Tomo II

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CARLOS GARCÍA VALDÉSANTONIO CUERDA RIEZU

MARGARITA MARTÚ'ffiZ ESCAlVlILLARAFAEL ALCÁCER GmRAO

MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE(Coordinadores)

MADRID2008

ESTUDIOS PENALESEN HOMENAJE

A ENRIQUE GIMBERNAT

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El llamado delito de omisión impropiao la comisión por omisión *

Bemd SCHüNEMANNCatedrático de Derecho penal, Procesal penal,Filosofía del Derecho y Sociología jurídica

• (Universidad Ludwig-Maximilian, Mtmich)

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Desde su tesis doctoral sobre el concepto de causalidad " defenctida hace cuarentay cinco años en la Universidad de Hamburgo, Enrique Gimbernat se cuenta entre losdestacados creadores de aquél diálogo científico-penal entre España y Alemania, queha lievado, a mi juicio, a la dogmática penal de fiTlalesdel segundo milenio a un apo-geo, tanto de la precisión analítica como de la construcción sistemática, que no tieneparangón en la ciencia del Derecho. Nuestro homenajeado, al que me. siento unidodesde hace años por una amistosa admiración de su estilo dogmático que se caracteri-za por ser de un ingenio incomparable y por reflexionar siempre hasta el fondo de lacues:i6n, ha velado, desde el principio hasta hoy, porque este diálogo no se convirtie-ra en ufÚdireccional, sino que también la dogmática alemana fuera enriquecida siem-pre a través de creativas contribuciones españolas. Ello encontró, ya en 1999, su me-recidoreconocimiento también en este lado de los Pirineos) a través de la concesióndel titulo de doctor honoris causa por la Facultad de Derecho de la Universidad Lud-wig-Jviaximilian de Múnich. En el siguiente artículo quisiera dar un impulso al lemade los delitos de omisión ilnpropia, que Enrique Gimbernat ha abordado no sólo demanera exhaustiva por lo que a España respecta2, sino que ha tratado !fL'TIbién de fef-

• Título original flOas sog. unechte Unterlassungsdelikt oder die Begehung durch Unterlassen». Traducciónde Beatriz Escudero GardD-Calderón. Universidad Complutense de Madrid.

1 Die innere und die tiu'pf!T'~ Problematik der inadliquaten Bandlungen in der deutschen Strajrechtsdogmatik.TQmbi~n en Beitrag zum Kausalproblem im Strafrecht, Disertación, Hamburgo, 1963.

1 Ú1timamente, por ejemplo, GIMBERNAT:ADPCP 47, cuaderno 3 (1994), pp. 5 Y ss. Tambil!n en ADPCP 50(1997), pp. 5 Yss.; en COBaDEL ROSAL (edit.): Comentarios al C6digo Penal, tomo I. Madrid, 1999, pp. 409 Yss.;enADFCP 53 (2000), pp. 29 Y ss., Y en el Libro Homenaje a Cerezo Mir, 2002, pp. 685 y ss .

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ma reiteradada y enfática la discusión alemana', y ha defendido una dirección que, se-gún mi opinión, indica el camino también para el Derecho penal español.

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.1, En los Códigos penales del siglo XIX se mencionaba la omisión como formade comportamiento punible sólo en la parte especial, e incluso allí rara vez. Por tan-to, desde el principio, una de las preguntas centrales de la dogmática penal era la desi era posible, y si lo era, bajo qué requisitos, la omisión de una conducta salvadorapodía subsumirse en un supuesto de hecho que, según una concepción superficial delmismo, sólo comprende un acto lesivo a través de un hacer positivo. Mientras que aeste respecto la dogmática penal en varios Estados como Inglaterra y Francia no haproducido ningún resultado digno de mención', en Alemania -exactamente al re-vés- se desarrollaron una ingente cantidad de teorías contradictorias entre sí'. Porello, durante las modernas codificaciones del Derecho penal que se llevaron a caboen el siglo xx, el legislador se enfrentó a una difícil tarea de la misma manera queles sucede a los esmdiantes, cuya sed de saber, o bien no es calmada por una dogmá-tica penal pobre, o bien es llevada a la confusión por una dogmática tan complicadacomo inabarcable. Es fascinante y al mismo tiempo aleccionador esmdiar las distin-tas estrategias con cuya ayuda los legisladores alemán y español han buscado una sa-lida a este dilema a través de una definición de las condiciones bajo las cuales unaomisión (impropia) se equipara a una acción positiva y puede ser castigada como undelito activo. El legislador alemán de la reforma penal de 1969 dijo, cómo Sócrates,«sé que no sé nada» y, por ello, formuló en el ~ 13, parágrafo primero del CódigoPenal alemán (en adelante StGB) sólo dos principios generales, a saber, «el tener que

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) GIMBERNAT: ZS,W 111 (1999), pp. 307 Y SS., Y en Festschriftfi1r Ron", 2001, pp. 651 Y ss.~ Al respecto. v~e en ccncre:c SCHL'NEMANN: Wirtschaftssrraf~cht in da Europáischen Union (edit.1íede-

mMn) (2002). pp. 103, 106 Y ss. . .., Pnra la diversidad y confusión, semejante a una jungla, de In historia de los dogmas de los delitos ~e orrus¡ón

impropia. véase, para la etapa anteriora 1933. NAGLER:Der Gerichtssaal J 11.3 y ss.; para la época postenor a 1nSe.gundn GuerraMundial hasta 1970, SCHÜNEMANN:Grund und Grenz~nder un~chunUnlulassuJlgsdelikte, 1971, pp.79.221: para las décadas siguientes, SOiONEMA.1"I'N:Omisión ~ Imputación obj~/ivaen D~rechoP~nal.en GIMB~-NATISOiONEMANNIWoUER(edil), 1994. pp. 11 Y ss. De forma más detallada, el mismo ScHONEMANNen la RlNJsla

dtd Poder ludicial51 (1998) m, pp. 201 YSS.,Ytambién de forma más extensa, en TIEoEMANN(nota 1) pp. 105 Yss.6 Desarrollados en el ~ 13, parágrafo primero del StGB, de11enor siguiente: «Quien omit.o.impedir un resulta.

do que pc:;rteneceal tipo de una norma penal, sólo será punible de acuerdo con esla ley cuando ha~ad~respon~erjurfdicamente de que el resultado no se produzca, y cuando la omisi6n se corresponda con la realizncl6n del bpapenallegal medianle una conducta activa»~

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pañol de 1995, por el contrario, aunque primero asumió, en la pr'.mera proposicióndel arto 11 del Código penal español (en adelante CP), estos dos principios, aclaró deforma expresa en la proposición segunda que se cumplen, bien (a) «cuando existe. unespecífica obligación legal o contracmal de acmar», lo cual tiene su origen en el cri-minalista alemán Feuerbach a principios del siglo XIX', o bien (b) «cuando el omi-tente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante unaacción u omisión precedente», lo cual, en la doctrina penal del causalismo de la se-gunda mitad del siglo XIX, fue considerado como la razón principal para la equipara-ción de una omisión con un comportamiento activo (la llamada injerencia)', En susegunda proposición, el art, 11 del CP recoge de este modo de manera exacta aquella«teoría formal de la unión» de la ley, del contrato y del hacer precedente, que se co-rrespondía con la opinión dominante en Alemania alrededor de 1930., cuyos gravesfillos fueron desvelados posteriormente por Schaffstein y Nagler en los años trein-talo: la lesión de un deber jurídico extrapenal no puede ya desde el principio funda-mentar una equiparación penal; la categoría del contrato civil es, en el mejor de loscasos, un fenómeno que acompaña a la asunción de una función de protección, quees en realidad la única penalmente relevante; y lo mismo rige para la injerencia, don-de lo relevante es la tarea de supervisión de un foco de peligro para la cual la simplecausalidad de una acmación previa no constimye un requisito suficientell

, aparte dela contradicción de que «a diferencia de lo que ocurre en las categorías de las leyes yde los contratos, en la injerencia no se puede identificar una lesión de un deber espe-cial meta-( = extra- )penal anterior al juicio de equiparación pena!»", La fundamenta-

7 uhrbllch des gemdnen inDeulschland gültigenpeinlichen RechlS. 14.~ed. (edil. v. to~'t). 1847. 5 24.Parala ulterior hiSloria de los dogmas. v~seSCHO'NEMANN:Grund und Grrnzen ... (nota 5). pp. 63 Y ss. Y 213 Y ss.

I La prueba en SCHÜNEMANN:Grund und Grrm:en...(nola 5). pp. 218 Y219 .. Vúse también WELP:Vorange-KQJf.•~enes Tun als Grundlage einer Handlungs{jquival~nz der Umerlassung, 1968, pp. 26 Y ss. Y SCHO'NEMANN:ZS,W 96 (1984), 287, 289 Y 290.

9 Indiscutida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Tercer Reich, véase 53. 130 Y SS., 244 Y SS.; 63,392 SS.; 64, 273 ss.; 66. 71 Y ss. Para la combinaci6n de la teoóa del deber jurídico basada en la ley y el contrato,renovada por T'RAEOER(Das Problem der Unterlassungsdelikte im Slraf- und Zivilrrcht, 1913, pp. 66 Y ss., Y 83 Yss,), con la teona de la injerencitl. ya era representativo v. Llszr: úhrblfch des Deutschen Strafruhls, 14.•115.~ed.1905, pp. 133 Y 134 (a pesar dI.:que él, con raz6n, calificó ({la polémica por la causalidad de la omisión como unade las más infroctuosas habidas en la Ciencia penal»; V. LIszrlEs. SCHMIDT, 26 .• ed .. 1932. p. 172 Y ss., 189 y ss;más amplin infonnnci6n en SCHÚNEMANN.Z$'tW 96 (1984), p. 291 (nola 16). Más moderado, FRANJe:Das Strafge.setzouch ftir das Deutsche Reicn, 18.• ea .. 1931, introclucción r'/. cvüoc;;~::"~cpre'roe :1 ~!.D:::.::!.c::¡:.:~~!'!':ib~clSupremo postulaba también en la injerencia un «deber jurldico de evitaci6n del resultado» (por ejemplo, ROSI 64,276, con más información), se habla usualmenle de la «teoría formal del bien jurldico» (ScHüNEMANN:Grund undGrtnzen .... pp. 218 Y ss.; Ro~: Slrafrechl ATll. 2003, p. 714).

