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I. RÉGIMEN MUNICIPAL

1. Actos publicables en Gaceta Municipal: Especial mención aaquellos emanados de la Comisión Electoral Transitoria del Con-sejo Local de Planificación Pública. 2. Competencia atribuida alAlcalde en materia de Registro Civil. A. Sentencia de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 deoctubre de 2003. B. Leyes que regulan la competencia del Alcaldeen materia de Registro Civil. 3. Principio de rendición de cuentasde las autoridades municipales. A. Aspectos constitucionales yLegales. B. Cuadro Comparativo. C. Responsabilidad de los fun-cionarios. 4. Atribuciones de la Sindicatura Municipal. A. Reco-nocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas por losparticulares. 5. Competencia para emitir las cartas de residencia.6. Alcance de la Solvencia Laboral. A. Competencias atribuidas alMunicipio constitucional y legalmente. B. Contenido y alcance delDecreto Nº 4.248 y del artículo 228 del Reglamento de la LeyOrgánica del Trabajo, sobre la exigibilidad de la solvencia laboralen las relaciones contractuales a ser celebrarse por el Municipio.C. Conclusiones. 7. Fundaciones Municipales. 8. Competencia delos municipios y, específicamente de las Juntas Parroquiales parapromover, organizar, coordinar supervisar y llevar a cabo losprocesos electorales para las elecciones de los jueces de paz. A.Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia. B. Replanteamiento de la situación a la luz del ordena-miento jurídico vigente.

1. Actos publicables en Gaceta Municipal: Especial mención aaquellos emanados de la Comisión Electoral Transitoria delConsejo Local de Planificación Pública

Al respecto, es importante mencionar que el artículo 72 de laLey Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguien-te:

Erga Omnes Nº 1, 2006

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«Los actos administrativos de carácter general o que interesan aun número indeterminado de personas, deberán ser publicadosen la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome ladecisión.

Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntosinternos de la administración.

También serán publicados en igual forma los actos administrati-vos de carácter particular cuando así lo exija la Ley».

De acuerdo a la norma antes transcrita, se desprende que losactos de efectos generales (normativos) o que interesan a un númeroindeterminado de personas deben ser publicados en la Gaceta Ofi-cial del ente político territorial correspondiente, es decir, República,Estado o Municipio, incluyendo en este último a los distritos metro-politanos.

Igualmente, la norma prevé como excepción que los actos ad-ministrativos de carácter particular deberán ser publicados cuandoasí lo exija la ley, visto que generalmente este tipo de acto comienzaa surtir efectos una vez sea notificado al interesado, de acuerdo a loprevisto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos.

También constituyen una excepción a la publicación en la Ga-ceta Oficial los actos internos de la administración (vgr. Instructivos,circulares y directrices) destinados a los funcionarios de un órgano oente, ya que su contenido interesa únicamente a la AdministraciónPública.

Al respecto, el autor Vitta Cino señala que «Las circulares sonactos normativos, ya que constituyen instrucciones que tienen la caracterís-tica de que se dirigen en general a todos los organismos subordinados. Lasinstrucciones son las normas que el oficio superior imparte al inferior sobrela forma como ha de actuar para los casos futuros»1.

DOCTRINA ADMINISTRATIVA

1 VITTA CINO citado por RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Teoría General de laActividad Administrativa. Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 271.

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Por su parte, el también autor italiano Massimo Severo Gian-nini «... le quita todo valor sustancial al término por considerar que lacircular, como tal, es solamente un medio de comunicación o de informa-ción mediante el cual un órgano de la Administración actúa como infor-mador de otro sobre determinados actos, hechos o circunstancias»2.

A nivel nacional, la autora Hildegard Rondón de Sansó com-parte la opinión del italiano Massimo Severo Giannini, e indica quela circular «... constituye sólo un medio de transmisión de la más variadaclase de actos. Circular es un término que carece de contenido sustancial,es sólo una etiqueta, la forma que reviste una comunicación»3.

En cuanto a las instrucciones, la autora Hildegard Rondón deSansó señala que «... no son simples formas de actuación, como es el casode las circulares, sino que pueden calificarse como figuras sustanciales, enel sentido de que poseen un contenido propio, que son formas de actosinternos en sí mismas».

Así las cosas, de acuerdo a la legislación procedimental venezo-lana, los actos internos de la Administración Pública no deben serpublicados en la Gaceta Oficial.

Dentro de este contexto, el artículo 13 de la Ley Orgánica deAdministración Pública, conteste con la disposición de la Ley Orgá-nica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:

«Todos los reglamentos, resoluciones y actos administrativos decarácter general dictados por la Administración pública deberánser publicados sin excepción en la Gaceta Oficial de la RepúblicaBolivariana de Venezuela o, según el caso, en el medio de publi-cación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio co-rrespondiente».

De la misma forma, los actos de contenido normativo o decarácter general emanados de los órganos o entes que conformanlos Estados, Distritos Metropolitanos y Municipios también deberán

2 RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Ob. Cit. Pág. 272.3 RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Ob. Cit. Pág. 283.


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publicarse en la correspondiente «publicación oficial» (Gaceta Esta-dal, Gaceta Metropolitana o Gaceta Municipal).

Ahora bien, a nivel local, la Ordenanza sobre Gaceta Munici-pal, publicada en la Gaceta Municipal Número 4.751, de fecha 17 deoctubre de 2003, establece en su artículo 4 los actos que debenpublicarse en la misma. En tal sentido, señala lo siguiente:

«En la GACETA MUNICIPAL se publicarán:

1. Las Ordenanzas sancionadas por el Concejo, una vez pro-mulgadas por el Alcalde.

2. Los Acuerdos dictados por el Concejo Municipal.

3. Los Reglamentos emanados del Concejo Municipal y los Re-glamentos a las Ordenanzas que dicte el Alcalde.

4. Los Decretos dictados por el Alcalde.

5. Las Resoluciones que dicte el Alcalde, el Síndico ProcuradorMunicipal, el Contralor Municipal, los Directores y demásfuncionarios competentes.

6. Las Providencias Administrativas dictadas por los funciona-rios competentes de la Alcaldía.

7. Los Actos Administrativos emanados de la Contraloría Mu-nicipal que establezcan los libros, registros y formularios quedeben ser utilizados por los entes sujetos a su control, asícomo los procedimientos para llevar las cuentas y los lapsospara rendirla, mediante instructivos y modelos.

8. Las Actas de las sesiones ordinarias o extraordinarias delConcejo Municipal de Chacao.

9. El cuadro demostrativo de ingresos y egresos de cada año.

10. El requerimiento de cobro de los créditos a favor del Munici-pio, a fin de la interrupción de la prescripción de los mismos.

11. Cualesquiera otras publicaciones que la Cámara Munici-pal o la Alcaldía consideren convenientes». (Resaltado agre-gado).

Al respecto, como punto previo esta Sindicatura Municipalconsidera oportuno señalar que el numeral 2, del artículo 4, de laOrdenanza sobre Gaceta Municipal establece la publicación de «Los


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Acuerdos dictados por el Concejo Municipal», de lo cual se desprende laobligación de publicar la totalidad de los acuerdos dictados por elConcejo Municipal.

Sin embargo, el artículo 54, numeral 2, de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, establece que los Acuerdos «son los actos quedicten los concejos municipales sobre asuntos de efecto particular. Estosacuerdos serán publicados en la Gaceta Municipal cuando afecten la Ha-cienda Pública Municipal», señalando de antemano un límite en cuantoa la publicación en Gaceta Municipal de los mismos, esto es, sepublicarán sólo aquellos que afecten la Hacienda Pública Municipal,disposición ésta que colide con el numeral 2, del artículo 4, de laOrdenanza sobre Gaceta Municipal.

En tal sentido, se observa que la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal es la Ley Especial que regula los Principios Constitucio-nales relativos al Régimen Municipal, de conformidad con loestablecido en el artículo 169 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, y por lo tanto, de aplicación preferentesobre cualquier otra norma jurídica del mismo rango o de un rangoinferior. Aunado a lo anterior, el Reglamento Interno y de Debatesdel Concejo Municipal, publicado en la Gaceta Municipal Número6.010, de fecha 15 de diciembre de 2005, prevé en su artículo 131que «Los acuerdos presentados al Concejo Municipal recibirán una soladiscusión y serán publicados en Gaceta Municipal cuando afecten laHacienda Pública Municipal», Reglamento éste que tiene el carácterde Ordenanza, según puede desprenderse del numeral 3, artículo54, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Así, resulta lógico concluir que la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal es la Ley que prevalece y priva sobre las disposicionesde la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, aun cuando las ordenan-zas tengan también el rango de ley, de acuerdo a la Sentencia de laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 demayo de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio José GarcíaGarcía, la cual señaló lo siguiente:

«Omissis

En efecto, un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permiteconcluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues


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el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de laConstitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados paradictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su com-petencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los po-deres normativos estadales y municipales, por lo que los actos quese dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución di-recta e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes na-cionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las quedeban someterse.

Esto último es relevante, pues en ello se encuentra el origen de ladifícil precisión del rango de las Ordenanzas. La confusión parte dela exigencia constitucional de que las normas relativas a los muni-cipios se atengan a las disposiciones contenidas en la ley nacionaldictada sobre la materia (que es, en la actualidad, la Ley Orgánicade Régimen Municipal). Sin embargo, observa esta Sala que aun-que la facultad legislativa de los Municipios está limitada por lalegislación que se dicte en la materia, su ejercicio es siempre eje-cución directa de competencias que han sido atribuidas por la propiaConstitución de la República, por lo que el rango de las Ordenan-zas es siempre necesariamente legal, y así lo declara de formaexpresa». (Resaltado añadido).

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera esta Sindi-catura Municipal que el numeral 2, del artículo 4, de la Ordenanzasobre Gaceta Municipal, se encuentra derogado tácitamente por lodispuesto en el numeral 2, del artículo 54, de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, motivo por el cual deberán publicarse úni-camente aquellos acuerdos que afecten la Hacienda Pública Municipal.

Ahora bien, el asunto sometido a consulta estriba principalmenteen la publicación o no de las actuaciones emitidas por la ComisiónElectoral Transitoria, creada a los fines de realizar el primer procesode elecciones de los Consejeros de las Comunidades Organizadas. Ajuicio de este Despacho se considera necesario extender el contenidode este Dictamen a la Comisión Electoral propiamente dicha que seencargará de dirigir, supervisar y organizar, los procesos electoralespara la elección de los representantes al Consejo Local de Planifica-ción Pública, según lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza sobreel Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Chacao delEstado Miranda.


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En cuanto a los actos que deben ser publicados en la GacetaMunicipal, este Despacho observa que la Ordenanza sobre Gaceta Mu-nicipal es sumamente clara en cuanto a los actos que deben serpublicados en ella. Adicionalmente, el numeral 11 prevé la posibili-dad de publicar cualquier otra actuación que la Cámara Municipalo la Alcaldía consideren convenientes, por lo que cualquier otro actopuede ser publicado en la mencionada Gaceta de considerarlo con-veniente el órgano legislativo o ejecutivo municipal, por lo que existeuna discrecionalidad que permite publicar asuntos de interés.

Del estudio y análisis efectuado a la Ordenanza sobre el Con-sejo Local de Planificación Pública del Municipio Chacao del EstadoMiranda, en concordancia con las disposiciones de la Ordenanza sobreGaceta Municipal, se desprende que en principio los actos emanadosde la Comisión Electoral y de la Comisión Electoral Transitoria nodeben ser publicados en la Gaceta Municipal, visto que no existenen las referidas Ordenanzas una disposición que expresamente orde-ne tal presupuesto.

Sin embargo, tal como se indicó antes, el artículo 4, numeral11, de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, permite que se publi-que cualquier otra actuación que la Cámara Municipal (ahora Con-cejo Municipal) o la Alcaldía consideren convenientes, por lo que,a los efectos únicamente de la publicación en Gaceta Municipal delos actos de la Comisión Electoral Transitoria se requiere la consi-deración previa del órgano legislativo o ejecutivo.

Según lo anterior, el órgano legislativo municipal puede orde-nar la publicación en Gaceta Municipal de determinadas actuacionesemitidas por la Comisión Electoral Transitoria o la Comisión Elec-toral si lo considera conveniente, pertinente o necesario por la na-turaleza de las decisiones; a juicio de este Despacho tal convenienciase materializaría mediante la figura del Acuerdo como acto adminis-trativo idóneo emanado del Concejo Municipal, según lo dispuestoen el artículo 54, numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal.

Por su parte, si la conveniencia de publicación proviene delejecutivo municipal, estima este órgano asesor que la misma debería


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establecerse por vía de Resolución, de acuerdo al artículo 54, nume-ral 5, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Adicionalmente, es importante aclarar que la conveniencia depublicar las actuaciones de la Comisión Electoral Transitoria, lecorresponde a la Alcaldía y al Concejo Municipal como órganocolegiado, no a la presidencia del mismo, por lo que el órgano le-gislativo y el órgano ejecutivo local deberán evaluar la oportunidad,pertinencia y necesidad de hacer uso de la Gaceta Municipal comoinstrumento de publicidad del nivel municipal.

Con base a lo antes expuesto, los actos que deben publicarse enla Gaceta Municipal son los que están expresamente establecidosen el artículo 4 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, con lasalvedad que sólo los acuerdos que afecten la Hacienda PúblicaMunicipal son los que deberán ser publicados en la misma, y enrelación a los actos emitidos por la Comisión Electoral Transitoria,en principio no deben ser publicados en la Gaceta Municipal, amenos que el Alcalde o el Concejo Municipal, como órgano colegia-do, consideren conveniente su publicación mediante Resolución oAcuerdo, respectivamente, de conformidad con el numeral 11, delartículo 4, de la Ordenanza en referencia.

Sobre el punto relativo al cobro de tasas objeto de consulta porparte de la Presidente del Concejo Municipal, esta Sindicatura obser-va que el Parágrafo Primero del artículo 4 de la Ordenanza sobreGaceta Municipal, establece lo siguiente:

«PARÁGRAFO PRIMERO: Los actos judiciales, carteles de re-mate, edictos, carteles de citación o notificación, requisitorias, avi-sos de licitación y demás documentos expedidos por cualquierautoridad pública para su publicación, podrán ser insertados en laGACETA MUNICIPAL, previo el pago de la tasa por trámiteadministrativo que ocasione, la cual se fijará en la Ordenanza sobreTasas por Servicios Administrativos».

De acuerdo al Anexo Único de la Ordenanza sobre Tasas porServicios Administrativos, se tipifica la tasa para la Publicación enla Gaceta Municipal del cartel de citación o notificación y para laPublicación en la Gaceta Municipal de otro tipo de cartel, activida-des éstas relacionadas únicamente con los procedimientos adminis-


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trativos llevados a cabo por los órganos y entes de la Alcaldía, motivopor el cual este Despacho considera que el cobro de la tasa porpublicación en la Gaceta Municipal de los actos emitidos por laComisión Electoral Transitoria no encuadra en ninguno de los su-puestos de hecho previstos para el cobro de tasas por servicios admi-nistrativos, por lo que resulta improcedente su pago, todo ello deconformidad con lo dispuesto en el artículo 317 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que nopodrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no esténestablecidos en la ley.

Adicionalmente, aun cuando la letra de la Ordenanza parecieraser clara en cuanto al pago de las tasas para publicar en la GacetaMunicipal los actos emitidos por los órganos o entes municipales,considera este órgano asesor que dicho pago resulta impráctico, vistoque se trata de un mismo Tesoro Municipal. Dicha inconsistenciadeberá tenerse en cuenta para una futura reforma de la Ordenanzasobre Gaceta Municipal.

2. Competencia atribuida al Alcaldeen materia de Registro Civil

A. De la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia, de fecha 2 de octubre de 2003, que fija interpretaciónvinculante de los artículos 174, 292 y 293, numeral 7, de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en loreferente a la competencia en materia de registro del estado civil

La Sala señala que por algo sólo explicable por la tradición, yno por la razón, se consideraba a los prefectos y jefes civiles comolas primeras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran másque unas figuras de desconcentración de la actividad de los Estados.En ello ayudó mucho, sin duda, el Código Civil –de antigua sanción,pese a sus reformas– que al referirse a la primera autoridad civil deuna localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil. Las normas ve-nezolanas, como es parcialmente comprensible, no se han ido siem-pre adaptando a los muchos cambios en la organización política, conlo que las primeras autoridades civiles locales siguieron siendo, paratodos, unos funcionarios que no eran locales.


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Continua la Sala señalando que los Prefectos eran, por tanto,una autoridad de ámbito municipal, pero no de carácter municipal,que no correspondían realmente al Municipio al que se refería elTexto Fundamental de 1961. Eran –y son, pues aún subsisten– fun-cionarios estadales sin ningún reconocimiento constitucional nacio-nal. Su origen está siempre en las Constituciones Estadales, como esnatural.

En este sentido, la Sala indica que con la Ley Orgánica deRégimen Municipal de 1989 la situación varió: es obvio que debeentenderse que el Alcalde era la primera autoridad civil del Muni-cipio, al ser el jerarca máximo de la rama ejecutiva del Poder Públicoa ese nivel. Se trata de un funcionario electo popularmente, respon-diendo a las exigencias democráticas de la Constitución, que debíanecesariamente desplazar a los Prefectos y Jefes Civiles en los ámbi-tos de competencia de los Municipios o en cualquiera para la cualfuese titular de la competencia la primera autoridad civil del Muni-cipio, como sucede precisamente con el registro del estado civil. Sinembargo, la fuerza de la tradición llevó a seguir considerando aPrefectos y Jefes Civiles como primeras autoridades civiles locales,sin reparar de manera suficiente en que su origen no era democrático–exigencia de los artículos 27 y 29 de la Constitución de 1961– niformaban parte del Poder Público de la entidad llamada constitucio-nalmente «Municipio».

La Sala dispone que la Constitución de 1999 vino a resolver esasituación, pues incorporó entre sus normas lo que no podía ser deotra forma: era absurdo sostener que la primera autoridad civilde un Municipio fuese un funcionario designado por el Gobernadorestadal y que, en consecuencia, respondiese ante éste, cuando existíaotro funcionario legalmente creado que tenía un claro origen localy contaba con respaldo de la población. Pudo ser así durante largotiempo, pero debió dejar de serlo en el momento cuando cambióla regulación sobre la materia, de la misma manera como, desde lasanción de la Ley de Elección y Remoción de Gobernadores, eralógico que estos funcionarios dejasen de ser representantes del Pre-sidente de la República en el territorio de un estado.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia enla citada Sentencia, la cual es de carácter vinculante, concluyó que


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el artículo 174 de la Constitución establece que la primera autoridadcivil de los Municipios es el Alcalde, por lo que ningún funcionariodistinto, puede tener atribuciones que sean privativas de esas auto-ridades y que los prefectos, jefes civiles y cualquier otra autoridadpueden válidamente tener un ámbito de actuación coincidente conel territorio municipal, pero ello no implica, en ningún caso, la asun-ción de los poderes que correspondan a los Alcaldes como primeraautoridad civil del Municipio.

La Sala observa que la Constitución de la República Bolivaria-na de Venezuela, no confiere a ningún otro órgano de ningún otroPoder, horizontal o verticalmente distribuido, competencias sobreRegistro Civil. Con ello, el legislador pudo haber asignado al PoderElectoral la totalidad del Registro Civil y derogar el Código Civil ocualquier norma similar. No lo hizo, sin embargo, pues se orientópor la prudencia, y decidió cumplir con la Carta Magna sin alterarnuestra tradición jurídica.

No obstante, la Sala señala que el hecho de que la Constituciónasigne al Poder Electoral el Registro Civil y Electoral no implica quesea sólo ese Poder el que tenga facultad para llevarlo en su totalidad.Al contrario, nuestro ordenamiento se basa en el principio de cola-boración, acogido expresamente en el artículo 136 del Texto Funda-mental y desarrollado de manera amplia por la Ley Orgánica de laAdministración Pública.

La Sala estipula que el artículo 292 del Texto Fundamental fueclaro al atribuir la competencia en materia de registro civil al PoderElectoral. La razón para apartarse de una tradición secular es la mismaque aconsejó la creación de un nuevo Poder del Estado –en sentidoorgánico–, que se sumaría a los tres tradicionales (Ejecutivo, Legisla-tivo y Judicial, más otro novedoso: el Ciudadano). Ese propósito noes otro que procurar la corrección de los procesos electorales en elpaís, tristemente empañados en demasiadas ocasiones.

De esta manera, continúa la Sala indicando que nuestra vigenteConstitución pretendió corregir ese despropósito y, para ello, instau-ró una centralización de ambos registros en uno solo, que pasaría adenominarse Registro Civil y Electoral. De ahora en adelante no


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sería válida la duplicidad registral, por lo que la legislación que sedictase en desarrollo de las normas supremas debería atender a esaexigencia, verdadera nueva concepción de un vasto complejo orgá-nico, de gran utilidad para una cantidad enorme de actuaciones.

En este orden de ideas, la Sala señala que la Ley Orgánica delPoder Electoral, se observa que la Comisión de Registro Civil y Elec-toral –creada por el artículo 292 de la Constitución– «es el órganoa cuyo cargo está la centralización de la información del registro delestado civil de las personas naturales, el cual se forma de la maneraprevista en la ley respectiva» (artículo 57). La frase destacada por laSala es fundamental: esa «ley respectiva» no es otra que el CódigoCivil, por lo que sus disposiciones no han quedado derogadas, sinoque deben ser aplicadas conjuntamente con las que ahora se encuen-tran en la Ley Orgánica del Poder Electoral. A esa Comisión lecorresponde también asumir «la formación, organización, supervi-sión y actualización del registro civil y electoral» (artículo 57).

En atención a la consideraciones expuestas la Sentencia señalaque la competencia sobre Registro Civil y Electoral ha quedado atri-buida al Poder Electoral, aun cuando la Ley Orgánica del PoderElectoral asignó parte de esa competencia a los Municipios, con baseen el principio de colaboración y atendiendo a una tradición secular,que se remonta a los registros eclesiásticos y que continuó luego delsurgimiento de los registros estatales. Esa regulación, por supuesto,podría ser sustituida por otra, a través de una ley especial de registrocivil, que lo asigne con exclusividad al Poder Electoral, sin participa-ción municipal.

Así las cosas, la Sala establece que algunos de los artículos delCódigo Civil que se refieren al registro civil (445 a 523) se encuen-tran en contradicción con los artículos 292 y 293, numeral 7 de laConstitución, porque establecen poderes que ahora deben correspon-der a la Comisión Nacional de Registro Civil y Electoral. Así, aun-que claramente ordena la Ley Orgánica del Poder Electoral que loslibros deberán llevarse según lo que diga la «ley respectiva» –CódigoCivil– esa ley debe quedar modificada –advierte la Sala– en aquellosaspectos que ahora deban entenderse como parte del Poder Electo-ral. Al respecto se observa:


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1. Ya ha quedado establecido que, de conformidad con elartículo 174 de la Constitución de la República, es el Alcal-de la primera autoridad civil de los Municipios, por lo quetodas las disposiciones del Código Civil en la que se hacemención a esa autoridad se entienden referidas a dichofuncionario. Sólo algunos artículos se apartan de esa prác-tica –no en balde son disposiciones que surgieron apenasen el Código de 1942, por lo que no figuraron en ningunode los anteriores, 1873, 1880, 1896, 1904, 1916 y 1922–. Setrata de los artículos 453, 496, 497 y 512, que mencionanal Jefe Civil (nunca se hace mención de los prefectos en eseCódigo). Claro está, esa referencia debe ser sustituida porlos Alcaldes, a fin de adaptarla al Texto Fundamental.

2. Por otra parte, debe entenderse parcialmente derogado porla Constitución y por las normas de la Ley Orgánica delPoder Electoral dictadas en su ejecución, el artículo 447del Código Civil, en lo que se refiere al establecimiento deuna facultad a cargo de los Concejos Municipales respectodel control de los libros de nacimientos, matrimonios ydefunciones. En ese artículo se establece que es el ConcejoMunicipal el que entrega a la primera autoridad civil locallos Libros respectivos, los cuales deben ir firmados por elPresidente de ese órgano. Bajo la nueva Constitución, debeser la Comisión tantas veces mencionada la que cumpla conesa labor, y debe ser su Director el que firme los libros.

Lo anterior no impide que el Concejo Municipal lleve a suvez un libro de matrimonios, al igual que pueden hacerloalgunos funcionarios que indican las normas, también parael caso de uniones matrimoniales o, incluso, de nacimien-tos o defunciones, como ocurre con los militares en cam-paña. En esos ejemplos el Concejo, o el resto de losfuncionarios, se comporta como lo haría la primera auto-ridad civil. No se trata de un poder de centralización ni decontrol, sino de una competencia específica para el regis-tro, información que por lo general, debe en definitivallegar a manos de la primera autoridad civil.

3. En cambio, la Sala entiende válidas las normas que asignancompetencia en materia de registro civil a cargo de losTribunales de Primera Instancia en lo Civil. Es el caso, por


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ejemplo, de los artículos 455, 460, 492, 493, 494, 495, 496,497. A esas disposiciones se unen todas aquellas que for-man el capítulo sobre la rectificación de partidas (artículos501 al 507), que también es una competencia judicial váli-da, en criterio de esta Sala, por lo que sus normas se en-tienden compatibles con los artículos 292 y 293, numeral7, de la Constitución de 1999.

4. Existen, además, otras disposiciones del Código Civil queesta Sala sí estima derogadas, en concreto sus artículos 498,499 y 500, que disponen que el Juez, luego de revisar loslibros, debe enviarlos al Registrador Principal, que es quien,en definitiva, los conservará. Si el juez no lo hiciera, elRegistrador Principal tiene poder para exigir su envío. In-cluso se sanciona al Registrador que incumpla con susdeberes, en el artículo 516, algo que también se hace res-pecto de los Presidentes del Concejos Municipales en el 517.Todas esas normas deben entenderse derogadas, al haberdesaparecido el poder de Concejos Municipales y Registra-dores Principales para actuar en materia de Registro Civil.

En consecuencia, la Sala establece de una manera práctica ladistribución de la competencia:

Todo lo relativo al manejo de libros y realización de losasientos corresponderá a las autoridades que determine elCódigo Civil, sea la primera autoridad civil o aquéllas que,por excepción, hagan sus veces. Quedan excluidos de po-der en esta materia los Concejos Municipales, salvo en elaspecto ya indicado, y los Registradores Principales.

En la oportunidad en que corresponda según el Código, lasautoridades competentes para llevar los libros deberánremitirlos a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil, encumplimento estricto de las formas que ordena ese Código.

Cumplida la labor judicial, esos mismos libros deben ir a laComisión del Registro Civil y Electoral, parte del PoderElectoral, único con competencia para llevar el registrocentral.

En ejercicio de esa competencia, además, dicha Comisiónpuede ejercer las facultades que establece la Ley Orgánica


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del Poder Electoral y los Alcaldes, como primeras autorida-des civiles de los Municipios, deben mantener permanen-temente informados a la Comisión, para que ésta puedaefectivamente cumplir con su cometido constitucional.

El resto de los órganos con competencia en materia de registrocivil y electoral a los que se refiere la Ley Orgánica del PoderElectoral cumplirán las funciones que ese texto les atribuye.

De la manera antes planteada, la Sala Constitucional del Tribu-nal Supremo de Justicia fijó interpretación vinculante de los artícu-los 174, 292 y 293, numeral 7, del Texto Fundamental.

Es importante destacar que en el momento en que la Sala in-terpreta los artículos antes mencionados, se encontraban vigentes laLey de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta OficialNº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, y la Ley Orgánica delPoder Electoral, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.573, de fecha19 de noviembre de 2002.

Posteriormente, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 38.204, defecha 8 de junio de 2005, la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, siendo objeto de reforma recientemente, la cual fue publicadaen la Gaceta Oficial Nº 38.421, de fecha 21 de abril de 2006.

De acuerdo a las ideas precedentemente expuestas, resulta lógi-co concluir la necesidad de estudiar las disposiciones relativas a lasleyes antes mencionadas para precisar cuáles fueron derogadas y cuálesson las aplicables en el nivel local, a los fines de determinar el alcancede la competencia atribuida al Alcalde en lo relativo al Registro Civil,a su vez definida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

B. Ley de Registro Público y del Notariado, Ley Orgánica del PoderElectoral, Ley Orgánica del Poder Público Municipal: Relación conla atribución del Alcalde en materia de Registro Civil

a) Ley de Registro Público y del Notariado

Por orden cronológico, en primer lugar tenemos la Ley delRegistro Público y del Notariado, cuyo artículo 1 prevé que tienecomo objeto regular la organización, el funcionamiento, la adminis-


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tración y las competencias de los registros y notarías. Igualmente, elartículo 2 establece que el Decreto Ley tiene como finalidad garantizarla seguridad jurídica, la libertad contractual y el principio de legalidadde los actos o negocios jurídicos, bienes y derechos reales, mediantela automatización progresiva de sus procesos registrales y notariales.

Pues bien, el Título II denominado «Los Registros Públicos»,dispone en su Capítulo VII, intitulado «Registro Civil», lo concer-niente a su organización, los actos registrables, el registro de laspersonas jurídicas civiles y las instituciones auxiliares. En efecto, elartículo 66, numeral 2, establece que las alcaldías como institucionesauxiliares en cuanto a informar al Registro Civil los nacimientos,matrimonios, defunciones y todo hecho que afecte el estado civil delas personas, facultad ésta que se mantiene, visto que las Alcaldíasactualmente deben colaborar con el órgano constitucionalmentecompetente en la formación del Registro Civil.

b) Ley Orgánica del Poder Electoral

En segundo lugar, tenemos la Ley Orgánica del Poder Electoral,cuyo órgano rector es el Consejo Nacional Electoral y sus órganossubordinados son la Junta Nacional Electoral, la Comisión de Regis-tro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Finan-ciamiento, cada uno con sus competencias propias atribuidas por laLey. A su vez, cada órgano subordinado cuenta con determinadosorganismos para el ejercicio de sus funciones. Visto que nos interesaen este caso la Comisión de Registro Civil y Electoral, lo represen-tamos gráficamente de esta manera:

Consejo Nacional

Electoral

Junta Nacional Electoral Comisión de Registro Civil y Electoral

Comisión de Participación Política y

Financiamiento

Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral

Oficina Nacional de Registro Electoral

Oficina Nacional de Supervisión de Registro

Civil e Identificación


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La Ley en estudio contiene un Capítulo intitulado «De la Co-misión de Registro Civil y Electoral», cuyo artículo 57 señala lo si-guiente:

«La Comisión de Registro Civil y Electoral es el órgano a cuyocargo está la centralización de la información del registro delestado civil de las personas naturales, el cual se forma de la maneraprevista en la ley respectiva [Código Civil].

Igualmente asumen la formación, organización, supervisión yactualización del Registro Civil y Electoral». (Resaltado añadi-do).

A su vez, la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Elec-toral tiene como competencia planificar, coordinar y controlar lasactividades inherentes al Registro Civil de las personas naturales, entodo el territorio nacional, solicitar a las autoridades administrativaso judiciales la remisión de las decisiones que revoquen la nacionali-dad, centralizar la información y documentación concerniente alregistro de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones ydemás actos que modifiquen el estado civil de las personas, así comolas resoluciones judiciales o administrativas que alteren, incidan omodifiquen la condición de electora o elector y mantener actualiza-do el Registro del Estado Civil de las personas, mediante los meca-nismos y procedimientos que a tal fin se establezcan, entre otras queseñalen las leyes y los reglamentos.

