros dos aspectos no podran constituir lo que el derecho es en tanto que es; sino, a lo ms, una participacin o accidente de lo que es propiamente el derecho, al haber sido asimilado exclusivamente a uno slo de ellos.

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Lo que participa de algo no es propiamente ese algo. Ninguno de ellos podr ser propia u ontolgicamente derecho. Y eso, curiosamente, a fuerza de querer cada uno de ellos serlo en exclusividad. Resulta evidente que el derecho es algo. Qu es entonces?, parece evidente que no puede ser ontolgica, esto es, exclusivamente una norma, tampoco un hecho social ni un valor de tipo normal. Ser la suma de estos tres rasgos o sentidos?, esta es la tesis, que podramos llamar eclctica, de M. REALE, quien al distinguir estos tres elementos o factores del derecho (hecho, valor y norma) dice que no existen separados unos de los otros, coexisten en una unidad concreta. Opinin que no hace sino complicarlo an ms. Si el punto de vista ontolgico trata de dar una respuesta de lo que es el derecho en tanto que tal de la naturaleza o esencia de ste, y en opinin de Reale el derecho se reduce a un compuesto de elemento o factores que coexisten entre s, entonces no se est refiriendo al ser jurdico, a la naturaleza o esencia de lo jurdico sino a un compuesto accidental, una mera suma o agregacin. La nica sustancia posible, para este autor se encontrar en la suma de todos ellos. El argumento de M. Reale no permitir dar una respuesta a la pregunta ontolgica sobre el derecho, puesto que no explica en qu consiste la sustancia o esencia de aqul. Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la importancia de distinguir los diferentes planos del discurso pues slo de esta manera podremos dar una solucin realmente solvente a esta cuestin. Las simplificaciones de cuestiones complejas pueden resultar ms o menos atractivas pero no dan cuenta de los autnticos problemas sino que se limitan a plantear seudoproblemas. 5.- UN PASO MS: LGICA UNVOCA Y LGICA ANALGICA. Hemos sealado en el epgrafe 4 que el derecho no se puede definir con respecto de las otras cosas y por tanto que, al no poder abstraerse de ellas (pues el derecho implica siempre una relacin entre cosas), no puede ser una cosa singular. Ahora bien, si no puede ser definido es porque no admite un nico sentido, y si no se le puede atribuir un nico sentido ser porque admitir varios, lo que no es obstculo para que su realidad sea una y la misma (no hablamos de varias cosas, sino de varios sentidos en que se puede decir la misma cosa); y como la lgica es aquel a partir del sentido o de los sentidos de ese algo, es evidente que no podr articularse el saber ontolgico del derecho segn una lgica unvoca (con un nico sentido), sino en razn de una lgica analgica (que admite varios sentidos) Al implicar una relacin entre cosas, lo que sea el derecho no puede comprenderse conforme a un nico sentido abstrado de los dems (pues no existe, un criterio que permita dar ms sentido a la consideracin normativa del derecho que a la consideracin sociolgica o a la

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axiolgica); luego, si queremos dar respuesta a la cuestin de lo que sea el derecho, tendremos que acudir a los diversos sentidos que se le puedan atribuir, todos ellos son realmente derecho, pero cada uno lo es segn una perspectiva epistemolgica propia. El ser del derecho se articula lgicamente por una lgica que implica varios sentidos entrelazados entre s (esta lgica la denominamos analgica) y concluir as que cada uno de estos logos o sentidos que se pueden atribuir al derecho son propia, total u ontolgicamente derecho, pero no sin ms y excluyendo a los dems, sino cada uno desde su perspectiva epistemolgica concreta y determinada. De este modo, si el derecho no es una cosa realmente distinta de los diversos sentidos que le atribuimos pero tampoco exclusivamente uno de sus sentidos, ni tampoco la suma de todos ellos, entonces necesariamente habr que distinguir entre lo que sea propiamente el derechoperspectiva ontolgica- y los diversos sentidos particulares que se le puedan atribuirperspectiva epistemolgica-. Esto supone un paso decisivo para hacernos cargo de la complejidad de la cuestin pues nos evita: La reduccin de los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho en un primer y nico sentido, anterior a ellos y por tanto, desconocido e inefable. La reduccin del ser real del derecho, es decir, la cuestin ontolgica del mismo a un nico de los sentidos. En este caso el ser real del derecho quedara reducido a uno de los criterios epistemolgicos que podemos utilizar para conocerlo. La reduccin del ser real del derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle logicismo-, en este caso el mbito del decir suplantara absolutamente al del ser real, pues los diversos sentidos que podamos atribuir a ste estaran como nadando en el vaco, sin referencia a ningn sustrato material real. Lo jurdico se reducira a una suerte de suma de concepciones normativas, sociolgicas, axiolgicas, cuya nica realidad sera terica, olvidando como vimos al comienzo de este captulo. No se pude decir de una sola manera la realidad del derecho- tampoco atribuirle la suma de todos ellos. Habr que distinguir lo que es propiamente el derecho plano ontolgicode los diferentes sentidos que se le puedan atribuir- plano epistemolgico- y no superponer ni reducir uno de los planos al otro. Ser preciso entender que la unidad real, ontolgica, del derecho es una y que los diversos sentidos de esta realidad hacen referencia, o tanto al ser real del derecho como a su modo especfico de conocerlo, siendo todos ellos propia o totalmente derecho- pues todos estos sentidos nacen de la pregunta ontolgica que trata de responder a lo que es derecho-. En resumen: siendo el derecho real u ontolgicamente uno, slo puede ser conocido llevndolo al leguaje a travs de sus diversas perspectivas epistemolgicas; el instrumento

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que nos permite articular la unidad de lo que es realmente el derecho con la diversidad epistemolgica en la que se dice o significa es propiamente el plano del saber lgico. Esta es la nica manera de evitar las reducciones. 6.- REDUCCIONES DE TIPO LGICO, ONTOLGICO Y CRTICO o EPISTEMOLGICO.Hemos distinguido dos planos del saber: El ontolgico El epistemolgico. El lgico.

El ontolgico se pregunta por lo que es el derecho, tiene por objeto el ser real. El epistemolgico no se plantea tanto lo que es el derecho sino cmo aparece ste, como puede ser conocido y bajo qu criterios lo conocemos y decimos El lgico permite articular ambos extremos, nos ayuda a abrir la pregunta por lo que es la unidad, articulando u organizando las diversas respuestas. La confusin entre estos diversos planos del discurso por parte de muchos juristas ha supuesto reducciones y superposiciones con consecuencias en ocasiones muy confusas. Las ms importantes son: 1. Si el derecho es realmente uno pero crtica o epistemolgicamente, mltiple (no se puede decir que el derecho sea realmente mltiple en tanto que es conocido de forma diversa, pues uno y otro plano del saber son distintos. El derecho materialmente es el mismo, tanto en el plano ontolgico como plano epistemolgico. La materia del derecho viene dada siempre por una relacin entre dos personas (fsicas o no) o entre un bien y una persona y estos dos elementos son los mismos en uno u otro plano. En lo que s difieren es en la forma especfica de sus objetos respectivos. Para el ontlogo o metafsico, el cual tiene por objeto el ser real, la forma real del derecho vendr dada por la relacin que vincula adecuadamente sus trminos materiales. Para el epistemlogo la forma de su objeto ser la del ser conocido y por tanto una forma conceptual que variar en funcin del criterio epistemolgico mediante el cual se conciba. Desde un punto de vista epistemolgico todos estos criterios son perfectamente vlidos y explican de forma diversa lo que es el derecho. Si saltamos de ste plano al ontolgico y supeditamos la realidad del derecho a estos aspectos puramente congnoscitivos y a los criterios que utilizamos para conocerlo, estamos desposeyendo

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en ese mismo instantes al derecho de su carcter real y lo estamos convirtiendo en un ser puramente de razn, susceptible de ser sometido a todo tipo de artilugios lgicos sin ningn sustento real, los cuales , o bien funcionan paralelamente a lo real o lo suplen , no siendo lo real ms que un efecto de estos desarrollos lgicos. (slo norma, slo hecho, slo valor). Esta reduccin lgica de lo real, ha configurado prcticamente todo el pensamiento jurdico contemporneo, suplantando la realidad del derecho por un procedimiento lgico en virtud del cual se ha definido el derecho como esencial o exclusivamente normativo, lo que ha hecho que los juristas llegasen a concebir la posibilidad de una presentacin axiomtica de su disciplina al margen de lo real concreto. Esta concepcin deriv hacia una comprensin del saber jurdico sustentada en el dominio absoluto de la ley. Lo cual resulta completamente coherente, pero reposa en la no distincin entre lo que es el derecho- plano ontolgico- y lo que es uno de sus sentidos o decires concretos, la ley plano epistemolgico-. 2. Se produce como consecuencia de la separacin entre el aspecto ontolgico y el epistemolgico, no como dos saberes distintos, sino como si fueran dos realidades distintas, lo que ha conducido al desarrollo de todo tipo de perspectivas de tipo ontolgicos del derecho (de tipo material, emotivistas o sociolgicas; fuente, a su vez de las concepciones marxistas, existencialistas, sociolgicas del derecho) que han tratado de concebir al derecho, al margen de los diversos aspectos epistemolgicos. Estas teoras de tipo ontolgico entienden el derecho como si fuera una pretendida realidad anterior, pura y separada de sus decires o sentidos. Teora que tendr que atribuir algn sentido determinado a esa presunta realidad separada si al menos quiere decir algo de ella. 3. Ha existido una va intermedia con mucho xito entre la doctrina contempornea, sta admite: - Que la realidad del derecho es slo una, aunque su perspectiva epistemolgica sea diversa. - Que por tanto al considerar el trmino derecho bajo diversos sentidos, lo entienden no como un trmino unvoco, sino como un trmino anlogo. - Que al desarrollar los diversos sentidos (como hecho social, norma o valor moral) atribuyen a uno de ellos (generalmente en sentido normativo) un carcter principal (que dan en llamar el analogado primero), frente a los otros sentidos, que pasan a ser participaciones o accidentes de ese primero. Este anlisis implica una nueva reduccin no slo del plano ontolgico al epistemolgico, sino entre los diversos planos epistemolgicos.