10 SCH~: Fesuchrifif GrafGleispach, 1936, pp. 70 Y ss.; NAGLER:GS lll. 1, 59 Y ss.II SCHúNEMANN:Grund und Grenzen ... (nOla 5). pp. 281 Y ss .. Y en GA 1974. pp. 231 Y ss.; detalladamente,

ROXiN: Slrafrechl AT n. pp. 714 Y ss." SCHÜNEMANN:ZSlW96 (1984), pp. 292 Y 293.: ROXIN:Strafrtcht ATn, p. 715.

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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT

ción en deberes jurídicos extra-penales debe reemplazarse, por ta..'ltO,por un criteriode equiparación de hacer y no hacer específicamente penal, que se impuso con el~o~b-edo PO";CI.;::~ .:JI;) "'''l''t'1."tp dosde N~O"lpr. También la j°u...risprudencia alerra..'1uH .l..,ü! •..• •••• vn £,; .•.. o"" ~•. ~.- - "'0.- - ,

desde hace más de setenta años, ha apartado, en verdad, la teoría formal del deber ju-rídico discrecionalmente, pasando a una pura 'casuístical] en la que (<lavinculaciónnatural» y la «comunidad», así como la posición como superior en una empresa ocomo titular de un establecimiento, determinan la posición de garante", limitándosela injerencia primero a acciones previas contrarias al deberl', para extenderse luegoincluso a todas las relaciones causales (también a las realizadas con diligencia) enuna empresa!'.

2. No fue, por tanto, una sabia decisión del legislador español la de introducir enel Código penal la desde hacía tiempo obsoleta teoría formal del deber jurídico, y,por el contrario, sólo puede ser celebrado desde el punto de vista alemán que la cien-cia penal española en su inmensa mayoría no rindiera ninguna obediencia esclava,sino que declarara las condiciones para la equiparación contenidas en el arto 11, pro-posición segunda del CP, como no necesarias ni suficientes!', o las interpretara t~ci-tamente de manera tan amplia que fJ.eran reconocidas en las nusmas otras mUChasposiciones de garante que ciertamente no encajaban!'. Que ello no constituya ~naviolación del principio «nulla poena sine lege» que recoge el arto 25 de la Constltu-ción española y que se desarrolla de forma más precisa en los a¡ts. ,1-4 del CP, se de-riva de la falta de claridad y del carácter contradictorio del conjunto de regla3 qüe seencuentran en el arto 11 del CP: porque al haber recogido la injerencia de forma ex-presa el apartado b) de la segunda proposición, ei concepto del «especial deber jurí-dko» de la proposición prim'3ra (que ya debe actuar como supraconcepto para la In-

iJ V~aseel panorama general en 'WOHLERS:Nomos-Komm~ntar zum 5tGB. 2.~eao, 2005, 9 i3. nO¡HmtU'giliJ.133 y ss,

14 Respecto a ello. SCHÜNEMANN:ZS'tW96 (1934); pp, 306 Y ss. Y 317 Y ss."BGHSt23.327;25.218. . .16 A saber: mediante un deber penal de retirada de productos peligrosos tras la venta (aunque su peh~~adad

fuera difícilmente reconocible), deber que deriva de la injerencia en el caso del pulverizador de cuero, BGHSt 37.106; véase nota 37. .

17 MUfloz CONDElGARCtAAII.ÁN:Duecho Petal, Parte General, 5," edo, Valencia, 2002. pp. 245 Y 246 (cIta);2.:;¡mucolAR,.tCycIFr:::t.nJ:jSE:U' ..ANoJGA••~dA: ~~cfor.~:d!! D~r!!d!OP!!!!d. Par1~C~!I~ral.2," ed .. Ba..rceloM, 1999.pp, 184 Y 185; CAl.OERÓNCEREZOICHClC..ÁNMONTALVO,Código ~enal Comentado, Barcelona.. 20.05, p. 23; e;2;1mismo sentido COBODaROSAL:Comentarios al Código Penal (ediL Cobo del Rosal). tomo l. ~adrid,~999.p. ~

11 Así, por ejemplo, Mm PuiG: Dere~hoPenal, Parte General, 7. ed., ~004, 9 12, m~lOal 36, GIMB~o.ORDE1G:Comentarios al Código Penal (edlt. Cabo del Rosal), romo 1, Madrid. 1999, p. 4.18. ~ILVASÁNOfEZ: .mentarios al Código P~na/ (edit. Cobo del Rosal), tomo l. Madrid. 1999, p, 460 (El deber Jurldlco como condICIónnecesaria, pero no suficiente); CEREZOMIR:Derecho P~na/. Parte General. 2. ed., Madrid, 2000, p. 229; COSODELRosAl1V1VESANTóN:Duecho Penal. Parte General. 4." ed .. Valencia, 2006, pp. 364 Y 365.

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EL LLAMADO DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA O LA COMISIÓN POR OMISIÓN

jerencia) no puede referirse a ningún deber jurídico extrapenal, sino sólo al propiomandato penal, y por consiguiente es tan circular y con ello falto de contenido comola fórmula del "tener que responder jurídicamente» del ~ 13 StGB. Mientras que enla proposición primera del arto 11 del CP se exige, de manera adicional, la «equiva-lencia» de la omisión con un hacer activo, del principio de igualdad se deriva quetambién las condiciones de equiparación de <<ley,contrato o injerencia» enumeradasen la proposición segunda, sólo puedan fundamentarse en casos de equivalencia conuna posición de garante. La posible interpretación según el tenor literal de la ley dela segunda proposición del arto II del GP como una enumeración a todas luces cerra-da sería, por tanto, teleológicamente errónea: de la interpretación según la Constitu-ción no se puede entender una definición concluyente de las posiciones de garante,sino únicamente una exposición de las constelaciones típicas que fundamentan unaposición de garante penal sólo en el caso de que exista, adicionalmente, una equiva-lencia con la comisión comprobable. Si la totalidad de la regulación no debe lesionarel principio de igualdad, este rango superior de la condición de equivalencia debetambién ser válido en sentido inverso, de tal forma que del principio de equivalenciase puedan deducir por caminos analíticos más posiciones de garante que no puedenser comprendidas en la enumeración meramente ejemplificativa y, en defmitiva, ob-soleta, de la proposición segunda del arto 11 del CP. La opinión, dominante' en ladoctrina española en los últimos tiempos, de que la determinación de los delitos deomisión in1propia, a pesar de lo que el arto II del CP dispone, depende, además, decri~e~osde equiparación materiales, y que los deberes ju:idicos especiaL-:uente nom-brados en la proposición segunda del arto 11 del CP sólo lo son en un «sentido pura-mente indicativo»", parece, por lo tanto, completamente acertada incluso cuando setiene en cuenta el trasfondo que ha !levado este problema en Alemania a una discu-sión bicentenaria.

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l. Ahora bien, ¿acaso la indeterminación del principio de equivalencia no noslleva de vuelta al caos de esta discusión? Creo, como antes, que no, y querría esbo-zar la soludón q!!e considero corre(:ta en tres pive!es: (l) p!i~ero,2 trzvés de U~~breve retrospectiva de la historia de la dogmática de los delitos de omisión, me gus-taría resaltar de forma todavía más clara las significativas tensiones y conlradiccio-

19 As!, literalmente, MUfloz CONDElGARc1AAAA.N: vwe nota 17.•

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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT

nes internas del arto 11 del CP. (2) Acto seguido, pueden ser hallados, por vía analíti_ca de la mano de las estructuras lógico-objetivas del comportamiento huma.'1o, loscriterios para una equiparación fundada internamente, es decir, correcta y justa, delcomportamiento activo con la omisión. (3) Finalmente, me ocuparé brevemente de lacuestión acerca de si es posible una interpretación del Derecho español acorde Coneste contenido correcto.

2. Previamente, quisiera efectuar algunas aclaraciones conceptuales. Es evidenteque la omisión es un concepto transitivo que designa la no realización de una deter-minada conducta activa; además, consecuentemente, sólo se puede hablar de unaomisión de esa conducta si fue posible para el autor individual efectuarla; y sólo' sepuede hablar de la evitación de la lesión de un bien jurídico si la realización por par-te del autor de la acción de salvamento hubiera llevado al rescate del bien jurídicocon una probabilidad rayana en la certeza. Siempre se ha hablado aquí de una cuasi-causalidad de la omisión, y numerosos penalistas han creído encontrar en ella ungran problema ontológico". Pero para una dogmática penal moderada desde unaperspectiva normativa, que yo considero que es la acertada y que aquí no puedo des-cribir ni fundamentar con detalle21, se trata de un simple problema ficticio. Puestoque la omisión de una posibilidad de salvamento segura y la causación de una lesiónestán completamente al mismo nivel desde el punto de vista de .la causalidad, comose puede demostrar a través de la forma intermedia de evitación activa de cursoscausales salvadores, que ha sido recientemente puesta de relieve por nuestro respeta-do homenajeado en su significado autónomo". Otra cuestión, de carácter normativo,es la de si ya la omisión de la salvaguardia de una posibilidad real de salvamento (esdecir, la omisión de una «disminución del riesgo») debería bastar para afirmar la res-ponsabilidad del garante, basada en el tipo de los delitos de resultado". Esta respon-sabilidad debe negarse en principio ---{\e acuerdo con el homenajeado24-, puestoque, en otro caso, la exigencia del aumento del riesgo, que en un comportamiento

20 Lo cual dio lugar a la formulación de la llamada leoría de la interferencia, vé:lse v. BURI: GS 21 (1369), pp.199 Y 200: del mismo autor Ueber Causalittit und deren Verantwortung, 1873, p. 99; de acuerdo, BINDINO:DieNonnen und ih~ Obertretung, tomo n. 2.- ed., 1914, pp. 552 y ss.; en contra, ya v. Lrszr. citado antes en nota 9:un panorama más detallado en BINDING,ibfdem. pp. 516 Yss.