De acuerdo a lo anterior, y tal como quedó expresado en elCapítulo preliminar de este dictamen, el Poder Electoral, mediantela Comisión de Registro Civil y Electoral, asume la formación, or-ganización, supervisión y actualización del Registro Civil y Electoral.Sobre el particular, analizando las funciones que le fueron atribui-das, se desprende que dicha Comisión, previa aprobación del Con-sejo Nacional Electoral (ente rector), dictará lineamientos generalesen torno a las normas y procedimientos que habrán de seguirse parael levantamiento e inscripción del Registro del Estado Civil de laspersonas, así como para el control y seguimiento de dicho Registro,y girará instrucciones de obligatorio cumplimiento a los alcaldes yotros funcionarios para la inscripción y levantamiento de las actas deRegistro del Estado Civil de las personas, todo ello de conformidadcon lo previsto en el artículo 59 de la Ley en estudio.


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Así las cosas, podría llegarse a plantear un conflicto internor-mativo entre las leyes antes mencionadas, visto que ambas regulanla materia concerniente al Registro Civil, motivo por el cual resultaindispensable determinar cuál de ellas prevalece sobre la otra, a losefectos prácticos de su implementación a nivel local.

Según la situación antes planteada, la Ley Orgánica del PoderElectoral por ser la Ley que desarrolla lo relativo a la competenciaconstitucional en materia de Registro Civil y Electoral atribuida alPoder Electoral, prevista en el numeral 7, del artículo 293 de la CartaMagna, es de aplicación preferente con respecto a la Ley de RegistroPúblico y del Notariado.

Así, resulta lógico concluir que la Ley Orgánica del Poder Elec-toral prevalece y priva sobre las disposiciones de la Ley del RegistroPúblico y del Notariado, en lo relativo al Registro Civil y Electoral,por ser la Ley que desarrolla los Principios y competencias Constitu-cionales relativos al Poder Electoral.

En efecto, esta aplicación preferente de la Ley Orgánica delPoder Electoral sobre la Ley del Registro Público y del Notariado esconsecuencia de uno de los Principios de Resolución de ConflictosInternormativos comúnmente denominado Principio de Especialidad,el cual ha sido definido como un sistema de exclusiones y separacio-nes de orden Constitucional atendiendo a la especificidad de lamateria de que se trate.

Adicionalmente, es importante señalar que en el ámbito nor-mativo existe el llamado Principio de Sucesión Cronológica quepostula el poder modificatorio o derogatorio de las leyes posterioressobre las leyes anteriores, siempre y cuando las primeras sean demayor o igual rango que las segundas. En el presente caso, de unasimple lectura de la Ley Orgánica del Poder Electoral y de la Ley deRegistro Público y del Notariado, puede observarse que la primeraes posterior a la segunda, lo cual originaría –en principio– la dero-gatoria de los artículos de la Ley anterior que colidan con las dispo-siciones de la Ley posterior.

En tal sentido, el autor José Peña Solís, en la obra «Manual deDerecho Administrativo», señala que el Principio de sucesión crono-


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lógica «...se expresa con el conocido aforismo que postula que “Leyposterior deroga a Ley anterior”, entendiendo por Ley a todo tipo defuente de Derecho, pero su operativización requiere que la normaque se pretende derogar (anterior) sea de igual o inferior rango je-rárquico que la norma posterior, y que ambas pertenezcan al mismosubsistema, pues no opera entre subsistemas distintos, y tampococuando la Ley posterior es de menor rango que la anterior. El alu-dido principio aparece recogido en el artículo 7º del Código Civil».

Sin embargo, en casos como el presente la aplicación de esteprincipio no conlleva necesariamente a la derogatoria de las normasde la Ley anterior que están en conflicto con la Ley posterior, sinoque simplemente es un elemento revelador que demuestra el propó-sito del legislador de regular la materia (Registro Civil y Electoral) deuna nueva manera, apegada a la letra constitucional.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera esta Sindica-tura Municipal que la normativa prevista en la Ley de Registro Públicoy del Notariado, en cuanto al Registro Civil (artículos 62 al 66),deben considerarse derogados, por las disposiciones de la Ley Orgá-nica del Poder Electoral, específicamente las referidas a la Comisiónde Registro Civil y Electoral (artículos 57 al 63), visto que actualmen-te la formación, organización, supervisión y actualización del Regis-tro Civil y Electoral es competencia de la referida Comisión.

Asimismo, considera este órgano asesor que el resto de la nor-mativa de la Ley de Registro Público y del Notariado relativas alRegistro en general se encontrarán vigentes en tanto y en cuanto nocolidan con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del PoderElectoral o con las directrices y lineamientos dictados por la Comi-sión de Registro Civil y Electoral.

c) Ley Orgánica del Poder Público Municipal

En tercer lugar, tenemos la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, la cual siendo cónsona con lo establecido en la Sentenciade la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referidaen el Capítulo anterior, prevé en su artículo 88, numeral 14, comouna de las competencias del Alcalde, realizar las atribuciones que enmateria de Registro Civil del Municipio le asigne el Poder Electoral.


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Con esta atribución expresa de la Ley Orgánica del Poder Pú-blico Municipal, se disipa la duda en cuanto a la confusión que existióentre los prefectos, jefes civiles y alcaldes, en lo relativo a quién re-presentaba la primera autoridad civil del Municipio. Como conse-cuencia de ello, los alcaldes deben asumir la atribución que le confierela mencionada Ley en lo relativo al Registro Civil, acatando las ins-trucciones que gire en lo sucesivo la Comisión de Registro Civil yElectoral, como órgano del Poder Electoral encargado de la centra-lización de la información del Registro del Estado Civil de las per-sonas naturales.

No obstante lo anterior, el artículo 37, numeral 12, de la LeyOrgánica del Poder Público Municipal, establece como una atribu-ción del Presidente de la Junta Parroquial llevar el registro de losmatrimonios que celebre, dentro del ámbito territorial correspon-diente, de conformidad con los parámetros establecidos en el Códi-go Civil y acatando lo previsto en la Sentencia de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia tantas veces men-cionada en esta opinión.

Por último, es importante señalar que en fecha 20 de abril de2006, la Asamblea Nacional aprobó en Segunda Discusión la «Leyde Registro Público y del Notariado», cuya copia fotostática se anexapara su conocimiento, la cual derogará a la Ley del Registro Públicoy del Notariado en que se fundamentó el presente estudio.

La Ley Sancionada suprime el Capítulo referido al Registro Civile incluye uno intitulado «Registro Principal», cuyo artículo 70 señalaque la organización del Registro Principal podrá estar integrada porregistros territoriales y por un Registro Principal Central, la cual serádefinida en el Reglamento correspondiente.

Asimismo, dicha Ley Sancionada prevé un Capítulo intitulado«Registro Principal», cuyo artículo 73 establece que «El Registro Principales fuente de información del Registro Civil y Electoral, de conformidad conlo establecido en la Ley Orgánica del Poder Electoral» y el artículo 74 prevéa la Alcaldía como una institución auxiliar para informar al RegistroPrincipal los nacimientos, matrimonios, defunciones y todo hechoque afecte el estado civil de las personas, manteniendo incólume elartículo 66 de la Ley de Registro Público y del Notariado vigente.


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De manera que, la Ley de Registro Público y del Notariadosancionada recientemente no modifica de manera sustancial la com-petencia atribuida al Alcalde por el numeral 14, artículo 88, de laLey Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto al RegistroCivil, visto que tal materia ahora es regulada por la Ley Orgánicadel Poder Electoral, de acuerdo al mandato constitucional previstoen el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela.

3. Principio de rendición de cuentas

A. Aspectos Constitucionales y Legales del principiode rendición de cuentas

El artículo 141 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, establece lo siguiente:

«La Administración pública está al servicio de los ciudadanos yciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, par-ticipación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendiciónde cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública,con sometimiento pleno a la ley y al derecho». (Resaltado añadido).

En este orden de ideas, el artículo 66 del mismo Texto funda-mental, señala que:

«Los electores y electoras tienen derecho a que sus representantesrindan cuentas públicas, transparentes y periódicas sobre su ges-tión, de acuerdo con el programa presentado». (Resaltado nuestro).

Esta norma además de prever el derecho que tienen los electo-res de exigir a sus representantes que rindan cuentas públicas, prevéigualmente una exigencia constitucional relativa a que toda candida-tura para cargo elegible debe acompañarse de un programa que hade ser presentado al electorado.

Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, en consonancia con las disposiciones antes citadas, esta-blece lo siguiente:

«Las autoridades del Municipio, de sus entes descentralizados y delas entidades locales deberán presentar informe sobre su gestión y


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rendir cuentas públicas, transparentes, periódicas y oportunas antelas comunidades de su jurisdicción.

A tales fines, garantizarán la información y convocatoria oportunay los mecanismos de evaluación pertinentes, acerca de los recursosasignados, y los efectivamente dispuestos, con los resultados obteni-dos». (Negritas nuestras).

Así, la rendición de cuentas tanto en el aspecto económico comoen el de los resultados de las actuaciones, por parte de los funciona-rios y funcionarias, es esencial para la incidencia de las personas enla actividad pública, en especial en la planificación y evaluación delas políticas a ser aplicables en la gestión de gobierno local.

En virtud de lo anterior, la Ley Orgánica en referencia regulala rendición de cuentas para cada autoridad municipal, así el artículo88, numeral 19, señala como una de las obligaciones del Alcalde«Presentar dentro del primer trimestre del año, de manera organizada ypública a la comunidad respectiva convocada previamente, la rendiciónde cuentas de la gestión política y administrativa del año económico finan-ciero precedente, relacionando los logros con las metas del plan municipalde desarrollo y el programa presentado como candidato».

Igualmente, el artículo 95, numeral 21, de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, establece como un deber de los concejalesla rendición de cuentas, señalando lo siguiente:

«Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

Omissis

21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primertrimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada ypública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendi-ción de su gestión legislativa y política del año inmediatamenteanterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su pre-sentación». (Negrillas nuestras).

Adicionalmente, el artículo 35 de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal, establece la rendición de cuentas de los miem-bros de las juntas parroquiales, en los siguientes términos:


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«Omissis

Los miembros de las juntas parroquiales están obligados a presentardentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de maneraorganizada y pública a sus electores, la rendición de cuentas de sugestión del año anterior, relacionando los logros obtenidos con lasmetas propuestas en el programa presentado como candidato.

La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizaday pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrácomo consecuencia inmediata la suspensión de dieta, hasta tantocumplan con este deber». (Resaltado nuestro).

Así las cosas, la rendición de cuentas por parte de las autorida-des municipales es un principio general de la Administración Públi-ca, que persigue ser un medio de expresión de la participaciónciudadana para prevenir y corregir el abuso de poder en cualquieresfera de la sociedad, tanto así que el artículo 274 de la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, establece lo siguiente:

«Los ciudadanos y ciudadanas podrán solicitar que, a través dealguno de los medios de participación previstos en el Municipio, elalcalde o alcaldesa, los concejales o concejalas y el cuerpo colegiadode las juntas parroquiales rindan cuenta de una gestión determina-da, antes de la finalización de su mandato».

La disposición transcrita anteriormente prevé la rendición decuentas vertical, esto es, de autoridades estatales a la ciudadanía engeneral; a diferencia de la rendición de cuentas horizontal, que seproduce entre funcionarios de igual jerarquía.

Por ello, a nivel local, la Ordenanza sobre Organización y Fun-cionamiento de la Junta Parroquial de la Parroquia Chacao delMunicipio Chacao del Estado Miranda, prevé en el artículo 7, nu-meral 9, como uno de los deberes de los miembros de la Junta Pa-rroquial el «Suministrar, de manera diligente, a los vecinos de la parroquiatoda la información que requieran sobre la gestión municipal».

En este orden de ideas, el autor Ricardo Uvalle Berrones, en suartículo «El fortalecimiento de la vida democrática: La nueva rela-ción de la sociedad y el Estado», publicado en la Revista del CentroLatinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), Nº


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20, Junio 2001, señala que «En la vida pública no hay responsabilidadanónima, y la autoridad tiene la obligación de rendir cuentas de lo querealiza. Una característica a destacar es el énfasis en lo conseguido, esdecir, el conjunto de logros, insuficiencias, deficiencias o fracasos quecaracterizan espacial y temporalmente los rendimientos de la gestión públi-ca. No interesa el recuento de intenciones, planes, cifras y acciones, sinola eficiente gestión de los recursos públicos y quiénes son los responsablesdel cumplimiento de las metas colectivas. La correspondencia entre objeti-vos, metas, programas, proyectos y recursos utilizados son el punto cardinalde la administración pública para responder a las expectativas que losciudadanos tienen en ella, y de esa manera cumplir con las normas queel poder legislativo –representante político de la sociedad– define paragarantizar la aplicación correcta, oportuna y eficaz de los propios recursos».

En cuanto a la forma de rendición de cuentas, autores mexica-nos han sostenido que el acto de exigir cuentas a los funcionariosgubernamentales supone el uso de tres mecanismos definidos. Enprimer lugar, las autoridades deben estar obligadas a informar alpúblico sobre sus decisiones y ser conscientes de que su conducta esvigilada desde afuera. En segundo lugar, quienes ejercen el poderpúblico deben dar explicaciones y justificar sus decisiones y accionescuando así lo demanden los ciudadanos u otras autoridades e insti-tuciones públicas, y en tercer plano, para pedir explicaciones a losrepresentantes populares cuando existen evidencias de abuso de podero de la confianza del público, se requiere un sistema enérgico desanciones.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se deduce que larendición de cuentas por parte de las autoridades municipales tienedos vertientes, por un lado, se pone en evidencia el sentido de res-ponsabilidad que genera el ejercicio de todo cargo público y por otrolado, es un medio de expresión de la participación ciudadana.

B. Cuadro comparativo sobre la rendición de cuentasde las autoridades municipales

A los fines de establecer claramente la oportunidad de la ren-dición de cuentas de las autoridades municipales, este Despacho es-tima conveniente la elaboración de un cuadro comparativo.


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Lapso depresentación de

la rendiciónde cuentas

Primer trimestredel año.

Primer trimestredel ejercicio fiscalrespectivo.

Primer trimestredel ejercicio fiscalrespectivo.

Modo derendición

de cuentas

El Alcalde rindecuentas ante lacomunidad, demanera organiza-da y pública.

Rinde cuenta alos electores dela jurisdiccióncorrespondiente,de manera orga-nizada y pública.

Rinde cuenta alos electores dela jurisdiccióncorrespondiente,de manera orga-nizada y pública.

Contenido dela rendición de

cuentas

Gestión política yadministrativa delaño económicofinanciero prece-dente, relacionan-do los logros conlas metas delplan municipal dedesarrollo y elprograma presen-tado como can-didato.

Rendición de sugestión legislativay política del añoinmediatamenteanterior.

Rendición decuentas de sugestión del añoanterior, relacio-nando los logrosobtenidos conlas metas pro-puestas en el pro-grama presentadocomo candidato.

Falta derendición

de cuentas

El Concejo Muni-cipal o la Contra-loría Municipaldeclararán la faltagrave del Alcaldeen el ejercicio desu cargo poromisión de debe-res legales delmismo y serácausal conformea la ley, para so-licitar la interven-ción del MinisterioPúblico a todoslos efectos lega-les (artículo 91de la Ley Orgáni-ca del Poder Pú-blico Municipal).

Suspensión de ladieta hasta supresentación.

Suspensión de ladieta hasta supresentación.

ALCALDE Ar-tículo 88, nume-ral 19, de la LeyOrgánica del Po-der Público Mu-nicipal.

CONCEJALESArtículo 95, nu-meral 21, de laLey Orgánicadel Poder Públi-co Municipal.

MIEMBROS DEJUNTAS PA-RROQUIALESArtículo 35 de laLey Orgánicadel Poder Públi-co Municipal.


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De acuerdo a lo señalado en el cuadro comparativo, la rendi-ción de cuentas del Alcalde, de los concejales y de los miembros queconforman las juntas parroquiales, debe realizarse de manera públi-ca y organizada ante sus electores; mientras que la diferencia radicaen el contenido y en la consecuencia de la rendición de cuentas, lacual variará según la autoridad municipal que omitió su presentación.

C. La rendición de cuentas como causade responsabilidad de los funcionarios

El artículo 139 del texto fundamental dispone que «El ejerciciodel Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviaciónde poder o por violación de esta Constitución o de la Ley», norma cons-titucional ésta que dispone el principio de responsabilidad de los fun-cionarios, como principio de la Administración Pública.

En consecuencia, tal como lo señala el autor Allan R. Brewer-Carías, en su obra «La Constitución de 1999: Derecho Constitucio-nal Venezolano», Tomo I, «...la responsabilidad de los funcionarios cuandoen el ejercicio del Poder Público causen daños, puede originarse por abusode poder, es decir, por el llamado vicio en la causa de los actos estatales(falso supuesto, por ejemplo); por desviación de poder, que es el vicio en lafinalidad del acto estatal, al usarse el poder conferido para perseguir finesdistintos a los establecidos en la norma atributiva de competencia; y engeneral, por violación de la Constitución o de la Ley, es decir, en general,por contrariedad al derecho».

Así las cosas, como probable causa de exigencia de responsabi-lidad, el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Administración Pública,señala que las autoridades, funcionarios y funcionarias de la Admi-nistración Pública deberán rendir cuentas de los cargos que desem-peñen, en los términos y condiciones que determine la ley.

No obstante lo anterior, a los fines de evitar confusiones alrespecto, se considera importante señalar que en dictamen de estaSindicatura Municipal, se precisó que la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal es la Ley Especial que regula los Principios Cons-titucionales relativos al Régimen Municipal, de conformidad con loestablecido en el artículo 169 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, y por lo tanto, de aplicación preferente


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sobre cualquier otra norma jurídica del mismo rango o de un rangoinferior (Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias), por lo que las normasaplicables, en cuanto a la forma de la rendición de cuentas de lasautoridades municipales, son las previstas en la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal.

Según lo antes expuesto, la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal regula el proceso de rendición de cuentas de las autorida-des municipales, e incluso, prevé las consecuencias de la falta depresentación, de acuerdo a la autoridad municipal que la omitió, talcomo se indicó anteriormente.

En conclusión, el principio de la rendición de cuentas es uno delos pilares fundamentales de la relación entre los gobiernos y laciudadanía, como un canal de comunicación cotidiana y permanen-te, a los fines de establecer y evaluar las políticas de la gestión públicamunicipal, cuyo incumplimiento podría acarrear la responsabilidaddel funcionario que omitió su presentación. Por ello, de acuerdo ala legislación vigente, los alcaldes, concejales y miembros de las jun-tas parroquiales deberán rendir cuentas dentro del primer trimestredel año, de manera organizada y pública ante sus electores y ciuda-danos, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa.

4. Atribuciones de la Sindicatura Municipal

A. Reconocimiento administrativo de las obligacionesreclamadas por los particulares

El artículo 23 de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos yGastos Municipales para el Ejercicio Económico Financiero 2006,reza en forma textual lo siguiente:

«Artículo 23.–«Corresponderá a la Sindicatura Municipal el re-conocimiento administrativo de las obligaciones reclamadas porlos particulares, previa certificación de la respectiva unidad eje-cutora que adquirió la obligación y recibió la contraprestación,exceptuando la referida a gastos de:

a. Servicios básicos de los bienes de uso privado del Muni-cipio, los cuales deberán ser validados por la Dirección deAdministración y Servicios de la Alcaldía.


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b. Deudas de Pasivos laborales, las cuales deberán ser valida-dos por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía.

Las obligaciones reconocidas administrativamente, deberán serimputados a la sub-partida específica 4.11.11.03.00 «INDEMNI-ZACIONES DIVERSAS». (Destacado propio).

Ahora bien, visto que el referido artículo prevé que correspon-de a la Sindicatura Municipal el reconocimiento administrativo delas «obligaciones reclamadas», este organismo considera importante,a los fines de delimitar su propia competencia y funciones, establecerqué se entiende por «obligaciones».

Al respecto, el tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra«Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual», nos ha mencionadoque «obligación» es un término complejo, ello por cuanto –a nuestroentender– existe un número infinito de definiciones y clasificacio-nes, que responden a los diversos elementos encontrados en estas.

Ahora bien, el interrogante entonces se centraría en establecer,qué clase de obligación es la que se encuentra estipulada en dichaOrdenanza. Para responder dicha incógnita consideramos pertinen-te citar lo dispuesto por el tratadista Eloy Maduro Luyando, en suobra «Curso de Obligaciones», Derecho Civil III, Tomo I, página 23,el cual nos señala que modernamente se ha definido a la «obliga-ción» como «una relación jurídica o lazo de derecho en virtud del cualuna persona, denominada deudor, se compromete frente a otra, denomina-da acreedor, a cumplir en su obsequio o beneficio una determinada conduc-ta o actividad».

Seguidamente nos menciona el autor en cuestión, que para laexistencia de dicha obligación, se requiere de la presencia de tres(03) elementos constitutivos, a saber:

a. «Elemento subjetivo: compuesto por los sujetos o personasde la relación obligatoria, acreedor (sujeto activo) y deudor(sujeto pasivo).

b. Elemento objetivo: compuesto por diversas prestaciones, osea, las diversas actividades o conductas que el deudor se


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compromete a efectuar en beneficio u obsequio del acree-dor y que pueden consistir en prestaciones de dar, de hacero de no hacer.

c. Elemento propiamente jurídico: o sea, el vínculo, relaciónjurídica que enlaza a las personas o sujetos de la obligación».

Una vez establecido lo anterior, podemos observar cómo loestipulado en el citado artículo 23 de la mencionada Ordenanza, seajusta perfectamente a las definiciones y elementos constitutivos deltipo de obligaciones definidas por el Dr. Maduro Luyando, puestoque de la norma se desprende (i) la existencia del elemento subjeti-vo, representado por el particular (acreedor o sujeto activo) quereclama el cumplimiento de la obligación y el ente de la administra-ción que se obligó y percibió el bien o servicio (deudor o sujeto pasivo),(ii) la existencia del elemento objetivo, en virtud de establecernos lasnorma, que el reconocimiento se realizará previa certificación de launidad ejecutora que adquirió la obligación y recibió la contrapres-tación, y (iii) la existencia del elemento jurídico, esto es, el vínculoentre el sujeto que realizó la prestación y el ente que la solicitó yrecibió. De lo cual resaltamos, que para que sea procedente el reco-nocimiento de alguna deuda u obligación por parte de esta Sindica-tura, ha debido existir alguna contraprestación en beneficio delorganismo.

Ello así, podemos concluir que esta Sindicatura, tiene facultadpara reconocer administrativamente las obligaciones contraídas conparticulares cuando son reclamadas por éstos, siempre y cuando seandel tipo estipulado en el artículo 23 de la vigente Ordenanza de Pre-supuesto de Ingresos y Gastos Municipales para el Ejercicio Econó-mico y Financiero.

Ahora bien, a modo de profundizar en el tema y de no dejarel menor resquicio a la duda en cuanto a la delimitación de las realesatribuciones de esta Sindicatura, cabría preguntarse, ¿Todas las obli-gaciones que se ajusten a los tres elementos señalados por el Dr.Maduro Luyando, pueden ser objeto de reconocimiento administra-tivo?


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En cuanto a este punto, consideramos conveniente citar el ar-tículo 145 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cualestablece la gama de pasivos de la Hacienda Pública Nacional, alrezarnos textualmente:

1. «Las obligaciones legalmente contraídas derivadas de la eje-cución del presupuesto de gastos.

2. Las deudas válidamente contraídas provenientes de la eje-cución de presupuestos anteriores.

3. Las acreencias o derechos reconocidos administrativamen-te a favor de terceros, de conformidad con los procedimien-tos legales aplicables, y las obligaciones del Municipio porsentencia definitivamente firme.

4. Los valores consignados por terceros, que el Municipio estálegalmente obligado a entregar.

5. Cualquier otro que califique como tal, según la Ley».

De dicha norma, claramente se desprende esencialmente que:1) existen diversos pasivos de la Hacienda Pública Municipal, entreellos, las acreencias o derechos reconocidos administrativamente, 2)que no todas las obligaciones contraídas por el Municipio (aunquefueren de las del tipo estipulado en el artículo 21 de la citada Orde-nanza) requieren de reconocimiento administrativo, cuales son, «lasobligaciones legalmente contraídas y las deudas validamente contraídas»; y3) que son también pasivos de la Hacienda Pública Municipal, aque-llos expresamente previstos en la Ley.

En consecuencia, vista y analizada dicha norma, esta Sindicatu-ra deduce –por argumento en contrario– que sólo las «obligaciones»contraídas por el Municipio, del tipo establecido en el artículo 23de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Municipalespara el Ejercicio Económico Financiero 2006, que por alguna razónno se ajusten plenamente a los requerimientos exigidos en la Leyrespectiva, son las que requieren de «reconocimiento administra-tivo».


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5. Competencia para emitir las cartas de residencia

En primer lugar, debemos señalar que la carta de residencia esun documento por medio del cual el funcionario público competen-te da fe pública de que una persona habita en una localidad deter-minada y que en ella desarrolla habitualmente las actividades propiasde la vida humana. La residencia le otorga a los habitantes delMunicipio entre otros derechos dentro de la entidad local, el dere-cho a elegir las autoridades municipales y el derecho de postularseal cargo de Concejal o Alcalde del Municipio.4 De lo anterior, sedesprende claramente que el vínculo político de la comunidad conla unidad política municipal es la residencia, que no es más, se re-pite, que el lugar donde se desarrollan habitualmente las actividadesde la vida humana y el lugar donde el ciudadano habita en elMunicipio.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, el Alcalde del Municipio pasóa ser la Primera Autoridad Civil de la entidad municipal.5 En estesentido, debemos recordar que el Municipio es la unidad políticaprimaria de la organización nacional y, por tanto, el ente públicomás cercano a los ciudadanos en la distribución del Poder Público,debido a que, entre otras atribuciones, le concierne gestionar todolo relacionado con la vida local.6

Cabe mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia7 interpretó entre otros el artículo 174 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, y en el fallo dictadoconcluyó, con respecto a la competencia para llevar los libros delRegistro Civil, que ésta correspondía al Alcalde del Municipio comoprimera autoridad civil, al tenor siguiente:

4 Artículos 85 y 93 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal.5 Tal como lo prevé el artículo 174 de la Constitución de la República Boliva-

riana de Venezuela.6 Esta competencia ha sido atribuida por la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela en su artículo 178.7 Sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio

J. García García, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.670, Extraordinario,de fecha 15 de octubre de 2003, en la cual interpretó entre otros el artículo174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.


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«Como se ha indicado, se han acumulado dos recursos de inter-pretación de normas constitucionales. Ambos se refieren a la ti-tularidad de la competencia sobre registro civil, pero tienen a lavez importantes diferencias:

a) En el recurso del expediente 00-1945 se abordó un asun-to más amplio y limitado a la vez: más amplio, pues sepidió declarar que todo lo que correspondía a los prefec-tos pasó a ser constitucionalmente poder de los Alcaldes,lo que abarcaría por supuesto el registro civil; más limi-tado a la vez, pues sólo se espera pronunciamiento acercadel alcance del artículo 174 de la Constitución –en el cualse confiere rango de primera autoridad civil al Alcalde–,pero no se solicitó algo más.

b) En el recurso del expediente 2001-0241 también se centrael debate acerca de la titularidad de la competencia sobreregistro civil y se considera que corresponde a los Alcaldesy no a los Prefectos (o a los Jefes Civiles, sobre los quenada mencionó el Síndico Procurador del Municipio SanDiego del Estado Carabobo). Sin embargo, el planteamien-to no se limita al artículo 174 de la Constitución, sinoque destacó la parte actora que ese artículo no es suficien-te, toda vez que los artículos 292 y 293.7 del mismo TextoFundamental hacen pensar que la competencia concretade registro civil –no así las demás que le correspondan alAlcalde como primera autoridad civil del Municipio– estáasignada al Poder Electoral. Por ello, esta Sala estimanecesario dividir sus consideraciones en dos apartados: unopara determinar el alcance del carácter de primera autori-dad civil de los Alcaldes, que es el fondo del recurso delexpediente 00-1945; otro para dilucidar el aspecto rela-cionado con la competencia concreta sobre registro civily su posible atribución al Poder Electoral, que es el plan-teamiento del recurso del expediente 2001-0241.

Sobre el primer aspecto observa la Sala:

El artículo 174 de la Constitución contiene las normas básicassobre el gobierno y la administración municipal: a) establece quécorresponde a un Alcalde o Alcaldesa; b) dispone que ese fun-cionario será la primera autoridad civil de la jurisdicción; c) fijalos requisitos para ocupar ese cargo y la dirección de su manda-


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to, así como la posibilidad de su reelección. Como se ve, se tratade un breve artículo, pero que reúne varias disposiciones. Detodas ellas, en el caso de autos sólo interesa la primera, según lacual:

“El gobierno y la administración del Municipio corresponderánal Alcalde o Alcaldesa, quien será también la primera autoridadcivil”.

Esta disposición es de tal claridad que, incluso, no requeriríapronunciamiento de esta Sala de no ser porque en la práctica síha sido objeto de debate. El recurso presentado ante esta Salaes prueba de ello, pues no se trata de una duda exclusiva de losrecurrentes, tal vez producto de la ignorancia, sino de un verda-dero aspecto discutido.

La jurisprudencia de esta Sala ha sido insistente en afirmar queuna norma clara no requiere interpretación, por lo que un recur-so dirigido a obtenerla sería inadmisible. Este caso –según se verá–constituye una evidente excepción, debido a que la claridad deuna disposición a veces no es suficiente para que su aplicaciónsea sencilla. Factores de diverso tipo –en este caso históricos,sobre los cuales la Sala estima necesario detenerse luego– incidenen la incertidumbre. Por ello, pese a la claridad de la norma, sehacen las siguientes consideraciones:

La disposición que atribuye el carácter de primera autoridad civil delos Municipios a los Alcaldes estaba ausente del anterior TextoFundamental, y lo estuvo de todos los que hasta ahora han regidoa la República venezolana. De hecho, la Constitución de 1961 noconcebía la figura del Alcalde, como tampoco concibió la de ningúnotro órgano municipal. Se limitó a remitirse a una o varias leyes dedesarrollo, a saber: a) estableció que la representación de los Muni-cipios la ejercerían “los órganos que determine la ley” (artículo 25);b) dispuso que “la organización de los Municipios se regirá por estaConstitución, por las normas que para desarrollar los principios cons-titucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las dis-posiciones legales que en conformidad con aquéllas dicten los Estados”(artículo 26); c) dispuso que “la ley podrá establecer diferentes re-gímenes para la organización, gobierno y administración de los Mu-nicipios, atendiendo a las condiciones de población, desarrolloeconómico, situación geográfica y otros factores de importancia”, sibien siempre obedeciendo a un régimen democrático (artículo 27).


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Como se observa, la Constitución de 1961 se remitió a la ley.Mientras ella no había sido dictada, los municipios siguieron ri-giéndose por las normas previas, lo que llevó incluso a una situa-ción de evidente trastorno constitucional: se aplicaban normas,principios y hasta tradiciones que ni siquiera tomaban en cuentaque el Texto Fundamental había denominado Municipios a la“unidad política primaria y autónoma dentro de la organizaciónnacional” y a tal fin le había dotado de la personalidad jurídicaque hasta entonces era privativa de los denominados Distritos.Así, si bien la Constitución anterior permitía diferentes regíme-nes organizativos y dejaba al legislador la libertad para decidiracerca de la forma de gobierno y administración municipal, locierto es que, en la práctica, el vacío legislativo llegó al extremode mantener un régimen que no era el querido por el Constitu-yente. Los Distritos –que no deben confundirse con la actualfigura de Distritos Metropolitanos– mantuvieron durante añosel lugar que correspondía realmente a los Municipios.

