Direccin Tcnico NormativaOpinin

73

T.D.: 1758455

OPININ N 123-2012/DTN

Entidad:ELECTROPERU S.A.

Asunto:Exigibilidad de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado en las contrataciones exoneradas bajo la causal de situacin de emergencia.

Referencia:G-390-2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ELECTROPERU S.A. consulta sobre la exigencia de presentar la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, en las contrataciones exoneradas bajo la causal de situacin de emergencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Si es un requisito para la suscripcin de contratos provenientes de un proceso exonerado por causal de situacin de emergencia, que la Entidad solicite la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado o si bastar con que la Entidad verifique en el RNP si el postor ganador se encuentra incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de seleccin, toda vez que por razones coyunturales, econmicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneracin de la obligacin de realizar un proceso de seleccin.Es importante resaltar que la aprobacin de una exoneracin faculta a la Entidad a omitir la realizacin del proceso de seleccin que correspondera, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecucin contractual, debiendo observarse los requisitos, condiciones y dems formalidades propios de estas fases.2.2 Entre las causales de exoneracin establecidas en el artculo 20 de la Ley, se encuentra la de situacin de emergencia; la cual, de acuerdo con el primer prrafo del artculo 23 de la Ley, es definida como: () aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional. (El subrayado es agregado).Al respecto, debe indicarse que Cabanellas seala que un acontecimiento es aquel Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia. Asimismo, indica que catastrfico significa Propio de una catstrofe; lo que participa de su carcter; cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural. Finalmente, precisa que catstrofe es aquel Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande, explosin de polvorines, derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas vctimas y grandes daos. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de ndole abstracta, derrota cruenta o prdida de guerra, revs poltico o social. En lo personal, sbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostn econmico de uno o de su familia.

El referido autor tambin seala que la defensa nacional es aquella Salvaguardia armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al Ejrcito profesional compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir sin regateos en la hora del peligro y la lucha.Adicionalmente, el Instituto de Investigaciones Jurdicas seala que I. Aun cuando seguridad nacional no es un trmino que tenga un significado preciso, generalmente se refiere a todos aquellos programas, medidas e instrumentos que cierto Estado adopta para defender a sus rganos supremos de un eventual derrocamiento violento por un movimiento subversivo interno o una agresin externa.

De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado, los acontecimientos catastrficos son aquellos de carcter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la accin u omisin del obrar humano, que generan daos y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones que afectan la defensa y seguridad nacional estn dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecucin de los fines del Estado. Finalmente, las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad comprobada de que ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones antes mencionados, de forma inminente.

2.3 Por su parte, el artculo 21 de la Ley establece las formalidades aplicables a las contrataciones exoneradas, precisando en su primer prrafo que estas contrataciones se realizarn de manera directa, previa aprobacin mediante: (i) resolucin del Titular de la Entidad; (ii) acuerdo del Directorio, en el caso de las empresas del Estado; o (iii) acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, segn corresponda; en funcin a los informes tcnico y legal que sustentan la exoneracin, previamente emitidos de conformidad con el artculo 133 del Reglamento.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 21 establece que copia de la resolucin, o acuerdo, segn corresponda, y de los informes tcnico y legal deben ser publicados en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su aprobacin, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Ahora bien, el ltimo prrafo del artculo 21 precisa que Est prohibida la aprobacin de exoneraciones en va de regularizacin, a excepcin de la causal de situacin de emergencia. (El resaltado es agregado).

En ese sentido, el segundo prrafo del artculo 128 del Reglamento seala que Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolucin o acuerdo correspondientes y los informes tcnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha informacin a la Contralora General de la Repblica, as como emitiendo los dems documentos contractuales que correspondan segn el estado de ejecucin de las prestaciones.

Como se advierte, la causal de situacin de emergencia es el nico supuesto en el que la normativa de contrataciones del Estado permite que su aprobacin se realice en va de regularizacin, dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, del inicio de la prestacin del servicio, o del inicio de la ejecucin de la obra, segn corresponda.

Dicha regularizacin comprende la inclusin de la contratacin en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; la expedicin y publicacin en el SEACE de la resolucin o acuerdo, segn corresponda, que aprueba la exoneracin, as como de los informes tcnico y legal sustentatorios; y, adicionalmente, las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables, segn el estado de ejecucin de las prestaciones y la situacin o acontecimiento que motiv la configuracin de la causal.