21 Véase SCHúNEMANN: ModelTUls ttndencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologia. oo.Uned, 2000. pp. 643 Yss.; Festschrift filr Roxin, 2001. pp. 1 Y ss.; del mismo modo ROXIN:Strafrechtssysum undBetrug (SchOnemann ediL). 2002, pp. 21 YSS.; SILVA SANcHEZ. ibídem. pp. 1 Yss.

22 Empirisehe und dogmalisehe FundCllTlente,Jeriminalpolitiseher lmperus (edit. Hefendehl), 2005, pp. 163 Yss.23 A este respecto. para el Derecho alemán. detalladamente ROXIN:StrafreehrATll. pp. 642 Yss.: para el De.

recho español. Mm Pulo (cit. en Dota 18). ~ 12, marginal 80 y 81.2. ZStW lJ 1 (1999). pp. 323, 330 Y331; Comentarios (nota 2), pp. 426 Y427; más detalladamente. el mismo

e~ ADPCP 53 (2000). pp. 68 Yss.

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activo debe añadirse a la causalidad y que, por tanto, actúa aquí restringiendo ~nalidad, en la omisión sustituye a la (cuasi) causalidad y, a través de ello amplía lapenalidad -un resultado insostenible que invierte las relaciones de rangos de hacery no hacer"-. No obstante, como recientemente ha señalado Roxin26, la prueba decausalidad no puede reducirse al abstracto resultado final, sino que se debe distinguirentre estadios concretos: si la conducta salvadora hubiera evitado con seguridad elcurso que hubiera llevado efectivamente al resultado, ésta es causal incluso cuando,en este caso, causas sustitutivas hubieran llevado posiblemente por otros caminos almismo resultado final ---{\e la misma Llanera que en la producción de un resultado através de un hacer activo-- .

Del mismo modo infructífero que realizar reflexiones filosóficas sobre el con-cepto causal en la omisión, es la conocida tesis, todavía hoy défendida, de GustavRadbruch, de que hacer y omitir se contraponen como a y no a sin la posibilidad deun supraconcept027 Esto fue demostrado por el homenajeado ya hace casi veinteaños, cuya argumentación", en cuanto al contenido, resulta más convincente que lacrítica logo-analítica de Puppe29• Al tema del que hoy me ocupo se añade un tercerargumento: en el delito de acción y en el equiparado delito de omisión impropia setrata, por un lado, de la causación de un resultado a través de un comportamiento ac-tivo pero, por otro lado se trata, no de la omisión de este comportamiento, sino de laomisión de un comportamiento totalmente distinto, esto es, de la acción de salva-mento. Por tanto, aquí no e~jste de antemano la contraposición lógica de a y no a, demanera que, desde un principio, la lesión activa y la omisión de salvamento se pue-den englobar sin más, de acuerdo con criterios lógicos, en un supraconcepto que sepuede explicitar de manera todavía más precisa.

1. En lo que signe me ocuparé de la historia del dogma. El criminalista indiscu-tiblemente más relevante de comienzos del siglo XIX, Feuerhach, trató de equipararla acción y la omisi6n pa.~endode !a teona d.el Estado liber21. Dado q~eel c1ud.a::!.a-

:zs SCHONEMANN: StV 1985. pp. 229, Y 231 Y ss.26 Strafrechr AT n, pp. 645 Y ss.n Asf. por ejemplo, GALlAS: ZStW 67 (1955). p. 8; WELZEl.:Das deutsche Stra.fruht. 11. ed.. 1969. p. 200;

HlsCH: Futschriftfiir die Reehtswissen.rehaftliehe Fakulttit KOln, 1988, p. 408: SOfONKElSCHROoERILENCKNER!EJ.SE!..E. StGB 27. erl., 2007, comentario previo a ~ 13/35.

::' Gediichtnissehriftfilr Annin Kaufmann, 1989. pp. 159, Y 168 Y ss.29 Nomos.Kornt7Jentar zum StGB, ,marginal 51 y ss .. comentario previo al ~ 13.

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ESTUDIOS PENALES E.l~HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT

no sólo está obligado en principio a omitir lesiones de bienes jurídicos de otros ciu-dadanos, sólo podría castigarse la causación activa de una lesión, de modo que la pu-nibilidad de la omisión de una acción de salvamento sólo entra en consideracióncuando existe un especial deber jurídico de realizar dicha acción". El fallo lógico deesie planteamiento fue puesto de manifiesto cien años después de Feuerbach y es dedominio público desde hace más de setenta años. En primer lugar, existe una confu-sión entre condición necesaria y suficiente si se establece una equiparación penal apartir de la mera existencia de una obligación de actuar establecida por ley o porcontrato que es fundamentada necesariamente fuera del Derecho penal. En segundolugar, deducir de un deber extrapenal, la mayor de las veces civil, la equiparaciónpenal de acción y omisión es.sistemáticamente falso, incluso por la diferente funciónde ambas ramas jurídicas, puesto que una obligación penal sólo puede derivarse delas normas de imputación del Derecho penal, y no de una norma extrapenal. El queesta refutación teórica de la teoría formal del deber jurídico se corresponde con lasevidentes exigencias de la justicia, fue demostrado por Schaffstein y por Nagler31hace setenta años mediante el conocido caso de la niñera, que en su primera varianteno asume su cargo, incumpliendo el contrato civil celebrado, mientras que, en la se-gunda variante, celebró un contrato civil que, como después fue conocido por laspartes, eta nulo. Si los padres, en la primera variante, dejan a su hijo pequeño en casasin vigilancia, a pesar de que la niñera, contrariamente a lo pactado, no aparecierapara cuidar del niño, es evidente que, cuando el niño no vigilado se ahoga por la pa-

. '6 bl 1 •pilla que expectora al tüser, de la nmerte por CfiliS¡ ü SOil responsa es ¿os pacr~syno la niñera. Por el contrario, es la niñera la única punible por la muerte del niño encomisión por omisión cuando, dando con el niño un paseo durante el cual un a..,nigojurista le explica la nulidad civii del contrato celebrado, en vista de ello, la niñeracontempla pasivamente cómo e! niño escala la valla que da a un precipicio y cae,muriendo despeñado. Evidentemente. no es la obligación contractual civil la que dalugar a la equiparación penal, sino la asunción de facto de la función de protecciónrespecto de un bien jurídico desamparado. La obligación civil no es más que un sim-ple epi-fenómeno (es decir, un fenómeno de acompañamiento) de la posición de ga-ra.tlte penal.

2. En la segunda mitad de! siglo XIX se desarrolló en Alemania una teoría de lacomisión por omisión completamente distinta, que se basaba en la filosofía entoncesdominante del positivismo y que creía encontrar en el concepto de la causalidad el

lO FEUERBACH: obro cit en nora7.JI Justificación en la antes citada nota 10.

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EL LLAMADO DEUTO DE OMISIÓN IM:PROPIA O LA COMlSIÓN POR OMISIÓN

pU,l:Ocrucial para todas las cuestiones sobre imputación penal. Se buscó, por ello,también en la o;nisión, una verdadera relación de efecto que rebasara la cuasi-causa-lidad. y se cr¡;yé encontrarla en forma de un preacto emprendido por .el aut'Or:;uyosresultados posteriores no serían evitados por él. La conducta peligrosa precedentedebía convertir, por tanto, la omisión subsiguiente en una «comisión por omisión» ycon ello nació precisamente aquella figura que después se desiguó como «posiciónde garante por injerenciID>.Mientras que en la dogmática se atacaban encarnizada-mente los seguidores de la teoría formal "deldeber jurídico debida a Feuerbach, y lospartidarios de la teoría de la injerencia; la cual está basada en el monismo causal, elTribunal Superior del Imperio alemán combinó simplemente ambos conceptos, con-ceptos que son realmente excluyentes desde el punto de vista de la lógica. Así, aña-dió a los deberes jurídicos que emanaban de la ley y del contrato (es decir, los for-males, fuera de los deberes jurídicos del Derecho penal existentes) el supuesto deberjurídico derivado de una acción peligrosa preceden ce (que fue ideado primero para elDerecho penal y que fuera del Derecho penal no existía), como fundamento para laequiparación de la omisión con una conducta activa". En lo que respecta a su funda-mentación, la doctrina del siglo XIX fue tan equivocada como la argumentación delTribunal Superior del Imperio alemán, puesto que la fundamentación en una conduc-ta activa precedente no dolosa supone la punición de un dolus subsequens y, conello,la lesión del principio de culpabilidad. Además, mientras que existían deberesjurídicos extrapenales de actuar en la ley y en los contratos, el supuesto deber jurídi-co ce la injerencia fu.e una c:eación pena! q:;e no tema cabin~ en la teoría for:nal deldeber jurídico. Asimismo, de la amplitud de la posición de garante por injerencia sederivaban innumerables problemas cuando la acción precedente se había llevado acabo con una absoluta diligencia o estaba, incluso, justificada. El que después el Tribu-nal Supremo Federal alemán, partiendo de los esfuerzos de restricción de Rudolphi33,limitara la posición de garante por injerencia a la creación de un riesgo no permiti-do", llevó, por su parte, a diferenciaciones extravagantes: si alguien causaba impru-dentemente un accidente y dejaba a la víctima desangrarse, estando todavía a tiempode llevarla al hospital, sería después castigado por homicidio o incluso por asesinato

;1 Por vez primero.en elnño 1888 en RGSt 18. 96, 98. en 10que. todavía. de formn clara. no se crntabade undebere:s::tra~!la!.sino d~ U!l.e n'Jnn~d~!i'!e.da de! s1.1p!.!es!c- -je =:che ~e!l.cl. ;"..!esto::- q:.!e, s;••.•~!e=e~te.e! ce::c::;:!::del comportamiento se extiende a los efectos causales todavía evitables (en referencia a la temprana sentenciaRGSt3. 316. 318. donde de lo que en verdad se tratabaero del lugar de la comisión del delito).