Todo, por supuesto, tiene explicación. Debe recordarse que ladivisión político-administrativa de los Estados venezolanos se basótradicionalmente en la figura del Distrito, si bien éstos a su vezestaban integrados por municipios, carentes de personalidad ju-rídica. Así, la entidad de relevancia jurídico-política era el Dis-trito y en él se asentaba el Concejo Municipal. Sin duda, se tratabade una situación anómala en la que los Distritos gozaban de laautonomía denominada municipal y el poder público lo ejercíana través de un órgano llamado Concejo Municipal, a la vez queexistían unos municipios totalmente privados de poder, al sersólo una circunscripción administrativa, sin relevancia política.

La Constitución de 1961 pretendió cambiar esa situación y atri-buir a los municipios la personalidad jurídica y, en consecuen-cia, hacer que fueran ellos los que gozaren de autonomía y donderesidiese el poder público. Sin embargo, al no ser posible variarde inmediato un régimen ya tradicional, por ser necesario des-montar la estructura existente e instalar la nueva, la propiaConstitución previó, en su Disposición Transitoria Primera, quemientras se dictaba la nueva legislación sobre régimen municipalquedaría en vigencia el régimen jurídico pre-constitucional. Deesta manera, los municipios, pese a su declaración constitucionalcomo base del poder local, debieron esperar algún tiempo parasu efectiva conversión en unidades primarias de la organizaciónpolítica.


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El legislador tardó en cumplir con su obligación constitucionaly fue sólo en 1978 cuando se sancionó la Ley Orgánica de RégimenMunicipal. Sin embargo, ese texto mantuvo el régimen pre-cons-titucional, con lo que el poder local continuaba en los Distritosy los Municipios permanecían relegados, apartados de su nuevorango constitucional. Dicha ley se modificó en 1984, pero sinque la situación variase respecto de la preeminencia de los Dis-tritos. La segunda reforma de la Ley, producida en 1988 y queentró en vigencia en 1989, sí satisfizo la exigencia constitucionale hizo desaparecer la figura del Distrito, asumiendo los munici-pios el poder que les correspondía desde 1961.

Pero no ha sido éste el único cambio relevante producido duran-te la vigencia de la Constitución de 1961. Los Municipios ocu-paron el lugar de los Distritos (que no deben confundirse conlos ahora llamados Distritos Metropolitanos), pero en ellos exis-tía un reparto del poder distinto al estadal y nacional, más próxi-mo a un sistema de gobierno parlamentario que a uno ejecutivista.

En efecto, en virtud de que la Constitución dejaba al legisladorla determinación de lo relativo al gobierno y administración mu-nicipal, en Venezuela estuvo vigente, durante décadas, un régi-men de confusión entre funciones ejecutivas y deliberantes, típicode los sistemas parlamentarios y que fue herencia del derechoespañol. Así, un órgano parlamentario –ahora comúnmenteconocido como Concejo, antes como Cabildo, Municipalidad,Ayuntamiento u otras denominaciones– reunía lo que a nivelnacional y estadal estaba dividido.

Los Concejos Municipales tenían, como es natural en un órganocolegiado, un Presidente, que en la tradición oral –e incluso casiprotocolar– recibió luego el nombre de Alcalde. El Alcalde eraun Concejal como el resto, pero que, en virtud de sus atribucio-nes, se distinguía de los demás. Sin embargo, a efectos jurídicosel órgano era uno sólo: el Concejo, que ejercía la totalidad delPoder Público en el ámbito municipal.

Una de las más relevantes innovaciones de la Ley Orgánica deRégimen Municipal que se sancionó en 1989, aparte de elimi-nar del todo la figura del Distrito como sustituta del Municipio–lo que no impide que los Estados la conserven a otros finesmeramente administrativos–, fue separar el ejercicio del Poder


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Público local. Para ello se mantuvo la institución del Concejo,ya de larga tradición, pero se creó un verdadero Poder Ejecutivoseparado del órgano parlamentario. Ese Poder Ejecutivo estáencabezado por el Alcalde, de la misma forma como el Presiden-te o el Gobernador son la cúspide de los Ejecutivos nacional yestadal, respectivamente.

En 1989, entonces, surge la figura del Alcalde con nueva concep-ción, esta es como jerarca de un Poder Ejecutivo que ha recibidoel nombre de Alcaldía. Es cierto –debe sin embargo reconocerla Sala– que la separación a nivel municipal no es idéntica a ladel resto de las personas político-territoriales. En parte por di-ficultades en cambiar una tradición, en parte por la estrechezterritorial y la cercanía de los asuntos que les compete manejar–todos puramente locales, aunque no siempre sencillos– el go-bierno municipal sigue siendo parcialmente parlamentario.

Por ello, el artículo 50 de la referida ley dispone que “el GobiernoMunicipal se ejerce por un Alcalde y un Concejo Municipal” y luegoaclara que la “rama ejecutiva del gobierno municipal se ejerce por ór-gano del Alcalde y la deliberante por órgano del Concejo Municipal,al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia delMunicipio y ejercer el control de la rama ejecutiva del gobierno mu-nicipal”. Ello explica, también, el que el artículo 77 eiusdem enu-mere las competencias que corresponden al Alcalde, “como Presidentede la Cámara Municipal”. Precisamente una de esas funciones esla de “cumplir con las obligaciones que le imponga el Código Civil enrelación con los actos y registros referentes al estado civil” (ordinal 6º).

En el relato que efectúa esta Sala puede observarse, entonces,que la figura del Alcalde, como autoridad de una rama ejecutivadel Poder Público, sólo se materializó en 1989 y que ello no eraun requerimiento de la Constitución de 1961, pero sí una exi-gencia político-social. Los actuales Alcaldes, de este modo, tuvie-ron un origen legal, no uno constitucional, y fue sólo en 1999cuando encontraron acogida en el Texto Fundamental, conce-diéndoseles expresamente el carácter de primera autoridad civilde los municipios.

Ahora bien, el que los Alcaldes obtuviesen ese rango constitucio-nal en 1999 y que sólo en ese momento se reconociese norma-tivamente su carácter de primera autoridad civil local, no implicaque no lo tuvieron, incluso, antes.


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En efecto, por algo sólo explicable por la tradición, y no por larazón, se consideraba a los prefectos y jefes civiles como las pri-meras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran más queunas figuras de desconcentración de la actividad de los Estados.En ello ayudó mucho, sin duda, el Código Civil –de antiguasanción, pese a sus reformas– que al referirse a la primera auto-ridad civil de una localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil.Las normas venezolanas, como es parcialmente comprensible, nose han ido siempre adaptando a los muchos cambios en la or-ganización política, con lo que las primeras autoridades civileslocales siguieron siendo, para todos, unos funcionarios que noeran locales. La representante del Municipio Chacao del EstadoMiranda lo ha puesto en cierta manera de manifiesto al sosteneren su escrito que el “verdadero perfil de esos funcionarios [Prefec-tos y Jefes Civiles] desde el punto de vista práctico” era el de “unaautoridad local estrechamente vinculada con la vida del Municipio”.

Observa la Sala que, aun sin previsión expresa sobre el carácterde primera autoridad civil local, lo que sí constituía una exigen-cia constitucional era la necesidad de que en los municipios seeligiera libremente a sus autoridades, y ello ejerció gran inciden-cia en la figura de los Prefectos distritales y Jefes Civiles parro-quiales, los cuales eran designados por los Gobernadores deEstado, siendo en realidad sus agentes, de la misma forma enque esos Gobernadores eran agentes del Poder Nacional mientrasno fueron electos por la colectividad.

Los Prefectos eran, por tanto, una autoridad de ámbito munici-pal, pero no de carácter municipal, que no correspondían real-mente al Municipio al que se refería el Texto Fundamental de1961. Eran –y son, pues aún subsisten– funcionarios estadalessin ningún reconocimiento constitucional nacional. Su origenestá siempre en las Constituciones estadales, como es natural.Sólo la Carta Magna de 1819 mencionó a los Prefectos. Segúnesa Constitución, en “cada capital de departamento hay un prefec-to y una municipalidad” (artículo 1, Sección Segunda, Título 9º).Al Prefecto se le calificó como “teniente del gobernador de laprovincia” en el ámbito de un departamento (artículo 3º de la mismaSección), es decir, como su subalterno. Era tal su condición deteniente, que el propio Gobernador debía ser el “prefecto del de-partamento de la capital de la provincia” (artículo 1º). Esos prefec-tos tenían asignado, entre otras competencias, llevar el censo dela población, así como el registro de nacimientos y defunciones.


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La figura del prefecto como funcionario provincial (luego esta-dal, con el cambio de denominación que vino aparejada con laevolución político-institucional venezolana) se mantuvo entrenosotros y no puede dudarse de su utilidad, si bien hoy en díasu relevancia es bastante menor. Los prefectos, al no ser funcio-narios municipales, sino estadales de ámbito municipal, necesi-taban de adaptación a la Constitución de 1961. Así, debe insistirla Sala en que, ya bajo la vigencia de la misma, los prefectosdebieron dejar de ser la primera autoridad civil del Municipio.Ahora, como esa Constitución no mencionaba ningún órgano,y como era difícil atribuir al Concejo –órgano colegiado, defunciones diversas– la primera autoridad civil, el Prefecto semantuvo como tal durante más tiempo del debido.

Con la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 la situaciónvarió: es obvio que debe entenderse que el Alcalde era la primeraautoridad civil del Municipio, al ser el jerarca máximo de la ramaejecutiva del Poder Público a ese nivel. Se trata de un funciona-rio electo popularmente, respondiendo a las exigencias democrá-ticas de la Constitución, que debía necesariamente desplazar alos Prefectos y Jefes Civiles en los ámbitos de competencia de losMunicipios o en cualquiera para la cual fuese titular de la com-petencia la primera autoridad civil del Municipio, como sucedeprecisamente con el registro del estado civil. Sin embargo, la fuerzade la tradición llevó a seguir considerando a Prefectos y JefesCiviles como primeras autoridades civiles locales, sin reparar demanera suficiente en que su origen no era democrático –exigen-cia de los artículos 27 y 29 de la Constitución de 1961– niformaban parte del Poder Público de la entidad llamada consti-tucionalmente “Municipio”.

La Constitución de 1999 vino a resolver esa situación, pues in-corporó entre sus normas lo que no podía ser de otra forma: eraabsurdo sostener que la primera autoridad civil de un Municipiofuese un funcionario designado por el Gobernador estadal y que,en consecuencia, respondiese ante éste, cuando existía otro fun-cionario legalmente creado que tenía un claro origen local ycontaba con respaldo de la población. Pudo ser así durante largotiempo, pero debió dejar de serlo en el momento cuando cam-bió la regulación sobre la materia, de la misma manera como,desde la sanción de la Ley de Elección y Remoción de Goberna-dores, era lógico que estos funcionarios dejasen de ser represen-tantes del Presidente de la República en el territorio de un estado.


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Por ello la Exposición de Motivos de la Constitución carece demención acerca del artículo 174 de la Constitución: es una no-vedad en la letra, no en el fondo. Como se ha indicado, eseartículo es de tal claridad que incluso no hubiera requerido delpronunciamiento de esta Sala, de no ser porque esa claridad noha servido para disipar las dudas que se han ido arrastrando luegode una compleja evolución histórica que esta Sala pretendióresumir.

Por ejemplo, sólo razones ajenas a la letra de la norma puedenexplicar que haya quien discuta la operatividad de la norma afalta de ley de desarrollo, pues se pregunta la Sala: ¿qué clase dedesarrollo requiere una disposición que de manera tan claraestablece que el Alcalde es la primera autoridad civil del Muni-cipio? Pregunta que, sin embargo, ha sido hecha: el SíndicoProcurador del Municipio San Diego del Estado Carabobo in-formó que en su entidad federal se ha llegado a sostener que elAlcalde no será efectivamente la primera autoridad civil delMunicipio hasta que se dicte la nueva legislación sobre el régi-men municipal, de conformidad con la Disposición Decimocuar-ta de la Constitución, que preceptúa que, mientras “no se dictela legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobreel régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las orde-nanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relati-vos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, quetienen atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antesde la sanción de esta Constitución”.

No es difícil notar que el anterior alegato carece de todo funda-mento. Sólo el deseo de no hacer operativa una norma de apli-cación tan claramente inmediata, puede hacer creer que deberecurrirse a la transcrita Disposición Transitoria Decimocuarta dela Constitución, la cual no está pensada para ese caso.

Así, este fallo no tendría justificación de no ser por la inveteradaconfusión entre ciertas nociones, que llevó, incluso, a manteneral Distrito como base de la división territorial donde debió estar,en su lugar, el Municipio, y a mantener unos Prefectos designa-dos por los estados ejerciendo poderes propios de los órganosmunicipales.

Por lo expuesto, esta Sala declara, como interpretación vinculan-te, que:


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1. El artículo 174 de la Constitución establece que la prime-ra autoridad civil de los Municipios es el Alcalde, por loque ningún funcionario distinto, puede tener atribucio-nes que sean privativas de esas autoridades.

2. Los prefectos, jefes civiles y cualquier otra autoridad pue-den válidamente tener un ámbito de actuación coinciden-te con el territorio municipal, pero ello no implica, enningún caso, la asunción de los poderes que correspon-dan a los Alcaldes como primera autoridad civil del Mu-nicipio.

(...).

Por lo expuesto, esta Sala enumera las siguientes conclu-siones, para dar respuestas a las interrogantes de los recu-rrentes:

(...).

4. Como la primera autoridad civil de un Municipio es elAlcalde, de acuerdo con el artículo 174 de la Constitu-ción, es él quien debe llevar los registros correspondien-tes, y ya no los Prefectos ni Jefes Civiles, antiguas primerasautoridades de Municipios y parroquias. Ello, sin perjuiciode las reglas para casos especiales que fijó el Código Civil.

6. En consecuencia, los Estados, quienes los llevaban pormedio de Prefectos y Jefes Civiles el Registro Civil, de-ben entregar los Libros respectivos –aquéllos que regulael Código Civil– a los Alcaldes, quienes, en lo sucesivo,actuarán de la manera como antes los hacían Prefectos yJefes Civiles. Ello no excluye, según lo indicado, la com-petencia para que otros funcionarios, en los casos expre-samente ordenados por la ley, lleven libros especiales, talescomo los de matrimonios en Concejos Municipales o anteotros funcionarios habilitados para presenciar esos actos.En todo caso, todos esos Libros pasan a ser centralizadospor el Poder Electoral, y no deben ser entregados a losRegistros Principales, pues las disposiciones al respecto seencuentran derogadas por la Constitución.

Esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpreta-ción vinculante de normas constitucionales, ordena publicarlo


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en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, porrazones de seguridad jurídica, los efectos de la decisión comenza-rán a surgir a partir de esa publicación, con lo que esta Sala re-conoce expresamente la validez de los actos registrales realizadoscon anterioridad por prefectos y jefes civiles». (Resaltado nuestro).

De manera que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia como máximo y último intérprete de la Constitución8

determinó que le corresponde a los Alcaldes como primeras autori-dades civiles llevar el Registro Civil en cada Municipio y, en conse-cuencia, ordenó a los órganos que anteriormente los habían llevado,esto es, los Prefectos y Jefes Civiles, transferir los libros respectivosa los Alcaldes.

El anterior precedente, no hace más que reforzar las competen-cias que tiene atribuida el Alcalde como primera autoridad civil delMunicipio y que no pueden ser ejercidas por otros funcionarios, amenos que estén facultados legalmente. Por lo tanto, la competenciapara suscribir las cartas de residencia de los habitantes del Municipiocorresponde al Alcalde por ser éste la primera autoridad civil delMunicipio y por ser un acto íntimamente ligado al ámbito local.

Con base en las anteriores consideraciones, esta SindicaturaMunicipal estima que la emisión de las cartas de residencia es unaatribución que corresponde exclusivamente al Alcalde del Municipioy no a los Prefectos y Jefes Civiles, pues el Alcalde como primeraautoridad civil del Municipio, es en definitiva el funcionario compe-tente para emitir las cartas de residencia.

6. Alcance de la Solvencia Laboral

A. Competencias atribuidas al MunicipioConstitucional y Legalmente

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela9 ensu artículo 178 establece que compete al Municipio, como unidadpolítico primaria de la organización nacional, el gobierno y la admi-

8 Artículo 335.9 Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 de la República Boli-

variana de Venezuela. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000.


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nistración de sus intereses y la gestión de las materias que le asignela Constitución y las leyes nacionales, en los siguientes términos:

«Artículo 178.–Son de la competencia del Municipio el gobier-no y administración de sus intereses y la gestión de las materiasque le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuantoconcierne a la vida local, en especial la ordenación y promocióndel desarrollo económico y social, la dotación y prestación delos servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la políticareferente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, jus-ticia y contenido de interés social, de conformidad con la dele-gación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de laparticipación, y el mejoramiento, en general, de las condicionesde vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio históri-co; vivienda de interés social; turismo local; parques yjardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación;arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.

2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito devehículos y personas en las vías municipales; serviciosde transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.

3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuantoconcierne a los intereses y fines específicos municipales.

4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamien-to ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidoslos servicios de limpieza, de recolección y tratamiento deresiduos y protección civil.

5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de pro-tección a la primera y segunda infancia, a la adolescenciay a la tercera edad; educación preescolar, servicios de in-tegración familiar de la persona con discapacidad al desa-rrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales ydeportivas; servicios de prevención y protección, vigilan-cia y control de los bienes y las actividades relativas a lasmaterias de la competencia municipal.

6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, al-cantarillado, canalización y disposición de aguas servidas;cementerios y servicios funerarios.


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7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y serviciosde policía municipal, conforme a la legislación nacionalaplicable.

8. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia desu competencia no menoscaban las competencias nacionales oestadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución».

En este mismo sentido el artículo 56 de la Ley Orgánica delPoder Público Municipal10 establece las competencias propias del Mu-nicipio, en los siguientes términos:

«Artículo 56. Son competencias propias del Municipio las si-guientes:

1. El gobierno y administración de los intereses propios dela vida local.

2. La gestión de las materias que la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales lesconfieran en todo lo relativo a la vida local, en especial,la ordenación y promoción del desarrollo económico ysocial, la dotación y prestación de los servicios públicosdomiciliarios, la aplicación de la política referente a lamateria inquilinaria, la promoción de la participaciónciudadana y, en general, el mejoramiento de las condicio-nes de vida de la comunidad en las áreas siguientes:

a. La ordenación territorial y urbanística; el servicio de ca-tastro; el patrimonio histórico; la vivienda de interés social;el turismo local; las plazas, parques y jardines; los balnea-rios y demás sitios de recreación; la arquitectura civil; lanomenclatura y el ornato público.

b. La vialidad urbana, la circulación y ordenación del trán-sito de vehículos y personas en las vías municipales y losservicios de transporte público urbano

10 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.421 del 21 de abril de 2006.


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c. Los espectáculos públicos y la publicidad comercial en lorelacionado con los intereses y fines específicos del Muni-cipio.

d. La protección del ambiente y la cooperación en el sanea-miento ambiental; la protección civil y de bomberos; y elaseo urbano y domiciliario, incluidos los servicios de lim-pieza, recolección y tratamiento de residuos.

e. La salubridad y la atención primaria en salud; los servi-cios de protección a la primera y segunda infancia, a laadolescencia y a la tercera edad; la educación preescolar;los servicios de integración familiar de las personas condiscapacidad al desarrollo comunitario; las actividades einstalaciones culturales y deportivas; los servicios de pre-vención y protección, vigilancia y control de los bienes; yotras actividades relacionadas.

f. Los servicios de agua potable, electricidad y gas domésti-co; de alumbrado público, alcantarillado, canalización ydisposición de aguas servidas; de mataderos, cementerios,servicios funerarios, de abastecimiento y mercados.

g. La justicia de paz; la atención social sobre la violencia con-tra la mujer y la familia, la prevención y protección veci-nal y los servicios de policía municipal, conforme a lalegislación nacional aplicable.

h. La organización y funcionamiento de la administración pú-blica municipal y el estatuto de la función pública muni-cipal.

i. Las demás relativas a la vida local y las que le atribuyanla Constitución de la República Bolivariana de Venezuelay las leyes nacionales y estadales».

De las competencias atribuidas por la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, se desprende claramente la asignación al Municipio deactividades prestacionales dirigidas a satisfacer los intereses públicos,mediante la prestación de servicios, algunas de estas actividades pres-tacionales han sido definidas a lo largo del texto constitucional como«servicio público».


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Así, podemos definir el servicio público como aquellas activida-des prestacionales que debe asumir el Estado –en sus tres nivelespolíticos territoriales– tendentes a satisfacer las necesidades colecti-vas, siempre en cumplimiento de una obligación constitucional o legaly, con respecto a las cuales existe una restricción de ser desarrolladaspor los particulares.

De esta manera, el servicio público se caracteriza por ser unaactividad prestacional de obligatorio cumplimiento por el Estado alhaber sido atribuida constitucional o legalmente, que necesariamen-te está destinada a satisfacer al público en general y, por tanto, es deinterés colectivo o general. Cuando hablamos de una actividad pres-tacional, nos referimos a aquel conjunto de operaciones a cargo deun sujeto de derecho (actividades), que consiste en dar o hacer algoa favor de otros (prestación). Ahora en virtud de la obligación jurí-dica que tiene el Estado de prestar el servicio público nace una re-lación jurídica en cuyo extremo encontramos la obligación jurídicadel estado y en el otro, el derecho de los particulares de percibir talesservicios públicos. En el caso concreto, el Municipio tiene atribuidadentro de sus competencias una serie de actividades prestacionalesque pueden catalogarse como servicio público, tal es el caso del ser-vicio público de salud, educación, de policía y administración deriesgos, tal como se desprende de los artículos ut supra citados.

En este sentido, el Municipio como ente prestador de serviciospúblicos, como se ha señalado anteriormente, debe garantizar a lacomunidad municipal la prestación de éstos servicios y, en razón deello, debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar la con-tinuidad en la prestación del servicio.

Precisamente, una de las características de la prestación del ser-vicio público es la continuidad en la prestación del servicio, tan esasí que el Municipio en materia de concesiones posee potestadesexorbitantes que le permiten intervenir la concesión y asumir laprestación del servicio con los bienes del concesionario, pero másallá de ser una potestad de la administración, es un derecho consti-tucional de los particulares en su condición de usuarios.

Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela reconoce, en su artículo 117, como derecho humano fun-


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damental, el derecho de los consumidores y usuarios a disponer debienes y servicios de calidad:

«Artículo 117.–Todas las personas tendrán derecho a disponerde bienes y servicios de calidad, así como a una informaciónadecuada y no engañosa sobre el contenido y características delos productos y servicios que consumen; a la libertad de eleccióny a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanis-mos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de con-trol de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientosde defensa del público consumidor, el resarcimiento de los da-ños ocasionados y las sanciones correspondientes por la viola-ción de estos derechos».

Por ende, a todo usuario de servicios públicos le asiste una seriede derechos subjetivos, los cuales dependerán en gran medida de lasdisposiciones reglamentarias que rigen la prestación del servicio res-pectivo, así como de la naturaleza propia del servicio. De esta ma-nera, los usuarios de servicios públicos cuentan con el derecho generala servicios públicos eficientes y de calidad.

En este sentido, debe señalarse que la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela en su artículo 140, consagra el prin-cipio de la finalidad de la administración al establecer que «laAdministración Pública está al servicio de los ciudadanos», éste prin-cipio rector del funcionamiento de la administración ha sido reco-gido y ampliado por la Ley Orgánica de Administración Pública ensu artículo 5 como el Principio de la Administración Pública al Serviciode los Particulares, el cual es del tenor siguiente:

«Artículo 5.–La Administración Pública está al servicio de los par-ticulares y en su actuación dará preferencia a la atención de losrequerimientos de la población y a la satisfacción de sus necesidades.

La Administración Pública debe asegurar a los particulares la efec-tividad de sus derechos cuando se relacionen con ella. Además,tendrá entre sus objetivos la continua mejora de los procedimien-tos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políti-cas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles,determinando al respecto las prestaciones que proporcionanlos servicios de la Administración Pública, sus contenidos y loscorrespondientes estándares de calidad».


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Con base en lo anteriormente expuesto y ante la obligaciónconstitucional y legal que tiene el Municipio de gestionar materiaspropias de la vida local, así como por el deber insoslayable de tutelary garantizar a los habitantes del Municipio Chacao el pleno ejercicioy disfrute de sus derechos fundamentales a la salud, a la educación,a la seguridad, entre otros, se advierte que la gestión de estos asuntospodría verse entrabada por la indefinición de las situaciones en quees indispensable la exigencia de la solvencia laboral, prevista en delDecreto Nº 4.248 y del artículo 228 del Reglamento de la Ley Or-gánica del Trabajo. Recordemos, que el Municipio a los efectos degestionar sus competencias y en la prestación de estos servicios pú-blicos, debe establecer una serie de relaciones contractuales con losparticulares, a través de la cuales adquiere bienes y servicios.

B. Contenido y alcance del Decreto Nº 4.24811 y del artículo 228 delReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo12, sobre la exigibilidadde la «Solvencia Laboral» en las relaciones contractuales a sercelebradas por el Municipio

El Decreto en estudio tiene como objeto, según lo dispuesto ensu artículo 1º, regular el otorgamiento, vigencia, control y revocato-ria de la solvencia laboral de los patronos y patronas, incluidas lasasociaciones cooperativas que contraten los servicios de personas noasociadas, con la finalidad de garantizar los derechos laborales de lostrabajadores y trabajadoras.

Antes de realizar cualquier consideración al respecto, debemosdefinir lo que a criterio del Ministerio del Trabajo debe entendersecomo Solvencia Laboral, así tenemos que la solvencia laboral es undocumento administrativo emanado de dicho ente ministerial, el cualcertifica el cumplimiento de los derechos humanos laborales y sindi-cales de los trabajadores y trabajadoras, además de dejar constancia

11 Decreto Nº 4.248 de fecha 30 de enero de 2006 que regula el Otorgamiento,Vigencia, Control y Revocatoria de la «Solvencia Laboral», publicado en laGaceta Oficial Nº 38.371 del 02 de febrero de 2006.

12 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta OficialNº 38.426, del 28 de abril de 2006. Al respecto debe precisarse que la exi-gencia prevista en el artículo 228 no se encontraba en el Reglamento anterior.


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sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridadsocial, siendo el Ministerio del Trabajo el encargado de emitir lareferida solvencia.

Ello así, se considera necesario determinar el ámbito de aplica-ción de dicho Decreto en las relaciones contractuales de los Muni-cipios y, para lograr esa determinación, es menester considerar tantolo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto Nº 4.248, como enel artículo 228 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-bajo.

En este sentido, los artículos 2º y 3º del Decreto examinado, sondel tenor siguiente:

«Artículo 2º–La solvencia laboral es un documento administra-tivo emanado del Ministerio del Trabajo que certifica que el pa-trono o patrona respeta efectivamente los derechos humanoslaborales y sindicales de sus trabajadores y trabajadoras, el cualconstituye un requisito indispensable para celebrar contratos,convenios y acuerdos con el Estado».

«Artículo 3º–Los órganos, entes y empresas del Estado sólo po-drán celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronos opatronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedidola solvencia laboral correspondiente, la cual constituye un requi-sito indispensable para:

a) Solicitar créditos provenientes del sistema financiero pú-blico;

b) Acceder al Sistema Nacional de Garantías, Fondo de Ries-go y Sociedad de Capitales de Riesgo;

c) Recibir asistencia técnica y servicios no financieros;

d) Participar en los programas de compras del Estado, Rue-das y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacio-nales;

e) Renegociar deudas con el Estado;

f) Recibir apoyo y protección integral para la innovación yampliación tecnológica;


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g) Solicitar recursos que favorezcan la importación de mate-rias primas, insumos y/o tecnologías dirigidos a mejorary ampliar la producción;

h) Participar en procesos de licitación;

i) Tramitar y recibir divisas de la Administración Pública Na-cional;

j) Solicitar para su aprobación el otorgamiento de permisoso licencias de importación y exportación».

En idénticos términos del artículo 3º citado se redacta el artícu-lo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es deltenor siguiente:

«Artículo 228.–Los órganos, entes y empresas del estado sólopodrán celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronoso patronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedidola solvencia laboral correspondiente.

La solvencia laboral constituye un requisito indispensable para:

a) Solicitar créditos provenientes del sistema financiero pú-blico;

b) Acceder al Sistema Nacional de Garantías, Fondo de Ries-go y Sociedad de Capitales de Riesgo;

c) Recibir asistencia técnica y servicios no financieros;

d) Participar en los programas de compras del Estado, Rue-das y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacio-nales;

e) Renegociar deudas con el Estado;

f) Recibir apoyo y protección integral para la innovación yampliación tecnológica;

g) Solicitar recursos que favorezcan la importación de mate-rias primas, insumos y/o tecnologías dirigidos a mejorary ampliar la producción;

h) Participar en procesos de licitación;


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i) Tramitar y recibir divisas de la Administración Pública Na-cional;

j) Solicitar para su aprobación el otorgamiento de permisoso licencias de importación y exportación».

Ahora bien, antes de efectuar cualquier precisión con respectoal alcance de los artículos ut supra transcritos, no se puede dejar deobservar que como se señaló anteriormente el artículo 228 del Re-glamento de la Ley Orgánica del Trabajo es del mismo tenor que elartículo 3º del Decreto Nº 4.248, y aun cuando las normas deroga-torias del Reglamento antes mencionado nada dicen al respecto, dichoartículo 3º debió ser derogado, pues ambas disposiciones regulan elmismo supuesto de hecho, a saber, los supuestos en que la presen-tación de la solvencia laboral es indispensable.

Precisado lo anterior, pasamos a analizar el contenido de losartículos antes transcritos y, al respecto puede observarse que el ar-tículo 2º del Decreto prevé que la solvencia laboral constituye unrequisito imprescindible para celebrar contratos, convenios y acuer-dos con el Estado y en los artículos 3º, intitulado: «Obligatoriedad dela Solvencia Laboral» y 228, señalan que la solvencia laboral es unrequisito indispensable para realizar cualquiera de las actividadesindicadas en los literales de ambos preceptos.

Así las cosas, la utilización de ambos términos (imprescindible eindispensable) por el mismo órgano autor de las tres disposicionescitadas, a saber; Presidente de la República en Consejo de Ministros;por exigencias de una sana técnica legislativa, necesariamente debetener un fin útil dada la sinonimia de ambos términos, sin que estefin útil, claro está, perjudique ninguno de los intereses generales quedeben tutelar los órganos encargados de aplicar el Decreto de acuer-do con las leyes.

En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española,«indispensable» alude a aquello que no se puede dispensar, por serforzosa su presencia, así mismo, «imprescindible» alude a una perso-na o cosa de la cual no se puede prescindir, es decir, es algo forzoso.

Esa similitud en los términos, en forma elocuente, nos indicaque el fin útil de emplear el término «indispensable» en los artículos


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3º del Decreto Nº 4.248 y en el artículo 228 del nuevo Reglamentode la Ley Orgánica del Trabajo, es con el objeto de concretar o es-pecificar en cuál de los contratos o situaciones administrativas es«imprescindible» que los patronos o patronas presenten su solvencialaboral. Si no fuera así, cabría preguntarse entonces ¿cuál es el ob-jeto de la especificación de las situaciones señaladas en los artículos3º del Decreto 4.248 y 228 del Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo, si ya el artículo 2º del citado Decreto estableció que es paratodo contrato, acuerdo o convenio? a lo cual se le debe agregar lareflexión, muy pertinente, derivada del hecho de la publicación delDecreto reformatorio del Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-bajo, que es de data posterior al Decreto que rige la «Solvencia La-boral». En nuestro criterio, la disposición contenida en el primerode los nombrados, debe considerarse confirmatoria del citado artícu-lo 3º del segundo, por lo que ambas normas indudablemente redu-cen los supuestos amplísimos e indeterminados señalados en el artículo2º del Decreto (que se refiere a todo contrato, convenio o acuerdo).