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En este contexto, no conviene olvidar que la realidad jurdica es una y sta no se puede alterar arbitrariamente segn los criterios epistemolgicos que utilice cada cual ; pues stos, los criterios epistemolgicos, sirven para inducir los diversos aspectos que constituyen lo que es el derecho segn el orden epistemolgico elegido. RESUMEN DE ESTAS TRES REDUCCIONES: La primera reduce el plano del ser real pl ontolgico- al pl epistemolgicoal identificar ambos planos se llega a concebir el derecho como realmente mltiple en tanto que es diversamente conocido. Postura que implica una reduccin completa del plano del ser al plano del decir y por tanto una reduccin epistemolgica y lgica. La segunda reduce los planos epistemolgico y lgico al plano ontolgico, pues entiende el derecho como una realidad anterior y separada de sus decires o sentidos diversos. La tercera implica una reduccin entre las diversas perspectivas del plano epistemolgico al configurar a una de estas perspectivas (normativa, axiolgica, sociolgica) como aquella que dice propia y principalmente lo que sea el derecho siendo las otras perspectivas simples participaciones o accidentes de aqulla. Esta postura implica tambin una reduccin del plano ontolgico al epistemolgico al considerar lo que es el derecho segn un nico criterio, dejara de respetarse lo especfico de cada plano, pues sera el plano epistemolgico lo constitutivo de lo real y en consecuencia el que sustituira al plano ontolgico del saber. LECCIN II. LA CIENCIA Y LA jurdica. Los modelos de jurdica. 1. CIENCIA Y FILOSOFA. SENTIDOS DEL TRMINO CIENCIA. La distincin de tres planos en el discurso ontolgico, lgico y epistemolgico- es la clave del planteamiento filosfico. Nos vamos a centrar en el plano epistemolgico, en el plano de los criterios segn los cuales se puede conocer lo que es la cosa. Plano de la reflexin en torno a las condiciones de posibilidad del conocimiento de una cosa: - Bajo qu patrones lgicos y mtodo-lgicos se puede decir algo sobre ella. Estamos en el plano del discurso que es propio de la teora del conocimiento o de la epistemologa.

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No es lo mismo hablar desde el conocimiento cientfico que sobre el conocimiento cientfico. El cientfico habla desde la primera posicin, el filsofo desde la segunda. La ciencia cuyo objeto es particular no tiene por misin reflexionar sobre sus propios fundamentos. La filosofa s lo hace porque su objeto no es particular, sino universal: comprende todos los objetos particulares y, por tanto, todos los conocimientos sobre esos objetos. Slo as se comprende la vinculacin entre lo cientfico y lo filosfico. La epistemologa es la filosofa del conocimiento cientfico. Los concepto de ciencia, conocimiento cientfico o mtodo cientfico resultan equvocos, por ello han sido formulados de muy diversas maneras y en funcin de ideolgicas muy distintas. Una descripcin interesante de este panorama es la ofrecida por Gustavo Bueno en la siguiente clasificacin de los posibles sentidos del trmino conocimiento cientfico. A. Ciencia como saber hacer, como arte o tcnica espacial (practicada por el abogado, artesano, mdico, arquitecto) B. Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios (sentido en que se entenda en la Edad Antigua y Media- por ejemplo el filsofo escolstico y el telogo) C. Ciencia en sentido moderno: la ciencia experimental (fsica, qumica, biologa) caso ms representativo es la practicada por los cientficos de laboratorio. D. Ciencia en el sentido contemporneo de ciencias humanas, sociales,culturales,etc.. Todos tienen tras de s un modelo epistemolgico, es decir, un patrn, un criterio que les permite determinar en cada caso lo qua hace cientfico a un conocimiento. En el caso A.- el criterio vendr dado por la utilidad ms inmediata, la resolucin de problemas prcticos. En el caso B.- intento de reducir todo a un determinado formato lgico a travs de principios, de derivar unos conocimientos de otros y vincular todos ellos en torno a postulados comunes. En el caso C.- se caracteriza por la aplicacin del modelo experimental, con una base matemtica a todos los campos del conocimiento. En el caso D.- es el resultado de las clasificaciones acadmico-administrativas que, durante el siglo XX han parcelado el conocimiento en funcin de necesidades organizativas impuestas por el Estado. Las cuatro acepciones son susceptibles de ser considerados como ciencia. La tercera es la ms fuerte, la que ha condicionado todo el pensamiento contemporneo desde Kant.

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2.- LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA: SENTIDOS DEL TRMINO CIENCIA DEL DERECHO. El concepto de ciencia del derecho o ciencia jurdica es muy problemtico, hay un nmero amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo jurdico la historia del derecho, la sociologa del derecho, la teora del derecho, la dogmtica jurdica, la psicologa jurdica, etc..) Hay pues una ciencia jurdica? Formulaciones: A. La jurisprudencia romana es expresin del primero de los cuatro sentidos de ciencia, puesto que se trata de una actividad sujeta a reglas, de un saber hacer cuya finalidad es la resolucin de problemas. B. La concepcin del derecho propia del ius-naturalismo racionalista moderno, se basa en un conjunto de deducciones a partir de un principio. C. La concepcin de ciencia del derecho defendida por la dogmtica jurdica alemana del siglo XIX, se pretende autntica ciencia que trabaja con los conceptos extrados de las normas jurdicas, supuestamente del mismo modo en que la biologa lo hace con los organismos vivos. El caso ms extremo fue el de la teora pura del derecho de Kelsen, que profundiz en ese empeo de crear una ciencia jurdica cuyo patrn metodolgico proviniese del de las ciencias naturales, libre de cualquier valoracin moral. Estos intentos de trasladar a lo jurdico modelos de conocimiento ajenos tropezaron con un escollo importante: los modelos metodolgicos de las ciencias fsico-naturales no son aplicables a las llamadas ciencias humanas, que recaen sobre objetos muy diferentes. D. En el cuarto sentido, subyace una concepcin de ciencia jurdica que el profesor Bueno llama ideolgico-administrativa. Se consideran cientficos los contenidos impartidos en el mbito acadmico de las facultades de Derecho, precisamente por el hecho de que la autoridad acadmica los define como tales. Podemos reducir todas estas versiones de la expresin ciencia del derecho a las tres siguientes: Subordinacin del ser real del derecho al modo de conocerlo, el derecho se concibe como un material previo sobre el cual se construye la ciencia correspondiente. Se afirma la separacin absoluta entre el plano de lo que es el derecho (ontolgico) y el del modo cientfico de conocerlo (epistemolgico) y se reduce el primero al segundo, al considerar el derecho como una simple materia sin forma, susceptible de recibir la forma que le impone el cientfico. Subordinacin del modo de conocer el derecho a su ser real, esta perspectiva inversa a la anterior, tiene en comn con ella la consideracin del aspecto ontolgico y el

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epistemolgico del derecho, no como dos saberes distintos, sino como dos realidades separadas: - al ser real del derecho. - distintos modos en que ste puede ser conocido. Prima lo ontolgico sobre lo epistemolgico. Se trata de una reduccin de tipo ontolgico del derecho, al concebir ste como si fuera algo absolutamente dado, al margen de los diversos criterios epistemolgicos, en virtud de las cuales podemos conocerlo o decirlo; es el caso de las concepciones existencialistas, economicistas, sociologistas etc del derecho. Estas teoras entienden el derecho como si fuera una pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento cientfico de ella. Distincin entre el plano del ser real ontolgico- y el del ser en tanto que conocidoepistemolgico-, cada uno en su orden propio. Se trata de aceptar que cada perspectiva prima un aspecto particular de lo jurdico y que todos esos aspectos han de ser tomados cada uno en su orden propio.