:13 RuooLPHI: Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und da GedanJceder Inge-renz;.1966, pp. 163 Yss., 182 y 183; el mismo. Systematischu Kommmtar zum 5IGB,7.- ed.. 2000, ~ 13. marginal39; de acuerdo, por ejemplo. WOHURS: Nomos Kommentar zum StGB, 2.- ed., 2005. ~ 13, marginal 43;ScHON'lffiISCHRODER/STREE, StGB 27 ed., ~ 13. marginal 35, ambos con más información.

H lustificaci6q en la nota 15, citada anteriormente.

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en comisión por omisión"; pero si dejaba a la vfctüna desangrarse tras el accidenteprovocado por la propia víctima de forma no culpable, se negaría una imputación de!a muerte y s610 restaría ll~apunición por el insignificante delito especial de 10.om.i-sióndel deber de socorro recogido en el ~ 323 StGB". .

La escasa fuerza de convicción de esta diferenciación ha sido reconocida hace al-gunos años por el propio Tribunal Supremo Federal alemán y, por este motivo, haafIrmado en el caso del pulverizador de cuero una posición de garante del fabricantedel producto también para el supuesto de que, aun habiéndose cumplido todas lasexigencias de cuidado, posteriormente se manifestara la peligrosidad de su produc-to". Esta jurisprudencia zigzagueante sólo se puede entender si se tiene presente que.la injerencia -de modo similar al deber jurídico extrapenal proveniente de la ley ode contrato- representa también un simple epi-fenómeno respecto del verdaderofundamento de la equiparación de un comportamiento activo y una omisión, que noes otro que la asunción de una función de protección sobre un bien jurídico desprote-gido 9 la vigilancia de un determinado foco de peligro.

3. Antes de desarrollar esto en particular, quisiera examinar brevemente las eta-pas en las que la jurisprudencia y la doctrina en Alemania se han acercado intuitiva-mente a este criterio decisivo sin abandonar las fundamentaciones anteriores, que enrealidad eran obsoletas. Así, ya pronto se reconocieron, junto al deber jurídico for-mal derivado de la ley o de contrato, los fundamentos de equivalencia de la comuni-dad de pelie!os y de la estrecha comun.idad de vida38 --esta última, por cierto, se tra-ta sólo de un caso especial de comunidad de peligros-o En efecto, la mayor parte delos accidentes no ocurren al subir una montaña o al realizar similares empresas queentrañan, evidentemente, riesgos, sino en el propio hogar, como por ejemplo, cuandoun miembro de la comunidad de vida se resbala en la bañera o se electrocuta con lamáqnina tostadora durante el desayuno en faIPJlia. Se trata, por así decirlo, de 12 co-

]5 En este sentido, BGHSt 7, 287, donde la intención de ocultar fue rechazada; la afirman, sin embargo:BGHSt 38. 358 (361); otra vez en otro sentido BGH NJW 2003, 1060. Sobre esta cuestión, por todos: GRQNE.WALO: GA 2005. pp. 502 Y ss.

)6 Así. por ejemplo. BGHSt 25, 218 (pp. 221 Y 222); en la doctrina, por ejemplo, RUOOLPHl:Gleich.stellungs-problema.tik (nota 33). pp. 179 Y 180. El Derecho español permite aqUÍuna gradu:lción más adecuada en forma delarto195.3. en e! que SaVA Sfi.l'!CHEZdisting!!e ind!!So una tercera forma «lntenne::!.ia" ce! delite de e!!ri::ién; .,~.rlaop. cito en Dota 18. pp. 466 Yss.; el mismo en Fesrschrift fiir Roxin. 2001, pp. 641 Y ss. (648 y ss.); de acuerdo. ycontinuando es esta dirección. ROBLESPLANAS:Garantu y cómplices. 2007, pp. 100 Y ss.

n BGHSt 37, lO6. ll6 Y ss.; el que el Tribunal Supremo haya cometido el mero error de confundir la impru.dencia objetiva y subjetivn (ver SCHÜNEMANN:lntemarionale Dogmarik der objektiven Zu~chnung und der Unter-lassungsdeliku. GIMBERNAT/SCHONEMANNlWoLTER,1995, pp. 49 Y ss. [69]), prueba In imposibilidad de renunciara una dogmática penal conceptual y sistemáticamente exacta.

~ RGSllO. 100; 17,260; 69, 321; 73, 38?: 74. 309.

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munidad de peligros de la vida diari2. No sólo la doctrina", sino también la jurispru-dencia40, se han apartado desde los años treinta del siglo pasado de la referencia aldeber jmidico forrnal, y en lugar de ello ha." desarrollado una fundamentación 16gi-cú-objetiva para la equiparación de hacer con omisión impropia. Arrnin Kaufmannpudo, por tanto, en su monografía sobre La dogmática de los delitos de omisión de1959 : hacer un balance acertado distinguiendo dos clases de omisión equiparable ala comisión, que serían, por un lado, la omisión de proteger un bien jurídico desam-parado y, por otro lado, la omisión de vigilar un foco de peligro'l. Pero, en lugar deseguir investigando en qué consiste cada una de los fundamentos lógico-objetivospara esta equiparación, dio un giro frente a esta pregunta decisiva y se fue en otra di-rección, formulando la tesis de que hay que determinar las posiciones de garante, noen la Parte general, sino cada una en particular en el nivel de los tipos penales de laparte especial'2. En realidad, en la equiparación entre un activo y una omisión, en todocaso en la inmensa mayoría de los tipos penales en los que el ilícito consiste en unalesión de bienes jurídicos, se trata de una relación específIca del autor de la omisiónjustamente con esa lesión de bien jurídico. De este modo, se trata de una estructurageneral para todo delito de resultado. Por consiguiente, los razonamientos de ArminKaufmann y, siguiéndolo a él, de Wolfgang Schone43, serían comparables con el pro-ceder de Howard Carter, quien, estando a un paso de la tumba de Tutankamón, dio lavuelta y, sin desenterrar ese tesoro, continuó buscando en otro sitio en el desiertoegipcio.

IV

1. Este panorama sobre el desarrollo de la dogmática de los delitos de comisiónpor omisión en los últimos doscientos años ofrece una i..rnagenva..riopinta. en su vi-sión de conjunto casi caótica, caracterizada por una constante modificación tanto enlas fundamentaciones como en el alcance de la pena. Responsables de ello fueron los

J9 Junto a SCHAFFSmINy a NAOLER(arriba, nota 10) se podrinn citar a otros como SAUERy K1SStN.cuyo in.tento de recurrir a la antijuridicidad material como tal fue posterionneme renovado por FREUND(Erfolgsddilct undUnterlnss~'l. 1992. pp. 51 'J ss., continuado.o:n su comentp.r!o del g 13 en M{inche,,~rK"'1!f"!~..'!t!!r !wn StGE. ~a!.ginal 60 Y ss.) Y por ello debe formulárseles los mismos reparos que a éstos (SCHONEMANN:GIMBERNAT/SCHÜNE.MANNlWoLTER[nota 5], pp. 52 Y ss. = Revista del Podu Judicial pp. 51. Y 205 Y ss.).

.lO Cuyos deslices. duranle la cortll fase del Nacionalsocialismo, ocasionados por razones ideológicas. puedenser ignorados en el contexto aquí tratado.

.1 p.283.

.2 Ibídem (nota 41). p. 287.

.J SCHONE:Unrerlassene Erfolgsabwend~ng und Srrajgesetz, 1974. pp. 342 Ys.s.

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continuos razonamientos y estructuras de argumentación que dominabe.n en 1"-5épo.cas respectivas, pero que no poseían ninguna relación específica con el problema dela comisión por omisión. Traigo a la memoria la concepción pura de la teoría del Es-tado de Feuerbach o el monismo causal en el pensamiento penal naturalista de la se-gunda mitad del siglo XIX. La teoría final de la acción de Welzel habría tenido unamejor oportunidad de llegar a una solución específicamente penal del problema de laequiparación con ayuda de la teoría del dominio del hecho" desarrollada sobre supropia base. Si en el delito de omisión impropia, el resultado es imputado del mismomodo que si el autor lo hubiera producido mediante una conducta activa, entonces laposición del autor de la omisión en el suceso que condujo al resultado debe ser com-parable a la posición del autor que realiza la conducta comisiva y estar al mismo ni-vel. Desarrollado sobre la base de la teoría final de la acción, el puente decisivo ten-dría que haberlo constituido el concepto de dOlIÚniodel hecho, porque este conceptono se basa en la mera causalidad, sino en el dominio proporcionado por el hacer ac-tivo sobre la totalidad del suceso que conduce a la lesión del bien jurídico". Lamen-tablemente, esta oportunidad no fue utilizada por los representantes del finalismo, yaque el discípulo de Welzel, Arrnin Kaufmann, en su Dogmática de los delitos deomisión impropia, formuló la infeliz tesis del principio de inversión, según el cual, laimputación en el delito de omisión debería ser al revés, es decir, en cierta medida re-flejándose en el delito de acción". Esto no es convincente ya desde el punto de vistalógico, puesto que la aplicación precisa de un principio de inversión significaría queel auto! debe ser penado por una 1~si6nde un bien jurídico p!'ovocada por su haceractivo, y a la inversa, merece ser recompensado cuando salva el bien jurídico de unpeligro. Y en los delitos de omisión impropia el principio de inversión desorientaaún má3, ya que la misma pena prevista en la ley para el delito de acción, no requie-re una oposición, sino una posibilidad de comparar el hacer activo con la omisión.