Entonces, si se acepta que lo indispensable equivale a lo impres-cindible, y si se observa además que aquél término se usa justo enlas disposiciones del Decreto y del Reglamento analizados en las quese especifican una serie de trámites y contrataciones con organismospúblicos, entonces no puede sino concluirse en que la regla generalque estableció el artículo 2º del Decreto Nº 4.248, encuentra suaplicación concreta –se repite– en los supuestos taxativamente indi-cados en los artículos 3º del mismo Decreto y 228 del Reglamentode la Ley Orgánica del Trabajo, como se señaló anteriormente.

Es el caso, que por ser el artículo 3º la disposición del Decretoescogida para especificar las situaciones en las cuales se debe solicitarla solvencia laboral, que fueron ratificadas por el Reglamento de laLey Orgánica del Trabajo, se puede legalmente interpretar que sóloserán los organismos encargados de: tramitar créditos provenientesdel sistema financiero público; dar acceso al Sistema Nacional deGarantías, Fondo de Riesgo y Sociedad de Capitales de Riesgo, pres-tar asistencia técnica y servicios no financieros; intervenir en losprogramas de compras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Ne-gocios, nacionales e internacionales; renegociar deudas con el Esta-do; otorgar apoyo y protección integral para la innovación y


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ampliación tecnológica; conferir recursos que favorezcan la importa-ción de materias primas, insumos y/o tecnologías dirigidas a mejorary ampliar la producción; convocar a procesos de licitación; tramitardivisas de la Administración Pública Nacional y aprobar el otorga-miento de permisos o licencias de importación y exportación, losque estarían en la obligación de exigir al particular la consignaciónde la solvencia laboral, por ser un requisito «indispensable» para lacontratación u otorgamiento del acto solicitado.

Confrontando los supuestos taxativamente indicados en losartículos 3º del Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgánicadel Trabajo con los contenidos de la actividad administrativa bila-teral y unilateral de los Municipios, ineludiblemente llegamos a laconclusión que los Municipios están obligados a exigir a los particu-lares la solvencia laboral sólo en aquellos supuestos que sean afinesa las competencias que han sido atribuidas al Municipio, toda vezque las demás situaciones únicamente pueden ser realizadas por elPoder Público Nacional.

En este sentido, cabe destacar que no hay ningún supuesto, quese refiera especialmente a actividades públicas de competencia esta-dal o municipal, ni de alguna diferente a las propias de la Adminis-tración Pública Nacional, indudablemente que la mayoría de lossupuestos están enfocados a las competencias propias del nivel na-cional, es decir, que solamente se refieren al Poder Nacional, comolo referente al otorgamiento de divisas, a la tramitación de licenciasde exportación o importación, a la participación en los programas decompras del Estado, Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, naciona-les e internacionales, a la renegociación de deudas con el Estado, etc.Siendo ello así, estimamos que únicamente podría aplicarse al Mu-nicipio el Decreto en estudio a los procesos de licitación.

Por tanto, si es exigible la solvencia laboral para los procesoslicitatorios, por criterio en contrario y aplicando la Ley de Licitacio-nes13 podemos legalmente concluir que quedan excluidas de la exi-gencia de la solvencia laboral los contratos, acuerdos o conveniosreferidos a las situaciones donde no es necesario el procedimientolicitatorio, a tenor de lo previsto en la Ley de Licitaciones en su

13 Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001.


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artículo 3, es decir, cuando tengan por objeto el arrendamiento debienes inmuebles, inclusive el financiero y la adquisición de bienesinmuebles, los contratos de seguro y los servicios financieros presta-dos por las entidades regidas por la Ley General de Bancos y OtrasInstituciones Financieras; además de los contratos generados por lassituaciones en las cuales es permitida la adjudicación directa, con-templadas en los artículos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, a saber:En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si elcontrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cienunidades tributarias (1.100 U.T.) y en el caso de construcción de obras,si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta oncemil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.).

En nuestra opinión, el uso de los términos «imprescindible» e«indispensable» en ambos instrumentos jurídicos no debe interpretar-se como un hecho fortuito o una mera redundancia, sino al contra-rio, como una escogencia consciente y deliberada del autor de losactos, para cumplir con una finalidad útil, la cual no puede ser otraque hacer compatible la protección de los derechos sociales de lostrabajadores que persigue el Decreto Nº 4.248, con la tutela delos intereses generales que protegen los órganos y entes administra-tivos, llamados a exigir la presentación de la solvencia laboral parapoder contratar con particulares. Así, el autor de los actos quisolimitar, restringir o concretar la exigencia de la solvencia laboral aunos supuestos de contratación específicos, de modo que sólo en éstoslos entes públicos no deberían contratar y diferir la celebración delnegocio jurídico hasta que se consiga algún particular que sea idóneopara contratar y que, además, tenga la solvencia laboral.

Tomando en cuenta que todos los contratos que celebran losórganos y entes públicos tienen por fin garantizar o satisfacer demanera directa e inmediata un interés general (contratos adminis-trativos) o el permitir su buen funcionamiento mediante la obten-ción de bienes y servicios (contratos privados), pero nunca el de lograrun bien particular o individual, no luce sensato considerar que elDecreto Nº 4.248 propenda o tenga por fin paralizar o entorpecerel funcionamiento de los organismos públicos, en su actividad bila-teral, debido al incumplimiento de los particulares de una obligaciónque el Decreto, y ahora el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo, ha colocado en cabeza de ellos.


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Y no puede resultar ello sensato, en la medida en que la para-lización de la actividad bilateral de la Administración, por ejemplo,Municipal, como consecuencia de la aplicación ilimitada del DecretoNº 4.248, a todo tipo de contratación, y de la falta de obtención–por hecho imputable o no a ellos– de la solvencia laboral por partede los particulares contratantes, implicaría afectar muy gravementela satisfacción y tutela de intereses generales que sólo pueden seratendidos a través de algunas contrataciones públicas.

Esta interpretación tiene su jurídico y lógico fundamento en elhecho de que exigiendo la solvencia laboral solamente a las contra-taciones, acuerdos y convenios derivados de las situaciones que semencionan en los literales del artículo 3º del mismo Decreto y delartículo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y no atoda la contratación de los órganos o entes públicos, es como se puedecontemporizar la satisfacción de los intereses públicos, que debe sergarantizada por los organismos públicos, con el deber que tieneel Estado de forzar el cumplimiento efectivo de los derechos huma-nos laborales y sindicales, que es el fin plausible de las normas inconmento.

Probablemente, afirmar que la propuesta de limitar la aplica-ción del Decreto Nº 4.248 a sólo unos supuestos de contratos delEstado y desechar la opción de aplicarlo a todos los contratos, admi-nistrativos y privados, que celebran los organismos públicos, puedapercibirse como un modo de evadir o restar importancia a la obli-gación de protección de los derechos sociales de los trabajadores, puesnada más falso que ello, si como bien señala la Constitución y losPactos Internacionales en la materia, los derechos humanos son in-divisibles e interdependientes, los derechos laborales no están porencima de otros derechos fundamentales, varios de los cuales (edu-cación, medio ambiente, libertad de tránsito, trabajo, salud, alimen-tación, seguridad ciudadana, etc.) son satisfechos en parte considerablegracias a la actividad prestacional de órganos y entes públicos comolos Municipios, que no sólo se realiza a través de su actividad unila-teral, sino buena parte de ella a través de su actividad bilateral, enel marco del Estado social de Derecho.

Siendo ello así, lo apegado a la Constitución y a esos TratadosInternacionales es interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico de


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modo tal que el cumplimiento y respeto de unos no suponga lainobservancia y violación de otros.

Es evidente que las disposiciones estudiadas dejan entrever laintención del Estado de ejercer una presión, hasta cierto punto le-gítima, para que se le dé cumplimiento al requisito como es la sol-vencia laboral, en la búsqueda de tutelar los derechos laborales delos trabajadores y trabajadoras. Sin embargo lo cuestionable seríaque en virtud de dicha presión, se sacrifiquen intereses generalescomo los que se encuentran de por medio en los contratos que laadministración tenga a bien celebrar con los particulares.

Por ello lo que se impone ante esta ponderación de intereses esla interpretación propuesta, conforme a la cual, sólo cuando seaindispensable la solvencia laboral deberá ser estrictamente requeridapor el Municipio, pudiendo así mantenerse la contratación regularfuera de esos casos, mientras los particulares obtienen la señaladasolvencia.

Finalmente, una sana interpretación de las normas analizadasdebe partir, en todo caso, de la consideración de que no debe pre-valecer sólo el interés de un sector –el de los trabajadores– sobre elinterés de la colectividad en general, donde inclusive está implícitoel sector de los trabajadores, toda vez que la atención en la presta-ción de los servicios públicos requiere celeridad en las tramitacionesde compra de insumos o pago de servicios, que podría verse afectadapor el tiempo que se invierta en la tramitación de este documento,cuya exigencia es para cada negociación.

Aun cuando esta Sindicatura considera que la interpretaciónantes señalada es la que debe prevalecer, por cuanto pondera elequilibrio que deben tener las políticas laborales con la satisfacciónde los intereses colectivos, como el derecho a la salud, a la educa-ción, al esparcimiento, al deporte, a la salubridad, que necesariamenterequieren –en algunos casos– que se actúe con celeridad, como porejemplo: compra de medicamentos, contratación de profesionales dela medicina, de docentes, de ingenieros, dotación de útiles escolares,gasolina para las patrullas policiales y para las ambulancias, comprade útiles de oficina, entre otras, aún está pendiente la opinión del


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órgano que fija las políticas públicas en esta materia, a saber, elMinisterio del Trabajo.

C. Conclusiones:

PRIMERO: Los contratos, convenios o acuerdos, en los cualeses imprescindible, que los patronos presenten su solvencia laboral, deconformidad con lo previsto en el artículo 2º del Decreto en estudio,es en los supuestos que están taxativamente indicados en los artícu-los 3º del Decreto y 228 del Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo, ya que la intención del legislador al haber establecido enestos artículos cuáles son las situaciones específicas en las cuales debepresentarse la solvencia laboral, no ha podido ser otra que estableceren cuál de esos contratos, convenios o acuerdos a celebrarse con elEstado es indispensable solicitar la solvencia laboral, es decir que laregla general establecida en el mencionado artículo 2º encuentra suaplicación concreta en los supuestos que han sido taxativamenteindicado en los artículos 3º y 228 antes enunciados. En razón de elloy atendiendo los contenidos de la actividad administrativa bilateral yunilateral de los Municipios, debe concluirse que los Municipios estánobligados a exigir a los particulares la solvencia laboral sólo en loscasos contemplados en el supuesto del artículo 3º del DecretoNº 4.248 y el artículo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica delTrabajo.

SEGUNDO: De los supuestos previstos en los artículos 3º delDecreto Nº 4.248 y 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-bajo, sólo sería aplicable al Municipio el literal h) de los mencio-nados artículos, esto es, participar en procesos de licitación, en virtudque los demás supuestos consagrados en la norma se refieren a unaserie de trámites y contrataciones con organismos públicos, los cualescompeten exclusivamente al Poder Nacional, tales como el otorga-miento de divisas, la tramitación de licencias de exportación o im-portación, la participación en los programas de compras del Estado,Ruedas y Macro Ruedas de Negocios, nacionales e internacionales,la renegociación de deudas con el Estado, entre otros. Por lo tanto,correspondería al Municipio solicitar a los particulares la solvencialaboral, como requisito indispensable para poder participar en losprocesos de licitación.


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TERCERO: Finalmente, podemos legalmente concluir, quequedan excluidas de la exigencia de la solvencia laboral, los contra-tos, acuerdos o convenios referidos a las situaciones que no estánsometidas a los procedimientos licitatorios, según lo previsto en elartículo 3 de la Ley de Licitaciones, e igualmente quedarían exclui-das las situaciones en las cuales es permitida la adjudicación directa,contemplada en los artículos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, esdecir, cuando tengan por objeto el arrendamiento de bienes inmue-bles, inclusive el financiero y la adquisición de bienes inmuebles, loscontratos de seguro y los servicios financieros prestados por las en-tidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras InstitucionesFinancieras; además de los contratos generados por las situacionesen las cuales es permitida la adjudicación directa, contempladas enlos artículos 87 y 88 de la Ley de Licitaciones, a saber: En el caso deadquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a serotorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tri-butarias (1.100 U.T.) y en el caso de construcción de obras, si el contratoa ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinien-tas unidades tributarias (11.500 U.T.).

7. Fundaciones Municipales

Debemos comenzar por indicar que las Fundaciones Municipa-les son entes descentralizados funcionalmente, creados por el ejecu-tivo municipal, con la finalidad de transferir la titularidad de unadeterminada competencia.

En efecto, al crearse un ente descentralizado se está transfirien-do o trasladando la titularidad de la competencia, motivo por el cualel ente transfirente –Municipio– ve reducido en forma definitiva suesfera de competencia y por ende, cualquier responsabilidad que seproduzca por el ejercicio de la competencia o de la gestión del ser-vicio público va a recaer en la persona jurídica y los funcionarios delente descentralizado14.

14 Vid. Ley Orgánica de Administración Pública. Artículo 32: La descentraliza-ción funcional o territorial transfiere la titularidad de la competencia y, enconsecuencia, transfiere cualquier responsabilidad que se produzca por el ejerci-cio de la competencia o de la gestión del servicio público correspondiente, enla persona jurídica y los funcionarios y funcionarias del ente descentralizado.(...)».


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Ahora bien, en cuanto al régimen legal aplicable a las fundacio-nes públicas debemos mencionar que de conformidad con lo dispuestoen el artículo 112 de la Ley Orgánica de Administración Pública, lasFundaciones del Estado se rigen por el Código Civil y las demásnormas aplicables.

En este sentido, cabe mencionar que para que una Fundaciónpueda considerarse del Estado requiere que se cumplan dos condicio-nes simultáneamente, por una parte que se constituya por un entepúblico y por la otra que en el patrimonio fundacional inicial, hayaaporte del Estado mayor al cincuenta por ciento (50%), tal y comolo indica el artículo 108 de la Ley Orgánica de Administración Pú-blica15.

En el ámbito municipal, encontramos que el artículo 109 de laLey Orgánica de Administración Pública establece que los Alcaldesmediante Decreto deberán autorizar la creación de Fundaciones delEstado. Ello, se encuentra en perfecta consonancia con lo dispuestoen la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuyo artículo 72se prevén los requisitos para crear fundaciones municipales en lossiguientes términos:

«Artículo 72: (...) La creación de sociedades, fundaciones, o aso-ciaciones civiles municipales será dispuesta por el alcalde o alcal-desa mediante decreto con la autorización del Concejo Municipal.En todo caso, deberá constar en el procedimiento de creación laopinión previa del síndico o síndica procuradora y del contra-lor o contralora municipal». (Resaltado agregado).

15 «Artículo 108: Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a unobjeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros,en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritosmetropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcio-nalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial serealice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por cien-to». (Resaltado nuestro).


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8. Competencias de los Municipios y, específicamente de las JuntasParroquiales para promover, organizar, coordinar, supervisar yllevar a cabo los procesos electorales para las elecciones de losJueces de Paz

A. Sentencias de la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia

A los fines del siguiente trabajo, es pertinente comentar breve-mente la Sentencia, emanada de la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2004, con ponen-cia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante la cual lareferida Sala declaró la nulidad de los artículos 10 y 11 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz.

En primer lugar, como aspecto importante, entre otros, a des-tacar de la referida decisión, encontramos la determinación que sehace de la naturaleza jurídica del procedimiento de elección de losjueces de paz, a este respecto la sentencia in comento estableció elcriterio siguiente:

«...De conformidad con el artículo 20 de la misma Ley Orgánicade la Justicia de Paz, tienen derecho a participar en el procedi-miento de elección de jueces de paz todos los residentes mayoresde edad de la circunscripción intramunicipal de que se trate : “Seconsideran electores a los efectos de esta Ley, todos los venezolanos yextranjeros mayores de dieciocho (18) años que residan en la circuns-cripción intramunicipal de que se trate (...)”. Dicha norma mantie-ne plena coherencia con el ordenamiento constitucional de 1999,cuyo artículo 259 establece: “La ley organizará la justicia de pazen las comunidades. Los jueces de paz serán elegidos o elegidas porvotación universal, directa y secreta, conforme a la ley”.

De modo que, en efecto, la selección de los jueces de paz serealiza a través de una elección popular, en la que participantodos los miembros de la comunidad con derecho a voto, demanera secreta y directa, y de allí entonces que el procedimientoque sigue el Concejo Municipal, que establecen las normas quese impugnaron, es un procedimiento electoral, que se realiza enejercicio de una función administrativa, pues es ésta la natura-leza de toda actividad electoral». (Destacado nuestro).


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De la lectura del extracto arriba transcrito, se puede concluirque analizadas las características del procedimiento de elección de losjueces de paz, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la SalaConstitucional, ha interpretado y definido al mismo como un pro-cedimiento cuya naturaleza jurídica reviste el carácter de electoral-administrativo. Éste carácter electoral-admisnitrativo, asignado alprocedimiento de selección de los jueces de paz, y que por ser elec-toral-administrativo se le atribuye a la rama ejecutiva del poder pú-blico, es uno de los argumentos que llevó a la Sala Constitucional adeclarar la nulidad de los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica de laJusticia de Paz, y que de seguidas continuaremos analizando.

Ello es así, ya que al considerar la elección de estos jueces, comouna actividad electoral-administrativa, según la propia Sala, «dirigidaa la garantía y control del efectivo y correcto ejercicio de los derechos po-líticos que individual y colectivamente, reconoce la Constitución, así comoel respeto a los derechos políticos de los demás», por gozar de esta natu-raleza, lo procedente es que sea ejercida por el poder ejecutivo alnivel de que se trate. Esto conlleva al Tribunal a suponer que suejercicio debe estar asignado a un ente administrativo y no al Con-cejo Municipal, ente a quien le atribuye el artículo 10 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz la potestad para organizar, coordinar,supervisar y llevar a cabo estos procesos electorales.

No obstante lo anterior, a pesar de considerar que al tratarse deuna competencia típicamente administrativa, que en principio debecorresponder a un órgano de la misma naturaleza y no a un órganolegislativo, no escapa del análisis de la sentencia, que con la entradaen vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela de 1999, se modificó la distribución horizontal del Poder Públi-co Nacional, y de conformidad con su artículo 136, el Poder Públicoahora se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electo-ral. Incluyendo, dentro del cúmulo de atribuciones del Poder Elec-toral que establece el artículo 293, numerales 5 y 6, «la organización,administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elec-ción de cargos de representación popular por los poderes públicos (...)» ypueden «organizar procesos electorales de otras organizaciones de la socie-dad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral del TribunalSupremo de Justicia».


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Consecuencia de las consideraciones anteriores, la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo que desde laentrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela de 1999, la competencia que correspondía a los Con-cejos Municipales, por aplicación de los artículos 10 y 11 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz, quedó tácitamente derogada, siendoesta afirmación la esencia de la sentencia in comento, a través de lacual dichos artículos fueron anulados por la misma.

En efecto, la Sala afirmó que la facultad para organizar, coor-dinar, supervisar y ejecutar los procesos comiciales para elegir juecesde paz, es una atribución que ahora corresponde a los órganos delPoder Electoral, por aplicación del artículo 293, numeral 5 del TextoFundamental.

Sin embargo, dentro del texto de esta decisión, precisó la Sala,lo siguiente:

«(...) las competencias del Poder Electoral en relación con la elec-ción de los jueces de paz se limitan, en atención al propio TextoConstitucional, a la organización, administración, dirección yvigilancia de los procedimientos electorales, de manera que setrata de competencias de carácter técnico que, en modo alguno,pueden mermar las atribuciones constitucionales y legales quecorresponden al Municipio en materia de jueces de paz. Especí-ficamente, la que establece el artículo 178, ordinal 7, de la Cons-titución, según la cual es competencia del Municipio la «Justiciade Paz, (...), norma con la que guarda consonancia el artículo 2 dela Ley Orgánica de la Justicia de Paz, según la cual «corresponde-rá a los Municipios prestar los servicios de la Justicia de Paz ydeterminar su organización, de conformidad con esta Ley». (Cursi-vas y negritas nuestras).

Del análisis del texto reproducido, destaca con importancia elreconocimiento que se hace por medio de esta sentencia, de la fa-cultad que le está dada a los Municipios de gestionar la materia dejusticia de paz, y la determinación, en este sentido, de los límitesde la competencia que tienen los órganos del Poder Electoral. Noobstante lo anterior, cabe comentar en este punto, que para la fechade publicación de la decisión comentada no había sido promulgadaaún la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que ha desarrolla-


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do la competencia que constitucionalmente le fue conferida a losMunicipios, y que detallaremos más adelante.

Habiéndose efectuado este breve resumen de la sentencia enestudio, debemos concluir, que el alcance de la misma, una vezanulados los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz,se circunscribe a eliminar la competencia que hasta ese momentotuvieron los Concejos Municipales para organizar, coordinar, super-visar y llevar a cabo los procesos para la elección de los jueces de paz.

Ahora bien, expuesto lo anterior, considera pertinente esteDespacho, comentar algunos puntos de la sentencia dictada por laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 demarzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Ro-sales, que resultan de utilidad para abundar en la consulta plantea-da. Esta decisión fue dictada con ocasión del Recurso de Nulidad porInconstitucionalidad que fue intentado en contra de la OrdenanzaElectoral de Justicia de Paz del Municipio Autónomo Baruta delEstado Miranda, que si bien sus presupuestos fácticos y jurídicos nose han dado en la circunscripción del Municipio Chacao, y fue dic-tada antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal, contempló algunos aspectos que serán de prove-cho para el caso bajo estudio.

Como punto preliminar, debemos mencionar, que en este fallose repite el argumento según el cual, los artículos 10 y 11 de la LeyOrgánica de la Justicia de Paz, según los cuales los Concejos Muni-cipales tenían la competencia para organizar, coordinar, supervisar yllevar a cabo los procesos para la elección de los jueces de paz, que-daron derogados tácitamente con la entrada en vigencia de la Cons-titución de 1999. Por lo que, al estar derogada tácitamente dichacompetencia, consagrada en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánicade la Justicia de Paz y anulados posteriormente por la sentencia del14 de diciembre de 2004, resultó forzosa para la Sala Constitucional,la consecuencia de que un instrumento jurídico dictado por un ór-gano sin competencia en materia de justicia de paz, devengue en sunulidad.

No obstante lo anterior, somos del criterio que aun cuando sederogó la competencia de los Concejos Municipales para organizar,


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coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos para la elección delos jueces de paz, estos conservan la competencia para dictar unaordenanza de justicia de paz, a pesar de no tenerla para regular suelección.

En este orden de ideas, pasamos a examinar la mencionadasentencia que se pronunció en los siguientes términos:

«(...)la Sala debe reiterar en esta oportunidad que, de acuerdo alo establecido en el artículo 293 numeral 5 de la Constituciónvigente, compete de forma exclusiva a los órganos del PoderElectoral, la organización, administración, dirección y vigilanciade los procesos para la elección de los jueces de paz, para lo cualdictará la normativa imprescindible que regule estos procesoscomiciales en ejercicio de tales atribuciones y en atención a lasdisposiciones que, sobre esta materia, se encuentran contenidasen al Ley Orgánica de la Justicia de Paz y demás leyes electoralesque sean aplicables. De modo, pues, que si bien el Texto Fun-damental establece en su artículo 178 numeral 7, que es de lacompetencia de los Municipios, en sus ramas ejecutiva y legisla-tiva, “la Justicia de Paz (...) conforme a la legislación nacional apli-cable”, debe entenderse, en consonancia con el artículo 2 de laLey Orgánica de la Justicia de Paz, que esta última únicamentealcanza la organización y funcionamiento del servicio de justiciade paz, más no a los actos concernientes a los procesos de elec-ción de jueces, dado que, la posible participación de los Muni-cipios en tales procesos sólo puede efectuarse cuando así lorequieran los órganos del Poder Electoral, en virtud del princi-pio de colaboración de poderes que acogió el artículo 136 de laConstitución, y del apoyo obligatorio que establece el artículo5 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, al disponer: “Artículo 5.A los fines de asegurar el cumplimiento de las funciones electoralesestablecidas en esta Ley, todos los órganos y funcionarios del PoderPúblico, así como cualquier persona natural y jurídica, están en eldeber de prestar el apoyo y la colaboración que le sean requeridospor los órganos del Poder Electoral».

De la lectura de lo anterior, podemos observar, como en prin-cipio la Sala Constitucional, ratificando el criterio contenido en lasentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, sobre la derogatoriatácita de la competencia que se le atribuía al Concejo Municipal paraorganizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estos procesos electo-


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rales, por la entrada en vigencia de la actual Constitución, estable-ció que dicha facultad compete de forma exclusiva a los órganos delPoder Electoral.

Esta es la conclusión y el análisis que podemos resaltar, a losfines de ilustrar la situación jurídica que está bajo estudio en lapresente opinión, por cuanto, las demás exposiciones efectuadas enel texto de este fallo, se enfocan hacia los fundamentos de la nulidadde la Ordenanza dictada por el Municipio Baruta del Estado Miran-da, en razón de la manifiesta incompetencia de que adolecen losConcejos Municipales en esta materia.

Ahora bien, como quiera que las sentencias que han sido objetode la introducción realizada con fines informativos y didácticos, sonanteriores a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entrare-mos a definir la opinión jurídica de esta Sindicatura Municipal, bajola luz de las disposiciones contenidas en la referida Ley en formaconcatenada con la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela y demás instrumentos jurídicos aplicables a la materia.

B. Replanteamiento de la situación a la luzdel ordenamiento jurídico vigente

La facultad para efectuar las elecciones de los jueces de paz, hasido regulada en diversos instrumentos jurídicos, léase, Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de la Justi-cia de Paz y más recientemente a través de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal.

En lo que se refiere a la Ley Orgánica de la Justicia de Paz, vistaslas decisiones estudiadas ut supra, daremos por reproducidas las ase-veraciones pautadas en las mismas, considerando como anulada lafacultad para organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo estosprocesos electorales por parte de los Concejos Municipales. A tal efectolo conducente es verificar el desarrollo que ha tenido esta competen-cia, cuyo origen más próximo y de mayor jerarquía sin duda algunaestá en nuestra Carta Magna de 1999.

En este sentido, el artículo 178 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:


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«Son de la competencia del Municipio el gobierno y administra-ción de sus intereses y la gestión de las materias que le asigneesta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a lavida local, en especial la ordenación y promoción del desarrolloeconómico social, la dotación y prestación de los servicios pú-blicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a lamateria inquilinaria con criterios de equidad, justicia y conteni-do de interés social, de conformidad con la delegación previstaen la ley que rige la materia, la promoción de la participación,y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de lacomunidad, en las siguientes áreas:

1. al 6. omissis.

7. Justicia de Paz...». (Cursivas y negritas nuestras).

En primer término, es imperioso precisar, que tal y como sederiva del artículo arriba reproducido, constitucionalmente le ha sidoatribuida como competencia propia de los Municipios la gestión dela materia de justicia de paz, lo que no deja lugar a dudas sobre lagestión de esta facultad por parte de los municipios, entendiendo entodas las acepciones lo que implica la gestión16 de una competenciaconstitucional, lo cual simplemente significa en el presente caso, laejecución de las diligencias pertinentes para prestar el servicio dejusticia de paz y por ello, es que, como veremos más adelante, la LeyOrgánica del Poder Público Municipal le atribuye expresamente alMunicipio por órgano de la Junta Parroquial la facultad de promo-ver, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo los procesos elec-torales para la elección de los jueces de paz.

En perfecta armonía con la consagración constitucional de estafacultad municipal para gestionar la materia de justicia de paz, y enejecución del mandato contenido en este mismo artículo 178, la Ley

16 Real Academia Española. Gestionar: (De gestión): Hacer diligencias conducen-tes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Enciclopedia JurídicaOpus. Gestionar: Tramitar las diligencias pertinentes para la consecución deun negocio o de cualquier otro asunto. Diccionario Jurídico Elemental.Guillermo Cabanellas de Torres. Gestión: Acción o efecto de gestionar oadministrar; diligenciamiento de algo. Administración. Desempeño de unafunción o cargo. Diligencia. Encargo. Trámite. Intervención.


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Orgánica del Poder Público Municipal, Ley Especial en materia derégimen municipal, recogió lo dispuesto en el artículo 178 Constitu-cional y a tal efecto estableció en su artículo 56, lo siguiente:

Artículo 56: «Son competencias propias del Municipio las si-guientes:

a. al f. omissis.

g. La justicia de paz, ...».

Dicha norma, como hemos dicho, con apego al orden constitu-cional, ratifica la competencia de la Justicia de Paz como competen-cia propia del Municipio como ente primario territorial.

Adicionalmente, en perfecta consonancia con el ordenamientoconstitucional, y evidentemente, en un sano desarrollo de la compe-tencia de gestión de la materia propia municipal de la Justicia de Paz,este mismo instrumento jurídico, Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, establece en su artículo 36, la atribución a las Juntas Pa-rroquiales, órgano que forma parte del Municipio, para «gestionar»determinados procesos, entre los que destaca, el proceso electoralpara la elección de los jueces de paz. El artículo referido dispone así:

«La parroquia tendrá atribuida facultad expresa para gestionar losasuntos y procesos siguientes:

1. al 4. omissis.

5. Promover, organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo losprocesos electorales para la elección de los jueces de paz».

De esta forma, se hace imperativo concluir como primera pre-misa del estudio de la normativa constitucional y legal que recoge lasdisposiciones que amparan la competencia municipal para gestionarla justicia de paz, que dentro de esta normativa lógicamente debeestar incluida la gestión, organización, coordinación y realización delos procesos comiciales del pilar fundamental de esta justicia, comolo es la de sus jueces de paz.

En virtud de ello, indubitablemente el Municipio puede y debellevar a cabo la logística y desenvolvimiento de todos las instancias


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que engloben la tramitación de la justicia de paz, y específicamentepuede y debe, por órgano de la Junta Parroquial, promover, organi-zar y realizar las elecciones de los jueces de paz.

Congruentes con este planteamiento, este Despacho considerapertinente, reforzar esta opinión determinando la verdadera natura-leza de la justicia de paz, que conlleva a precisar tanto el ordena-miento jurídico aplicable, como los órganos que efectivamente tienenla potestad de ejercer la misma y de llevar a cabo las actividades quele permitan el cumplimiento de tal facultad.

En este punto, debemos advertir que los jueces de paz no son,como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional, cargos deelección popular de los poderes públicos; si no que son cargos de elec-ción popular de las comunidades organizadas, esto es, la expresiónde la sociedad civil organizada y nunca cargos de un poder público.

En efecto, no se niega que los cargos de jueces de paz, seancargos de elección popular, lo que se discute es que sean cargos dealgún poder público, como hemos dicho, se trata de cargos de comu-nidades organizadas, o lo que es lo mismo, se trata de una expresiónde la sociedad civil organizada.

De allí, que al no tratarse de cargos de elección popular de lospoderes públicos, no resulta una competencia exclusiva del PoderElectoral a la luz del numeral 5 del artículo 293 de la Constitución,si no que el Poder Electoral podría, a solicitud de las comunidadesorganizadas, organizar los procesos electorales de los jueces de paz,de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 293 dela Constitución y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Electoral, esimportante mencionar que al regular las competencias del ConsejoNacional Electoral estableció en el numeral 2 del artículo 33 lo si-guiente: «Es competencia del Consejo Nacional Electoral: 2. Organizarlas elecciones de sindicatos, respetando su autonomía e independencia, conobservancia de los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela sobrela materia, suministrándoles el apoyo técnico y logístico correspondiente.Igualmente las elecciones de gremios profesionales, y organizaciones confines políticos; y de la sociedad civil, en este último caso, cuando así lo


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soliciten o cuando se ordene por sentencia firme de la Sala Electoral delTribunal Supremo de Justicia».