2.4 Estando a lo sealado anteriormente, en virtud de la causal de exoneracin por situacin de emergencia, la Entidad est facultada a contratar directamente la ejecucin de las prestaciones necesarias para prevenir o atender los requerimientos generados como consecuencia directa de la situacin o acontecimiento producido, contando con un plazo de diez (10) das hbiles, siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra, para cumplir con llevar a cabo la regularizacin.As, el perfeccionamiento del contrato es uno de los aspectos que, en su integridad o en parte, debe regularizar con posterioridad al inicio de la ejecucin de las prestaciones a favor de la Entidad.Sobre el particular, debe indicarse que el artculo 141 del Reglamento dispone que, como parte de los requisitos para la celebracin del contrato, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en el caso de los contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta, en los que la Entidad debe efectuar la verificacin correspondiente en el portal del Registro Nacional de Proveedores (RNP).Asimismo, de acuerdo con lo sealado en los artculos 280 y 282 del Reglamento, la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado es el documento que acredita que un proveedor no se encuentra incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado del RNP, siendo que dicha inclusin se produce cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado as lo dispone, en ejercicio de la potestad sancionadora que le confiere los artculos 51 de la Ley y 235 del Reglamento, o en cumplimiento de un mandato judicial (sentencia judicial firme).Por tanto, se advierte que la finalidad de exigir la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado como requisito para la formalizacin de un contrato es que la Entidad pueda tener certeza de que no contratar con una persona natural o jurdica que se encuentra legalmente impedida para ello, dado que uno de los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones del Estado es haber sido sancionado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con inhabilitacin temporal o definitiva para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el literal j) del artculo 10 de la Ley .Ahora bien, en el marco de una exoneracin por situacin de emergencia, se entiende que la Entidad no est obligada a solicitar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado antes de la ejecucin de las prestaciones necesarias para enfrentar la emergencia se haya formalizado o no el contrato respectivo, pues la celeridad de la contratacin no lo permitira.

Sin embargo, en opiniones previas, este Organismo Supervisor ha sealado que, en la medida que el impedimento prescrito en el literal j) del artculo 10 de la Ley resulta aplicable incluso a las contrataciones que se realizan a travs de una declaratoria de exoneracin, la Entidad debe verificar en el RNP que el proveedor a quien se le solicitar la ejecucin de las prestaciones o con quien se formalizar el contrato correspondiente, segn sea el caso, no se encuentre incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.

En esa medida, en virtud de los Principios de Eficiencia y Economa, una vez iniciada la ejecucin de las prestaciones, deviene en irrelevante la presentacin de la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, se haya suscrito o no el contrato respectivo, pues la finalidad de su presentacin ya se agot con la verificacin realizada por la Entidad.

3. CONCLUSIONESLa formalizacin del perfeccionamiento del contrato es uno de los aspectos que, en su integridad o en parte, se regulariza con posterioridad al inicio de la ejecucin de las prestaciones. No obstante, en la medida que corresponde a la Entidad, antes de ordenar la ejecucin de las prestaciones, verificar que el proveedor no se encuentre incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado del RNP, carece de objeto que durante la regularizacin se requiera la presentacin de la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado.

Jess Mara, 28 de diciembre de 2012AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo

WVM/.

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr en vigencia la Ley N 29873, que lo modific.

De conformidad con el segundo prrafo del artculo 135 del Reglamento.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de necesidades y aprobacin del Plan Anual de Contrataciones; ii) realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de proceso de seleccin a convocarse, iii) la aprobacin del expediente de contratacin, entre otros; iv) designacin del Comit Especial; y, v) elaboracin y aprobacin de las Bases.

Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulacin y presentacin de consultas; iv) formulacin y absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas; vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripcin del contrato.

Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por las prestaciones ejecutadas.

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr en vigencia la Ley N 29873, que lo modific.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 29 Edicin, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pg. 120 y v.2, pg. 115.

dem, pg. 48.

Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Enciclopedia Jurdica Latinoamericana, 1 Edicin, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v.9, pg. 533.

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr en vigencia la Ley N 29873, que lo modific.

Artculo 133.- Informe Tcnico-Legal previo en caso de Exoneraciones

La resolucin o acuerdo que apruebe la exoneracin del proceso de seleccin requiere obligatoriamente de uno (1) o ms informes previos, que contengan la justificacin tcnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneracin. En el caso de las empresas pblicas, la aprobacin de las exoneraciones le corresponde al Directorio. Vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

dem.

Al respecto puede revisarse la Opinin N 049-2009/DTN.

Al respecto puede revisarse la Opinin N 049-2009/DTN, en la que se estableci dicho criterio.