LECCIN III. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO. 1.- POSITIVISMO FILOSFICO Y POSITIVISMO JURDICO. En el siglo XVI toma forma el Estado moderno, poca en que comienza el modelo del Dcho. Natural Racionalista, adquiere su mximo esplendor en la cultura jurdica occidental hasta que el estado burgus se implanta a fines del siglo XVIII, tras la revolucin francesa, coincidiendo con la Revolucin Industrial. Es a partir del siglo XIX en los albores de la edad contempornea y primera mitad del siglo XX, cuando se impone el POSITIVISMO. El Positivismo tiene su origen en el modelo epistemolgico de las modernas ciencias fsicas o naturales. Desde ste modelo se piensa que el autntico saber cientfico es aquel que se basa en lo que los positivistas denominan los hechos,lo empricamente constatable. Esta doctrina considera susceptibles de conocimiento slo a los hechos fsicos. En su evolucin posterior, el positivismo, se hizo ms complejo, adopt las posiciones del empirismo lgico- el lenguaje de la ciencia se entenda como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura matemtica, a modo de un espejo artificial. (la correspondencia de las palabras con las cosas). Se crea realizar as el sueo filosfico del positivismo: un lenguaje transparente, capaz de dar cuenta de lo real. Se entenda que era el adecuado para describir los fenmenos caractersticos de las ciencias empricas de la naturaleza as como de las ciencias humanas.

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La filosofa deba limitarse al mero anlisis lgico de las proposiciones lingsticas sobre las cosas a travs de procedimientos lgico-formales de tipo matemtico. Pues la verificacin de esas proposiciones con estos mtodos constituira el criterio de verdad de dichos enunciados por lo tanto comprobada empricamente, stos pasarn a ser enunciados cientficos. Las cosas eran suplantadas por el lenguaje, que pasaba a ser considerado como realidad absoluta, independiente de las cosas reales. La epistemolgica positivista radical llegaba al extremo de negar la posibilidad de un discurso tico, prctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con que ste estaba elaborado eran consideradas pseudo-proposiciones. En el mbito de la reflexin iusfilosfica es Kelsen, con su teora pura del derecho, el principal ejemplo de esta tendencia. Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodolgicos: 1. Observacin de los hechos- con vistas a su captacin sensible: esto es, empirismo, referencia constante a la experiencia como va para determinar los objetos de conocimiento. 2. Generalizacin de los hechos a travs de un proceso inductivo que posibilita el trnsito del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante leyes comprehensivas y descriptivas. 3. Verificacin posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobacin experimental, para constatar la verdad o la falsedad. Con esta metodologa se pretende describir objetivamente los hechos, desechando cualquier subjetividad, interferencia en el proceso de conocimiento por parte del sujeto observador, el cual cumple a la vez un papel pasivo- como receptor de lo dado empricamente- y activo- como impulsor del proceso cognoscitivo-cientfico-. Tal esquema funciona en el mbito de las leyes de la naturaleza, pero es cuestionable en el campo de las llamadas ciencias humanas o culturales. Los propios empiristas comprobaron que no caba verificacin en el mbito de las conductas humanas, porque las variables son infinitas y difciles de aislar y expresar, las fuentes de conocimiento poco fiables, los motivos del comportamiento indiscernibles. Las nuevas demandas sociales exigan un mayor nmero de cambios jurdico para atenderlas: -la mutabilidad del derecho se convirti en una regla y una exigencia frente a la mentalidad iusnaturalista que vea en ste un producto estable e inmutable. La burguesa forj una mentalidad que conceda prioridad a lo singular y concreto, a lo presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de poder. Este fue el caldo de cultivo de la aparicin del positivismo jurdico. Sus primeras expresiones fueron:

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- la escuela de la exgesis en Francia - la escuela histrica alemana - la jurisprudencia analtica britnica Todos ellos abandonaron la preocupacin por un supuesto derecho natural suprapositivo para centrar los esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente en cada Estado, con el fin de construir sobre l una autntica ciencia del derecho. 2.- CARTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURDICO. El rasgo fundamental es su Monismo. Se afirma la sola existencia de un derecho, el positivo, negando cualquier fundamentacin del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a l (el derecho natural) El positivismo jurdico tom diversas direcciones: normativismo, legalismo, sociologismo, etc. Todas pueden ser explicadas desde criterios comunes. El normativismo es la reduccin positivista de lo jurdico a las normas positivas, al ordenamiento jurdico. Caractersticas del positivismo en cuanto teora del derecho: 1. 2. 3. 4. Se considera a la coaccin el elemento esencial del derecho. La ley es la expresin ms acabada de lo jurdico La imperatividad es la caracterstica esencial del derecho. El derecho es considerado como una construccin coherente , sin antinomias normativas. 5. El derecho se entiende, asimismo, como una construccin completa, carente de lagunas normativas . 6. La aplicacin del derecho se basa en un procedimiento lgico-silogstico mecnico, donde el operador jurdico no es ms que la boca de la ley. Estas notas no son neutras: tienen detrs una ideologa, tendente a asegurar una determinada concepcin de la certeza y seguridad jurdica. El positivismo no es la nica perspectiva cientfica sobre el derecho sino una ideologa que lo explica en trminos cientificistas. Dos versiones: 1. Es extrema, afirma el deber absoluto del sbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente vlida. Aqu el derecho positivo se

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contempla como valor en s, y su obediencia incondicionada por parte del destinatario de la norma es la ms pura realizacin de ese deber. 2. Es moderada, pues se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley en tanto que vlida, pero sta validez no es el nico fundamento para su obediencia, sino que constituye un mero instrumento para alcanzar determinados resultados. Es la versin imperante en los positivismos propios de los estados liberal-democrticos. El modelo metodolgico del positivismo jurdico comenz a gestarse a comienzos del siglo XIX, a raz de una cuestin fundamental que adquiri un papel central en el mbito de la filosofa poltica y jurdica de entonces: - qu gobierno es mejor, el de las leyes o el de los hombres?. Se impuso el primero, ello exiga acabar con la dispersin normativa, dictando leyes uniformes para todos los ciudadanos, as como fijar criterios que hicieran previsible la decisin. Bajo el dominio del liberalismo apareci un modelo poltico-jurdico que intentaba dar respuesta prctica a la cuestin anterior: el modelo de Estado legislativo de derecho, en un intento de realizar el gobierno de las leyes mediante lmites jurdicos al ejercicio del poder, con el fin ltimo de hacer efectivo el principio de la libertad. El legislador pas a ser Depositario de la soberana, vinculado por las formas no por los contenidos y los fines. stos no podan ser sino los que manifestaba la voluntad general emanada del parlamento. Se trataba del estado de derecho en sentido legal. En este modelo es bueno lo que est en la ley, porque sta es la expresin de la voluntad general. La democracia se corresponda con la voluntad de la mayora y el derecho con la superioridad de la ley en tanto que ley ordinaria. La constitucin vinculaba tan slo en lo relativo al quin y al cmo de las decisiones y constitua as una declaracin de buenas intenciones que actuaba como limitacin abstracta de la soberana, del poder. Careca de fuerza y aplicacin normativa directa y no era sino un mero marco que delimitaba los poderes del Estado y su organizacin. Desde el punto de vista de la jerarqua normativa no caba distincin entre Constitucin y Ley: pues no exista diferencias entre Poder Constituyente y Legislativo, ambos eran expresiones del mismo y nico poder soberano. Este modelo poltico-jurdico lleg a imponerse a lo largo del siglo XIX por motivos: histricos, polticos , econmicos y sociales. Durante esta poca el cuerpo social era relativamente simple: dominaba una clase socialla burguesa-, el sufragio era censitario, el Estado posea un tamao reducido y, el derecho administrativo no se haba desarrollado. Fue a fines del siglo XIX cuando comenz a cambiar ste panorama.

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En este cuadro los problemas y las necesidades jurdicas de la burguesa eran fciles de satisfacer con el instrumento jurdico de la Ley, el preferido del positivismo, que regulaba los marcos jurdicos bsicos mediante los cdigos civiles y penales y las respectivas leyes procesales de enjuiciamiento. 3.- LA DOGMTICA JURDICA.La ciencia jurdica se limita a reproducir un objeto ya dado, el ordenamiento jurdico, ordenndolo de manera sistemtica. La expresin ms clara de tal modelo es la llamada DOGMTICA JURDICA.(ciencia del derecho, en sentido estricto) supone la plasmacin tcnica del modelo positivista de ciencia jurdica. Tiene por objeto el estudio de las normas jurdicas vigentes en un tiempo y lugar determinado. Con ello persigue conocer, ordenar,sistematizar, interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicacin, construyendo sobre l y a partir de l una autntica ciencia jurdica positivista. Caracteres: 1. Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: las normas. Se trata de presentarlo, exponerlo y describirlo. 2. Tiene una funcin de ordenacin y sistematizacin de las normas jurdicas mediante la elaboracin de un sistema lgico pretendidamente cerrado y la construccin de conceptos jurdicos como elementos de ese sistema. 3. Proporciona criterios para la interpretacin y aplicacin del derecho 4. Posee una funcin prescriptiva: la dogmtica realiza propuestas, sobre la base de los estudios previamente realizados. Debe afirmarse el carcter nacional, particularista, de la dogmtica jurdica: nace y se desarrolla al socaire de los derechos positivos particulares que constituyen su objeto de estudio y stos derechos no son intercambiables, pues cada uno tiene sus notas especficas. 4.-LA SOCIOLOGA DEL DERECHO.Surgi a fines del siglo XIX. El iuspositivismo sociolgico parte del presupuesto fundamental de que los hechos que el cientfico del derecho debe conocer y explicar son los hechos sociales en que consisten esas normas o que estn detrs de ellas, y no las normas jurdicas positivas, como en el caso del iuspositivismo normativista. En este sentido, el sociologismo ha de entenderse como una reduccin de tipo ontolgico de lo jurdico que privilegia ante todo la consideracin del derecho como hecho social, frente a la