De allí que, por regla general la elección de los representantesde la comunidad organizada o sociedad civil organizada no es unacompetencia del Consejo Nacional Electoral, y sólo por vía excepcio-nal, cuando lo soliciten las organizaciones de la sociedad civil o cuan-do sea ordenado por sentencia firme de la Sala Electoral del TribunalSupremo de Justicia, será competencia del Consejo Nacional Elec-toral.

Por su parte, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Polí-tica al regular su ámbito de aplicación establece: «Esta Ley, regirá losprocesos electorales que se celebren en todo el Territorio Nacional, median-te el sufragio universal, directo y secreto, con la finalidad de elegir Presi-dente de la República, Senadores y Diputados al Congreso de la República,Gobernadores de Estado, Diputados a las Asambleas Legislativas, Alcaldes,Concejales, miembros de las Juntas Parroquiales y demás autoridades yrepresentantes que determinen las leyes. También se aplicará esta Ley enla organización y realización de los referendos que ella consagra, así comocualquier otro proceso electoral y referendo que deba realizarse por manda-to de la Constitución de la República o la Ley.(...)».

Sin embargo, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Polí-tica, no contempla ninguna otra disposición que se refiera a losprocesos electorales para la elección de los representantes de la co-munidad organizada. En virtud de ello, consideramos que la aplica-ción de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política sólo debeser entendida desde el punto de vista de aplicación de sus principiosrectores que rigen el sistema electoral venezolano, estos son: el ca-rácter secreto, universal, público y directo del sufragio.

Por todas las razones antes expuestas, esta Sindicatura Munici-pal es del criterio, que las Juntas Parroquiales, por aplicación tanto dela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comode la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son competentespara organizar, coordinar, supervisar y llevar a cabo procesos comi-ciales para elegir a los jueces de paz del Municipio.


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II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Violación al derecho a la defensa. 2. Derecho de propiedad.A. Límites del derecho a la propiedad.

1. Violación al derecho a la defensa

La Administración, mediante el castigo o sanción, de carácterpatrimonial, de conductas u omisiones claramente tipificadas en lasnormas, tiene como primaria finalidad el resguardo del ordenamientojurídico vigente y, en consecuencia, disuadir al potencial infractor dela comisión de actos ilícitos.

En este orden de ideas, la Administración en el despliegue desu actuación, se ve investida del ius puniendi, lo cual no es óbice paraque dicha potestad se encuentre limitada por los principios genera-les que informan el Derecho Penal, en respeto de las garantías de-rivadas de la protección de los derechos fundamentales a la defensay al debido proceso.

En virtud de lo anterior, es menester precisar que la potestadsancionatoria constituye el medio con el cual cuenta la autoridadinvestida de dicha potestad, a los fines de aplicar la consecuenciajurídica prevista en la norma, en virtud de la comisión de una con-ducta ilegal por parte del administrado, siendo que es preciso nodejar a un lado en la aplicación que realiza la Administración del iuspuniendi general, los principios generales establecidos para la aplica-ción de la sanción en el Derecho Penal, tal como lo dejó sentado lasentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, con ponencia de Humberto J. La Roche,de fecha 25 de noviembre de 1999, expediente Nº 13.024, que alefecto señaló:

«(...) La más avanzada doctrina en materia sancionatoria adminis-trativa mantiene la acertada concepción de que el ejercicio de lapotestad sancionadora debe informarse en todo momento de losprincipios del Derecho Penal, pues esta rama jurídica es la ori-ginaria y más intensa de ambas manifestaciones de ese ius pu-niendi estatal o poder punitivo del Estado y por ende, siendoque los principios que rigen en esta materia han sido más pro-


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fundamente desarrollados, deben informar al Derecho Punitivoen general.

Así lo afirma el autor Alejandro NIETO, al señalar que “en todocaso son aplicables los principios punitivos constitucionalizados,que se entenderán comunes a todo el ordenamiento punitivo delEstado, aunque originariamente procedan del Derecho Penal yque, naturalmente, han de prevalecer sobre cualquier disposicióndel legislador (...) pero también son aplicables al Derecho Admi-nistrativo sancionador los principios propios del Derecho Penalno constitucionalizados, si bien en este caso no han de prevalecersobre los específicos del otro ámbito que tengan rango de ley».

De este modo, la potestad sancionatoria de la cual goza laAdministración como manifestación del ius puniendi, concretada enla posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conductailegal, una sanción consistente en la privación de un derecho, amo-nestación, suspensión o retiro, multa, entre otras, debe ser el frutode la instauración de un procedimiento administrativo que se ajustea los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamen-tales de los administrados.

En ese orden de ideas, es evidente que la existencia de un pro-cedimiento legalmente previsto, presupone la concreción de la ga-rantía fundamental de la cual goza toda persona natural o jurídicaque no es otra más que aquella contenida en el artículo 49 de laConstitución vigente, y que tiene por finalidad esencial velar por elfiel cumplimiento del derecho al debido proceso. Ello así, nuestraexigencia, únicamente destinada a lograr el estricto cumplimientode las garantías previstas en la Ley para encausar el procedimiento,no responde a un capricho, sino por el contrario, conlleva la reivin-dicación de nuestro derecho constitucional a la defensa y al debidoproceso.

En este sentido, es menester hacer énfasis en el criterio estable-cido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, endecisión de fecha 5 de abril de 2001, caso: Macleoud & Dixon, alseñalar que el derecho al debido proceso «no sólo consagra la necesidadde un proceso –al efecto, un procedimiento– sino que tal debe perfilarsecomo un proceso o procedimiento “debido”. (...) Así, será debido proce-


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dimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futuradecisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los car-gos –delitos o faltas por los cuales se le investiga–; permita el acceso–con ello el control– de las pruebas de las que puedan derivarse los hechosque se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecua-dos para su defensa (...) se garantice la presunción de inocencia (...) per-mita al afectado ser oído con las debidas garantías y dentro del plazorazonable que ha sido determinado por la ley». (Destacado de esta repre-sentación municipal).

Incluso, no será suficiente con que se siga un procedimiento enel que se permita al Municipio exponer sus defensas y pruebas, sinoque será necesario, para cumplir con la garantía del debido proceso, queel procedimiento en cuestión sea el establecido expresamente en laLey. En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremode Justicia, en sentencia Nº 224, de fecha 24 de noviembre de 2000,estableció:

«El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda un conteni-do y alcance mucho más amplio al debido proceso que el con-sagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, elreferido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco degarantías que conforman el contenido complejo de este derecho,destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a lajusticia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursoslegalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, inde-pendiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondofundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones inde-bidas, etc. Asimismo, el artículo in comento, consagra expresa-mente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas lasactuaciones judiciales y administrativas, disposición que comoantes ha señalado esta Sala, tiene su fundamento en el principiode igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dadoque, el debido proceso significa que ambas partes en el procedi-miento administrativo como en el proceso judicial deben tenerigualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivosderechos como en la producción de las pruebas destinadas a acre-ditarlos». (Destacado de esta representación municipal).

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia contencioso-ad-ministrativa ha señalado, en cuanto a la garantía del derecho a la


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defensa, que ésta «(...) viene dada en el marco de un procedimiento ad-ministrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar alos particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podríanresultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin deque puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas queestimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica». (Sen-tencia Nº 354, dictada en el Expediente Nº 0793, por esa Sala Po-lítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21de febrero de 2002).

En virtud de lo antes expresado, se debe concluir que previa-mente a la imposición de una sanción por parte de la Administra-ción, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridada que ésta emita la resolución respectiva, debe permitir la oportunay adecuada defensa del interesado, así como la libre presentación delas pruebas establecidas en la ley, que resulten pertinentes.

A mayor abundamiento, y específicamente en materia del pro-cedimiento administrativo sancionatorio, la Sala Político-Administra-tiva del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 dejunio de 2003, estableció lo siguiente:

«Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación delderecho a la defensa se produce cuando los interesados no cono-cen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su par-ticipación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohiberealizar actividades probatorias, o no se les notifican los actosque les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso quegarantizan las relaciones de los particulares con la Administra-ción Pública. Tal principio se desprende del contenido de la sen-tencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, del 4 de junio de 1997, que a su vez,reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso:Luis Benigno Avendaño Fernández vs. Ministerio de la Defensadel 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

«(...) Para la imposición de sanciones, es principio general denuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debeser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírselepara que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser im-puesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de natu-


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raleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citadoprincipio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5º delartículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual“Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sidonotificado personalmente de los cargos y oído en la forma queindique la Ley”. Igualmente, tiene base el principio general invo-cado en la inviolabilidad del derecho a la defensa “en todo es-tado y grado del proceso” consagrada en el artículo 68 de laConstitución. La cobertura de estas garantías constitucionales hasido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurispruden-cia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los pre-ceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramasdel derecho público, (...) a fin de convertirlas en pautas funda-mentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada nosólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presuntoinfractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir delEstado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción,de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirleconocer con precisión los hechos que se le imputan y las dispo-siciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamentealegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas queobren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa esequiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamadocomo el principio del debido proceso (...)» (Destacado de la Sala).

De allí que, una consecuencia del Estado de Derecho, que hoyno se duda, es el principio esencial de que nadie puede ser juz-gado o condenado sin ser oído, obliga a los funcionarios de laAdministración, por cuanto, se trata de una regla, de un princi-pio, que concierne también al procedimiento administrativo. Enefecto, el derecho de defensa opera no solamente con ocasión dela conformación de la voluntad administrativa en el procedimientoconstitutivo, sino también cuando se impugne el acto adminis-trativo. Pero además, comporta un sentido negativo, ya que laAdministración debe abstenerse de obstruir su ejercicio y, en talsentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada a susderechos y así se declara.-».

El artículo 25 de la Constitución de 1999, por su parte, estable-ce lo siguiente:


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«Artículo 25.–Todo acto dictado en ejercicio del Poder Públicoque viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Cons-titución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funciona-rias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren enresponsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sinque les sirva de excusa órdenes superiores». (Destacado de estarepresentación municipal).

En virtud de lo anterior, aquellos actos administrativos que vio-len o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución sonabsolutamente nulos, de conformidad con lo establecido en el artícu-lo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administra-tivos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de 1999.

2. Derecho de Propiedad

A. Límites del derecho a la propiedad

Sobre el particular, es menester precisar que el derecho de pro-piedad, encuentra su consagración expresa en el artículo 115 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los si-guientes términos:

«Artículo 115.–Se garantiza el derecho de propiedad. Toda per-sona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de susbienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, res-tricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de uti-lidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidadpública o interés social, mediante sentencia firme y pago opor-tuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropia-ción de cualquier clase de bienes». (Resaltado nuestro).

Asimismo, dicho derecho de rango constitucional, se encuentraprevisto en el Código Civil en los términos que a continuación sereseñan:

«Artículo 545.–La propiedad es el derecho de usar, gozar y dis-poner de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones yobligaciones establecidas por la Ley». (Resaltado nuestro).


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En razón de lo anterior, de acuerdo con el artículo 115 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concor-dancia con el artículo 545 del Código Civil, el derecho constitucio-nal a la propiedad, entendido como pertenencia y titularidad, estáconformado por una serie de facultades que conllevan la potestad deexcluir a los demás en el ejercicio de las prerrogativas integrantes delderecho y, que a su vez, comporta el cumplimiento de ciertos debe-res inherentes al ejercicio del mismo.

De este modo, el titular del derecho de propiedad está faculta-do para usar, gozar y disfrutar de la cosa; no obstante, atendiendosiempre a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico debi-do a su función social, los cuales, en ningún modo, constituyen unmenoscabo o negación en el ejercicio de tal derecho.

Igualmente, la previsión contenida en el artículo 115 de laConstitución vigente, se configura como una garantía a favor deltitular del derecho allí consagrado, lo cual lo faculta, de un lado,para ejercer la defensa contra quien pretenda obstaculizar o impedirel ejercicio y goce legítimo del derecho en referencia, y de otro lado,le garantiza al particular que toda limitación que le sea impuesta por Leyal derecho que ostenta, encontrará su asidero en meros motivos deinterés general y utilidad pública, y no atiende a un interés caprichoso.

En efecto, el autor JOSÉ ROBERTO DROMI, ha señalado, encuanto a las limitaciones impuestas a los particulares en el ejercicioy goce de sus derechos, que «(...) el Estado debe asegurar el imperio delderecho y una justa convivencia social, por ello puede imponer limitacionesen la forma, modo, extensión del goce de los derechos. Estas limitacio-nes aparecen en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien dela comunidad toda, pues se trata de una protección en defensa del interéssocial al equilibrar la extensión de los derechos de un individuo, respectode otros, y del Estado mismo. Pues justamente al Estado le incumbe eldeber de verificar el cumplimiento del deber que tienen todos los adminis-trados, de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir lostrastornos que puedan incidir en su propia existencia (...)»17.

17 DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo Económico. Tomo II. EditorialAstrea. Buenos Aires. p.297.


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En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestesen señalar que este derecho tiene un carácter relativo, en razón deque está sujeto a una regulación mediante Ley, siempre y cuandoello se realice a los fines de colocarle límites para compensar lagarantía de otros derechos constitucionales o bien por razones deutilidad pública o de interés general.

De este modo, el derecho de propiedad puede estar limitado encuanto a su extensión, desde un punto de vista horizontal y vertical;y, en cuanto a la intensidad, a los fines de armonizar las facultadesdel propietario con el de otros propietarios, lo cual está vinculadocon el respeto a las relaciones de vecindad y con el interés público.

Tal afirmación, ha sido ratificada reiteradamente por la juris-prudencia tanto del Tribunal Supremo de Justicia, como por la ex-tinta Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia de fecha 13 deabril de 1999, en el caso: Eliseo Sarmiento sostuvo que:

«Contempla el artículo 99 de la Constitución la garantía del de-recho de propiedad. Ello implica, sin más, que dicho derecho ennuestro país está reconocido y por ello protegido por las distin-tas garantías previstas en el ordenamiento jurídico, entre ellas lade la reserva legal. Se trata de un derecho constitucional quetiene como límites, por una parte, obviamente, el “derecho delos demás” y, por otra parte, la que imponga el legislador envirtud del interés público o social. (...)

Ahora bien, la forma como el legislador puede hacer socialmenteútil la propiedad es, precisamente, haciendo uso de la facultad,derivada de la norma en comento, de someter al titular del de-recho de propiedad a contribuciones, restricciones y obligacio-nes vinculadas a la condición de propietario con fines de utilidadpública o de interés general».

Es así, como las normas de rango urbanístico constituyen unalimitación al derecho de propiedad de los particulares, por lo quedistintas Ordenanzas Municipales prohíben expresamente la realiza-ción de construcciones sobre los retiros de las parcelas, so pena dela imposición de las correspondientes sanciones administrativas.


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En todo caso, cabe señalar que ni la declaratoria de prescripciónde las construcciones ilegales, ni la declaratoria de improcedencia desolicitud de prescripción por parte de la Administración Municipal,son susceptibles de causar violación alguna del derecho de propiedaddel solicitante.

De manera que, en el supuesto en el cual hubiese sido declara-da la prescripción de las acciones y sanciones que pudo haber apli-cado o impuesto la Administración Municipal, la única consecuenciade tal declaratoria, es precisamente la extinción de tales acciones yno la convalidación de una ilegalidad flagrante, evidente y latente-mente presente, visto que dichas construcciones nunca adquiriráncarácter legal, dado que fueron construidas al margen de la ley.

III. POTESTADESDE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Límites de la Potestad Sancionadora. A. Consideraciones Gene-rales. B. Orden público. 2. Distinción entre «sanciones administra-tivas», «acciones sancionatorias» y «medidas de reestablecimiento delOrden Jurídico infringido». A. Sanciones administrativas. B. Accio-nes sancionatorias. C. Medidas de reestablecimiento del OrdenJurídico Infringido. 3. Principio de Legalidad.

1. Límites de la potestad sancionadora

A. Consideraciones Generales

B. Orden público

En primer término, conviene destacar que la potestad sanciona-toria de la administración pública tiene un límite. Y es que por motivosde seguridad jurídica, el ordenamiento jurídico establece un lapsodeterminado durante el cual se debe ejercer la facultad de imponerlas medidas sancionatorias a que hubiera lugar. Así, una vez transcu-rrido dicho lapso, opera la prescripción de las acciones que tenga laadministración en contra del infractor.

III. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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Respecto a la aplicabilidad de la institución de la prescripción ala potestad sancionatoria de la administración, Jesús González Pérez,señala que «pugna con principio tan elemental como la seguridadjurídica. No puede concebirse que se admita la prescripción respectode hechos que merecen las más graves de las sanciones y se nieguepara las simples infracciones administrativas. Si en el ámbito penales incuestionable la aplicación de la prescripción, ¿cómo va a negarserespecto de hechos que constituyen simple falta administrativa? ¿Esque cuando el administrado incurre en infracción jurídico-adminis-trativa, el órgano competente puede incoar el procedimiento sancio-nador en cualquier momento durante la vida del presuntoresponsable? ¿Es que jamás va a extinguirse la responsabilidad admi-nistrativa por el hecho de que no exista precepto expreso que loestablezca? Pugna con la justicia y con la más elemental lógica estaposibilidad de que, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido des-de la realización de los hechos, pueda la Administración Públicaimponer la sanción».18

En efecto, dicha institución significa o comporta la extinción,por el transcurso del tiempo, de la Potestad Sancionadora respectoa supuestos específicos, esto es, que ante la comisión de una infrac-ción administrativa, la Administración deberá iniciar el procedimientorespectivo, y aplicar la sanción del caso, pues el transcurso del tiem-po producirá la extinción de la posibilidad de que el particular seasancionado.

De este modo, queda claro que existe un límite frente a la ac-titud pasiva de la administración al no ejercer su potestad sanciona-toria: el transcurso del tiempo. Así, el legislador al entender que lagarantía a la seguridad jurídica debe prevalecer dentro de un Estadode Derecho sobre la potestad administrativa sancionatoria, consagraun lapso para que ésta sea ejercida, y en caso contrario una vez trans-currido dicho lapso, opera la prescripción.

Específicamente, en materia urbanística, el Parágrafo Único delartículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señalaexpresamente que:


18 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos.Civitas. Madrid, 1991, p. 1.297.

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«Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribi-rán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, amenos que la prescripción fuese interrumpida por actuacionesde la autoridad urbanística nacional o municipal correspondien-te».

Si bien es cierto que las normas de urbanismo son de ordenpúblico y que la administración municipal tiene el deber de velarpor su cumplimiento, reestablecer el orden público urbanístico entodos aquellos casos en los cuales éste sea infringido y de sancionara los infractores; no es menos cierto que el ejercicio de tal potestadtiene un límite en el tiempo: cinco años. Este lapso de cinco años,de conformidad con ese mismo artículo, debe computarse desde lafecha en que fue cometida la infracción.

En efecto, siendo que la garantía de la prescripción en materiasancionatoria supone el transcurso del tiempo, resulta imprescindi-ble precisar cuál es el momento exacto en el cual debe comenzar acomputarse el lapso de prescripción que opera a favor de los admi-nistrados, ante la inactividad de la administración. Ello así, por loque respecta, al momento en que ha de comenzar a contarse el lapsopara la prescripción, el Parágrafo Único del artículo 117 nos señalaexpresamente que es a «partir de la fecha de la infracción». Así, a losfines de determinar el dies a quo o fecha de inicio del cálculo ocómputo de la prescripción la regla general aceptada en la doctrina,siguiendo las pautas del Derecho Penal, es que el lapso de prescrip-ción se inicia desde el momento en que se cesa la infracción.

Sin embargo, en materia urbanística tal señalamiento no resul-ta suficiente por cuanto dependerá de cada supuesto, es decir, de laejecución ilegal de una edificación o de una urbanización. En efecto,a diferencia de otro tipo de actividades, la ejecución de una edifica-ción o de una urbanización constituye una actividad relativamentelenta que se desarrolla dentro de un determinado período.

En el caso que se dé inicio a una construcción en violación delas limitaciones legales que le corresponden (violación de las Varia-bles Urbanas Fundamentales), es evidente que la actividad ilegal tie-ne su origen en la fecha de inicio de la construcción, siendo en esemomento que comienza la infracción. Sin embargo, mientras la


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misma se está ejecutando estamos ante una violación continua de laLey, en razón de lo cual se mantiene la infracción hasta que deja deconstruirse y es a partir de ese momento cuando debe comenzar acomputarse el lapso para que opere la prescripción, excepción hechade las obras ejecutadas por etapas o fases independientes, en las cualescorresponderá al interesado demostrar que se ha producido la pres-cripción con respecto a alguna de esas fases o etapas independientes.

En efecto, siendo que las sanciones administrativas cuya posibi-lidad de aplicación está en juego, van dirigidas a reprimir una con-ducta antijurídica que ha causado un daño al orden públicourbanístico, el lapso de prescripción del artículo 117 de la Ley Orgá-nica de Ordenación Urbanística debe empezar a contarse únicamen-te a partir del momento en que dicha conducta cesa, es decir, a partirdel momento en que se deja de construir y modificar la obra.

Es éste precisamente el punto, pues resulta lógico que si se harealizado modificaciones a las construcciones ilegales, el lapso deprescripción de las acciones sancionatorias establecido en el artículo117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se contará a partirde que cesen dichas modificaciones, pues debe entenderse que laconducta sancionable no ha cesado. En efecto, no se trata pues deque el lapso de prescripción haya sido o no interrumpido por partedel recurrente, se trata de que dicho lapso nunca empezó a correrpuesto que no había cesado la infracción.

Recordemos en este sentido, que el artículo in comento, sóloprevé como mecanismo de interrupción de la prescripción en él es-tablecida, la actuación de la «autoridad urbanística nacional o muni-cipal correspondiente» y no la del particular. Ello se debe, tal y comohemos ya comentado, a que en aquellos casos en los cuales se haverificado que el particular ha realizado modificaciones o en defini-tiva ha realizado alguna «actuación» tendente a modificar la obracatalogada como ilegal, no debe entenderse que ha interrumpido ellapso prescriptivo, sino más bien debe entenderse como una com-probación de que dicho lapso nunca empezó a correr.

De igual manera se incurre en un error si se afirmara que aundeclarada la prescripción establecida en los artículos 117 y 70 de laLey Orgánica de Ordenación urbanística y la Ley Orgánica de Pro-


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cedimientos Administrativos, respectivamente, el infractor podríamantener, reparar o conservar dichas construcciones ilegales, puesse trata de su propiedad.

El orden público, el mismo constituye un concepto jurídicoindeterminado que puede entenderse desde dos puntos de vista. Elprimero de ellos, se refiere a la tranquilidad pública, la seguridad yel orden para prevenir peligros inminentes al público o a alguno desus miembros. En este sentido, orden público es sinónimo de tran-quilidad e inalteración de la paz social.

El segundo, alude no a un valor o convicción ética socialmentey uniformemente aceptada, sino al poderío del interés general, so-bre el interés individual. Ciertamente, en relación con este concep-to, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dichoque:

«...Que el concepto de orden público representa una noción quecristaliza todas aquellas normas de interés público que exigenobservancia incondicional, y que no son derogables por dispo-sición privada. La indicación de estos signos característicos delconcepto de orden público, esto es, la necesidad de la observan-cia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibi-lidad por los particulares, permite descubrir con razonable margende acierto cuándo se está o no en el caso de infracción de unanorma de orden público.

(...Omissis...) A estos propósitos es imprescindible tener en cuentaque si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar elinterés general de la sociedad y del Estado frente al particular delindividuo para asegurar la vigencia y finalidad de determinadasinstituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejarde hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtudde subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquelinterés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulareso autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandanperentorio acatamiento». (Resaltado nuestro).19


19 G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrerode 1983, citada por la propia Sala Constitucional en la Sentencia de fecha16 de septiembre de 2002, Caso Pedro Alejandro Vivas.

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Como puede observarse, el orden público entendido en el úl-timo de los comentados sentidos alude a una noción integrada poraquellas normas de interés público que no pueden ser objeto detransacción ni relajación y que están destinadas a sobreponer el in-terés general por encima del particular.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticaotorga a las normas contenidas en la misma, el carácter de ordenpúblico, declarando a tales fines que las mismas fueron concebidasy establecidas en aras de preservar un interés general.

Siendo así las cosas, resulta obvio que entender la declaratoriade la prescripción establecida en el artículo 117 eiusdem como unaautorización al particular para que las construcciones ejecutadas encontravención del ordenamiento jurídico, permanezcan allí así seade manera inerte, pero permanente, es sin duda desvirtuar la insti-tución de la prescripción de acciones sancionatorias y es también, sinlugar a dudas, una relajación de normas de orden público, como loson las contenidas en la ya tantas veces mencionada Ley.

En efecto, debe señalarse, que declarada la prescripción, lo únicoque se extingue es la posibilidad de que la administración sancioneal particular, pero nunca se extinguirá su potestad de reestablecer elorden jurídico infringido. Tal y como señalamos en líneas anterio-res, una cosa son las sanciones administrativas y otras las medidas dereestablecimiento de la situación jurídica infringida. Es decir, unacosa sería la multa impuesta por el Órgano Municipal competentey otra muy distinta, la orden de demolición impartida por dicho Ór-gano.

Del mismo modo recordemos, que siendo la prescripción pre-vista en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanís-tica una prescripción extintiva, mal puede desvirtuase la naturalezade la misma, entendiéndola como una prescripción adquisitiva. Enefecto, la prescripción en materia urbanística, es una prescripciónextintita de las acciones dirigidas a sancionar a los particulares porla comisión de infracciones administrativas y no, una prescripcióncuyos efectos están dirigidos a otorgar al infractor, la propiedad delas construcciones ilegales.


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En síntesis, la potestad que tiene la administración de reestable-cer el orden jurídico infringido por la edificación de una construc-ción ilegal, es y siempre será perpetua pues sobre ella nunca recaerála prescripción, ello es debido a que más que una potestad, es unaobligación a cargo de la administración. De allí que las obras ejecu-tadas en contravención del ordenamiento jurídico urbanístico SI-GUEN y SEGUIRÁN siendo ilegales durante toda su existencia, yen consecuencia, no podrá el infractor suponer que la prescripciónes un beneficio que atañe el otorgamiento de la propiedad de lasconstrucciones en contravención de la Ley.

Así las cosas, es bien sabido que la prescripción no produce susefectos si no es a través de su declaratoria. En efecto, para que lafigura de la prescripción surta sus efectos, y en consecuencia, elparticular quede exento de pagar la multa impuesta, es necesarioque la autoridad competente lo libere de tal obligación, es decir, esnecesario que la autoridad urbanística, emita un acto declarativo atales fines.

En este sentido se pronunció la Corte Primera en lo Conten-cioso Administrativo, cuando expuso que:

«En efecto, no se trata de un acto meramente declarativo que noproduzca efecto para el futuro. Por el contrario, dicho acto tienepor efecto crear para el interesado una nueva situación, la desolvente, si fuere el caso, o la de liberado, si también lo fuere;cual es la de la extinción de la sanción o pena, hasta el puntoque en base a esa nueva situación ya el interesado pueda conlimitación o restricción alguna reclamar o ejercer otros derechosque antes no podía ejercer por su estado de mora o de incum-plimiento» (CPCA: 12-02-1987. En Revista de Derecho PúblicoNro. 30. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1987, p. 121).

En conclusión, la potestad sancionatoria de la cual goza laAdministración, manifestada en la posibilidad cierta de imponer aladministrado, ante una conducta ilegal una sanción consistente, entreotras medidas, en una multa, tiene un límite en el tiempo: cincoaños.


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Es así como, la ley establece un límite frente al comportamientopasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria:el transcurso del tiempo. Empero, ese límite no implica que lasconstrucciones acometidas por los particulares, dejen de ser ilega-les, y mucho menos, que el particular adquiera un derecho frentea éstas, ya que ellas siempre serán contrarias a las variables urbanasfundamentales.

Ciertamente, es de observar que, el reconocimiento de la pres-cripción sobre unas construcciones, tan sólo implica que la Adminis-tración –como bien hemos señalado y al respecto queremos insistir–ya no puede sancionar al particular por la ejecución de construccio-nes que viole variables urbanas fundamentales, por lo que esa cons-trucción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, sólo queya no se podrá sancionar.

2. Distinción entre «sanciones administrativas», «accionessancionatorias» y «medidas de reestablecimientodel Orden Jurídico infringido»

A. Sanciones administrativas

B. Acciones sancionatorias

C. Medidas de reestablecimiento del Orden Jurídico Infringido.

En primer lugar, conviene hacer una distinción práctica entrelas «sanciones administrativas», «acciones sancionatorias» y «medidasde reestablecimiento del orden jurídico infringido».

Con respecto a las sanciones administrativas, hay que decir quea pesar de tener su origen en una potestad sancionadora del Estado(hablamos de la potestad administrativa sancionadora) que se pensóde rango inferior a la llamada potestad penal judicial, por conside-rarse la primera una derivación de la segunda, hoy en día se consi-dera que ambas potestades, la administrativa sancionadora y la penaljudicial, derivan, por igual, del llamado ius puniendi.

Sin embargo, tal y como nos dice NIETO: «Aunque hoy escomún (...) que los autores rechacen la tesis de que las sanciones


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administrativas sean consecuencia del ejercicio de la potestad depolicía, es indudable que en su origen tales sanciones de esta potes-tad se derivaban».20

En efecto, hoy en día puede señalarse sin negar la verdad cita-da, que el ius puniendi es uno solo, y se desagrega en dos manifes-taciones de carácter puramente orgánico: la potestad administrativasancionadora y la potestad penal judicial. Los principios generales derango constitucional que informan el ius puniendi, se aplican por lotanto, de manera directa, a ambas manifestaciones del ius puniendi,de allí que tanto la potestad sancionadora de la Administración, comola actividad penal judicial quedan sujetas a principios generales co-munes, y en ambos planos del poder punitivo del Estado habrá quereconocer que tales principios tienen rango constitucional.

Ahora bien, es de la primera de las mencionadas potestades, esdecir, de la potestad administrativa sancionadora, de donde derivanlas sanciones administrativas, las cuales debido a su naturaleza sondistintas a las sanciones de índole penal, que a su vez derivan de lapotestad penal judicial. Dicho de otro modo, la potestad administra-tiva sancionadora no sólo se distingue de la penal judicial, en cuantoa los órganos y ramas del poder público encargadas de ejercerlas,sino que además se diferencian en que la concretización de las mis-mas, es decir, las sanciones, son de naturaleza y esencia distinta.

Es así, como para el caso de las sanciones penales, previstas paralos supuestos de comisión de delitos tipificados en el Código Penal,nos encontramos casi siempre con penas privativas de libertad y, endefinitiva, penas cuyo impacto va dirigido primariamente al culpabley no a su patrimonio, y que tienen por finalidad extraer a un deter-minado sujeto de la sociedad durante un determinado período detiempo, por considerarse que el mismo representa un peligro paraella. Todo ello ya no con un carácter represivo sino preventivo.

Por otro lado, tenemos las sanciones administrativas, que a di-ferencia de las anteriores, son castigos dirigidos al patrimonio delinfractor (multas y sanciones tributarias en general), cuya finalidad


20 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, pág. 52.

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es simplemente un intento de evitar la reincidencia en la infrac-ción. Las sanciones administrativas derivan de ilícitos administrati-vos y las penales de ilícitos penales.