2. Y est.e equiparz.bilidad de In crr..isién con un h~ceri:lcth,ü bü.jü el a:;pectG de-cisivo del dominio del hecho, se da cuando, y s610 cuando, también el autor de laomisión ejerza un dominio sobre el suceso que conduzca a la lesión del bien jurídico.y debe tratarse de un dominio tan real como el del autor del comportamiento activo,que no se puede confundir con la mera posibilidad de impedir como un dorninio po-

oW Respecto a este puente que se ofrece. v~aseSCJiONEMA.NN: Problemas capirales del moderno Derecho pe-nal, Lo pennanente y lo tran.ritorio del pensamiento de Hans Welzel en la polltica criminal y en la dogmática pe-nal del siglo XXJ. en MORENoISTRUENsEElCEREZQ/SrnONE edit., México, 2003, pp. 231-233.; el mismo SCHONE-MANN en el Libro Homenaje a Rodrigue, Mourullo. 2005, pp. 981 Yss. (995 y ss.).

o Fundamentalmente WELZEL:ZSIW 58 (1939), p. 539; sobre la relevancia para la esrructura general de laButOria, v~aseSorONEMANN en Leiptiger Kommentar Zllm StGB. 12.- ed., 2007. 9 25, marginal 39 y ss.

C6 Ibídem (nota 24). pp. 87 Yss.

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tencial (hipotético). Ya hace treinta y cinco años desde que en mi tesis doctoral sobreFundamento y Ifmites de los delitos de omisi6n impropia hallé el principio del domi-nio sob,e la causa fundamental del resultado como la estructura fundament~ con-junta. Es decir, en palabras de la lógiCa formal, como el terlium comparationis decomisión mediante un hacer activo y comisión por omisión impropia. Esto 10 he fun-damentado de la siguiente manera:

«El fundamento decisivo de la imputación (en la realización del tipo medianteuna conducta activa) es la relación entre la dirección personal del sistema nerviosocentral y el movimiento corporal que causa el resultado. La esencia de la relaciónentre persona y movimiento corporal, que es decisiva para la cuestión de la equipa-ración (...) consiste en el dominio absoluto de la persona sobre el cuerpo. Como elmovimiento corporal se presenta, en virtud del nexo causal, como fundamento inme-diato del resultado, entonces el dominio inmediato sobre ese fundamento inmediatodel resultado es el fundamento mediato del resultado que justifica la imputación a lapersona. De esta manera, podemos considerar la imputación de un resultado a unapersona qua la acción como caso especial del principio general de imputar un resul-¡ado a aquella persona que ejerce el dominio sobre el fundamento del resultado'?".

Hoy agregaría que el ternum comparationis del dominio acmal de la voluntad enla comisión a través de un comportamiento activo constituye la esencia de la autoría,no sólo en relación con el movimiento corporal, sino en relación con la totalidad del3uceso. Es decir, que el movimiento corporal del autor comisivo es causa del resulta-do sólo cuando genera dominio del hecho. Y, por lo tanto, la posición de garante delautor que realiza una omisión, para generar una relación con el resultado que seacomparable, debe existir en forma de un dominio actual sobre un aspecto esencial dela totalidad del suceso.

3. De este modo, se ha haBado una fórmula para la capacidad de equiparaciónlógico-objetiva del hacer activo con la olIÚsión, con cuya ayuda, la distinción, a laque anteriormente he hecho alusión, de las posiciones de garante en deberes de pro-~"cción para deterlIÚnados bienes jurídicos por un lado, y la responsabilidad por de-terminados focos de peligro, por otro, puede pasar de ser una clasificación formalcasual, a convertirse en un sistema que refleje las condiciones lógico-objetivas dedominio real del suceso. En efecto, el dominio sobre la causa fundamental del resul-tado se divide en el dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico (conlas posiciones de garante en particular de la comunidad de vida, de la comunidad de

~ Texto abreviado de SCHÜNEMANN:Grund und GrenZl'n...(nota 5). pp. 235 Y236.

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peligros y de la asunción de la vigilancia sobre un bien juridico desamparado) y enel dominio sobre una causa esencial del resultado (con las posiciones de garante enpa...1icular de los deberes en el tri..'Fico en el sentido de contrel sobre. cosas peligrosasy de dominio sobre personas o instalaciones peligrosas). La fórmula de el dominiosobre el causa fundamental del resultado constituye una estructura básica y acertadade la autoría, aplicable, del mismo modo, a los delitos de comisión y a los de omi-sión impropia, que también ha de encontrarse en los delitos especiales (de garante) yen los delitos de propia mano. Esto lo he presentado con más detalle y demostradoen las contribuciones citadas en las notas a pie de página 45 y 4948• Como pruebaadicional para los delitos de omisión, quisiera volver sobre aquellos casos básicos yamencionados, en los que la punibilidad proveniente de una comisión por omisiónnunca ha sido puesta en duda. Así, la niñera que ha asumido de facto el cuidado delbebé es responsable, en virtud de su dominio de protección, por el accidente mortalque se produce como consecuencia del desamparo del bebé y que ella, consciente-mente, no evita, independientemente de la validez civil de su contrato de servicio. Ala inversa, será impune si no comienza su servicio y los padres dejan de! mismomodo al niño sin vigilancia en su casa, puesto que entonces sólo los padres han ejer-cido el dominio de protección sobre el niño y son responsables de la muerte del niñopor la omisión de continuar cuidándolo. Todavía más fundamental es el dominio queejerce la madre sobre el bebé al que amamanta. Siempre se ha reconocido acertada-mente que una madre debe ser condenada por matar al niño si lo deja morir de ham-bre". Finalmente, un último ejemplo: quien sale a pasear con un perro que muerde yno lo llama para que regrese cuando éste ataca y muerde a un transeúnte, será con ra-zón castigado por lesiones corporales en comisión por omisión. Ello nunca ha sidopuesto en duda. Y los limites del dominio marcan aquí siempre también los límites. de la posición penal de garante. Así, el propietario de un perro desobediente que fi-nalmente se escapa, no comete un delito de onüsión impropia cuando, viendo mástarde a su perro andando furiosamente y mordiendo a personas, no le dispara con unarma que lleva casualmente consigo. En efecto, desde hace tiempo ha perdido el do-minio sobre el foco de peligro <<perro»y, por ello, se encuentra frente a los sucesosposteriores en la misma posición que cualquier otra persona.

4. Por último, a favor de la teoría del dominio está sobre todo el hecho de queúnicamente a través de ella encuentran una solución convincente las tres constelacio-

4 Sobre los delitos de propia mano, vWe lo más reciente de SCHÜNEMANN en F~stschriftf fung, 2007, pp.881 Y ss.• of9 RGSt 61, 199; JW 1927.2696 con comentario de BOHNE; igualmente OLG <:tUe, HanRpfl1947, 33.

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nes más importantes en la actualidad, esto es, las posiciones de garante del dueño deuna empresa, del funcionario público y del productor de mercancías:

a) Con respecto al dueño de una empresa, cuya posición de garante juega un pa-pel esencial en la jurisprudencia moderna'., sólo la teoría del dominio puede llevar auna fundamentación convincente y al mismo tiempo a una limitación adecuada de suposición de garante. Esto 10 fundamenté de manera detallada ya en 1979'1 y, desdeentonces, tratando la respectiva jurisprudencia y doctrina que ha ido apareciendo, lohe repetido, profundizado y actualizado", por lo que aquí no necesito más que remi-tirme a ello.

b) Algo semejante sucede con el funcionario público, al cual, con razón, se lehará responsable de un delito como autor, no cuando sólo haya lesionado un simpledeber administrativo formal público-juridico, sino cuando además haya"tenido el do-minio del hecho. Recientemente Michael Pawlik, discípulo de Günther Jakobs, ha in-tentado fundamentar, desde la teoría del Estado, la derivación de la posición de garan-te del simple deber administrativo". Pero ello constituye, otra vez, una vieja recaídaen la teoría formal del deber jurídico y en el intento errado de solucionar un proble-ma de imputación penal con ayuda de reglas de otras ramas jurídicas. La diferenciadecisiva entre el mero deber administrativo y el verdadero dominio por razón delcargo lo ilustra la comparación del Director de una institución penitenciaria, quedebe proteger a los presos frente a los peligros específicos de dicha institución envir~d de su dOlni.Tlio sobre el desa..'!1paro de aquéllosS4, con el funciona:.-;o de una ad-ministración encargada de la protección del medio ambiente que sólo tiene el dominiosobre sus propias actas administrativas", pero no sobre la conducta de los ciudada-nos: cuando aquél no anula licencias ilegales, responde como garante por los daños

~c RGS[ 24 353, 354 Ysiguiemes; 33 26i Y~iguienle.$; 5i i43, iSi; S3 i3D, 132 Y .siguielltes; í5 296; BGii3i.25 158, 162 Y 163; 37 106, 123 Ysiguiente; BGE suizo, 96 IV 174; exposición detallada de la jurisprudencia conmás informnci6n en SOlONEMANN: Unremehmensmminalitlil und Slraft?ehl. 1979. pp. 70 Yss.; HSÜ: Garanuns.lellL!ngdes Belritbsinhabus zur Verhinderung strafbarer Handlungen stintr Angestelllen? 1986. pp. 17 Y ss.

'1 Unttmthmenskriminalitlil und Strafreehl. pp. 84 Yss .. resumido en in ADPCP 1988,529 Yss.n Por ejemplo en: «Hacia un Derecho penal económico europeo», Bolel(n OfieiaL del Eslado, Madrid. 1995.

pp. 565 Y575 Yss.; Temas actuales y permanentes del Derecho penal despuls milenio, 2002, pp. 129 Y 137 Y ss.;ADPCP 2002. pp. 30 Y ss.; Constitución Europea y Derecho penal económico, en BAJO FERNÁNDEZlS. BACIGALU-P0IGóMEZ,.J¡.'p.A DíEZ edit.. 2006. pp. 141 'j ss.; Delincuencia t.""p.resoriof: CIII!.~tir)rJ~Sd"fJ""tftir;ns y dI! .""litir;ncriminal. Buenos Aires. 2004, pp. 23 Yss. Y66 Yss. Para el Derecho español, un detallado análisis se encuentra enGRAClA MAR11N: Hacia un Derecho penal económico europeo, pp. 81 Y ss.