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reduccin de tipo epistemolgico del discurso sobre lo que se entiende por derecho, reduccin que otorga primaca a la consideracin del derecho como norma positiva, propia del positivismo jurdico normativo. Resultado de esta tendencia es la sociologa del derecho, la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmtica jurdica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de ciencia jurdica. Esta nueva ciencia responde a los mismos impulsos y pretende realizar los mismos objetivos que la dogmtica jurdica, pero evidentemente al partir de unos presupuestos metodolgicos distintos a los de esta son tambin diferentes. LECCIN IV.LA CRISIS DEL POSITIVISMO. 1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLGICO Y LA CRISIS DEL MODELO DE CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO. La crisis del positivismo clsico se produce con la quiebra del monismo metodolgico, que lo caracteriza. Esta ruptura comienza a partir de la 2 posguerra mundial, con motivo de la implantacin del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la afirmacin del modelo poltico-jurdico del Estado constitucional de derecho. fenmeno que coincide con la crisis del modelo empirista de ciencia por el surgimiento del giro lingstico en la filosofa occidental. Esta quiebra surgi a partir de los profundos cambios en la estructura social de principios del siglo XX, debido a la pujanza de las clases medias y la mayor importancia de las organizaciones sindicales y movimientos obreros. Se produjo una diversificacin de los mbitos jurdicos, apareci el Derecho Laboral, el Administrativo,etc.. y el aumento considerable del Estado con sus tareas prestacionales e intervencionismo (principalmente despus de la 2 GM),se expres en el modelo del llamado Estado del bienestar. El Estado legislativo de derecho se mostr insatisfactorio y encontr su peor expresin en el florecimiento de los fascismos. Esta situacin se compadeca bien con la etapa de mayor predominio del positivismo normativista, que consideraba a la ley como pura formalidad, y rechazaba la especulacin sobre valores. Este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder. La constitucin era una mera ley de leyes y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los principios a que stos deban estar sujetos. La constitucionalizacin de los derechos fundamentales, tras la 2 GM, acab con este modelo de organizacin y control del poder. Lo hizo desde la exigencia de que no pudiera existir

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democracia sin garanta de los derechos, as como desde la certeza de que aqulla no deba quedar en una mera formalidad poltico-jurdica limitada a asegurar las elecciones y la cesin del poder a las mayoras. Ello se tradujo en la positivacin de los derechos fundamentales en normas de mximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran leyes que los desarrollasen. La Constitucin pasa a ser una norma ms susceptible de ser invocada y aplicada directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional cuya funcin es velar por la constitucionalidad de las normas: el Tribunal Constitucional. Con este proceso se lleva a cabo una revalorizacin de la visin material de las normas jurdicas, pues la Constitucin incluye adems de las reglas, los principios o valores jurdicos, lo cual desvirta la visin positivista clsica. En ste contexto , el de las llamadas Constituciones Rgidas- por la dificultad de su modificacin referido a los derechos fundamentales- , no puede defenderse la idea de un monismo metodolgico como caracterstica esencial de la ciencia jurdica porque ni el derecho objetivo es ya tal, ni la dogmtica jurdica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que la configuran como tal. Se afirma actualmente la importancia del llamado Derecho por Principios, en la medida en que los principios han pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la mdula del Estado democrtico, afirmndose como autnticos elementos centrales del actual modelo jurdicoconstitucional. 2.-LA CRTICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURDICO: NEUTRLIDAD DE LA DOGMTICA JURDICA, PROCESO MECNICO DE APLICACIN DEL DERECHO, SEGURIDAD JURDICA, PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO. Las insuficiencias epistemolgicas manifestadas por el modelo monista del ius-positivismo se expresan en las crticas realizadas contra los pilares bsicos sobre los que se haba sustentado. stas crticas particulares derivan genricamente de la ya explicada crisis de la ley como expresin formal del derecho en la cultura jurdica occidental. Principales crticas a los mitos del positivismo: 1. A la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del derecho. La actual teora de la argumentacin jurdica ha puesto de relieve la ilusin de neutralidad que se esconde tras la visin positivista, que ve la aplicacin del derecho como la mera actualizacin automtica del contenido de la ley en el caso concreto a travs de un proceso silogstico mecnico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia de elementos no dogmticos (principios,valores) es la prueba de lo engaoso de esta supuesta neutralidad.

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2. A la neutralidad de la dogmtica jurdica, se ha criticado la supuesta neutralidad, la mera tecnicidad de la dogmtica, ella es una manera de consagrar el poder vigente, el pseudocientfico que le permite justificarse. La dogmtica sera expresin de una ideologa y no de una ciencia. 3. Al dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico(ausencia de lagunas jurdicas). Fraguada durante la 1 mitad del siglo XX , predomin en la doctrina. Actualmente el desbordamiento del mbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurdicas (meced a los actuales procesos de mundializacin), como la multiplicidad de mbitos normativos pblicos y privados en su interior (municipal, autonmico,estatal, comunitario) han puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado. La presente situacin de pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja concepcin de un sistema de fuentes rgido, autoreferencial y cerrado. 4. Al mito de la seguridad jurdica. Resume las anteriores. Como consecuencia de todas las transformaciones anteriores se ha atacado la idea de un derecho objetivo (legal), capaz de resolver todos los conflictos posibles. La aspiracin de unidad lgica del sistema y de su plenitud, ha cado ante la evidencia de la dispersin de ordenamientos y la divergencia incluso entre los principios de un mismo ordenamiento. Ahora la seguridad jurdica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la decisin jurdica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, mas que desde la necesidad de ajustarse al modelo abstracto, de un proceso lgicomecnico predeterminado por la ley. LECCIN 5.EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA. 1.- PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGSTICO. Las crticas a la epistemologa positivista tuvieron diferente procedencias y fueron de muy diversa ndole, la mayor parte en torno a un problema comn: el problema del lenguaje. La revolucin del lenguaje o el giro lingstico en filosofa, constituye el marco donde surgen y se desarrollan todas estas tendencias. La formalizacin positivista del pensamiento,se revel muy pronto como ingenua, surgieron entonces crticas contra la excesiva estrechez de miras del planteamiento, ofreciendo respuestas que superaban este marco filosfico inicial. Vamos a examinar los mtodos hermenuticos, que, recuperan el carcter puramente instrumental de ste e intentan urdir un

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discurso no construido sobre la matriz del de las ciencias naturales sino dotado de un mbito propio. 2.-LOS MODELOS HERMENUTICOS.Los modelos anteriores, se negaban a reconocer el carcter fundamental del mbito prctico. Tales modelos negaban el carcter prctico del lenguaje, su condicin de instrumento referido a las cosas. Slo les interesaba su mbito terico, pues, segn ellos, era el nico susceptible de dar cabida a la verificacin de los hechos; lo consideraban el nico mbito puro del discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian la objetividad de ste. Para estos autores, se plantea la cuestin de si existe algo real ms all del lenguaje a lo cual el lenguaje deba plegarse, en lugar de, como pretendan los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje. El lenguaje sera para los hermenuticos el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reduccin a la pura lgica. El lenguaje queda as ubicado en el centro de la hermenutica, ya que la comprensin se consuma siempre por y en l. La diferencia con la concepcin positivista del lenguaje es clara: La hermenutica sostiene una plena compenetracin entre lenguaje y mundo, siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulacin de la vida social frente a la subordinacin del mundo al lenguaje formalizado que veamos en el positivismo. El sujeto no se enfrenta sin ms a hechos en bruto destinados a ser manipulados por procedimientos lgico-cientficos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten ser neutralizadas o abstradas, pues poseen sus propias lgicas internas. Culturas desde las cuales habla el sujeto, inmerso en ellas dese una posicin finita, histrica, concreta. En el mbito jurdico esta tesis determina decisivamente una concepcin de lo jurdico como actividad,praxis, relacin,lo cual desvirta la concepcin tpica del positivismo. La supuesta infalibilidad de los mtodos cientficos positivistas aplicados a las ciencias humanas constituye, segn la hermenutica, una especie de peticin de principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexin cientfica del sujeto: Si la filosofa se disuelve en la ciencia, al modo positivista, no es ya posible un juicio crtico sobre la propia ciencia y nos instalamos en el mbito de los medios, nunca los fines.