En segundo lugar, cabe precisar qué debe entenderse por laexpresión «acciones sancionatorias», especialmente si el asunto versasobre una supuesta errada aplicación del artículo 117 de la LeyOrgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artícu-lo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con respecto a este punto, debe únicamente señalarse que laexpresión «acciones sancionatorias» está referida a la aplicación desanciones administrativas por parte de la administración municipal.En efecto, las acciones sancionatorias están constituidas por todosaquellos medios de los cuales dispone la Administración Pública, parasancionar a los particulares en todos los casos en los cuales se come-tan infracciones administrativas.

Por último, es menester de este trabajo hacer referencia a las«medidas de reestablecimiento del orden jurídico infringido».

La administración en ejercicio de su actividad de policía admi-nistrativa, cuando se encuentra en presencia de una violación delorden público a que está llamada a resguardar, está obligada a adop-tar ciertas medidas destinadas a reestablecer esa situación jurídicainfringida.

En efecto, la Administración Pública tiene encargada una acti-vidad de policía administrativa que tiene por objeto asegurar elmantenimiento de la Ley.

Dicha actividad, se diferencia de la actividad de policía judicial,en que esta última tiene por objeto investigar hechos punibles, ladeterminación de los culpables y la detención de los mismos. Loscuerpos de la policía judicial son órganos auxiliares de la justicia penal.La policía administrativa, en cambio, actúa sin que se haya cometidoun delito o falta; su objeto es, como ya se indicó, el mantenimientodel orden público.


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La misión de la policía administrativa, señala el hoy fallecidojurista Eloy Lares Martínez «podría estar definida en los términosempleados por una famosa Ley de Prusia, dictada en 1794: “Es fun-ción de la policía el tomar las medidas necesarias para mantener latranquilidad pública, la seguridad y el orden para prevenir peligrosinminentes al público o a alguno de sus miembros”».

En efecto, lo que sí queda claro hasta ahora, es que la actividadde policía administrativa tiene por objeto la preservación del ordenpúblico. En este sentido sólo resta por precisar en qué casos estamosen presencia de un orden público especial o del orden público pro-piamente dicho.

Como es bien sabido, la policía administrativa nace como unanueva forma de actividad policial, que se encarga de resguardarórdenes públicos especiales que se diferencian profundamente del or-den público común, cuyo resguardo está encomendado a los organis-mos policiales, entendiendo por tales, los órganos auxiliares de lajusticia penal.

En efecto, paralelamente al orden público propiamente dicho,cuyo concepto está íntimamente ligado a la seguridad y tranquilidadde las personas, existen los llamados órdenes públicos especiales, loscuales están ligados más bien a la inalteración de otros campos dela sociedad, que a pesar de ser de suma importancia para el desa-rrollo de la misma, se desprenden del viejo concepto de ordenpúblico. Entre estos órdenes públicos especiales, podemos citar elorden público económico y el orden público urbanístico. Este últi-mo, vendría a estar constituido por el posible y armónico desarrollode los centros poblados urbanos.

De este modo, cuando el Órgano Municipal competente emiteuna orden de paralización de una construcción presuntamente ile-gal, lo hace en aras de tutelar el orden público urbanístico. Por suparte, en los casos en los cuales organismos tales como la Superin-tendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la LibreCompetencia, emite una orden de suspensión de prácticas presunta-mente restrictivas de la libre competencia, lo hace en aras de garan-tizar el orden público económico.


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Ahora bien, es evidente que dentro del concepto de ordenpúblico propiamente dicho, está la inalteración de la legalidad. Enefecto, dentro de la preservación del orden público como productode una actividad de policía administrativa, no sólo está comprendidala seguridad física de las personas, sino también la seguridad jurídicade las mismas. Ciertamente, no sólo el Estado debe desplegar suactividad de policía con el objeto de preservar la tranquilidad y se-guridad física de los ciudadanos, sino que también debe garantizarcon su actuar, que los mismos tengan plena certeza de que las nor-mas del ordenamiento jurídico se cumplirán a cabalidad por laspersonas y que no se concederán beneficios injustificados.

Precisado el concepto de medida restablecedor del orden jurídi-co infringido como aquella medida dirigida a eliminar una altera-ción de la legalidad, ello en aras de preservar la seguridad jurídicade los ciudadanos, salta desde ya a la vista, la diferencia existenteentre este tipo de medidas, con las ya comentadas sanciones admi-nistrativas.

Ciertamente, es evidente que la diferencia fundamental exis-tente entre una medida restablecedora del orden jurídico infringidoy una sanción administrativa, estriba en que la primera de ellas noestá destinada a reprimir al particular con el fin de que éste no in-curra nuevamente en el ilícito, sino simplemente a devolver la nor-malidad, a reponer un daño que fue perpetrado por el infractor.

Un caso típico, a manera ilustrativa, sería el de un determinadosujeto que hurta un vehículo. Ante tal situación el Estado, al apre-hender al malhechor está obligado a llevar a cabo dos cosas, a saber:a) colocar nuevamente el vehículo en poder de su dueño (medidarestablecedora del orden jurídico infringido), y b) aplicar la penacorrespondiente (siempre y cuando no haya operado la prescripciónde la sanción).

3. Principio de Legalidad

La potestad sancionatoria de la Administración Pública se en-cuentra regida por principios de estricto orden constitucional, basa-dos principalmente en el principio de libertad y seguridad jurídica


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(certeza) que debe existir en la imposición de las penas. Es por elloque, de conformidad con el numeral 6 del artículo 49 de la Cons-titución vigente, no pueden ser impuestas sanciones por infraccionesque no estén claramente definidas en leyes preexistentes (nullum cri-men nulla poena sine lege), es decir, la norma predeterminada debetipificar todos los elementos que constituyen la conducta prohibiday sancionada.

Sobre estos principios que rigen la potestad sancionatoria de laAdministración, se ha pronunciado insistentemente la jurispruden-cia venezolana. Así, en sentencia de la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia Nº 792, de fecha 11 de abril de2000, se estableció lo siguiente:

«(...) Bajo la vigencia del derogado texto constitucional de 1961,y con mayor claridad bajo la vigencia de la nueva Constitución,se encuentra absolutamente vedado a la Administración imponersanciones en ausencia de una norma con rango de ley formal quetipifique expresamente una determinada conducta como infrac-ción, definiendo con precisión las específicas circunstancias dehecho que la configuran e indicando claramente la correcta san-ción que corresponde imponer ante su efectiva ocurrencia».

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Primera de loContencioso Administrativo, en sentencia dictada el 3 de mayo de2000, con respecto a la reserva legal que rige en materia de tipifi-cación de conductas objeto de sanción. Así, en el referido fallo seexpuso lo siguiente:

«El artículo 49, ordinal 6, de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, equivalente a los artículos 60, ordinal2 y 69 de la Constitución derogada, consagra el principio de le-galidad de las infracciones y sanciones, en los siguientes términos:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuacio-nes judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(...)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisionesque no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones enleyes preexistentes”.


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De acuerdo con la doctrina más autorizada, el referido principiose desenvuelve en dos vertientes: una formal, que suele denomi-narse reserva legal, conforme a la cual los hechos constitutivos deinfracciones administrativas deben estar previamente consagradosen disposiciones de carácter normativo, de allí que se excluya laposibilidad de aplicar una sanción administrativa, cuando el he-cho generador de la misma no se encuentra previsto en normaalguna. La segunda vertiente del principio está representada porel “mandato de tipificación” o “principio de tipicidad”, en cuyomérito se exige que la norma por medio de la cual se tipifica unaconducta como infracción administrativa, sea cierta, es decir, quesu redacción sea suficientemente clara de modo que permita pre-cisar, con suficiente grado de certeza, cuál es el hecho generadorde la sanción».

El derecho administrativo sancionador ha sido objeto de un es-tudio de avanzada, donde la doctrina ha dejado de un lado el crite-rio reiterado, tanto por la doctrina como por la jurisprudenciacomparada, de que los principios inspiradores del orden penal sonde aplicación con «ciertos matices» al derecho administrativo sancio-nador (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Su-premo de Justicia, Nº 1.202, de fecha 25 de mayo de 2000), estamateria está configurada bajo principios eminentemente constitucio-nales, en los cuales se establece la imperiosa necesidad de que lospresupuestos de la sanción estén perfectamente delimitados de maneraprecisa en la ley.

Al respecto, señala el reconocido autor Alejandro Nieto lo si-guiente:

«Contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Admi-nistrativo Sancionador es, como su mismo nombre indica, De-recho Administrativo engarzado directamente en el Derechopúblico estatal y no en un derecho penal vergonzante; de la mismamanera que la potestad administrativa sancionadora es una po-testad aneja a toda potestad atribuida a la Administración parala gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego,que hasta el nombre del viejo Derecho Penal Administrativo hayasido sustituido desde hace muchos años por el más propioDerecho Administrativo Sancionador».


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Sobre las normas penales en blanco se ha pronunciado la juris-prudencia de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 11 dejunio de 2002, Nº 1.260, dictada por la Sala Constitucional, quedeclaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Com-petencia, la cual le otorgaba a la Administración la facultad paradeterminar la infracción administrativa, tal como lo hace el artículo47 de la Ley de Defensa y Protección del Patrimonio Cultural («Ar-tículo 52: Toda infracción a esta ley y a sus reglamentos no castigadoexpresamente será castigado con multa de hasta tres millones debolívares según la gravedad de la falta a juicio de la Superintenden-cia»). La sentencia en referencia señaló expresamente que:

«(...) La discrecionalidad de la Administración sólo es admitidaen la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para deter-minar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siem-pre sometido a las reglas de la racionalidad y la proporcionalidad.No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad detipificar el hecho ilícito, ni de desprender de una circunstanciadeterminados efectos en relación con los sujetos sometidos a unordenamiento en el cual no exista una relación fija de suprema-cía especial. En consecuencia, importa destacar que la facultadgenérica otorgada a la Administración mediante una norma quela autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivosde un ilícito sancionable, configura lo que se denomina normaen blanco, situación ésta, que ha sido objeto de total rechazopor parte de la jurisprudencia.

(...)

En efecto, en algunos casos el legislador opta por recoger en lanorma sancionatoria tanto el supuesto de hecho como la san-ción; en otros, para no repetir los supuestos de hecho ya previs-tos en otros artículos del mismo texto legal opta por hacerremisiones a dichos artículos, inclusive la misma puede estarreferida a Títulos, Capítulos; o a toda la Ley.

La modalidad de remisión adoptada por el legislador en el ar-tículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de laLibre Competencia, el cual ha sido impugnado en autos, excedede los métodos de técnica legislativa mencionadas supra, pues laidentificación de los supuestos de hecho sancionables no se hacen


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mencionando a ninguno de los artículos, secciones o capítulosen los que están contenidos, sino utilizando una forma residual.

(...)

Analizado lo anterior, observa esta Sala que el sistema de remi-sión residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia queel administrado podría quedar sometido a la multa contempladaen el artículo por cualquier conducta que se juzgue como ‘infrac-ción’ a la Ley, esto es, como violatoria a una exigencia contenidaen la Ley.

(...)

A las consideraciones que anteceden ha de agregarse la relativa ala amplitud de la facultad que el artículo le otorga a la Admi-nistración, al incluir como sancionables no sólo a las infraccio-nes de la ley, sino a las infracciones del reglamento, lo cual permiteuna apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos,ya que cualquier conducta exigida por vía reglamentaria que esincumplida por el administrado daría lugar a la sanción que lanorma prevé».

La doctrina venezolana también se ha pronunciado en el mis-mo sentido, proscribiendo de forma absoluta las normas penales enblanco: «(...) la doctrina venezolana, ha proscrito todas aquéllas pre-visiones genéricas y, particularmente, las denominadas “cláusulas deremisión en blanco”, no se permiten en Venezuela –que adopta cons-titucionalmente el principio de la legalidad– las maneras genéricasque autorizan a quien debe aplicar una pena para crear la figuradelictiva».


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IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1. Actos administrativos. A. Vicios. B. Vicios: Con especial referen-cia a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.C. Violación del principio de proporcionalidad o racionalidad delacto administrativo: Especial mención a la Ley de Expropiaciónpor Causa de Utilidad Pública o Social. D. Elementos esenciales.

1. Actos administrativos

A) Vicios

a) Incompetencia manifiesta

Es menester destacar que la competencia es un elemento pro-pio de la legalidad externa del acto que se erige como la condiciónprevia, fundamental y necesariamente preexistente para la ema-nación de cualquier acto administrativo. En ese sentido se ha pro-nunciado esa Sala Político-Administrativa, quien ha definido lacompetencia «como la capacidad legal de actuación de la Administración,es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sidoconferida por ley. De allí, que la competencia no se presuma sino quedebe constar expresamente por imperativo de la norma legal» (Sentenciade la Sala Político-Administrativa del 12 de julio de 2001. Caso:Mercedes A. Montilla).

Así, en la esfera administrativa, la competencia es el ámbito deactuación legítimamente reconocida por la Ley a los órganos de laAdministración, ámbito que no pueden violentar sin que su actua-ción se considere viciada, lo cual supone la actuación de la Adminis-tración conforme al Principio de Legalidad, a tenor de lo dispuestoen el artículo 137 de la Constitución vigente. De allí que la incom-petencia se verifica cuando el funcionario ha actuado «a sabiendas dela inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación».

Tal sería, por ejemplo, el supuesto de la usurpación de funcio-nes que se verifica «cuando una autoridad legítima dicta un acto inva-diendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama delPoder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los


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artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud delos cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderessegún el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, yse establece, por otra, que sólo la Constitución y las leyes definen las atri-buciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Demanera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otroórgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetenciamanifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta delacto impugnado». (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 12de julio de 2001. Caso: Mercedes A. Montilla).

Por otra parte, es importante destacar que la extinción o revo-cación de un acto en vía administrativa sólo puede ser declarada porel órgano administrativo que lo dictó o por su superior jerarca, yasea de oficio o a petición de parte interesada, según lo previsto enel Título IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,que regula la «Revisión de los Actos en Vía Administrativa». En efecto,señalan los artículos 82, 83 y 90 de esa Ley, lo siguiente:

«Artículo 82. Los actos administrativos que no originen dere-chos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos paraun particular, podrán ser revocados en cualquier momento, entodo o en parte, por la misma autoridad que lo dictó, o por elrespectivo superior jerárquico».

«Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento,de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidadabsoluta de los actos dictados por ella».

«Artículo 90. El órgano competente para decidir el recurso dereconsideración o el jerárquico, podrá confirmar, modificar orevocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición encasos de vicios del procedimiento, sin perjuicio de la facultad dela Administración para convalidar los actos anulables».

Así, el hecho que la Administración pueda revisar todo actoadministrativo dictado por ella o por un órgano bajo su tutela, biensea de oficio o a solicitud de parte, presupone la existencia de unacompetencia legalmente atribuida que habilita tal proceder. Ello así,la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del actoque se erige como la condición previa, fundamental y necesariamentepreexistente para la emanación de cualquier acto administrativo.


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En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administra-tiva cuando define la competencia «como la capacidad legal de actua-ción de la Administración, es decir, representa la medida de unapotestad genérica que le ha sido conferida por ley. De allí, que lacompetencia no se presuma sino que debe constar expresamente porimperativo de la norma legal» (Ver sentencia dictada por esa SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha12 de julio de 2001, caso: Mercedes A. Montilla).

b) Falso supuesto de derecho

Es menester recordar que el vicio de falso supuesto se patentizade dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un actoadministrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsoso no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurrien-do de esa forma en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuandolos hechos que dan origen a la decisión administrativa existen secorresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Adminis-tración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexis-tente en el universo normativo para fundamentar su decisión, locual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos deladministrado, se está en presencia de un falso supuesto de derechoque acarrearía la anulabilidad del acto.

Respecto al vicio del falso supuesto debemos comenzar por afir-mar que el mismo ha sido definido en reiteradas oportunidades pornuestra Jurisprudencia. En tal sentido, la Sala Político-Administrati-va del Máximo Tribunal de la República en sentencia del 13 de marzode 1997, caso ANTONIO JOSÉ MENESES DÍAZ, sintetizó su crite-rio sobre el particular al afirmar:

«En fallos anteriores este Alto Tribunal ha señalado que el vicio delfalso supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto,fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron demanera diferente a como fueron apreciados por la Administración,así como cuando dicha decisión se fundamenta en una norma queno le es aplicable al caso concreto.

También ha expresado esta Sala, al precisar sobre las consecuen-cias del falso supuesto, que la inexistencia o falseamiento de los presu-puestos fácticos por parte del órgano administrativo decisor y tambiénsu errónea fundamentación jurídica, vicia su actuación de ilegalidad


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y nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4º del artículo19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dadoque estaría actuando el órgano fuera de su esfera de competencia».

Son dos las consideraciones que el fallo trascrito nos revela. Laprimera, relativa a las modalidades en que el vicio del falso supuestose presenta y a los presupuestos que deben ocurrir para que éste puedaconfigurarse. La segunda, referida a las consecuencias o efectos que elmismo genera con respecto al acto administrativo que lo contenga.

En cuanto a las modalidades en que puede manifestarse el viciodel falso supuesto, la jurisprudencia patria ha identificado dos tipos,a saber: el falso supuesto de «derecho» y el falso supuesto de «hecho».

Conforme a dicha jurisprudencia, el falso supuesto de derechose constituye cuando la Administración al dictar un acto administra-tivo «se fundamenta en una norma que no le es aplicable al casoconcreto», es decir, que el ente u órgano administrativo, a pesar dehaber identificado correctamente los hechos, pretendió subsumirlosen una norma que no guardaba relación con ellos o que en la normano se establecía el supuesto de hecho al cual se le pretende atribuiruna consecuencia jurídica. De esta forma, se debe entender que elfalso supuesto de derecho ocurre cuando la administración efectúauna interpretación equivocada de la disposición normativa en la cualbasa su actuación.

El otro tipo de falso supuesto al que nos referimos, es el falsosupuesto de hecho el cual «ocurre cuando la Administración al dictar unacto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron demanera diferente a como fueron apreciados por la Administración» (sen-tencia citada supra). En tal sentido, esta forma de falso supuesto sederiva de la distinción que existe entre los presupuestos fácticos quela Administración utilizó para dictar el acto administrativo y losque en realidad acontecieron.

Ahora bien, el tema de los efectos del vicio del falso supuestosobre el acto administrativo que lo contiene había sido objeto dedebate por parte de la doctrina y la jurisprudencia a raíz de su noinclusión de forma expresa en los casos de nulidad absoluta con-sagrados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Políti-


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co-Administrativa ha ido perfilando el tratamiento que el Juez Con-tencioso Administrativo y la propia Administración debe darle al mis-mo, la cual se encuentra en perfecta consonancia con los criteriosdoctrinales expresados sobre la materia.

En efecto, la consagración del falso supuesto como causalde nulidad absoluta del acto administrativo que lo padezca no es dereciente data, como se puede deducir del fallo dictado por la SalaPolítico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia el 25de julio de 1990, caso COMPAGNIE GÉNERALE MARÍTIME, enla cual expresó lo siguiente:

«La competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atri-buida por la ley a cada órgano, de modo que no habrá compe-tencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no haypreviamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atri-bución que se reconoce al órgano y de los límites que la condi-cionan. En este mismo orden de ideas, en extensión interpretativade esta Sala se ha establecido que si hay inexistencia o falsea-miento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitarel poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación quecumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta acordecon la previsión contenida en el numeral 4º del artículo 19, dela ya citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos».

Obsérvese que ha sido producto de la interpretación que la re-ferida Sala ha hecho del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgá-nica de Procedimientos Administrativos, la calificación del falsosupuesto como uno de los vicios que acarrea la nulidad absoluta deun acto administrativo. Tal razonamiento se funda en que la interpre-tación errada de una norma o la tergiversación u omisión de hechospor parte de la Administración la hace incompetente para ejercer, enel caso particular, las potestades de las cuales deriva su actuación.

B. Vicios: Con especial referencia a la Ley de Expropiaciónpor Causa de Utilidad Pública o Social

a) Usurpación de funciones

De conformidad con lo establecido en el artículo 137 de nues-tro Texto Fundamental la «...Constitución y la ley definen las atribucio-


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nes de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben suje-tarse las actividades que realicen». (Principio de Legalidad).

La citada norma constitucional prevé el principio de legalidad.Este principio, de acuerdo con GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁN-DEZ, es el mecanismo que «...atribuye potestades a la Administración.La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente suslímites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndoleal efecto poderes jurídicos. Toda actuación administrativa se nos pre-senta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por laLey y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previade potestades la Administración no puede actuar, simplemente»(Resaltado nuestro).

El principio de legalidad también se desprende de otras normasconstitucionales. Así, el artículo 259 de la Constitución establece quelos tribunales contencioso administrativos podrán declarar la nuli-dad de los actos administrativos generales o individuales cuando seancontrarios a derecho, lo cual denota, aunque sea de manera indirec-ta, que la Administración debe sujetar su actuación a la legalidad; yel artículo 274 eiusdem, establece que los órganos que integran elPoder Ciudadano, entre otras aspectos, deben velar por el cumpli-miento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la acti-vidad administrativa.

En consecuencia, un principio de Derecho Público en Venezue-la, hoy en día positivizado en el ordenamiento jurídico (ver tambiénel artículo 4 de Ley Orgánica de la Administración Pública), esque la Administración sólo puede llevar a cabo aquellas actuaciones quele están permitidas por la ley, por lo cual, es ésta la que le otorga suscompetencias. Retener e internalizar esta idea tiene especial impor-tancia, si tomamos en cuenta que, como expresan GARCÍA DEENTERRÍA y FERNÁNDEZ:

«La Administración es una creación abstracta del Derecho y nouna emanación personal de un soberano y actúa sometida nece-sariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad ob-jetiva, que se sobrepone a la Administración y no es un meroinstrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello tambiéntal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante unsistema de acciones, expresión del principio de libertad que la


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Revolución instaura, y que revela cómo dicha legalidad viene adescomponerse en verdaderos derechos subjetivos».21

El ámbito en que la Administración puede materializar suspotestades, esto es, la competencia, ha sido definida por la SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como «...lacapacidad legal de la actuación de la Administración, es decir, representala medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. Deallí que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamentepor imperativo de la norma legal». (Sentencia Nº 1.448, de 12-07-01).

Cuando la Administración viola el Principio de Legalidad, por-que actúa fuera de los espacios que, expresamente, le atribuye la ley,incurre en el vicio de incompetencia, el cual es una causa de nulidadabsoluta de los actos administrativos, según prevé el artículo 19.4 dela Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto,mediante sentencia Nº 00028, la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia realizó las siguientes consideraciones:

Principio del formulario

«...el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos ad-ministrativos cuando han sido dictados por funcionarios no au-torizados legalmente para ello, en otras palabras, la competenciadesigna la medida de la potestad de actuación del funcionario;en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sidoexpresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de in-competencia infringe el orden de asignación y distribución com-petencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criteriopacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe sermanifiesta para que sea considerada como causal de nulidad abso-luta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4º del ar-tículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos».

Las manifestaciones de la incompetencia pueden sistematizarseen tres categorías, a saber: i) la usurpación de autoridad; ii) la usur-pación de funciones; y, iii) la extralimitación de atribuciones. Cadauna de estas manifestaciones de la incompetencia ha sido definidapor la jurisprudencia como se señala a continuación:


21 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Dere-cho Administrativo I. 8va. ed. Madrid, Civitas, 1998, p. 426.

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La usurpación de autoridad «...ocurre cuando un acto es dictadopor quien carece en absoluto de investidura pública» (Sentencia de laSala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema deJusticia de 19-10-1988). Esta desviación del Principio de Legali-dad se encuentra además sancionada de nulidad por el artículo138 de la Constitución.

La usurpación de funciones se produce «... cuando una autoridadlegítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un ór-gano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de estemodo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de laConstitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, poruna parte, el principio de separación de poderes según el cual cadarama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, porotra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones delPoder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio». (Senten-cia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo deJusticia Nº 1.448, de 12-07-01).

La extralimitación de atribuciones «...consiste fundamentalmenteen la realización por parte de la autoridad administrativa de un actopara el cual no tiene competencia legal expresa». (Sentencia de laSala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema deJusticia de 19-10-1988).

b) Ausencia de base legal.

El denominado vicio de ausencia de base legal se produce cuan-do un acto administrativo es dictado con fundamento en una normaque no está vigente o que, aun cuando lo esté, no es aplicable al casoen concreto.22

Como se sabe, el derecho constitucional de propiedad goza dedos garantías jurídicas, una formal y otra material (no haremos alu-sión a la garantía procesal). La garantía material consiste en que su


22 URDANETA TROCONIS, Gustavo. Los Motivos de Impugnación en la JurisprudenciaContencioso Administrativa Venezolana de las Últimas Tres Décadas. En: DerechoContencioso Administrativo. Homenaje al Profesor Luis Enrique FaríasMata. Colegio de Abogados de Lara. Instituto de Estudios Jurídicos del Es-tado Lara. 2006, p. 154.

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limitación no puede llegar hasta desvirtuar su contenido esencial,mientras que la garantía formal (artículo 115 de la Constitución),requiere que la limitación de este derecho constitucional se realicemediante actos normativos de rango legal. Siendo esto así, el buenrazonamiento debe llevar a concluir, como expresamos en el puntoanterior de este recurso, que si la limitación del derecho de propie-dad debe hacerse a través de la ley, pues, con más razón, la expro-piación, que directamente produce la desaparición de este derechoen cabeza del sujeto expropiado, sobre uno o varios bienes determi-nados, debe respetar sus garantías jurídicas formales. Pues bien, talrespeto a las garantías formales del derecho de propiedad conducena pensar que la concreción de los fines generales de utilidad públicao social que subyacen en la figura de la expropiación, según semencionó en el párrafo que antecede, se expresen formalmente porel órgano depositario de la voluntad general, en cualquiera de losniveles político territoriales del Estado Venezolano.

Según el texto de la Ley de Expropiación por Causa de UtilidadPública o Social, la concreción de los fines generales de esta institu-ción jurídica se materializa en la «declaratoria de utilidad pública», lacual constituye un requisito indispensable en el procedimiento dela expropiación (artículo 7), y debe ser llevada a cabo por la Asam-blea Nacional, los Consejos Legislativos o los Concejos Municipales(nótese que la norma no menciona al Cabildo Metropolitano), de-pendiendo de si el ente expropiante es la República, un Estado o unMunicipio (artículo 13). De manera pues que, como puede observar-se, la declaratoria de utilidad pública compete al órgano fiduciariode la voluntad popular, en cada uno de los mencionados nivelespolítico territoriales, con excepción de los terrenos y construccionesque se consideren esenciales para la seguridad de la Nación pues, eneste caso, la ley atribuye la competencia al Poder Ejecutivo Nacionaly no al Legislativo.

Pero, además de ser la garantía formal del derecho de propie-dad, la declaratoria de utilidad pública es absolutamente necesariapara que el Poder Ejecutivo del ente expropiante pueda dictar elDecreto de Expropiación. Ello se desprende claramente de la lecturadel artículo 5 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Públicoo Social, el cual prevé lo siguiente:


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«Artículo 5: El Decreto de Expropiación consiste en la declara-ción de que la ejecución de una obra requiere la adquisiciónforzosa de la totalidad de un bien o varios bienes, o de parte delos mismos. Dicha declaración le corresponderá, en el ordennacional, al Presidente de la República, en el orden Estadal alGobernador, y en los municipios a los Alcaldes.

El Decreto de expropiación requerirá la previa declaratoria deutilidad pública de conformidad con lo establecido en los ar-tículos 13 y 14 de esta ley». (Resaltado nuestro).

Nótese que la norma citada, expresamente, prevé que el Decre-to Expropiatorio depende de la previa existencia de la utilidad públi-ca, la cual emana del Poder Legislativo. Así, la declaratoria de utilidadpública, amén de ser una garantía formal del derecho de propiedad,es el acto en que, necesariamente, debe fundamentarse el Decretode Expropiación y a cuyos límites debe someterse, ya que es un re-quisito previo e indispensable para emitir el Decreto de Afectación.

c) Ilegalidad en el objeto del acto administrativo

El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis-trativos sanciona con la nulidad absoluta aquellos actos cuyo conte-nido sea de imposible o ilegal ejecución. La justificación de esta normalegal radica en que el contenido del acto administrativo, como el detodo acto jurídico, debe ser posible, lícito, determinado o determi-nable. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que «...el contenidodel acto administrativo es el efecto práctico que el sujeto emisor se proponelograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo; perosiempre determinable, posible y lícito; en forma tal que la imposibilidad dedar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasionasu nulidad absoluta, pues la presunción de legitimidad que lo apareja nopuede prevalecer contra la lógica y, por eso, el ordinal 3º del artículo 19de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nuli-dad absoluta a los actos cuyo contenido sean de imposible o ilegal ejecu-ción» (sentencia Nº 1.664, de 28-02-03).


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d) Falso supuesto de hecho

La antigua Corte Suprema de Justicia realizó las siguientes con-sideraciones sobre el vicio en referencia:

«El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administra-ción Pública para dar cumplimiento al elemento causa o motivodel acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hechoo de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexactatanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto parti-cularmente considerado. Sobre este punto se pronunció la en-tonces Corte Suprema de Justicia, al establecer:

“(...) La correcta precisión de los hechos que fundamenta las de-cisiones administrativas constituye un valor esencial para la lega-lidad y corrección e las mismas y consecuentemente, un medioadecuado para poder verificar su control judicial con miras almantenimiento de tales fines (...) constituye ilegalidad el que losórganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supues-tos distintos de los expresamente previstos por las normas, oque distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debidoalcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determi-nados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existenteso a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo...semejante conducta afecta la validez del acto así formado, queserá entonces, una decisión basada en falsos supuestos (...)”».(Sentencia de 9-06-88, caso: J. Amaro S.R.L./Fondo de Comer-cio Bar Restaurant Los Hermanos).

Uno de los requisitos de fondo de todo acto administrativo esla causa, es decir, la fundamentación fáctica o de hecho de la actua-ción administrativa en la determinación de la existencia o inexisten-cia de los hechos generadores de las sanciones a que haya lugar encaso de inobservancia de las obligaciones y deberes, que conformanla relación jurídica.

Estos criterios han sido ratificados por la jurisprudencia de laSala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así,mediante sentencia de 10 de octubre de 2001 (Nº 02.226, publicadael 11-11-01), esta Sala expresó que todo vicio en la causa del acto oen las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado


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influye en la voluntad del órgano del cual emana el mismo y, portanto, constituye un exceso de poder por parte del órgano emisordel acto, por lo cual, los hechos contenidos en la norma expresadeben ser apreciados por la Administración a fin de concretar elacto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hechode la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad.

El vicio del falso supuesto ha sido considerado como vicio denulidad absoluta de los actos administrativos desde longa data por lajurisprudencia patria. En efecto, ya desde hace más de una década,el Máximo Tribunal de la República había reconocido la magnitudde tal vicio y, por ende, su nulidad. Como corolario de lo anteriorse puede citar la sentencia de la Sala Político-Administrativa de laotrora Corte Suprema de Justicia de 25 de enero de 1990, en la cualse sostuvo lo siguiente:

«... debe entonces determinarse si los motivos expresados en elacto administrativo analizado tienen sustento en la realidad con-tenida en el expediente administrativo, a fin de precisar si es cier-to, como lo alega el actor, que la Administración incurrió enfalso supuesto. De ser así, el acto resultaría nulo, pero no porun vicio formal, sino por un vicio de fondo, que implica laconstatación de la falsedad de los motivos. En tal caso, el actono adolecería de una simple inmotivación formal, vale decir lano expresión de los motivos en su texto sino de un vicio defondo en virtud del cual, aun cuando se conocen por mediode la motivación las razones del acto, estas razones quedaríananuladas por estar en contradicción con la evidencia presentebásicamente en el expediente administrativo». (destacado nues-tro) (Balasso Tejera, Caterina: Jurisprudencia sobre los Actos Ad-ministrativos, Caracas, EJV, 1998, p.700).