" ZS,W 111 (1999). pp. 335 Yss. (pp. 348 Yss.).,. Si también pertenece n ello el peligro de suicidio resultante de una huelga de hambre, como afinnn el Tri.

bunalSupremo (STC 12011990. de 27 junio), es dudoso, en la medida en que puede basarse en la libertad de deci-di: del preso; así, expresamente, g 101, parágrafo primero. proposición segunda de la ley penitenciaria alemana.

" Por ejemplo. una autorización~para el vertido en un río de aguas residuales venenosas.

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al medioambiente que de esas licencias derivan; la simple no intervención contra de-litos medioambientales de los ciudadanos lleva, por el contrario (junto a la responsa-bilidad administrativa) sólo a la punibilidad por 0lI'isi6n del deber de socorro" se-gún el ~ 323 c del StGB".

c) La posición de garante más controvertida y vehementemente discutida es, ac-tualmente, aquella del productor de mercancías en los casos en los que el desarrolloy fahricación del producto se lleva a cabo con la observancia de todas las reglas decuidado, pero después se pone de manifiesto el carácter nocivo del producto para lasalud de los consumidores, lo que no era reconocible originariamente. En un primermomento, los tribunales civiles afirmaron en estos supuestos la existencia de un lla-mado deber de retirar del producto del mercado" y, acto seguido, el Tribunal Supre-mo Federal ha aceptado también en la llamativa sentencia sobre el caso del pulveri-zador la existencia de una correspondiente posición penal de garante". Para sufundamentación se ha centrado en la injerencia, pero ello induce al error ya por elhecho de que aquellas personas que han actuado en la producción rara vez serán lasmismas que las personas que después toman las decisiones'". En realidad se trata de

$6 Confonne al arto 195.1 CP.'1 La cuestión es muy discutida. Respecto a su propio punto de vista, véase SCHONEMANN:w¡stra 1986. pp.

235 Y ss.; el mismo autor en Fesrschriftfiir Rudolphi, 2004, pp. 297 Y 309; respecto a la discusión alemana en sutotnlidad. y de acuerdo con aquél punlo de vista, CzyCHOWSKI:ZfW 1984, pp. 265 Y SS.; GenStA Hamm NStZ1984,219; HOHMANN:NuR 1991. 12: 1MMEL:Stra~cht/icht! Verantwortlichkeit von Amtstrdgem im Umweltsrra.freeht. 1987. 183 Y 184; JESCHEcxlWEIGEND:Strafruht AT, S.- ed., 1996, p. 624; RVOOLPHI:FS f Diinnebier,1982, p. 580: el mismo autor en NStZ 1984, pp. 198 Y 199. en JR 1987, pp. 336 YSS., en JR 1995, pp. 167 Y 163.•yen SK.stGB ~ 13, marginal 4Oc, 54c. 55c.; TlEDEMANN:GS f. Meyer, 1990, pp. 618 Y 619.; TRONDLElFlSCHER.StGB 54. ed., 2007, comentario previo al ~ 324, marginal 18 y SS.:WEBER:Strafrtchrliche Veranrworrung von BiJr-germeisrem und leirenden Verwalrungsbeamten im Umweltrecht, 1988, pp. 56 Y 57; SCHAU.:NJW 1990, p. 1270;el mismo autor en JuS 1993, p. 723. En otro sentido, BRAMSENN:Die Entstehungsvorausserzungen der Garantenp-flichten, 1986, pp. 197 Y 198; FREUND:Eifolgsdelikt (nota 40), pp. 305 YSS.;HORN:SK-SrGB, comentario previo:ll~ 324. l:::~ir:::u23; HÜ','r':'u;: F<!hlerhafie. Gueii:.esvollz¡,¡g und strafrecJuliclJe ZurecJII1Ui¡g.193ó, pp. 175, i7ó, Y182 YSS~;KOHL:Strafreeht AT, 5." ed.• 9 18 marginal 80 y SS.;SCHONKElSCHROOERICRAMERfHEn.m:StGB 27." ed.•2006. comentario previo al g 324. marginal 30, 38 Y SS.; SCHULTZ:AmtswaJrenmterlassen. 1984. pp. 166 Y SS.;STEINOORF:LK 11. ed., 9 324, marginal 64: STRATENWERTIilKtnn..EN':Strafrecht AT, 5." ed., 2004, g 13/17; WIN-KELMANN:ProbJeme der FahrJiissigkeit im Umwellstrafrtcht, 1991, p. 67; del mismo modo: OLG Frankfurt NJW1987, pp. 2753 YSS.,Y pág 2757, mientras que el BGHSt 38, 325, castiga el supuesto especial de las aguas resi-duales comunales (¡con la posición de dominio del alcalde!). El Tribunal Supremo se ha adherido a la opinión ma-yoritaria, véase STS núm. 711n006, de 8 junio.

51 A este respecto PAU.NDT/SPRAU,BGB, 66." ed., 2007, ~ 823, m<rrginal113 ~O!!más icl~rmed6n.59 BGHSt 37. p. 106 y ss.: sobre la decisión del TS en el caso del aceite de colza. en el cual, al parecer, no se

trataron ningunos deberes de llamada de retirada, véase más adelante nota 73.60 Mi propia critica se encuentra en: Umwelrschutz und technische Sichuheit im Unternehmen. en

BREUER!KLOEPFER!MARBUROERISCHROoER(edit.), Heidelberg, 1994, pp. 137, Y 163 Y SS, Y en Temas actuales ype17Tlanenles del Derecho penal despuis del milenio, 2002, pp. 129 Y 149 Y ss. Y en GIMBERNAT/SCHÜNEMANNIWOLTER:Omisión e imputación ... (nota 5), pp. 11, 19 Y20, Y en Revisla del Poder Judicial pp. 51; 201 y 214 Yss.Debido a los numerosos problemas dogmáticos decisivos que en,ierra el caso del pulverizador de cuero, el núme-

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ur.3 constelación totalmente distinta, esto es, de la asunción de la tutela de un bienjurídico desamparado, comparable con la posición de garante del médico respecto dela salud del paciente que le ha sido encomendado. Dado que los productos de marcaiY sólo productos de marca! son distribuidos en la sociedad industrial moderna conla promesa de que el fabricante, en el futuro, se encargará de su seguridad y no peli-grosidad, precisamente por eso un cliente compra los productos de marca. que sonmucho más caros, y confía al fabricante los demás cuidados. Un ejemplo de ello loofrecen los coches, donde el fabricante hace publicidad justamente con su seguridad,y con ello consigue una confianza par~cida a la del médico con su paciente. Por ello,únicamente en los prodüctos de marca tiene el fabricante, a causa de la observanciadel producto por lo menos garantizada por él de' manera concluyente, una posición de.garante de prevenir'l al consumidor cuando aquél, posteriormente, se entera de quehan surgido riesgos no permitidos", lo que, además, está en armonía con las condi-ciones reales del comercio: las mercancías anóninas son, desde luego, ilocalizablesen una sociedad de masas y no disfrutan de una confianza específica del consumidor.También en este punto neurálgico de la ciencia moderna del Derecho penal, la teoríadel dominio lleva a una fundamentación y delimitación convincente de los delitos deomisión impropia.

ro de recensiones al respecto publicadas en Alemania es casi inabarcable. Véase: ÁRMBROS'ln: IR 1993. p. 317;BEut.KElBACHMANN:.JuS 1992. págs 731 y 739; BOSE:wistra 2005, p. 41; BOTTKE:Ttlterschaft und Gesta/lungs-hCl"'Schaft. 1992. pp. 104 Y 105: BRAMMSEN":Jura 1991. pp. 533 YSS.,Yel mismo autor en GA 1993. pp. 97, 102 Yss.. 113 y 114; BRAUM:KritV 1994, p. 179; DEUTSCHER!KORNER:wistra 19%, pp. 292 Y 327 (parte D); GOH1.ER.wisfia 1991. p. 207; fiAEuS£R,MANN!RINGELMANN:ZStW 109 (1991), p. 444; liAMM:StV 1997. p. 159; HAsSEMER:JIIS 1991. p. 253: HEINE:Die strafrechtliche Verantworrlichkeil van Untemehmen, 1995, pp. 110 Y 111; el mismoen ZUR 1995, p. 63; Hn.OENDORF:NStZ 1993, p. lO; el mismo en NStZ 1994, p. 561; el mismo en Phamla Recht1994. pp. 303 Y561, Yen GA 1995. p. 515; HIRTE.:JZ 1992. p. 257; HaVER:GA 1996. pp. 160 Y 173; lAXa",- FSf Miya,awa, 1995, pp. 419 Yss.; KA1AFA-GBANDI:KritV 1999, p. 613; KrENlE:NVwZ 1996, p. 871; KUH1..EN":NStZ19"0, pp. 566 Y569; el mismo autor. JZ 1994, pág 1142, Yen GA 1994,347; KURZAWA:VW 1991, p. 1079: LANG-~ v,rm 1995, p. 101:5;1'1".A.~::EW:R 1990, p. 1017; i'/~: NlPl 1992, p. 3193; Mc.:...":'O:u~: P.r:-! 1997, p. 225y ~n PH/2000, p. 33; NEUDECKER.Die strafrechrliche Verantworrlichkeit der Mitglieder von Kallegialorganen.1995; 0IT0: WiB 1995, p. 929; PuPPE:JR 1992. pp. 30 Yss.; la misma en JZ 1994, p. 1147 Yen Jura 1997, p. 408;RANslEK:ZGR 1999, p. 613: ROTSCH:wistra 1999, p. 321; SAMSON:StV 1991, pp. 182 Y 184; SCHMID:FSfiir MaxK~fler, 1939. p. 641; SCHMID'T-SALZER:NJW 1990. pp. 2966 Yss., Yen en PHI 1990, p. 234; SCHULZ:ZUR 1994,p. 25. Yen lA 185; SEEl.MAN!<:ZSrW 108 (1996). p. 652; RUDOlJ'I.: SK.SrGB ; 13. marginal 39b; VIEWEo/SCH-REN''{:Jura 1991, p. 561; WEIMAR:GmbHR 1994, p. 82; WOHALERS:JuS 1995, p. 1019. Respecto al problema delgarante. detalladamente ROXIN:Strafrecht ATn, pp. 778 Yss.