En el mbito de los valores, la posicin hermenutica tiene una proyeccin indiscutible: La negacin de cualquier pretensin de una ciencia axiolgicamente neutra.

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Se supera as el positivismo y su modelo tpico de ciencia jurdica, reducido al conocimiento dogmtico de un texto normativo dado, y una superacin se opera mediante la ubicacin histrica, concreta y circunstancial del sujeto. Frente a esa visin positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar, segn la hermenutica sujeto y objeto se dan inmersos en una tradicin en un contexto que el sujeto habr de tener en cuenta para comprender aqul. La reduccin de todo conocimiento al mtodo es una aspiracin tpicamente positivista. En definitiva la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga a lo epistemolgico frente a lo ontolgico y finalista, mientras que la hermenutica privilegia estos dos ltimos mbitos frente a aqul. 3.-LOS MEDELOS RETRICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TPICA Y RETRICA JURDICAS A LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.La hermenutica filosfica a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido desarrollos similares a los de su lgica, que comparten el rechazo al reduccionismo positivista. Dentro de este vasto panorama, vamos a centrarnos en la tpica y la retrica jurdicas y la teora de la argumentacin jurdica. Todas ellas ponen en ejercicio el planteamiento hermenutico y lo desarrollan. Podramos decir que el discurso hermenutico, que es la matriz , se aplica o ejercita bajo las formas de la tpica y la retrica. a) La tpica y la retrica jurdicas.Tienen una gran tradicin en la cultura jurdica occidental. Tpica: Aristteles expuso sus bases conceptuales, para l, un tpico es una proposicin aseverativa, expresada en trminos positivos y negativos, en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. El uso del tpico pretende persuadir,covencer o refutar a su destinatario, de manera que slo tiene sentido en una situacin dialgica, por lo tanto, la tpica no es propiamente una ciencia o una metodologa. Retrica Jurdica: es el ejercicio concreto de los diversos tpicos en el razonamiento para provocar determinados efectos en un auditorio. En el mbito judicial se ejerce conforme a la retrica forense, que se basa en la persuasin del juez a travs de medios probatorios. Ambas fueron desarrolladas por multitud de autores durante la dcada de los 50 en el siglo XX. El resurgimiento se debi a la irresistible imposicin del principio democrtico pluralista tras la 2 GM. Puso en crisis la exigencia del mero principio de mayoras y

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plante la exigencia del dilogo, el acuerdo, consenso como criterio de legitimacin de los actos de formacin y aplicacin del derecho. Se restableci as la retrica como arte de persuasin, como un procedimiento comunicativo de argumentos crticamente validados. As pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva cientfica lgicoformal- sino retrica, dada su naturaleza relacional, dialgica y consensual y, por tanto, alcanzable slo mediante tcnicas de argumentacin. b) La teora de la argumentacin jurdica.Es en el proceso de decisin jurdica donde debemos situarnos para entender lo jurdico, pues ah es donde se manifiesta la necesidad de fundamentacin racional que ha acompaado a lo jurdico. Ello ha derivado a enfocar la actividad jurisdiccional desde un procedimiento racional de argumentacin que es el que sustenta la decisin. Esto implica la necesidad de que la racionalidad de la decisin judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir sobre la base de la argumentacin mejor fundada. Debe entenderse la praxis jurdica como un proceso de creacin, no de forma libre. Su trasfondo no es la libre voluntad del juez, sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurdicas la concurrencia de principios morales y polticos. Significa concebir ste el proceso jurisdiccional- como una actividad no meramente tcnica o mecnica, sino pragmtica (dialgica, consensual) contribuyendo as a determinar qu es en cada caso DERECHO. 4.- CONCLUSIN: LE REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA JURDICA. Las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones jurdicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las provocadas por la globalizacin, la aparicin y crisis del Estado social y la definitiva imposicin del principio de supremaca constitucional. El todo problemtico en que se inserta lo jurdico, la definitiva conciencia de una complejidad que se resiste al monismo positivista, ha propiciado a travs de la tpica y retrica jurdicas y de la teora de la argumentacin jurdica, la adopcin de un modelo pragmtico que relaciona el mbito de lo normativo con el de lo real, aceptando la interdependencia entre ambos. UNIDAD DIDCTICA 2 LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA DISCUSIN AXIOLGICA CONTEMPORNEA. LECCIN VI.-

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EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE STE. 1.- EL MODELO LIBERAL DE ESTADO. Se construye sobre varios conceptos que son fruto del pensamiento poltico de la modernidad. Conceptos: individuo, estado de naturaleza, contrato social, soberana, pueblo, ciudadano, derechos subjetivos naturales, representacin, distincin entre el mbito de lo pblico y lo privado. Individuo.- concepto surgido en la modernidad, es una abstraccin operada sobre lo real que prescinde de los aspectos empricos que dan cuenta de lo que constituye al ser humano. El mismo concepto de individuo se descompone en sus supuestas tendencias empricas, obtenidas a partir de la abstraccin de los caracteres que presentan en comn los individuos concretos. Una vez realizado esa abstraccin, el resultado es el concepto de hombre como individuo. Capella dice que el individuo es definido al margen de la sociabilidad. Hobbes destaca como elemento definidor del individuo el egosmo Pufendorf la incapacidad para vivir en soledad Lo que todos tienen en comn es el abandono de los presupuestos metafsicos, dado el fundamento emprico o natural del concepto, y con ello la posibilidad de continuar construyendo una teora poltica acorde con las tendencias polticas, sociales y econmicas de su momento histrico. Estado de naturaleza: aporta a la construccin del modelo liberal de Estado el medio terico necesario para colocar en un plano social a un ser humano que , construido de forma individualista, requiere ser situado fuera de la sociedad antes de que l mismo la construya y se inserte en ella. Los seres humanos considerados como elementos individuales y no interdependientes necesariamente se encuentran en una situacin de total independencia y autointers. Sobre ellos no existe ningn poder o institucin que mediatice su ser, voluntad, decisiones ni sus planes de vida. La libertada aparece como la condicin natural del hombre, vinculada al problema de la apropiacin: los hombres buscan medios materiales para conseguir sus fines, lo que les llevar

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a apropiarse en la medida de sus fuerzas y capacidades de la mayor cantidad de bienes inmateriales que les sea posible. La libertad propia del Estado de Naturaleza termina por convertirse en una libertad de todos frente a todos que amenaza con autodestruirse. El ms fuerte conseguir ms bienes y si no puede slo se aliar con otros. Todos los hombre son libres e iguales para ser propietarios en el estado de naturaleza, y esa igualdad termina por convertirse en otro dilema. Para resolver ambos dilemas ser necesario que los hombres apelen a su razn en bsqueda de una solucin que haga viables LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD. El pacto o contrato social: El hombre que se encuentra enfrentado a otros por la libertad e igualdad, deber encontrar el modo de sobrevivir en paz y seguridad, pues slo as puede preservar su vida y bienes. La razn dicta la necesidad de constituir Instituciones que regulen y administren la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar y llegar a acuerdos en orden de generacin de dichas instituciones, dando el paso a la construccin de la sociedad poltica y del consiguiente poder poltico. La sociedad y el poder poltico son artificiales, nacen del acuerdo de los individuos. La soberana: Creada la sociedad y el poder poltico, los individuos se hallan en una nueva situacin- EL ESTADO POLITICO O CIVIL. En esta situacin, se produce la instauracin de una desigualdad inicial entre sbditos y soberano: El soberano. Gobierna Los sbditos. Obedecen

Tambin se produce un desplazamiento de la libertad de los sbditos hacia el soberano y ste dejar como libertad individual de accin aquella que quede al margen de las acciones reguladas. El pueblo: Es la suma de todos y cada uno de los individuos. Es l mismo una abstraccin, cuando se asigna la soberana al pueblo, se construye el concepto de pueblo soberano como aqul en que los individuos ya no son sbditos, sino ciudadanos.

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La creciente fuerza de la burguesa consigui desplazar al monarca o a las asambleas como titulares de la soberana sustituyndolos por el pueblo, en adelante era considerado nuevo soberano. Como el pueblo constituye el elemento personal de los estados, el Estado vendr a personificar poltica y jurdicamente al pueblo. Siendo el Estado el titular de la Soberana. Soberano ser todo estado libre e independiente de todo poder exterior. Los ciudadanos: El concepto de ciudadano desplaza al de sbdito y su significado se corresponde con el de miembro del pueblo soberano. Cada uno de los ciudadanos son considerados libres e iguales, el titular de la soberana es el Estado, la libertad y la igualdad deben ser aseguradas y preservadas de las posibles violaciones que los rganos de gobierno pudieran llevar a cabo. Para ello es necesario incorporar algn elemento en orden a esa preservacin. Los derechos subjetivos naturales: Entendido como previo al derecho positivo emanado del Estado porque ya les perteneca a los ciudadanos antes de ser tales, cuando eran simplemente individuos y porque existe un ordenamiento previo y jerrquicamente superior al derecho positivo: se traba del derecho natural y es entendido como un orden jurdico emanado de la razn humana. El catlogo de estos derechos se corresponde con la proteccin de la vida y la propiedad y el consiguiente mantenimiento de la paz. Pero cuando el sbdito deja de ser tal para convertirse en ciudadano, exige la ampliacin de estos lmites hasta el respeto y la proteccin de la igualdad y la libertad. Los derechos a la vida y a la propiedad, as como los dems derechos civiles y polticos, son los primeros en incorporarse como derecho positivo y como lmites al poder poltico ejercido por el gobierno estatal La Representacin: El pueblo se ve en la prctica despojado casi permanentemente de ella, debido a que los rganos de gobierno del Estado son los depositarios de ese poder soberano que lo personifica simblicamente. por qu se produce esta personificacin?, en una sociedad desarrollada, una vez que el pueblo ha ejercido su derecho al voto, delega su soberana a travs del mecanismo jurdico de la representacin. Al margen de los posibles plebiscitos o refrendos, el pueblo acude a las urnas nicamente para elegir a los que desea que sean sus representantes polticos en los rganos de gobierno del Estado y dicha representacin no es normalmente revocable salvo nuevas elecciones o revolucin.