Recientemente, tal postura ha sido ratificada por nuestro Tribu-nal Supremo de Justicia, al señalar que:

«Se concibe al falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuan-do la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, oque ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada porel órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administra-ción se fundamenta en una norma que no es aplicable al casoconcreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa


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del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo quees necesario examinar si la configuración del acto administrativose adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expedien-te administrativo, de manera que guardan la debida congruenciacon el supuesto previsto en la norma legal» (destacado nuestro).

Ello fue reiterado por la misma Sala del Tribunal Supremo deJusticia, mediante sentencia de 16 de julio de 2002, en la decisiónque recayó sobre el expediente Nº 0198, al señalar:

«Seguidamente la recurrente atribuye al acto recurrido el vicio defalso supuesto de hecho, por cuanto la Administración aprecióerróneamente los hechos al no distinguir la oportunidad de tiempoy espacio de las declaraciones realizadas por su representado,siendo que a lo largo del expediente administrativo ha sido en-fático en sus declaraciones, en el sentido de negar tener algunaresponsabilidad en la parte sanitaria de la Estación ExperimentalEl Guayabo.

Debe esta Sala precisar, que el falso supuesto de hecho es unvicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamentaen hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a laapreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata,entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto adminis-trativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesarioexaminar si la configuración del acto administrativo se adecuóa las circunstancias de hecho probadas en el expediente admi-nistrativo, de manera que guardaran la debida congruencia conel supuesto previsto en la norma legal. (Sentencia Nº 465, de27-03-01. Resaltado nuestro)».

e) Desviación de Poder

De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Político-Administrati-va del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de desviación de poderse configura cuando «...el autor del acto administrativo, en ejercicio deuna potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósitode ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contem-plada en el dispositivo legal» (Sentencia Nº 1.714, de 07-08-01). En esteorden de ideas, PEÑA SOLÍS expresa que el acto administrativo estaráviciado por desviación de poder «...cuando en la emanación de éste se


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ignore el fin que la norma atribuye al ejercicio de la potestad, y por tanto,esa emanación obedezca a una finalidad distinta a la prevista en la ley...».23

La sanción a esta anomalía que afecta el elemento teleológicode los actos administrativos encuentra fundamento tanto a nivel cons-titucional como a nivel legal. Así, con respecto a su fundamentoconstitucional, el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental prevéque «Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son compe-tentes para anular los actos administrativos generales o individuales contra-rios a derecho, incluso por desviación de poder». A nivel legal, laobligación de la Administración de adecuarse a los fines que prevéla norma que le atribuye la competencia se encuentra en el artículo12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Este pre-cepto establece lo siguiente:

«Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje algunamedida o providencia a juicio de la autoridad competente, dichamedida o providencia deberá mantener la debida proporcionali-dad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines dela norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades nece-sarios para su validez y eficacia».

Nótese cómo la norma citada establece que, incluso en el ejer-cicio de potestades mayormente discrecionales –y, de hecho, deberíadecirse que más aún en estos casos– la Administración debe llevara cabo sus competencias con sujeción a los fines que establece lanorma que la habilita a actuar. Ello se debe a que el fin de los actosadministrativos, así como la atribución de la potestad, la competen-cia para actuarla y la adecuación al supuesto de hecho, son elemen-tos constantes o reglados de la actividad de la Administración, quedeben estar presentes en todas sus manifestaciones de voluntad, auncuando ésta se fundamente en normas que le otorguen competen-cias mayormente discrecionales.24


23 PEÑA SOLÍS, José. Manual..., p. 743.24 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso..., p. 446.

GRAU, María Amparo. Tratamiento Doctrinario y Jurisprudencial de la Discresio-nalidad Administrativa en Venezuela. En: VII Jornadas Internacionales de De-recho Administrativo «Allan Randolph Brewer-Carías». Fundación de Estudiosde Derecho Administrativo, 2004, pp. 93-94.

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f) De la desviación en el elemento teleológico

En la jurisprudencia de los tribunales con competencia enmateria contencioso-administrativa existen algunos precedentes en losque se han anulado actos administrativos por haber incurrido en elvicio de desviación de poder. Como ejemplo, podemos citar los si-guientes:25

1.–Caso Juan E. Ramírez vs. UNELLEZ: En este caso, mediantesentencia de 13 de agosto de 1986, la Corte Primera de lo Conten-cioso Administrativo declaró la nulidad de un acto administrativo denaturaleza sancionatoria que había dictado la Universidad NacionalExperimental de los Llanos «Ezequiel Zamora», en razón de queconsideró que la providencia administrativa impugnada no fue pro-ducto de la correcta aplicación de un procedimiento disciplinario,sino que constituyó una venganza de las autoridades. Para ello sebasaron en varias declaraciones de testigos quienes manifestaron queexistía enemistad manifiesta entre el recurrente y los máximos titu-lares de la Universidad.

2.–Caso Premex: En este caso, mediante sentencia de 28 de marzode 1988, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y ContenciosoAdministrativo de la Región Capital declaró la nulidad de una or-den de demolición emanada de la Dirección de Ingeniería Munici-pal del Distrito Sucre, por cuanto estimó que se había probado quedicha orden no se dictó en defensa del orden público urbanísticosino para satisfacer la presión social de una asociación de vecinos,pues estaban a las puertas de una elección municipal.

3.–Caso Gabriel Mendoza vs. Ministerio del Ambiente: En estecaso, mediante sentencia de 21 de febrero de 2006, la Corte Prime-ra de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad del acto deremoción que perjudicó al querellante, toda vez que la providenciaadministrativa no obedeció a razones de oportunidad y conveniencia


25 Estos ejemplos han sido tomados de: DE GRAZIA, Carmelo. El Vicio de Desvia-ción de Poder en el Derecho Administrativo. V Jornadas Internacionales deDerecho Administrativo «Allan Brewer-Carías». Fundación de Estudiosde Derecho Administrativo, 2000, p. 356-358.

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sino que a través de ella se perseguía castigar al sujeto afectado porla presunta comisión de un ilícito disciplinario, sin seguir el proce-dimiento adecuado.

4.–Caso empleado del Municipio Sucre: En este caso, 42 funcio-narios del Municipio Sucre interpusieron un Recurso de Nulidadcontra el procedimiento de reducción de personal que estaba llevan-do a cabo el Municipio. El Juzgado Superior Primero de lo Civil yContencioso Administrativo de la Región Capital constató que laAlcaldía del Municipio Sucre había contratado a nuevos funciona-rios incluso antes de que venciera el período de disponibilidad de losfuncionarios que saldrían afectados por el procedimiento de reduc-ción de personal. Por tanto, el mencionado tribunal estimó que, eneste caso, el Municipio no se encontraba en una situación de dificul-tad económica que lo obligara a prescindir de los servicios de algu-nos funcionarios, sino que pretendía por esta vía incorporar a nuevosfuncionarios para remplazar a los que fueron objeto de la reducciónde personal.

Con respecto a la prueba de desviación de poder, dada la difi-cultad de demostrar que los motivos del acto se basan en la inten-ción abyecta del funcionario que lo dicta o, en todo caso, que sebusca un fin distinto al que prevé la norma que le otorga competen-cia para ello, se ha llegado a la conclusión de que este vicio no ameritala plena prueba, sino que basta con acreditar prueba suficiente quelogre una convicción razonable de la existencia del vicio.26

C. Violación del principio de proporcionalidado racionalidad del acto administrativo

El principio de proporcionalidad o de racionalidad del actoadministrativo, como lo califica RONDÓN DE SANSÓ27, se encuen-


26 RAMOS, Emilio. La Desviación de Poder. En: V Jornadas Internacionales deDerecho Administrativo «Allan Brewer-Carías». Fundación de Estudiosde Derecho Administrativo, 2000, p. 386.

27 Consultado en: GRAU, María Amparo. Tratamiento Doctrinario y Jurispruden-cial de la Discrecionalidad Administrativa en Venezuela. En: VII Jornadas Inter-nacionales de Derecho Administrativo «Allan Brewer-Carías». Caracas,Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, 2004, p. 93.

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tra establecido en el ordenamiento jurídico positivo en el artículo 12de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Vale la penacitar el texto de este precepto, el cual es del tenor siguiente:

«Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje algunamedida o providencia a juicio de la autoridad competente,dicha medida o providencia deberá mantener debida proporcio-nalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los finesde la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidadesnecesarios para su validez y eficacia».

De este precepto se desprende que, aun cuando la norma jurí-dica otorga a la Administración la facultad de valorar la pertinenciade la aplicación de la misma, dicha potestad está siempre limitadapor ciertos elementos reglados y constantes de todo acto administra-tivo, entre los cuales se encuentran la proporcionalidad del acto y suadecuación al supuesto de hecho que prevé la norma. Estos doselementos están comprendidos en el citado artículo 12 de la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos.

En este orden de ideas, las normas jurídicas pueden otorgar ala Administración la discrecionalidad para ponerlas en práctica, deacuerdo a parámetros objetivos de oportunidad y conveniencia, y paraconcretar conceptos jurídicos indeterminados. Esta última operación,consiste en la concreción que pueden realizar los órganos de laAdministración sobre ciertos conceptos contenidos en las normasjurídicas. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitu-ción de 1999, la antigua Corte Suprema de Justicia sostuvo que lainterpretación de los conceptos jurídicos indeterminados es contro-lable en sede judicial en virtud de que la interpretación debe ajus-tarse a los fines de la norma que los contiene (casos RCTV-«HolaJuventud», de 19-05-83; y «La Escuelita», de 11-08-91)28.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ sostienen que laaproximación al significado de los conceptos jurídicos indetermina-dos puede realizarse proponiendo unas zonas negativa y positiva decerteza y un núcleo duro del concepto del que se trata. La zonanegativa de certeza consistiría en el área en que, definitivamente, no


28 Ibidem, p. 98.

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se encuentra el concepto en cuestión; la zona positiva incluye elámbito en que el concepto podría encontrarse y el núcleo durodel concepto es aquel que, si bien permite cierto nivel de maniobraal intérprete, toda decisión que se tome dentro de él se adapta a ladefinición del concepto interpretado.

Mencionan también los citados autores que cuando la discrecio-nalidad de la Administración se relaciona con circunstancias vincu-ladas a la experiencia, la facultad de control de los Jueces es mayorque cuando la discrecionalidad contenida en la norma permita a laAdministración ponderar la toma de una decisión sobre la base dejuicios relativos a principios o elementos de valor.

El procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causade Utilidad Pública o Social establece que, antes de que se dicte elDecreto de Expropiación, el órgano Legislativo del ente expropiantedebe haber dictado la declaratoria de utilidad pública de la obra quese pretende ejecutar. La declaratoria de utilidad pública funge asícomo el acto en que se fundamenta el Decreto de Expropiación,siempre que el ente goce de la potestad expropiatoria, y debe some-terse a este en cuanto a sus límites.

Parecería lógico pensar que la potestad expropiatoria es unafacultad mayormente discrecional, en la cual, el órgano que detentala potestad expropiatoria debe decidir, razonablemente, cuándoejecutarla, sobre la base de principios objetivos de oportunidad yconveniencia, y de menor intervención de los derechos de los par-ticulares.

D. Elementos esenciales

De conformidad con la doctrina jurídica que rige la materia, losactos administrativos están conformados por una serie de elementosesenciales, cuya ausencia puede originar su nulidad; estos elemen-tos esenciales han sido el resultado de una construcción doctrinal yjurisprudencial, mediante la cual se ha relacionado a los vicios delacto administrativo con sus elementos y se ha establecido una con-sonancia directamente proporcional entre la existencia de un vicioen el acto administrativo y la ausencia en uno de sus elementosesenciales.


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Es decir, que conforme a este desarrollo doctrinal y jurispruden-cial, la ausencia de algún elemento esencial del acto administrativo,produce indefectiblemente un vicio que al mismo tiempo acarrea sunulidad –en algunos casos absoluta y en otros relativa–, dependien-do de la intensidad con la que se manifiesta el vicio.

De allí la importancia fundamental de todos los elementos delacto administrativo, que han sido enumerados por la jurisprudenciay la doctrina más autorizada, de la siguiente manera: i) ElementoSubjetivo; ii) Elemento Objetivo; iii) Elemento Causal; iv) Ele-mento Teleológico; y v) Elemento Formal.

Así, el elemento subjetivo no es otra cosa que la competencia,es decir, la medida de potestad que el ordenamiento jurídico le haconferido al órgano administrativo para actuar; su ausencia originael vicio de incompetencia.

Por su parte, el elemento objetivo, se refiere al objeto o conte-nido del acto administrativo, es decir, la declaración o manifestaciónde voluntad de la Administración que se expresa a través del actoadministrativo, siendo que este contenido u objeto debe ser posible,lícito, determinado o determinable, y por ello la ausencia de esteelemento con todas sus características produce los vicios denomina-dos: objeto de imposible ejecución y objeto de ilegal ejecución.

En lo que respecta al elemento causal debe señalarse que talelemento constituye la causa o los motivos del acto administrativo,esto es, las razones que llevaron a la Administración a adoptar ladecisión. Adicionalmente, debe precisarse que este elemento se ex-terioriza a través de la motivación del acto y en virtud de ello, laausencia de este elemento produce el llamado vicio de inmotivación,y por otra parte, la tergiversación, alteración o desviación de esteelemento o incluso los errores en el mismo producen el llamadovicio de falso supuesto.

El elemento teleológico constituye el fin del acto, es decir, lafinalidad a la cual dicho acto está unido en forma vinculante y ob-jetiva, ello es así debido a que todo acto administrativo está vincu-lado estrechamente a la norma jurídica atributiva de competenciaque legitima la actuación de la Administración, de manera que cuando


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la Administración adopta la decisión y dicta el acto administrativodebe hacerlo acogiendo y acatando el fin de la disposición legal quele confiere el poder jurídico de actuación, pues de lo contrario laAdministración se apartaría de la finalidad objetiva, institucional ypredeterminada en la Ley, incurriendo inexorablemente en un usodesviado del poder, lo que se conoce como el vicio de desviación depoder.

En cuanto al elemento formal es preciso indicar que el mismono es otra cosa que el procedimiento administrativo en el cual seforma la voluntad de la Administración, es decir, que este elementoestá constituido por un conjunto de fases o actos esenciales, conca-tenados entre sí de manera lógica y racional ordenados cronológica-mente, que cumplen esencialmente dos (2) funciones, a saber: i) sonel marco formal donde se construye y nace el acto administrativo; yii) garantizan y dejan a buen resguardo el derecho a la defensa y aldebido proceso de los administrados. De manera que, la ausencia deeste elemento o incluso de alguna de sus fases esenciales origina elllamado vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, omás aún, su ausencia podría conllevar a la violación o menoscabodel derecho a la defensa y al debido proceso.

V. RÉGIMEN TRIBUTARIO

1. Exoneraciones establecidas en la Ordenanza sobre espectáculosy Diversiones del Municipio Chacao. 2. Silencio administrativonegativo tributario en el procedimiento administrativo tributario.

1. Exoneraciones establecidas en la Ordenanzasobre Espectáculos y Diversiones del Municipio Chacao

El presente dictamen, tiene como fin explicar lo concernienteal otorgamiento de las exoneraciones, establecidas en la OrdenanzaNº 002-03, sobre Espectáculos y Diversiones del Municipio Chacaodel Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordina-ria Nº 4.529, de fecha 16 de mayo de 2003, reimpresa por erroresmateriales en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.638, de fe-cha 6 de agosto de 2003.


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A tales efectos, consideramos necesario comenzar por explicaren qué consisten las exoneraciones de impuesto, para luego analizar loque a este respecto, prevé la Ordenanza sobre Espectáculos y Diver-siones del Municipio Chacao.

En materia de dispensas o beneficios fiscales encontramos, ade-más de las exoneraciones, a las exenciones, a los desgravámenes y a lasrebajas de impuesto. Las exenciones, al igual que las exoneracionesson dispensas totales o parciales de la obligación tributaria, pero sediferencian en que las exenciones se derivan directamente de la ley,es decir, es la misma ley la que dispone que en determinados casoso circunstancias por ella establecidas se concederá la dispensa, mien-tras que en el caso de las exoneraciones, se requiere, además de quela posibilidad de otorgar tal beneficio se encuentre prevista en laley, que exista un acto administrativo posterior emanado del PoderEjecutivo –en el presente caso, el Municipal–, que declare proce-dente la exoneración de la obligación tributaria, bien de maneraparcial o bien de manera total, es decir, la diferencia fundamentalse deriva en que la exención opera ope legis mientras que en el casode las exoneraciones debe acordarlas el Poder Ejecutivo.

En tal sentido, comenzaremos por decir que las exoneraciones,así como las exenciones, los desgravámenes y las rebajas de impues-to, forman parte de lo que se ha llamado en doctrina «beneficiosfiscales», y en específico las exoneraciones constituyen, tal como loconsagra el artículo 73 del Código Orgánico Tributario, una dispen-sa, parcial o total de la obligación tributaria que es concedida por elPoder Ejecutivo.

Mucho se ha discutido en doctrina acerca de que el otorgamien-to de los llamados beneficios fiscales vulneran algunos de los princi-pios constitucionales que rigen nuestro Sistema Tributario, como loserían el Principio de Igualdad Tributaria y el Principio de CapacidadContributiva, por cuanto al otorgársele a un determinado grupo desujetos dichos beneficios se les estaría favoreciendo, en detrimentode los otros sujetos que seguirían obligados al pago de los tributos.

Al respecto, el conocido autor José Rafael Belisario Rincón, enun artículo titulado «Los Beneficios Fiscales en el Impuesto sobre la


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Renta Venezolano», publicado en el Libro 60 años de Imposición a laRenta en Venezuela, editado por la Asociación Venezolana de Dere-cho Tributario, nos explica que:

«El otorgamiento de beneficios fiscales pareciera en ciertos casosuna negación a la capacidad contributiva, pues, dado que a di-ferencia de los supuestos en los cuales se otorgan beneficios a ungrupo de sujetos, precisamente en reconocimiento a su falta decapacidad para pagar tributos, existen otros casos en los cualesa ciertas categorías o tipos de contribuyentes se le otorgan losbeneficios fiscales, a pesar de que si tienen capacidad de contri-buir, si generan riqueza, pero se atiende al hecho de que realizancierto tipo de actividades, o con ciertas formas jurídicas o invier-ten en cierto tipo de activos o realizan sus actividades en ciertaszonas geográficas, en concordancia con objetivos económicos osociales que al Estado le interesa proteger.

(omissis...)

(...) y aun cuando ello en principio parece ir en contra del Prin-cipio de la Capacidad Contributiva, al no gravar en la mismaforma a todos los contribuyentes, en realidad en muchos casosobedece al cumplimiento por parte del Estado de fines superio-res como el bienestar colectivo y el incentivo al desarrollo delpaís y la garantía del progreso económico para sus ciudadanos»29.(Destacado nuestro).

Sigue explicando el mencionado autor, que aun cuando nuestraConstitución Nacional prohíbe en su artículo 21 las discriminacio-nes, lo cual ha sido sostenido por nuestro máximo tribunal, nosotroshemos hecho referencia a dos tipos de discriminaciones, a saber:«discriminaciones negativas» y «discriminaciones positivas», siendo que lasprimeras son desigualdades que se establecen sin justificación algunay por ello constituyen una grave violación al Principio de IgualdadTributaria y; consecuencialmente, en materia tributaria del Principiode Capacidad Contributiva, mientras que las llamadas «discriminacio-nes positivas» constituyen desigualdades que responden a una justifi-cación plenamente razonada y que «buscan tratar en forma desigual a


29 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Los beneficios fiscales en el Impuesto sobre laRenta Venezolano. 60 años de Imposición a la Renta en Venezuela. Caracas,2003. Pág. 591.

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los casos desiguales de forma de equiparar a los ciudadanos a través de laLey y así alcanzar la justicia»30. En todo caso, expresa el mencionadoautor que tal como lo ha expresado la doctrina constitucional «ElPrincipio de Igualdad no quiere decir que toda desigualdad constituye ne-cesariamente una discriminación, pues no se prohíbe toda diferencia detrato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad sola-mente es violada cuando dichas discriminaciones están desprovistas de unajustificación objetiva y razonable».31

En el caso específico de las exoneraciones, cabe decir que formanparte de las llamadas «discriminaciones positivas», es decir, aquellas queatienden a fines superiores del Estado, como lo serían por ejemploel establecimiento de una exoneración atendiendo al hecho de que lasactividades ejercidas por un sujeto determinado sean actividades deasistencia social, educativas, entre otras.

En desarrollo de lo anterior, debemos mencionar que así comoel poder de crear tributos está sometido a la observancia del Princi-pio de Legalidad, previsto en el artículo 317 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, el cual se encuentra desarro-llado a su vez en el artículo 3 de nuestro Código Orgánico Tributa-rio, en el sentido de que es la ley quien debe definir los elementosesenciales de todo tributo; el poder de conceder beneficios fiscales,tales como las exoneraciones, está sometido igualmente al Principio deLegalidad, el cual se encuentra previsto en el mencionado artículode la Constitución, y desarrollado en el artículo 4 del Código Orgá-nico Tributario.

Así pues, tenemos que el artículo 317 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, traído a la letra es del tenorsiguiente:

«Artículo 317: No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribu-ciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exencio-nes o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en loscasos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efectoconfiscatorio. (...omissis...)». (Destacado nuestro).


30 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Ob. Cit. Pág. 594.31 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Ob. Cit. Pág. 594 y 595.

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A su vez, el Código Orgánico Tributario, en desarrollo del Prin-cipio de Legalidad que rige en materia tributaria, establece:

«Artículo 4: En materia de exenciones, exoneraciones, desgravá-menes, rebajas y demás beneficios fiscales, las leyes determinaránlos requisitos o condiciones esenciales para su procedencia». (Des-tacado nuestro).

De manera que, la facultad de conceder exoneraciones es unafacultad que se deriva directamente de la ley, es decir, sólo es posibleotorgar dicho beneficio en aquellos casos en que la ley lo establezca,ello en virtud del Principio de Legalidad, según el cual, sólo la leypuede entrar a determinar los requisitos y condiciones que han decumplirse a los efectos de tener el derecho a tal exoneración o bene-ficio fiscal, por lo que en esta materia no existe poder jurídico algu-no por parte de la Administración Tributaria para conceder exoneracionesque no estén previstas en la ley.

Sobre este punto, el reconocido administrativista José Peña Solís,en su libro Manual de Derecho Administrativo señala que:

«(...) En suma pues, con el advenimiento del Estado de Derechose impone la plena vigencia de la Ley, la cual viene a constituirseen un límite infranqueable tanto por las autoridades públicas,como por los ciudadanos, originándose así la formulación teó-rica del principio de legalidad concebido sintéticamente como“la sujeción a la Ley”, por lo que todo acto estatal o de la Admi-nistración Pública debe estar necesariamente fundamentado en unaley preexistente. (...) La legitimidad de la actuación administrativaestá condicionada por su ajustamiento a una Ley previa (...)».32

De forma que, todos los actos que emanen de la Administra-ción Pública deben necesariamente estar ajustados a la Ley, por loque le esta vedado cualquier intento por dictar actos sin que losmismos se encuentren basados en una ley preexistente, por cuantoa la Administración sólo le esta dada la facultad de ejecutar la Leysancionada, principio que es plenamente aplicable en materia deexoneraciones de Impuesto sobre Espectáculos y Diversiones.


32 PEÑA SOLÍS, José. Manual de Derecho Administrativo. Colección de EstudiosJurídicos. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002. Pág. 697.

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Ahora bien, volviendo al tema de las exoneraciones y demásbeneficios fiscales, el conocido autor Héctor Villegas, en su obra Cursode Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, explica:

«En la hipótesis legal denominada “hecho imponible” estándescritos hechos o situaciones que, realizados o producidos poruna persona en determinado lugar y tiempo, tornan normalmen-te aplicable la consecuencia jurídica consistente en la obligaciónde pagar un tributo.

Pero existen otros hechos o situaciones descritos hipotéticamen-te en otras normas, y que acaecidos en la realidad neutralizan laconsecuencia normal derivada de la configuración del hecho im-ponible, o sea, el mandato de pagar el tributo. (...)».33

De forma que, podemos concluir que la obligación de pagar eltributo existe en estos casos, es decir, se produce el hecho imponibley consecuencialmente la obligación para el sujeto pasivo de pagar eltributo correspondiente, sin embargo, la ley en determinados supues-tos, establece la posibilidad de interrumpir ese nexo causal normalque se da entre la ocurrencia del hecho imponible y su consecuenciajurídica; a saber, se da el hecho imponible pero en virtud de taldispensa, no surge la obligación de pagar el tributo.

Hecha la anterior acotación, pasaremos en lo adelante a refe-rirnos únicamente a la figura de las exoneraciones, que es la que endefinitiva nos interesa a los efectos del presente dictamen. Así pues,como ya mencionamos anteriormente las exoneraciones son dispensasotorgadas por el Poder Ejecutivo, en este caso el Municipal, de laobligación de pagar un tributo determinado, en aquellos casos enque la Ley prevea tal posibilidad, es decir, necesariamente debe exis-tir la previsión legal que establezca la posibilidad del Ejecutivo deotorgar tal beneficio tributario, esta exigencia no es más que el re-flejo del Principio de Legalidad sobre el cual se basa todo nuestroSistema Tributario.

En el caso de marras, debemos mencionar que la Ley Orgánicadel Poder Público Municipal, que regula todo lo relativo a la orga-


33 VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8a Edi-ción actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2002. Pág. 366.

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nización, gobierno, administración, control y funcionamiento de losMunicipios, establece en su artículo 170, lo que sigue:

Artículo 170.–El Municipio sólo podrá acordar exenciones, exo-neraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipalesespeciales, en los casos y con las formalidades previstas en lasOrdenanzas. La Ordenanza que autorice al alcalde o alcaldesapara conceder exoneraciones especificará los tributos que compren-de, los presupuestos necesarios para que proceda, las condicio-nes a las cuales está sometido el beneficio y el plazo máximo deduración. En todos los casos, el plazo máximo de duraciónde las exoneraciones rebajas será de cuatro años; vencido el tér-mino de la exoneración o rebaja, el alcalde o alcaldesa podrárenovarla hasta por el plazo máximo fijado en la ordenanza o, ensu defecto, el previsto como máximo por este artículo».

De forma tal, que si bien la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal prevé la posibilidad de que el Municipio, por intermediodel Alcalde, conceda exoneraciones, exige a tales efectos: i) que talposibilidad esté prevista en la Ordenanza de cuyo impuesto se trate;y, ii) que tal exoneración no exceda de cuatro años, a pesar de quepuede prorrogarse por un lapso igual, sin que en ningún caso el plazototal pueda ser superior a ocho (8) años.

Ahora bien, la Ordenanza Nº 002-03, sobre Espectáculos yDiversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada enla Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.529, en fecha 16 de mayode 2003, regula todo lo que se refiere a la materia de realización deespectáculos públicos y diversión que se celebren en jurisdicción delMunicipio. La mencionada Ordenanza establece la obligación parael empresario o empresa que organice el evento del pago de un im-puesto a los espectáculos públicos, entretenimiento o diversión, elcual se determina de acuerdo a las tarifas que al respecto fueronestablecidas en el Anexo Único de la referida Ordenanza, la cualestablece:

Artículo 84: Cada vez que se presente un espectáculo público,entretenimiento o diversión en jurisdicción del Municipio Cha-cao, la empresa o empresario pagará un impuesto de acuerdo ala Tarifa contenida en el Anexo Único, el cual forma parte in-tegrante de esta Ordenanza.


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En los casos que la empresa o empresario utilice medios distin-tos a los billetes o boletos de entrada para la asistencia de unespectáculo público o diversión, la Administración Tributariapodrá realizar auditorias a fin de obtener información sobre elmonto de los ingresos derivados por la presentación de ese espec-táculo público o diversión.

De seguidas, el artículo 85 de la referida Ordenanza establece,que en caso de que el impuesto por la presentación de algún espec-táculo público no esté especificado en la Tarifa contenida en el AnexoÚnico a que se refiere el artículo anterior se cobrará un impuestoque oscilará entre una (1) y cinco (5) unidades tributarias (U.T.).

Asimismo, el artículo 87 de la mencionada Ordenanza establecela obligación de pagar tributo a los espectadores o asistentes a dichoseventos:

Artículo 87: Toda persona que tenga que pagar algún valor mo-netario para asistir o presenciar algún espectáculo público o di-versión, deberá cancelar un impuesto del diez por ciento (10%)sobre el valor de los boletos de entrada.

El beneficiario de la entrada de cortesía queda, en todo caso,obligado al pago de este impuesto y el empresario a percibirlo.Para este caso, se considerará el valor neto del boleto o entradade cortesía igual al máximo valor neto de la entrada fijado parael público en general.

A su vez, el artículo 91 de la Ordenanza sobre Espectáculos yDiversiones, en lo que se refiere específicamente a las exoneracionesdel referido impuesto a las empresas o empresarios, establece:

Artículo 91: El Alcalde podrá exonerar, previa autorización delConcejo Municipal mediante Acuerdo aprobado por las dos ter-ceras (2/3) partes de sus miembros, a la empresa o empresariodel pago total o parcial de los impuestos a que se refieren losartículos 84 y 85 de esta Ordenanza, cuando:

1) Los beneficios obtenidos por la venta de billetes o bole-tos de entrada se destinen exclusivamente a institucionesculturales, de beneficencia, asistencia social, educacionalo deportivos sin fines de lucro.


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2) La empresa o empresario de espectáculos públicos o dediversiones confiera beneficios especiales a niños, estudian-tes u otros sectores de la colectividad asistentes al eventode que se trate.

3) Se refiera a espectáculos públicos o diversiones destinadosa recaudar fondos para las graduaciones en institucioneseducacionales o universitarias, que sean organizados porlos propios estudiantes o instituciones y que sus fondosse destinen a cubrir los gastos que ocasione el proceso degraduación.

En los casos previstos en el numeral 1) de este artículo, la Co-misión de Hacienda Municipal podrá realizar una supervisión alos fines de verificar que las instituciones que se pretenden bene-ficiar con el producto de la venta de los billetes o boletos deentrada, efectivamente desarrollen actividades que se puedancalificar como culturales, benéficas, de asistencia social, educacio-nales o deportivas. De esta inspección se dejará constancia expre-sa mediante la elaboración de un informe. (Destacado nuestro).

De igual manera, el artículo 92 de la referida Ordenanza, esta-blece la posibilidad de exonerar del impuesto mencionado a los es-pectadores o asistentes a dichos espectáculos públicos, en los siguientessupuestos:

Artículo 92: El Alcalde podrá exonerar, previa autorización delConcejo Municipal mediante Acuerdo aprobado por las dos ter-ceras (2/3) partes de sus miembros, a los espectadores o asisten-tes, del pago total o parcial de los impuestos a que se refiere elartículo 87 de esta Ordenanza, cuando:

1) Sean espectáculos públicos o diversiones organizados a be-neficio exclusivo de instituciones culturales, de beneficen-cia, asistencia social, educacionales o deportivos sin finesde lucro.

2) Sean exhibiciones de largometrajes de producción nacio-nal, o el programa conste únicamente de cortometrajes deproducción nacional.

El artículo 93 de la Ordenanza de Espectáculos y Diversionesmencionada establece la manera en que los administrados debenrealizar la solicitud de exoneración:


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Artículo 93: Toda solicitud de exoneración a la que se refiere esteCapítulo, deberá ser presentada por la parte interesada ante elAlcalde, con quince (15) días de anticipación a la fecha fijadapara la presentación del espectáculo público o diversión. Igual-mente deberá acompañarse a la referida solicitud depósito, fianzao cheque de gerencia a favor del Municipio.