61 y no de llamada de retirada. como erróneamente se ha afumado el BGHSt 31. 106. asumiendo la jurispru-dencia civil: el dominio del fabricante respecto del desamparo del consumidor tiene su información privilegiadacomo condición necesaria (aunque no suficiente). de manera que ya con informar al consumidor deja de existir eldominio. y con ello. la posición de garante.

62 SCH'ÜNEMANN:50 Jahrt Bundugerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, vol. IV, pp. 621, 640 Y641; de acuerdo, SCHMUCKER:Die «Dogmatib einer strafrechtlichen Produkrveranrworrung, 2001, pp. 150 Y 151.T:unbién de acuerdo en la construcción básica, aunque sin limitación a los productos de marca, ROXIN,StrafrechtAT D. p. 183. •

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ESTI1DIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT

5. Finalmente, me gustaría realizar algunas observaciones respecto a las repercu-siones que mi teoría del dominio ha tenido en la legislación, la jurisprudencia y ladoctrina. .

.a) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, la teoría del domi-nio sólo se ha utilizado de manera expresa allí donde, con su ayuda, podían funda-mentarse posiciones de garante que no estaban cubiertas por la tradicional teoría for-mal del deber jurídico. Ello es válido, por ejemplo, para la posición de garante deldueño o director de una empresa respecto de los comportamientos lesivos de bienesjurídicos de los empleados. Aquí, la teoría formal del deber jurídico fracasa comple-tamente, mientras que, según la teoría del domilÚo, para el CasOen que el subordina-do cumpliera sin más la orden dada por su jefe y, por tanto, existiera de facto un do-milÚOdel hecho, la posición de garante del jefe puede ser fundamentada de maneraconvincente. Por otro lado, la teoría del domilÚo no ha encontrado hasta ahora parti-darios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal en los casos en los que lamisma lleva a limitar los delitos de omisión impropia. Ello se explica a través de tresrasgos típicos de la jurisprudencia de los tribunales penales alemanes. En efecto, lostribunales tienden, por principio, a ampliar la pUlÚbilidad; hacen uso de construccic-nes dogmáticas desarrolladas en la ciencia, como si se tratara de un supermercado enel que siempre escogen únicamente lo que se ajusta al resultado que desean de ma-nera intuitiva"; y normalmente carecen de tiempo para leer monografías científicas,por lo que tienden a obtener sus conocimientos dogmáticos de compendios de Dere-cho penal. Sin embargo, poáría ilÚciarse un cambio gracias al gran Manual de De-recho Penal de Claus Roxin, en el que ha incorporado esta teoría mía del domilÚo",y cuyo segundo volumen, que se ocupa, entre otros, de los delitos de omisión, serápublicado en español dentro de poco. También a nivel internacional, no sólo en Es-paña, ha despertado esta teoría un enorme interés, ya desde el decimotercer Congre-so Internacional de Derecho Penal que S~ celebró en El C::l1'l'"o en 1984. En sus resc-luciones acerca del alcance de los delitos de omisión impropia, el Congreso se basóexpresamente en el principio del dominio, y defrnió al garante a través de la pose-sión del dominio sobre la causa fundamental del resultado, lo cual fue formulado enla versión inglesa con las siguientes palabras: «ha'ling the power to dominate sorneessential conditions of the materialization of the typical event»".

ID V~aseSCHÜNEMANN: GA 1995, págs 201 y 223 Y ss.; también en Consideraciones crfJicas sobre la situa-ción espiritual de la cienciajuridico-penal alemana. Bogotá. 1996. pp. 51 Yss., yen GA 2001, pp. 205 Y216 Yss.

60' ROXIN: Strafrecht AT n, 2003.- pp. 717 Y ss.M «Teniendo el poder de dominar algunas condiciones esenciales de la materialización del suceso típico""

Revue Intemationale de Droit Pinal. 1985, pás. 489, 491 Y 495.

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b) Mientras que, en la promulgación del ~ 13 del StGB, el legislador alemán de1969 se esforzó sabiamente en ser cauteloso telÚendo en cuenta la entonces pococlara situación dogmática, y el legislador español, en el artículo 11 del CP (como ex-puse al principio), intentó volver a dar vida sin éxito a una concepción obsoleta, elnuevo Código penal colombiano66 (en adelante CPCol) abordó con decisión la tareade modernización, adoptando como solución la asunción de la teoría del dominio,aunque no de manera completa, sí tanto en su concepto de base como en sus formu-laciones centrales, y por ello de forma excepcionalmente amplia.

Dado que el arto25 del CPCol en su segundo parágrafo enumera individualmentelas posiciones de garante, el deber de cuidado requerido en el parágrafo primero nopuede ser entendido como un deber extrapenal en el sentido de la teoría formal delbien jurídico, sino sólo como consecuencia jurídico-penal de las posiciones de garan-te. Éstas, ya en la proposición segunda del arto 1, se dividen en los dos grupos de laasunción de la protección concreta sobre el bien jurídico y de la posición de garante'de vigilancia respecto a un determinado foco de peligro, y en el núm. 1 de la proposi-ción segunda se caracterizan, en el sentido por mí desarrollado, por la zona propia dedominio. Las comulÚdades de vida y de peligros a las que se alude expresamente ensegunda proposición, núms. 2 y 3 naturalmente constituyen sólo un subcaso de lasposiciones de garante de protección comprendidas en el núm. 1, de manera que la re-gulación, en su totalidad, se mueve fuera de las fronteras designadas del principio dedomilÚo úlÚcamente a través de la posición de garante de la injerencia en la causaciónde un riesgo no permitido mencionada expresamente en el núm. 4".

66 Ley 599 de 2000, que regula los delitos de omisión impropia en el arto25 de CP colombiano. de la si-guiente manera: An. 25: Acción y omisión. La conducla punible puede ser realizada por acción o por omisión.Quien tuviere el deber jurldico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare él

:abo. estando en posibilidnd de hacerlo. quedará sujeto a In pena contemplada en la respectiva norma penal. A lalcfee!c, se requiere que el agente ¡eoga a su cargo la proi:cc.:ién en concreto Gel bien jürfdicc pro<cgido, o que se :ehaya encomendado como garante la vigil<mcia de una detenninada fuente de riesgo. conforme a la Constiruci6n oa la ley {9.o, 84 párr. 3 ..•. Consto Col. 1.6.°, 122].

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo. dentro del pro.

pio ámbito de dominio.Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varins personas.Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesg-opróximo paro el bien ju..!idicoco.

rrespondiente [131, 152; Consto Col. 92 numo2].Parágrafo: Los numerales l. 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las conducUts punibles delic.

tuales que atenten conera la vida e integridad personal. la libertad individual. y la libertad y formación sexuales[101, 134.165.177,198. 219J.

61 Las posibilidades de limitar los casos de injerencia nuevamente al dominio sobre una fuente de peligro re.curriendo al parágrafo primero. proposición segunda. no deben ser aquí discutidas de la misma manera que en losparágrafos añadidos del arto25 CPCol. de la equiparación de detenninados bi;Des jurídicos que está, claramente .

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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT

La teoría del dominio goza de una repercusión totalmente parecida, si estoy en locierto, también en la doctrina moderna española, en la que especialmente Lcis Gra-cia Martín y Jesús María Silva Sánchez han realizado análisis exhaustivos que hanhecho que este planteamiento merezca un desarrollo más amplio". También en laconcepción de Santiago Mir Puig de los delitos de omisión impropia, constituye el«control personal» el criterio decisivo". Asimismo corren por la base estructural nu-merosas líneas de conexión hacia la concepción de la omisión del homenajeado, queresultan ampliamente coincidentes en los' resultados; si bien el planteamiento de En-rique Gimbemal, en este sentido, no es dualista, como mi distinción entre el vigilanciasobre un foco de peli¡;>oy aquél sobre el desamparo del bien jurídico, sino monista,puesto que él basa decisivamente todas las posiciones de garante en la «desestabili-zación del foco de peligro», y, a fin de cuentas, quiere reconducirlas a deberes de vi-gilancia respecto de focos de peligro ya existentes'., rechazando expresamente unaposición de garante de protección si no hay un foco de peligro preexistente". El aná-lisis detallado de la sentencia del Tribunal Supremo en el crucial caso del anestesis-ta", no obstante, me parece que deja claro que, por lo menos, la mayoría delos casosque yo encuadraría dentro del control sobre el desamparo del bien jurídico, seríancalificados por Enrique Gimbernat como un vigilancia deficiente del foco de peligro,y con ello, asimismo, como una omisión equiparable a una acción: puesto que, cuan-

en conexión con la teoría de ARMINKAUFMANNYSCHONEy, a través de ello, no obstante, introduce en In totaHdadde la regulación un cuerpo extraño(de efectos restrictivos).