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La distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado. Al dar el paso hacia la constitucin del status civilis, cesa el autogobierno y las funciones del gobierno son entregadas al poder poltico electo. Los lmites establecidos por los derechos evitan la injerencia del estado en muchos mbitos de la vida del ciudadano: slo dentro de stos mrgenes, lo privado, el ciudadano sigue siendo un individuo como los que se auto gobernaban en el estado de naturaleza. Lo privado o particular se muestra como extra poltico, como irrelevante para el mbito de lo pblico. En el mbito privado rigen los principios de libertad y de desigualdad. En el mbito pblico es la igualdad la que rige mientras que la libertad en este mbito se ver restringida debido a los ya aludidos mecanismos de representacin y personificacin, que en la prctica ponen en manos del poder del Estado dicha soberana. La conjuncin de todos estos elementos permite la configuracin del modelo de Estado liberal como estado democrtico-liberal y la introduccin de la nocin de Estado de Derecho. El Estado de Derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y del liberalismo burgus y esa garanta supuso un avance considerable respecto a la Constitucin del modelo liberal-democrtico: aunque muchas de las aspiraciones no vayan ms all de su mera proclamacin. El hecho de que se introduzcan elementos de garanta para los ciudadanos y sus derechos, as como de control sobre los poderes del Estado ha permitido la efectiva realizacin material de dichos ideales y el despertar de la conciencia poltica de los ciudadanos. El despertar de dicha conciencia, junto con el surgimiento histrico del proletariado con sentido de clase merced a los desajustes que la revolucin industrial produjo en las sociedades capitalistas en el siglo 19, tuvo como primera consecuencia la superacin del modelo democrtico-liberal de Estado y su transformacin en Estado social. 2.EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL: EL ESTADO SOCIAL Hemos de apuntar sus carencias estructurales, esencialmente la derivada de establecer una igualdad que no implica a los poderes pblicos en su consecucin efectiva. sta, la carencia se agudiz a lo largo del siglo 19, a causa de la crisis de la sociedad capitalista, generada por la expansin del proletariado que la revolucin industrial haba generado. La subsiguiente necesidad de transformacin del modelo jurdico-poltico se vio agudizada por la primera gran guerra, la crisis del 29 y la 2GM. A fines de los aos 40 en las democracias europeas occidentales prevaleci la postura de la izquierda reformista o socialdemcrata, partidaria de un modelo de Estado social, sobre la de la izquierda revolucionaria que buscaba un modelo de tipo sovitico.

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El denominado Estado Social entraa una radical transformacin: pasa de ser un mero garante de derechos y libertades civiles y polticos a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones socio-econmicas por lo que el nuevo modelo de Estado se manifiesta como intervencionista en las relaciones econmicas y productivas, antes exclusivamente en manos de la burguesa capitalista. Esto supone una gran transformacin en el tratamiento jurdico poltico de la igualdad y la libertad, ambos mbitos se ven ampliados, asimismo se amplan las libertades en la medida en que la igualdad se concreta en derechos que se extienden a todos los individuos sin excepcin por motivo de sexo, raza, religin o clase social. El estado social ampla la proteccin de dichas libertades pblicas al ampliar el concepto de ciudadano,: primero con la inclusin del sufragio femenino. ms adelante con la extensin de los derechos civiles y polticos.

Tambin ampla el horizonte de la igualdad: mediante la introduccin de nuevas polticas econmicas

Concretamente las Keynesianas, probadas en los Estados Unidos tras la crisis del 29 en lo que se llam el New Deal : se trataba de incrementar la inversin pblica con el fin de reactivar la economa, lo cual permita a su vez aumentar la presin fiscal sobre la actividad empresarial productiva y, gracias a ello, afrontar una poltica redistributiva; al incrementarse el consumo de los sectores ms desfavorecidos, la economa continuaba creciendo, de forma que el ciclo no se detena. Medidas que tuvieron un efecto transformador. La accin intervencionista del Estado ha hecho, desde entonces que la igualdad deje de ser meramente jurdica para ser tambin econmica: de este modo el nuevo modelo de Estado se caracteriza fundamentalmente por su intervencionismo en la economa y la adopcin de una serie de funciones de tipo sociallaboral, como el establecimiento de una red asistencial de sanidad pblica, seguridad social, educacin pblica etc Se propicia as una ampliacin de funciones que el Estado Social es diferente al modelo liberal, si bien no puede ser tenido como un nuevo paradigma poltico sino como una actualizacin del modelo de la modernidad, desbordado por los acontecimientos polticos, econmicos y sociales de los siglos 19 y 20. Lo que vara entre uno y otro modelo es el fundamento de su legitimidad: modelo liberal: deriva de la representatividad y la garanta de los derechos civiles y polticos. Modelo social: requiere la efectiva satisfaccin de determinadas demandas sociales.

Esta diferencia no fue tenida en cuenta por la teora poltica en el momento del trnsito del Estado Liberal al Estado Social. 3.LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL.

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Comienza en la 2 mitad del siglo 20, siendo su icono poltico el mayo del 68. Momento en que se comienza a utilizar la expresin de dficit de legitimacin del Estado social. Este modelo descansaba sobre la representatividad y la satisfaccin de demandas sociales, acab por enfrentarse a la imposibilidad de atender una demanda creciente. Este dficit proviene de la crisis en la representatividad real. El estado social al pasar al intervencionismo consigui restablecer la paz social puesta en peligro por los desequilibrios del mercado, pero a costa de desmontar el equilibrio entre los poderes: Ejecutivo , legislativo y Judicial. Pero las nuevas funciones de gobierno condujeron al ejecutivo a la sustraccin de parte de su actividad al control de la ley: - la presupuestaria ha dejado de contemplar partidas gestionadas directamente gobierno sin que el parlamento tenga posibilidad de control. por el

Adems los actos poltico-administrativos que realiza el poder ejecutivo para cumplir sus funciones intervencionistas precisa de gran cantidad de especialistas y burcratas con un alto coste. Aadir el desbordamiento de la economa de los estados en la economa mundial, que controla la actividad econmica estatal y que tambin escapa al control parlamentario de los estados. Las polticas Keynesianas haban impulsado la economa aumentando la demanda de bienes con el consiguiente aumento de la actividad empresarial. Esto hizo aumentar la presin fiscal, lo que hizo posible la satisfaccin de demandas socio-econmicas. Los ingresos derivados de los impuestos a las empresas se utilizaron en la aplicacin de medidas econmicas redistributivas. Este modelo se halla en crisis porque la presin fiscal disminuye a partir de cierto punto. Si los ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales aumenta, a la situacin no puede conducir sino a la crisis del sistema. A esto aadir que todas las medidas polticas y econmicas del Estado social fueron diseadas tomando como punto de partida el panorama econmico de los estados cerrados, no tomando en consideracin los desajustes que una economa creciente en el plano internacional iba produciendo en las economas internas de cada Estado. La economa se ha globalizado con el riesgo permanente de deslocalizacin empresarial. Las soluciones a esta crisis son: 1. El carcter asistencial del Estado intervencionista no puede eliminarse sin producir revueltas sociales. 2. No puede ser mantenido con la poltica econmica keynesiana. Las soluciones pasan desde posiciones socialistas, por introducir restricciones a la libertad de mercado, interviniendo econmicamente en las empresas globalizadas mediante la participacin parcial del Estado en su planificacin y redistribucin del beneficio.

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Las opciones econmicas neoliberales cuyo principio es la competitividad, proponen incrementar los beneficios de las empresas en detrimento de los logros socio-laborales duracin de los contratos de trabajo, movilidad de los trabajadores y la facilitacin del despido por motivos de oportunidad empresarial. A la vez que se reprivatizan sectores econmicos con el consiguiente aumento del beneficio empresarial privado. Esta va permite el mantenimiento en los beneficios de los empresarios, lo que posibilita el sostenimiento o aumento de la presin fiscal, y la supervivencia del sistema de asistencia social, aunque con progresivos recortes y al precio de una reduccin en los derechos laborales. Frente a esto se abre la solucin propuesta por la denominadas polticas econmicas de oferta , cuyo objetivo es la mejora de la productividad mediante la implantacin de una disminucin de la presin fiscal a las empresas, lo que disuade la fuga de capital empresarial y provoca un efecto llamada para el mismo. Esta solucin puede provocar la deslocalizacin empresarial, y con ella slo se salva el problema de unas regiones pero provoca problemas para otras. Si este modelo de Estado nos interesa es porque constituye la trama sobre la cual se ha transformado el discurso sobre la justicia durante los ltimos decenios. Aunque el estado constitucional de derecho y el Estado social sean conceptualmente distintos se hallan profundamente interrelacionados y no son concebibles sino como caras distintas del mismo fenmeno. LECCIN VII. EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DEBATE JURDICO-POLTICO CONTEMPORNEO. 1.LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES La diferencia es de fundamentacin, no nominal, pues el empleo de las diferentes denominaciones es aleatorio. En ocasiones se usa indistintamente los trminos derechos del hombre, derechos humanos, derechos fundamentales para designar una misma idea. Todo derecho subjetivo es consustancial al hombre, se reserva el trmino derechos del hombre o humanos para algunos de ellos que poseen especial relevancia jurdico-poltica. Derechos Humanos: todos los derechos que pertenecen a los hombres por el mero hecho de serlo. Esta apelacin a la naturaleza humana queda negada por el mbito de eficacia de estos derechos en el momento en que son proclamados.

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En la etapa de las primeras declaraciones de derechos el trmino derechos humanos alude realmente a derechos de los ciudadanos. 2.DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE UNA PERSPECTIVA DUALISTA. Derechos humanos significa un conjunto de criterios morales. Derechos fundamentales significa el conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental. Una sociedad que se da a s misma una Constitucin que pretenda ser justa debe tener en cuenta ciertos criterios morales mayoritariamente compartidos, esos criterios morales en las sociedades actuales suelen ser el conjunto de los denominados derechos humanos. Derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con relevancia poltica, que deben ser tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la Constitucin de una sociedad pueda ser considerada como justa. Derechos Fundamentales: conjunto de derechos humanos positivados en la norma fundamental, siendo su fundamento jurdico-positivo. El problema consiste en determinar qu diferencias establece el texto constitucional entre unos y otros. Muchos derechos no son tenidos en como tales por algunos textos constitucionales entre los que se encuentra la Constitucin de 1978, es el caso de los denominados derechos econmicos, sociales, culturales y de los llamados derechos de 3 generacin, que la constitucin recoge como principios rectores de la poltica social y econmica. Slo los derechos constitucionales recogidos en los artculos 14 al 29 y 30 de la CE son autnticos derechos fundamentales, ya que slo stos gozan de la especial proteccin procesal que supone el recurso de amparo ante el TC. En el caso de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales y los de tercera generacin, no estaremos ante derechos fundamentales sino ante derechos subjetivos constitucionales en algunos casos. Podemos afirmar que este concepto de derechos fundamentales no hace sino poner en evidencia que como tales derechos fundamentales slo podemos considerar a los que as reconoce cada ordenamiento jurdico. 3.DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES DESDE UNA PERSPECTIVA MONISTA. El criterio fundamentador es la sola positivacin.

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Ferrajoli en su obra Derechos y garantas propone una definicin de los derechos fundamentales en los trminos que siguen: Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos, entendiendo por derecho subjetivo, cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica, y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y autor de los actos que son ejercicio de stas. Lo que diferencia los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales es el hecho de que la norma los atribuya a todas las personas fsicas, como ciudadanos. Los derechos fundamentales son universales y esta caracterstica comporta tambin su condicin de derechos inalienables y no negociables. Este hecho es determinante para garantizar la igualdad jurdica. Cuanto menos se limite la atribucin de la condicin de persona y/o ciudadano capaz de obrar a los sujetos de una determinada sociedad, mayor ser la extensin de la igualdad. Su contenido es indiferente a la hora de ser considerado un derecho subjetivo como un derecho fundamental. El aumento de la intensin y la extensin de la igualdad es lo que caracteriza al progreso del derecho en el mbito de los derechos fundamentales, pues los criterios de atribucin de stos (capacidad de obrar, personalidad y ciudadana) han permanecido invariables a lo largo de la historia, mientras que lo que se modificaba era su atribucin, primero muy restringida y despus tendencialmente universal. Esta definicin de derechos fundamentales es universalista y formal, presenta segn Ferrajoli dos ventajas: 1) Se presenta como una definicin de teora general del derecho porque es independiente del derecho positivo concreto, es vlida para cualquier ordenamiento, siendo indiferente que sea un ordenamiento jurdico constitucional, totalitario,moderno o premoderno. 2) Como su contenido es tambin indiferente, es neutra desde un punto de vista ideolgico y vlida para cualquier filosofa poltica o jurdica, sea < positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliteral y antidemocrtica>

A partir de los criterios de atribucin de los derechos fundamentales, Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales: 1. Derechos de la personalidad. Corresponden a todos los ciudadanos. 2. de ciudadana.. slo a los ciudadanos 3. primarios o sustanciales a todas la personas con capacidad de obrar.

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secundarios o instrumentales o de autonoma. Corresponden slo a las personas con capacidad de obrar.

Entrecruzando estos cuatro tipos se obtiene cuatro clases de derechos: Humanos: son los primarios, se atribuyen a todos los seres humanos (a la vida, integridad personal, libertad personal y de conciencia. Este concepto de derechos humanos que maneja Ferrajoli, slo sirve como criterio material de justicia en su intensin de resultas del anlisis concreto de su positivacin. Para ste autor, los derechos humanos son derechos positivos, fundamentales de extensin universal, que actan como criterios materiales de justicia cuya virtualidad es la eficacia de su garanta procesal. Pblicos: son primarios, slo se reconoce a los ciudadanos (derecho de residencia, reunin ,asociacin, las garantas penales y procesales, etc). Civiles: son secundarios, atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurdica plena e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonoma privada y el contenido contractual o negocial (derecho a la libertad contractual, libertad de empresa) Polticos: son secundarios, atribuidos a los ciudadanos con capacidad de obrar. Son de autonoma poltica y vienen a colmar las exigencias de la representacin y la democracia poltica (al voto, acceso a cargos pblicos) Insiste Ferrajoli que este elenco de derechos es absolutamente independiente de la tradicin constitucionalista moderna. En contra, la mayora de la doctrina se inclina a pensar que los derechos que se otorgan con carcter universal antes de las primeras Declaraciones de Derechos (Viginia o Francesa) forman parte de la protohistoria de los derechos fundamentales, dado su carcter restrictivo en cuanto a la extensin de su atribucin. Para Ferrajoli el hecho de que un ordenamiento jurdico no establezca un sistema de garantas respecto de los derechos fundamentales no significa una ausencia de garantas, sino slo que existe una laguna en tal ordenamiento, que debe ser subsanada. Del mismo modo afirma que mediante esta distincin se supera la puesta en cuestin como derechos fundamentales de aquellos consagrados en las cartas internacionales de derechos, en las que aparecen desprovistos de garantas, as como de los derechos sociales. La transformacin del Estado liberal de derecho se ha realizado por via de hecho mediante el progresivo aumento en intensin y en extensin de los derechos fundamentales, con la inclusin de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales, hasa su conversin en Estado Social de derecho.

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LECCIN VIII.PRINCIPIOS, REGLAS Y VALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL. 1.PLANTEAMIENTO GENERAL: LA CUESTIN DE LOS VALORES TRAS LA CRISIS DEL FORMALISMO. No es slo el positivismo jurdico el que se ha visto superado: es la misma contraposicin iusnaturalismo-positivismo, que sustent la mayora de las controversias durante los ltimos 200 aos, la que ha superado a su vez. Mientras se acept que dicha contraposicin era exhaustiva y excluyente, no caban sino dos posibilidades con respecto a los valores. Ius-naturalismo: reconoce la posibilidad de un juicio sobre las normas jurdicas en vigor, realizado desde una instancia jurdicamente superior a ellas mismas y que es considerado el autntico derecho. Positivismo Jurdico: estima que no existe una instancia jurdicamente superior a las normas jurdicas. La crisis del pensamiento ius-positivista ha reintroducido el discurso sobre los valores, que no es sino el correlato del ya familiar retorno de la razn prctica. La crisis de la ley como forma normativa suprema, manifestacin nica de la voluntad general a travs del parlamento y fuente privilegiada de derecho, como reflejo de lo que hemos denominado en el tema IV el paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Pues el cambio en el papel de los principios no surge en las obras de los tericos: ms bien stos se limitan a dar cuenta de la manera en que el panorama se ha transformado en el mbito de las fuentes del derecho, reforzando la importancia de los principios frente a la de la ley. Sentido de esa transformacin: Se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios crticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurdico. Ms concretamente la existencia de principios del Estado Constitucional de derecho plantea la posibilidad de una crtica a la ley realizada desde fuera de la ley, no desde fuera del ordenamiento jurdico, ya que los principios pertenecen a l. Esto permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que permitiera situarse por encima de las leyes se hallaba fuera del ordenamiento jurdico. En efecto: - en la reduccin iuspositivista todo valor, norma, principio derecho, quedaban reducidos a la ley, que constitua la emanacin de la voluntad general, no era posible concebir nada situado por encima de ella salvo, su autor, EL PARLAMENTO.