61 Sobre la posturn de GRACIAMARTfN,véase ante todo el amplio trabajo citado antes en nota 53, sobre la po-sición de garante en la empresa; además, el mismo autor en Estudios de Deruho penal, Lima, 2004, pp. 140 YSS.,yen Modernas tendencias ... (nota 21), pp. 411 Y ss. Sn..VASÁNCHEZpone el acento expresamente en el «dominiosobre el curso causallesivoJ> (Futsc,'¡riftfür Roxin, 2001, pp. 641 Y645) e interpreta la comisión y la omisión im-propia como fonnas idénticas desde el punto de vista nonnativo del dominio sobre el riesgo típico (<<idéntica::...como modos de dominio sobre el riesgo típico» [nota 18], p. 455); véase también la síntesis de sus análisis detalla.dos en: El delito d~ omisión, 1986, pp. 363 Y ss.

69 Así. en Dencho Penal, Pone general, 7.- d., 2004, ~ 12, marginal 38 y 39. Debido a la cercanía en laconcepción nonnativa de BAOOALUPOrespecto a JAl<oas (Código Penal. Doctrina y jurisprud~ncia, Tomo l. enCONDEPuMPlOOFERRIRO[edit], Madrid. 1997. pp. 432 Y ss), sólo puedo remitirme a mi propia discusión con JA.Koas, en Revista de! Poder Judicial 51. pp. 203 Y se. Jos~ CEREzo iY'"..m finalmente defi~nde la regul~ción deln:t.1¡del C? por razones de legalidacl y de seguridad jurídica, pero. en en lo que respecta a la esencia se basa totnl.mente en la Teoría de las funciones (Derecho Fenal. Parte Geneml. 2. Aufi. 2000, p. 226 Y ss.; en el mismo senti-do. CAlDERÓNCEREZO,Codigo P~nal Comentado. 2005, p. 23) la cual sin la teoría del dominio. como he explicll-do arriba en el texto, quedaría en el aire.

~ Zl'tW 111 (1999), pp. 326, 332 Y333; el mismo en, ADPCP 47, Cuaderno 3 (1994), pp. 40. 54, 55. 58 y 59Yen Com~ntarios, p. 434. Más detalladamente sobre estos deberes, el mismo en ADPCP 47. Cuaderno 3 (1994).pp. 46 Yss. De forma sucinta, el mismo autor: ADPCP 50 (1997), p. 99.

71 ZS'tW 111 (1999), p. 333 Yen Comentarios, S. 438.11 Festschriftflir Rori.,. 2001. pp. 651. Y656 Yss. El TS. por el contrario, ha negado, al parecer err6neamen-

te, la responsabilidad por omisión en el caso del aceite de colza. Justificción y crílica en GIMBERNAT:Festschriftflir Roxin, 2001, pp. ~ y 661.

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do el médico jefe permite que el anestesista se marche de una ope~aci6n antes detiempo, el desamparo del paciente y el foco de peligro de la operación sólo constituyendos caras de la misma moneda, de manera que Enrique Gimbemat y yo, en ciertomodo, tenemos en cuenta la misma razón lógico-objetiva de la posición de garante,solo que desde dos perspectivas distintas. Yen el caso originario de la madre que noamamanta a su hijo recién nacido dejándole morir de hambre, supongo que tambiénEnrique Gimbernat calificaría el desamparo del niño como un foco de peligro preexis-lente y aceptaría la equiparación de la omisión con la acción. Pero, sea como fuere,para terminar este pequeño estudio en el que quisiera mostrar mi admiración, no sóloa mi amigo Enrique Gimbernat como uno de sus destacados defensores, sino a travésde él a la totalidad de la ciencia jurídico penal española, no me gustaría callar unaobservación que, como Profesor de Derecho alemán, me alarma, a pesar de que paratotalidad de la ciencia jurídico penal constituya buena noticia: mientras que para lacultura penal alemana, tan orgullosa en las últimas décadas, las señales de decaden-cia, cuando no de su derrumbaniento parcial, aumentan", la española y la del mundo

n Mis tempranas observaciones críticas en GA 1995, pp. 221 Y ss. Y en GA 2001, pp. 213 Y ss., deben com-plementarse, desde una perspectiva actual. con la referencia al positivismo cada vez más extendido en la cuestiónvitai. (de supervivencia) del Derecho penal. es decir, su europeización. positivismo que amenaza con que se pier-dan todos los logros jurídico-estatales de los últimos 200 años, en lo que ciertamente aquí también se hace esperarel n.lborear de la ciencia penal española; respeCtOa mi propia crítica y perdidas adVertencias hasta ahora desoídas.véase: GA 2002, pp. 501 Y ss.; StV 2003. pp. 116 Y ss.; StV 2003. pp. 531 Y ss.; ZRP 2003, pp. 185 Y ss.; ZRP2C03,p. 472; GA 2004, pp. 193 Yss.; ZStW!!6 (2004), pp. 376 Yss.; SrV2005. pp. 181 Yss.;, El de~cho proce-sal p~naf en la Unión Europea. Tendencias actuales y perspecrivas de junlro, en AAMENTADEU/GASCÓNlNCHAuS-TI (edit.),2006, pp. 19 Y ss.; Proyecto de regulación del proceso penal transnacional en la Unión Europea; Ein Ge-samrkonzept ftir die e¡¡ropCiisch~Strafreehtspflege, 2006, pp. 497 Y ss.; Proyecto alternativo de persecución p~nal~I/ropea, 2007. El que en el CP colombiano mencionado en el texto contiene una regulación muy superior de losdelitos de omisión impropia a la de ~ 13 5tGB, constituye de la misma manera un mal presagio para el estado de lacultura pennl alemana como el hecho de que el centenario del nacimiento de HANsWEI.ZELfuera conmemorado enMé;dco con un Congreso extremadamente ambicioso y exitoso desde el punto de vista científico ( véase el librom~moria para weiui citado anterionnente en nota 45), mientras que en Ajemania, ni por este motivo ni con otraofcrtunidad. pudieron organizarse unas jornadas dogmático-penales de esta categoria. Más lamentable todaVÍa pa-re:e, desde la perspectiva alemana, el desarrollo en el proceso penal. donde la subversión de la estructura del pro-ce:o. cuidadosamente equilibrada, creada por la Ley de enjuiciamiento Criminal en el siglo XIX.fue causada por elinjerto degenerado del plea bargaining americano llevado a cabo contta legem y en fonna de la colaboración de lostribunales encargados de juzgar; subversión que fue impuesta por un poder judicial literalmente carente de s~ntidocotm1ncontra las voces criticas de la ciencia procesal penal apagadas por el coro de la arbitrariedad; y donde, en-tr:tanto. se presentaron «propuestas» del lado oficial y extraoficial para una legalización aparente. en las cuales nisi;u:~~ ~: pude ~::c~~e:run::.pizcade olf::.~cpa.":l lo: p:rob!e~ e~t:"'.:ct'.!.~:~~: u::p:-c:::~c!i~:~.'::p~::.c~~-dos (practicados por el tribunal) y que es. no obstante, equilibrado. Propuestas que hacen sonrojar a cualquier dog-mático procesal incluso cuando se comparan los conceptos de regulación con aquéllos de pequeños Estados comopor ejemplo Costa Rica (SCHúNEMANN.W~t1erzeich~nvom Unt~rgang der deutschen Rechtskultur • Die Urteilsabs-prachen als Abgesang auf die Gesetzesbindung der Justil und den Beruf unserer ait lUr Guetzgebung, 2005; FSf H./drich. 2005, pp. 1177 Y SS.; ZRP 2006, pp. 63 y 64 ; SCHÜNEMAJ'lNIHAUER, AnwB/. 2006. pp. 439 Y SS.;

HAUER.GesUlndnis und Absprache. Disertación. Múnich, en prensa; véanse, además. las propuestas del Colegio deabogados de la República Federal ZRP 2005, p. 235; Ia.'itdel Ministerio de Justicia de la República Federal de

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hispanohablante está en pleno auge, de manera 'que cada dogmático alemán que hayapodido contribuir a ello con su grano de arena, puede declarar con satisfacción, para_fraseando a Goethe tras el bombardeo de V2.lmy: «y yo estuve en est(».>.

mayo de 2006. que se puede encontraren http://www.bmj.bund.deJmedialarchiveJI234.pdf; las de la región de InBaja Sajonia BR.Drs. 236/05; y el informe nr. 4612006 del Colegio de abogados alemán, al que se puede accederen bttp:l/www.nnwaltverein.delO3!0512006/46-ü6.pdf). A quien se le venga n la mente el dicho de Hegel de que lalechuza de Minerva sólo inicia su vuelo con el comienzo del ocaso. ése también sabrá hacia dónde vuela: hacia ela~bade aquellas culturnsjurídicas que todavía no se han dado por vencidas.

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La responsabilidad penalde las personas jurídicas

Norberto Eduardo SPOLANSKYProfesor TItular consulto de Derecho penal

(Universidad de Buenos Aires)Profesor TItulc..rpara Graduados de Derecho penal económico

(Universidad de Belgrano, Argentina)

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Ha sido una discusión tradicional en el ámbito penal el tema relativo a si las per-sor:asjuridicas pueden ser autoras o responsables penalmente.

a) Una de las tesis clásicas sostiene que las personas jurídicas no pueden come-ter delitos, ya que no tienen posibilidad de tener voluntad a tal efecto, sea por laau~encia de un querer criminal atribuible a ellas, o bien porque se afirme que sus es-tatutos no les dan capacidad para realizar actos criminales.

b) Una tesis distinta es aquella que sostiene que, en realidad, las personas jurídi-ca:,pueden ser responsables, y para ello tratan de justificar esta idea, sobre la base deproponer que hay que fingir que cuando una persona jurídica ejecuta un hecho prohi-bido, es como si lo realizara una entidad que presuponemos que es equivalente a unser humano.

Más aun, destacan que la legislación presenta leyes que imputan penas a ciertas .personas jurídicas y que este hecho es posible de ser admitido si se presupone estaficción.

En este trabajo, trataré de enfocar el tema desde una óptica distinta a las que tra-dicionalmente se han usado; he de seguir como método el análisis del lenguaje nor-mativo, como punto de partida para la reflexión. En tal sentido, serán particularmente

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