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- en la reduccin iusnaturalista de lo jurdico a principios extrapositivos haca posible un juicio crtico sobre la ley desde fuera del ordenamiento. Frente a ambas posiciones, en el llamado derecho por principios es concebible la crtica a la ley desde los principios del propio ordenamiento jurdico. La reflexin sobre los principios ha asumido un carcter crucial en el pensamiento jurdico ms reciente; a veces, hasta el punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitucin, Ley e Interpretacin Judicial. 2. LOS PRINCIPIOS COMO < INSTANCIAS INTERMEDIAS> ENTRE REGLAS Y VALORES En lo sucesivo no nos referiremos a los principios en el sentido tradicional (principios generales del derecho). Todos ellos informan la interpretacin de las normas jurdicas, pero lo hacen en distintos mbitos. No resulta difcil establecer cul es el mbito de cada uno: La buena fe y la autonoma de la voluntad son producto en que todo derecho era privado. La igualdad real proviene de una interpretacin muy distinta. El principio de interdiccin de la arbitrariedad, slo puede ser entendido en el marco de una hipertrofia del Estado y la consiguiente necesidad de controlarlo. Los principios que rigen el derecho del trabajo surgi en el marco de una legislacin protectora del trabajador que rompi con la presuncin iusprivatista de la igualdad de los sujetos contratantes.

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Todo ello muestra hasta qu punto el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurdicos, y en particular sobre el principio de justicia, ha ido desplazndose del mbito de las relaciones entre particulares al derecho pblico: las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en el marco de una administracin creciente. La radical transformacin de unas teoras de la justicia que no surgen del vaco, que nunca surgieron de l, sino que son siempre respuestas histricamente dadas a necesidades sociales concretas. D Grimm afirma que la interpretacin meramente negativa de los derechos fundamentales contribuye a estabilizar el statu quo social, mientras que entenderlos en trminos de intervencin conlleva un impulso transformador de la sociedad en trminos de una mayor justicia redistributiva, de una mayor igualdad efectiva. Organizar la complejsima actuacin caracterstica de los estados intervencionistas desde los aos 50 requiri una reordenacin completa del Estado, que condujo a la aparicin de las llamadas constituciones rgidas, provistas de catlogos pormenorizados de derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garanta.

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Los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como suprapositivos, sino como parte del propio ordenamiento jurdico, cuyo funcionamiento efectivo han de informar y se concretan en los derechos fundamentales, que materializan dichos principios. El principio no es sino la abstraccin de un conjunto de criterios que permiten valorar las relaciones jurdicas reales. El principio no edificable pues tiene su origen en las relaciones jurdicas reales, de las que extrae los criterios que permiten ajustarlas, no es algo independiente de lo real, aislado de las relaciones jurdicas en cuyo seno nace. Los derechos fundamentales slo son reales si estn informados por principios, en la medida en que stos son abstracciones de los criterios con los cuales enjuiciamos o valoramos las relaciones humanas reales que por su relevancia social, son reguladas jurdicamente por la comunidad poltica. No es posible concebir principios sin derechos que los concreten ni derechos sin principios que los informen. Los principios no son puramente extrapositivos slo se concretan a travs de los derechos existentes en el mismo ordenamiento- ni meramente positivos que sea la ley la nica fuente. Evitamos caer en un reduccionismo de tipo ontolgico, metafsico, de reduccionismo de tipo positivista- que reducira el derecho a la mera ley, eliminando as cualquier tipo de fundamento. Esta paradoja se elimina entendiendo que el principio es el fundamento comn del cual participan todos esos derechos, el que hace que todos adopten la denominacin de fundamentales. Podemos resumir lo expuesto en el siguiente esquema, que pone en relacin principios, normas, valores y derechos fundamentales: Los valores de un ordenamiento jurdico son juicios: enjuician relaciones entre personas, entre personas y cosas. Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios; luego no son entidades o cosas diferentes de los valores sino una abstraccin y condensacin de stos que permite expresarlos en los distintos mbitos del ordenamiento. Los derechos fundamentales son la forma en la cual se concretan los principios. Las normas son la expresin de esos principios que informan los derechos. 3.EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. La crisis del Estado legislativo de derecho culmina, ya en el siglo 20, en el Estado Constitucional de derecho en el que la Constitucin sustituye a la ley como pieza fundamental, y lo hace como una autntica regla de reglas definida tanto por su forma (principios) como por su contenido (derechos fundamentales), un contenido por cuya preservacin habr de velar el TC.

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Como vimos en el tema 1 en el positivismo no caba un discurso autnomo sobre la justicia. El autntico motivo: esa eliminacin no ocultaba slo una eleccin terica, sino tambin algo mucho ms concreto relacionado con las transformaciones del Estado contemporneo. Todo lo real deba ser reducido a la voluntad general de modo que lo nico importante sera la emancipacin de esa voluntad: la ley votada en el parlamento. Por el contrario, en el nuevo panorama el principio justicia no puede ser ya un elemento extrao al jurista, algo sobre lo cual se veda toda especulacin al entender por justo slo lo que dice la ley. El discurso sobre los principios penetra as en el ordenamiento jurdico merced al Estado constitucional de derecho, que se define en gran medida, gracias a su contenido material, sin que dicho contenido deba ya ser referido a criterios suprapositivos. Desaparece la necesidad de remitirse a valores ordenamiento para encontrar el principio de justicia. desprovistos de concrecin en el

La polmica entre los defensores de las normas y de los valores o entre positivistas y iusnaturalistas queda radicalmente replanteada: pues la contraposicin forma-materia o forma-contenido pierde su sentido. Los valores superiores del ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales, son vnculos materiales a la actuacin de todos los poderes del Estado, de modo que las normas jurdicas que los transgredieran quedaran sujetas a la actuacin jurisdiccional. La rigidez constitucional se muestra lejos de ser una simple caracterstica tcnico-jurdica referida a la dificultad de los procedimientos de modificacin constitucional, como reveladora de un cambio radical de perspectiva en la relacin entre NORMAS, PRINCIPIOS Y VALORES. El texto constitucional ha desbordado la condicin que tena en las interpretaciones de tipo liberal, que lo consideraban una mera ley de organizacin del Estado, la cspide del sistema de fuentes y la garanta de la separacin de poderes. En un sistema de constitucin rgida, la Constitucin ya no es slo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces nicamente a travs del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos. La Constitucin se convierte en una norma que puede ser aplicada por los jueces de manera directa, pues los principios que la informan impregnan todo el ordenamiento jurdico. Ahora la Constitucin resulta ser un derecho sobre el derecho.

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4.EL REPLANTEAMIENTO DEL VNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Anna Pintore habla de derechos insaciables, el precio que se paga por interpretar la relacin entre derechos fundamentales y democracia es muy alto, puesto que la difcil tensin entre el procedimiento formal en que se resuelve en ltima instancia la democracia, y el contenido que yace en los derechos fundamentales se rompe al primar absolutamente al segundo a costa del primero. Lo que entraa sacrificar el significado mismo de democracia, en sentido etimolgico, al establecer de manera prcticamente inalterable el contenido de los derechos; ello supone menoscabar la libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios titulares y, en suma, entregar los derechos fundamentales e incluso la autoridad misma, a un activismo judicial potencialmente ilimitado. Si el contenido de los derechos fundamentales, as como la necesidad de interpretarlos continuamente con relativa independencia de la ley, pasa a primer trmino, el juez se convierte en el autntico guardin de los derechos insaciables. Un consenso parlamentario reforzado puede, modificar la parte dogmtica de la Constitucin, de modo que los derechos no son propiamente intangibles, tan slo estn a salvo contra veleidades del legislador de turno. LECCIN IX.PRINCIPIOS,NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN. 1.EL SENTIDO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. Distinguir entre la justicia constitucional y la jurisdiccin constitucional encomendada a un rgano judicial especfico, desde el comienzo de la revolucin francesa existieron en el sistema continental medios que permitan controlar la manera en que los jueces y tribunales aplicaban las leyes. Se trataba de rganos a mitad de camino entre un Tribunal Supremo y un Tribunal Constitucional, cuyo fin era mantener el sentido ltimo del ordenamiento jurdico revolucionario y defender la Constitucin del nico modo en que era concebible hacerlo en el modelo de Estado legislativo. El fin del modelo revolucionario y la progresiva desaparicin del recelo hacia los jueces dieron lugar a sistemas de control constitucional diferentes. Introducida por primera vez en el sistema continental a travs de la Constitucin austraca de 1920, la Jurisdiccin Constitucional sujeta la interpretacin de la Constitucin a un rgano judicial especfico.

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lecciones de hermenÉutica - filosofia aÑo 2011

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