Del análisis de los artículos supra transcritos podemos deducirque las exoneraciones previstas en la Ordenanza sobre Espectáculos yDiversiones del Municipio Chacao del Estado Miranda obedecen aintereses que el Municipio tiene especial cuidado en proteger, comolo son las actividades culturales, educativas, de asistencia social, debeneficencia, la protección de producciones nacionales, entre otras,por lo que en atención a esos intereses, que vienen a beneficiar a lacolectividad, se establece la posibilidad de conceder tales exoneracio-nes, siempre y cuando se den los supuestos y circunstancias estable-cidos en la Ordenanza in commento, es decir, que en aras de preservarel Principio de Legalidad Constitucional que rige nuestro SistemaTributario se hace imprescindible dejar claro que no existe posibili-dad alguna de que el Alcalde, previa autorización del Concejo Mu-nicipal, conceda exoneraciones sobre la base de supuestos no previstoso distintos a los previstos en la Ordenanza, por cuanto los supuestosallí establecidos deben ser considerados como de carácter taxativo.

Ahora bien, en todos aquellos supuestos en que se cumplan losrequisitos establecidos en los artículos 91 y 92 de la Ordenanza sobreEspectáculos y Diversiones, el Municipio por intermedio del Alcalde,con autorización de las dos terceras (2/3) partes del Concejo Municipalpodrá otorgar la exoneración prevista, previa solicitud de la parte intere-sada efectuada de conformidad con lo que establece al respecto el ar-tículo 93 ejusdem, es decir, que la misma sea realizada con quince (15)días de anticipación a la fecha fijada para la celebración del Espectáculoo Diversión y deberá acompañarse a tal solicitud el pago correspondien-te al Municipio por concepto de Impuesto sobre Espectáculos y Diver-siones, por cualquiera de los medios de pago previstos en la norma.

Como se puede constatar, la referida Ordenanza le permite alEjecutivo ejercer cierto grado de discrecionalidad para el otorgamientodel referido beneficio, al prever la posibilidad de que decida si con-cede o no a un determinado contribuyente la exoneración a que se


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refiere la Ordenanza sobre Espectáculos y Diversiones, empero hayque acotar que esa discrecionalidad no es de forma alguna absoluta,es decir, el Alcalde previa autorización del Concejo Municipal, tieneque ceñirse al momento de determinar si concede o no el beneficioa lo que establezca la ley, y en caso de negarlo o de otorgarlo par-cialmente, deberá exponer las razones que la llevaron a tomar taldecisión. De manera que, dicha discrecionalidad está limitada a quela Administración actúe, no sólo como lo señala el artículo 12 de laLey Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, con «la debidaproporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de lanorma», sino que además debe poner especial atención de que conesa decisión no se esté violentando el Principio de Igualdad que debeexistir en todo el Sistema Tributario, al negársele a un determinadocontribuyente tal beneficio y concediéndoselo a otros que se encuen-tren en el mismo supuesto.

«Reiteramos la posición dominante en la doctrina desde hacebastante tiempo, acerca de la inexistencia de un poder discrecio-nal total y absoluto. Orientada por esa tesis la misma doctrina,en la búsqueda de elementos que sirvieran para controlar judi-cialmente el ejercicio de dicho poder, ha terminado por aislarunos elementos reglados comunes a toda potestad discrecional.En tal sentido la doctrina española se refiere a la existencia mismade la potestad, pues no debe olvidarse que ella existe en tantoen cuanto deriva de una norma jurídica, o mejor dicho, consti-tuye una expresión concreta del principio de legalidad adminis-trativa; a la extensión de la potestad, (...) a la competencia paraejercerla, ya que siempre estará atribuida a un órgano de un entepúblico, al fin, en virtud de que la potestad es conferida paratutelar o conseguir una finalidad pública, pues cabe recordar quetodas las potestades públicas –discrecionales o no– están fun-cionalizadas, precisamente porque deben ser ejercidas en pro dela consecución de un interés general o público, que puede estarconsagrado en la correspondiente norma expresa o implícitamen-te, y al procedimiento, debido a que la Administración estáobligada a actuar o ejercer la potestad siguiendo los módulosprocedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen ele-mentos que garantizan el ejercicio de los derechos ciudadanosfrente a la Administración que ejerce la potestad discrecional».34


34 PEÑA SOLÍS, José. Manual de Derecho Administrativo. Colección de EstudiosJurídicos. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002. Pág. 741.

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Como se desprende de lo anterior, aun en aquellos casos en losque la ley le otorgue a la Administración Pública algún grado dediscrecionalidad a los efectos de tomar una decisión determinada, suactuación debe estar necesariamente sometida a las reglas legalesestablecidas, toda vez que en el ámbito de la vigencia de un Estadode Derecho es impensable la existencia de una potestad discrecionalabsoluta, por lo que los actos emanados de la Administración Públi-ca que contraríen tales limitaciones son susceptibles de ser anulados,y los funcionarios involucrados en su decisión, objeto de las sancio-nes que al respecto establece el Ordenamiento Jurídico.

Asimismo, queremos mencionar que si bien existe la facultaddel Ejecutivo Municipal de otorgar o no la exoneración prevista en laOrdenanza, cuando el solicitante se encuentre en alguno de lossupuestos que la misma prevé, hay que tener especial cuidado en elsentido de que si el Ejecutivo Municipal decide no conceder o con-ceder parcialmente el mencionado beneficio debe necesariamentemotivar su decisión, y exponer de manera clara y precisa todos ycada uno de los motivos que fundamenten la negativa o el otorga-miento parcial del beneficio de exoneración, por cuanto no hacerlosupondría una flagrante violación, no sólo al Derecho a la Defensaque asiste a todos los administrados, sino además al Principio deIgualdad, que como ya señalamos anteriormente, son principiosfundamentales en nuestro Sistema Tributario.

Estando en este punto, consideramos de importancia vital traera colación lo que al respecto de la discrecionalidad y la necesidad demotivación de todo acto emanado de la Administración, prevé elartículo 19 de la Ley Contra la Corrupción, publicada en GacetaOficial Extraordinaria Nº 5.637, de fecha 7 de abril de 2003, el cualtraído a la letra es del tenor siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios y empleados públicos actuarán deconformidad con lo establecido en la ley. Cuando una disposi-ción legal o reglamentaria deje a su juicio o discrecionalidad unadecisión, medida o providencia, ésta deberá ser suficientementemotivada y mantener la debida proporcionalidad y adecuacióncon el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplirlos trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validezy eficacia. (Destacado nuestro).


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De manera que, la Administración y en especial los funciona-rios que actúan en su nombre, en el presente caso los miembros delConcejo Municipal al momento de decidir si autorizan al Alcalde alos fines de la concesión de una exoneración, deben tener especialcuidado en el sentido de que su actuación se apegue en todo mo-mento a las previsiones legales, motivando debidamente sus actos,toda vez que en caso de que los funcionarios o empleados públicosque se encuentren involucrados en la toma de una decisión determi-nada, y que en uso de la discrecionalidad que les otorgue la ley nomantengan la debida proporcionalidad y adecuación con el supuestode hecho que establezca la norma o incurran en inmotivación delacto, están sujetos a la aplicación de las sanciones que para tal infrac-ción establece la Ley contra la Corrupción mencionada.

Por lo tanto, queremos hacer un énfasis especial en el hecho deque la Administración Pública no puede, bajo ningún pretexto, exi-mirse de la obligación que le impone la Ley, y en especial el artículo18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo quese refiere a la obligación de expresar en el cuerpo del acto, las razo-nes de hecho y de derecho que motivaron su actuación, so pena deque el mismo se considere lesivo al Derecho a la Defensa que asistea todo administrado, y que le garantiza la posibilidad de impugnarlas actuaciones de la Administración que considere vayan en contrade sus derechos e intereses.

Es por ello que, resulta obligado concluir que la decisión delAlcalde concediendo o negando la exoneración deberá estar debida-mente motivada y cumplir con los requisitos que exige la Ley Orgá-nica de Procedimientos Administrativos para todo acto emanado dela Administración Pública, y ser debidamente notificada al interesa-do, ello obviamente en resguardo de los derechos que tiene todoadministrado, y que se encuentran debidamente establecidos ennuestro Ordenamiento Jurídico, y en especial en nuestro SistemaTributario ya que, de lo contrario el acto administrativo dictado podríaser declarado nulo, además de las sanciones que podrían llegárselea aplicar a los funcionarios que incurran en las violaciones que alrespecto establece el ya mencionado artículo 19 de la Ley contra laCorrupción.


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Por último es importante hacer notar que en contra de la Re-solución que niegue la concesión del beneficio, podrá el administra-do, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ordenanzasobre Espectáculos y Diversiones, ejercer los recursos tanto de carác-ter administrativo como jurisdiccional previstos en el Código Orgá-nico Tributario, y decimos Código Orgánico Tributario por cuantolos actos dictados en materia de exoneraciones de impuesto son actoseminentemente de carácter tributario y como consecuencia de ello,los recursos que proceden son los que establece el mencionado cuer-po legal.

A manera de conclusión podemos dejar sentadas las siguientespremisas:

1. Las exoneraciones, como manifestación del poder tributario,responden a la protección de intereses superiores del Esta-do, –en este caso el Municipio–, lo que viene a justificar suexistencia y se crean a los fines de dar cumplimiento a losprincipios que rigen el Sistema Tributario. De manera que,la Administración tiene la facultad de otorgar tales bene-ficios en resguardo de los intereses que considera funda-mental proteger, sin que ello implique que no pueda entrara analizar las particulares condiciones de cada administra-do.

2. Las exoneraciones, así como los demás beneficios fiscalesmencionados anteriormente, deben estar establecidos enla ley, es decir, la potestad de otorgar una exoneración debeestar prevista en una norma, la cual debe señalar de ma-nera precisa en qué supuestos y circunstancias le es posibleal Ejecutivo, en este caso el Municipal, de otorgar dichobeneficio.

3. La potestad de otorgar el beneficio de exoneración, en elcaso del Impuesto sobre Espectáculos y Diversiones del Mu-nicipio Chacao del Estado Miranda, la ostenta el Alcaldedel Municipio, quien deberá contar previamente con la apro-bación del Concejo Municipal, con el voto favorable de lasdos terceras (2/3) partes de sus miembros.


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4. Se considera que los supuestos establecidos en los artículos91 y 92 de la referida Ordenanza de Espectáculos y Diver-siones, a los efectos de la concesión del mencionado bene-ficio, son de carácter taxativo y, en consecuencia, no puedeel Ejecutivo Municipal otorgar exoneraciones sobre la basede supuestos distintos a los especificados por la norma, elloen atención al Principio de Legalidad.

5. La facultad de Ejecutivo Municipal de otorgar una exonera-ción de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobreEspectáculos y Diversiones si bien es una facultad discrecio-nal, encuentra su límite no sólo en lo establecido en elartículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis-trativos, sino también en resguardo del Principio de Igual-dad Tributaria el cual tiene la obligación de garantizar.

6. Las exoneraciones que se acuerden sobre la base de lo pre-visto en la Ordenanza de Espectáculos y Diversiones delMunicipio, podrán concederse por un lapso de tres (3) años,existiendo la posibilidad de que se prorrogue por un lapsoigual, pero en ningún caso debe exceder de seis (6) años.

7. A los efectos de otorgar la exoneración del impuesto, se re-quiere solicitud del interesado por ante el Alcalde, de con-formidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ordenanzasobre Espectáculos y Diversiones del Municipio Chacao delEstado Miranda.

8. La autorización que le conceda el Concejo Municipal alAlcalde del Municipio a los fines de que exonere del pagodel Impuesto sobre Espectáculos y Diversiones, así como laconcesión o no de una exoneración debe hacerse constar enuna Resolución, que como todo acto administrativo, debecumplir con los requisitos que al efecto exige el artículo 18de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos paratodo acto emanado de la Administración, el cual deberáser debidamente notificado al interesado, en resguardo delos derechos de los administrados previstos en nuestra legis-lación, y dentro de los requisitos que ha de cumplir todoacto administrativo.


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9. Debemos llamar especialmente la atención en el sentidode alertar que todo acto que niegue la concesión del bene-ficio fiscal mencionado, o lo otorgue parcialmente, debeestar suficientemente motivado, so pena de que se conside-re que la Administración ha incurrido en violación alDerecho a la Defensa. Aunado al hecho de que nada obstapara que por ello se les pueda imponer sanciones a losfuncionarios involucrados en tal decisión, por incurrir enel supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley Contra laCorrupción, analizado detalladamente en éste dictamen.

Por último, el administrado podrá ejercer contra la mencionadaResolución todos los Recursos, tanto en sede administrativa comoen sede jurisdiccional, que le concede el Código Orgánico Tributa-rio, facultad ésta que no es otra que la concreción del Derecho a laDefensa del que gozan todos los administrados.

2. Silencio administrativo negativo tributarioen el procedimiento administrativo tributario

Sirva la presente para fijar la posición de este Despacho conrespecto a la divergencia suscitada entre algunas dependencias de estaAlcaldía, en lo que se refiere a la posibilidad de enviar a ejecucióntodos aquellos actos administrativos de contenido tributario emana-dos de la Dirección de Administración Tributaria, respecto de loscuales los contribuyentes ejercieron en la oportunidad legal corres-pondiente el recurso Jerárquico previsto en el artículo 242 del Có-digo Orgánico Tributario, y que hasta la fecha, pese a habertranscurrido íntegramente el lapso legal establecido por ese mismocuerpo normativo para su decisión, aun no han sido objeto de de-cisión expresa.

A los efectos de emitir nuestra posición en lo que respecta a lasituación antes planteada, creemos necesario hacer las siguientesconsideraciones:

Como bien es sabido, el Código Orgánico Tributario estableceen su artículo 254 que la Administración Tributaria tiene un lapsode sesenta (60) días continuos para decidir todos aquellos Recursos


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Jerárquicos que sean interpuestos contra los actos de efectos particula-res, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquierforma la esfera de derechos de los administrados; no siendo ninguna no-vedad que en la mayoría de los casos la Administración Tributariano emite pronunciamiento expreso dentro del lapso legal estableci-do, incurriendo en este supuesto, en lo que la doctrina y jurispruden-cia ha dado en llamar silencio administrativo, que no es otra cosa quela inactividad de la Administración Tributaria frente a una peticióndel administrado, es decir, es la falta de pronunciamiento adminis-trativo en una circunstancia determinada.

Pudiéndose definir esa inactividad de la Administración como«...la constatación de una situación de pasividad o inercia de la adminis-tración, que convierte dicha situación en una omisión por infracción de undeber legal de obrar o de actuar...»35

Queremos dejar sentado que ante la ausencia de decisión expre-sa por parte de la Administración Tributaria, lo que se configura esnada más y nada menos que una mora de la Administración en elcumplimiento del deber que le impone la ley de dar respuesta a lassolicitudes de los administrados dentro del lapso legal que la mismaley le impone, pues como bien lo dice ARAUJO JUÁREZ, la faltade pronunciamiento de la Administración constituye la «infracción deun deber que pesa sobre la Administración Pública: dar respuesta a laspretensiones del interesado, bien en forma afirmativa o en forma negativa,pero decidir siempre».36

La falta o ausencia de ese pronunciamiento constituye sin lugara duda, una infracción de garantías de rango constitucional, comolo son la garantía constitucional relativa al derecho de petición y lagarantía de la tutela judicial efectiva, previstas respectivamente, enlos artículos 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela. En efecto, el artículo 51 ejusdem es del tenor siguiente:


35 GARCÍA NOVOA, César; El Silencio Administrativo en el Derecho tributario. Aran-zadi Editorial, España, 2001, pp. 20.

36 ARAUJO JUÁREZ, José; Tratado de Derecho Administrativo Formal. 3ª Edición,Vadell Hermanos Editores, Caracas, 1998, pp 502.

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Artículo 51: «Toda persona tiene el derecho de representar o di-rigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público ofuncionaria pública sobre los asuntos que sean de la competen-cia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienesviolen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendoser destituidos del cargo respectivo». (Destacado nuestro).

Como se puede apreciar del texto del artículo antes transcrito,nuestra Constitución Nacional consagra de la manera más amplia elderecho de petición y defensa que tienen los contribuyentes ante laAdministración, entendiéndose el derecho de petición como parteintegrante del derecho a la defensa; derecho que resulta vulneradoante la inercia de la Administración.

Con respecto a este punto nos parece oportuno traer a colaciónuna sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrati-vo de fecha 26 de julio de 1995, la cual se pronunció en los siguien-tes términos:

«La no respuesta de la Administración lesiona directamente unagarantía constitucional contemplada en el artículo 67 relativa alderecho de petición, sin que pueda alegarse que el administradopodía seguir adelante con la interposición de los recursos sub-siguientes... el ciudadano que no obtiene respuesta de la Ad-ministración y sufre por ello la lesión de un derechoconstitucionalmente garantizado, en forma presente y directa, estaprotegido por la norma contenida en el artículo 49 de la Cons-titución...».

Por su parte el artículo 26 de nuestra Constitución prevé, comobien ya dijimos anteriormente, el derecho a la tutela judicial efecti-va, en los términos siguientes:

Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganosde la administración de justicia para hacer valer sus derechos eintereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela de los mismosy a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equi-tativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o re-posiciones inútiles.


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Se configura así, la garantía constitucional de la tutela judicialefectiva como un derecho complejo para los administrados, quienesno sólo tienen la posibilidad de atacar las decisiones administrativasque consideren lesionen sus derechos e intereses, sino que ademásse prevé el derecho de los mismos a obtener de los órganos judicialesuna decisión, que debe ser oportuna, fundada y justa.

Sin embargo, si bien es cierto que la falta de decisión por partede la Administración Tributaria constituye una violación a principiosy derechos de orden constitucional, no es menos cierto que en lapráctica son cada vez más los casos en que la Administración incum-ple con dicha obligación, y frente a esta trasgresión del deber jurí-dico, debe existir un remedio que garantice los derechos de losadministrados frente a la inactividad de la administración.

Ese remedio es precisamente el llamado silencio administrativonegativo, que viene a convertirse en una especie de beneficio parael administrado. En este sentido nos encontramos con el texto delartículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, elcual viene a regular el silencio administrativo en nuestro ordena-miento, en los siguientes términos:

Artículo 4. En los casos en que un órgano de la AdministraciónPublica no resolviere un asunto o recurso dentro de los corres-pondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamentey el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvodisposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a losórganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabi-lidades que le sean imputables por la omisión o demora.

En el mismo sentido se pronuncia el Código Orgánico Tributa-rio, el cual recoge la figura del silencio administrativo en todas lasfases del procedimiento, tanto en su fase constitutiva –primer gra-do– como en su fase recursiva –segundo grado–.

Así, el silencio administrativo en fase recursiva o de segundogrado está recogido en el artículo 255 del Código Orgánico Tribu-tario, al regular lo referente a la decisión de los Recursos Jerárqui-cos, el cual establece:


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Artículo 255. El recurso deberá decidirse mediante resoluciónmotivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la infor-mación proporcionada por terceros independientes que afecte opudiera afectar su posición competitiva.

Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubieredecisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta lajurisdicción contenciosa tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubie-re emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamen-te recurso contencioso tributario, la Administración Tributariadeberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio delas sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisiónsin causa justificada.

La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolucióndenegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso esta-blecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronun-ciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentadoel recurso contencioso tributario en virtud del silencio adminis-trativo.

Como se puede concluir de los artículos antes transcritos, trans-currido el lapso que tiene la Administración Tributaria para darrespuesta al recurso interpuesto por el contribuyente, sin que mediedecisión expresa, se entiende que dicho recurso ha sido denegado,simple y llanamente el silencio administrativo negativo viene a cons-tituir un mero remedio procesal ante la inactividad formal de laAdministración, sin que pueda entenderse que en virtud de ese efec-to que la ley le otorga al silencio administrativo surjan actos presun-tos, toda vez que ni concurre la voluntad de la Administración, nila ley la sustituye directamente, se trata simplemente de una meraficción legal que tiene un contenido y efecto meramente procesal: elpermitirle al administrado acudir a la vía contencioso tributaria,constituyéndose en «...una garantía jurídica que se traduce en beneficiopara el administrado».37


37 Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justiciadel 22 de junio de 1982, caso Ford Motors de Venezuela, cit. En ARAUJO

JUÁREZ; Tratado… cit., pp. 516, en la cual el autor hace referencia de copiosajurisprudencia en el mismo sentido.

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En este sentido, el profesor ARAUJO JUÁREZ opina que «elsilencio administrativo es una garantía de defensa para el administrado, unbeneficio o derecho y no una carga o sanción», lo que implica que enpalabras del mismo autor «la interposición de un recurso en caso desilencio negativo no esta concebida como una carga en sentido técnico –lacarga de recurrir que impone la eficacia de los actos administrativos– sinocomo una facultad que puede o no ejercitarse por el interesado, sin quede la falta de ejercicio de dicha facultad pueda seguirse para él perjuicioalguno, como se seguiría inevitablemente si de una carga se tratara».38

(Destacado nuestro).

Como se deduce de la referencia doctrinal anterior, el silencioadministrativo negativo, viene a constituirse en una verdadera ga-rantía para el administrado, podría decirse que un verdadero DE-RECHO de éste, que viene a abrirle la posibilidad de acudir a lasvías de impugnación jurisdiccionales previstas en nuestro ordenamien-to jurídico en caso de que la Administración Tributaria no cumplacon el deber de emitir pronunciamiento.

Consideramos que una vez configurado el silencio administrati-vo negativo, el administrado tiene la posibilidad de escoger cualquie-ra de estas dos vías:

1. Impugnar en vía contencioso tributaria el acto dictadooriginalmente por la Administración Tributaria; o

2. Esperar a que la Administración se pronuncie de maneraexpresa sobre el Recurso Jerárquico interpuesto, indepen-dientemente de cuando se produzca.

Pese a ello, queremos hacer especial énfasis en el hecho de queel deber de la Administración de decidir todos aquellos recursosinterpuestos por los administrados subsiste, aun en el caso de habertranscurrido el lapso legal previsto para emitir pronunciamiento,constituyéndose como únicas excepciones a este principio los casosen los cuales el administrado haya ejercido conjuntamente con elRecurso Jerárquico, el Recurso Contencioso Tributario, o cuando una


38 ARAUJO JUÁREZ, José; Tratado … cit., pp. 521.

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vez vencido el lapso que tenía la Administración para decidir elcontribuyente haya optado por ejercer, ante tal omisión, el RecursoContencioso Tributario.

Nos parece importante en este punto dejar claro que la suspen-sión automática de los efectos de los actos administrativos que la leyconcede como consecuencia del ejercicio de un Recurso Jerárquicose mantiene en el tiempo hasta tanto la Administración Tributariaemita pronunciamiento, en nuestro concepto sería errado pensar queesta suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido ceseen el momento en que se venza el lapso que tiene la Administraciónpara emitir pronunciamiento y en consecuencia se produzca el silen-cio negativo, toda vez que como bien lo hemos señalado anterior-mente, el silencio administrativo no constituye una carga para eladministrado, sino un beneficio que, por su carácter de tal, mal puedesignificar un gravamen o carga para él.

Nuestra jurisprudencia por su parte se ha manifestado de ma-nera reiterada y pacífica en el mismo sentido de considerar que lasnormas previstas en los cuerpos normativos antes señalados prevénuna verdadera garantía para los administrados. Creemos indispensa-ble traer a colación una sentencia emblemática en este tema, ema-nada de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunalen el caso Ford Motors de Venezuela, de fecha 22 de junio de 1982,la cual expresa:

«Concretando los puntos anteriormente desarrollados en este fallo,la Sala concluye:

1º) Que la disposición contenida en el primer aparte del artícu-lo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justiciaconsagra una garantía jurídica, que se traduce en un beneficiopara los administrados.

2º) Que, como tal garantía, debe ser interpretada en sentidoamplio y no restrictivo, pues de lo contrario, lejos de favorecer,como se quiso, al administrado, lo que haría es estimular laarbitrariedad y reforzar los privilegios de la Administración.

3º) Que esa garantía consiste en permitir el acceso a la jurisdic-ción contencioso-administrativa en ausencia de acto administra-tivo expreso que ponga fin a la vía administrativa.


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4º) Que el transcurso del lapso del silencio sin que el particu-lar ejerza el recurso contencioso-administrativo, no acarrea paraaquél la sanción de caducidad de tal recurso, contra el actoque en definitiva pudiera producirse.

5º) Que el silencio no es en sí mismo un acto, sino una abs-tención de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decirque se convierte en firme por el simple transcurso del plazo deimpugnación.

6º) Que el silencio no exime a la Administración del deber dedictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado.

7º) Que es el administrado quien decide la oportunidad de acudira la jurisdicción contencioso-administrativa: durante el transcur-so del lapso previsto en el artículo 134, o posteriormente, cuandola Administración le resuelve expresamente el recurso administra-tivo después de transcurridos los lapsos previstos en el artículo134, el particular puede ejercer el recurso contencioso administra-tivo contra ese acto concreto.

8º) Que cuando la Administración resuelve expresamente el re-curso administrativo después de transcurridos los plazos previs-tos en el artículo 134, el particular puede ejercer el recursocontencioso-administrativo contra ese acto concreto.

9º) Que a partir del momento en que se notifica al interesadola resolución administrativa expresa de su recurso, comienza acorrer el lapso general de caducidad de seis meses para el ejer-cicio del correspondiente recurso contencioso-administrativo; y

10º) Que de no producirse nunca la decisión administrativa ex-presa, no podrá el interesado ejercer el recurso contencioso ad-ministrativo pasados los nueve meses a que se refiere el artículo134 de la LOCSJ, invocando el silencio administrativo». (Desta-cado nuestro).

En definitiva y como se deduce de la decisión antes transcritael silencio administrativo viene a constituir una verdadera garantíapara el administrado, una verdadera defensa en todos aquellos casosen que la Administración no cumpla con su obligación de decidir demanera oportuna las peticiones que le han sido dirigidas, y que leabre la posibilidad de ejercer el recurso inmediato posterior, sin que


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sea posible considerar que, en caso de que el administrado decidaesperar la decisión administrativa, ello acarrearía la sanción de cadu-cidad del recurso contra el acto que en definitiva venga a producirse,toda vez que debemos tener claro que el silencio administrativo, lejosde ser una carga para el administrado, constituye un beneficio que,por su carácter de tal, mal puede significar una carga o gravamenpara éste.

Así las cosas, coincidimos plenamente con la posición de quie-nes sostienen que el silencio administrativo es inadmisible en el estadode derecho contemporáneo, y que el incumplimiento del deber dela Administración de pronunciarse atenta de manera directa contrael principio de seguridad jurídica y el deber de lealtad de la Admi-nistración y por lo tanto debe ser sancionado, amén de constituiruna flagrante violación a derechos humanos de índole constitucio-nal.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que es a laAdministración Tributaria a quien le corresponde asumir la cargade su propia omisión, sostener lo contrario implicaría un cambio enla doctrina pacífica que ha venido sosteniendo la Alcaldía de Cha-cao, que sorprendería la buena fe del contribuyente, al ponerlo ensituación de insolvencia cuando éste se encuentra razonablementeesperando decisión, lo que constituiría sin lugar a duda una seriaviolación al principio de seguridad jurídica que creemos debe preva-lecer como principio fundamental de todo estado de derecho.

VI. RÉGIMEN FUNCIONARIAL

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1. Antecedentes históricos del Régimen de Jubilaciones y Pensiones.A. Situación anterior a la Constitución de 1999. B. Situaciónposterior a la Constitución de 1999. 2. Situación de los funciona-rios de alto nivel con respecto a las Convenciones Colectivas.3. Régimen de jubilación de los funcionarios docentes. 4. Posibili-dad excepcional que un funcionario público jubilado reingrese ala Administración Pública a prestar servicios. 5. Criterio legal re-lacionado con la estabilidad laboral de los docentes internos.

1. Antecedentes históricos del Régimende Jubilaciones y Pensiones

A. Situación anterior a la Constitución de 1999

En este punto vamos a transmitir resumidamente la informa-ción contenida en un excelente trabajo del profesor Jesús CaballeroOrtíz39, quien al respecto señala que la ley pionera sobre jubilaciónde empleados, fue la dictada el 9 de mayo de 1842. Su ámbito deaplicación comprendía a todos los funcionarios civiles; era un régi-men facultativo y contributivo. El monto de la jubilación era calcu-lado de acuerdo con el número de años de servicio y su resultado ibadesde la tercera parte hasta la totalidad del sueldo.

Luego, hace referencia a la Ley de Pensiones del 10 de junio de1925 para resaltar que la jubilación pierde su carácter contributivoy por tanto, la misma se le confería a todos los funcionarios civilesque hubiesen prestado servicios durante treinta años consecutivos ocuarenta no consecutivos, pero con interrupciones no mayores a unaño. Para obtenerla se requería necesariamente que el aspirantecareciera de bienes de fortuna o que su capital no llegase a treintamil bolívares. Además, el monto de la jubilación no se determinabade acuerdo con los años de servicio, éstos únicamente se considera-ban para determinar el nacimiento del derecho, ya que el Ejecutivo


39 «Aproximación Histórica al Régimen de las Jubilaciones de los FuncionariosPúblicos en Venezuela». Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia,Nº 4. pp. 300 y ss.

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Federal quedaba facultado para acordar, en cada caso, la pensión deretiro que juzgara conveniente, no excediendo de ciento veintebolívares mensuales, salvo la posibilidad de otorgarla por una canti-dad mayor para algunos altos funcionarios.

En esta Ley de Pensiones, según el autor mencionado, ya sepreveían las jubilaciones especiales, acordadas potestativamente porel Ejecutivo, para aquellas personas que hubiesen prestado serviciosde importancia a la República, aunque no durante el amplísimo tiem-po establecido para los demás casos. Este tipo de pensión era revo-cable sin necesidad de motivación.

Ya en esta Ley se preveía un régimen legal distinto para losdocentes que prestaran sus servicios a nivel nacional.

Indica el citado autor que la Ley de Pensiones de 1925 es deroga-da por la del 13 de julio de 1928, que mantiene un régimen bastan-te parecido a la Ley antes comentada. Establecía el beneficio paratoda persona que hubiere prestado servicios civiles en una o varias ramasde la Administración Pública Nacional, durante treinta años consecuti-vos, permitiendo sólo las interrupciones no mayores de un año.

Igualmente, prevé una pensión especial de dos mil bolívares(bastante alto el monto si consideramos la época) para los ciudada-nos que en virtud de elección constitucional hubiesen sido electosPresidente de la República para un período constitucional determi-nado, siempre que hubieran desempeñado el cargo sin que se hayaseguido en su contra, acusación o causa criminal que se relacionecon su ejercicio o que la Corte Federal y de Casación, con vista delproceso, no hubiere decidido la suspensión del acusado, ni ordena-do seguir el juicio criminal. Esta pensión era incompatible con eldesempeño de un cargo oficial remunerado. En ella se mantuvo laposibilidad de un régimen legal distinto para los funcionarios do-centes.

La Ley comentada, a pesar de no haber sido derogada expresa-mente por otra Ley, cayó en desuso y en forma por demás ilegal elEjecutivo Nacional, sin tener competencia para ello, dada la reservalegal para establecer la normativa de esta materia, procedió a travésde sus Ministerios a dictar Resoluciones para jubilar y pensionar a


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sus empleados públicos40, no obstante que la Constitución de 1961,en su artículo 136 ordinal 24 reservaba a la Ley la previsión y segu-ridad social.

Aunado a toda esta irregularidad se encuentra el «Reglamentode Jubilaciones y Pensiones para regir en Ministerios, InstitutosAutónomos y Empresas del Estado por Resolución de cada Despa-cho a partir de 1967» que sirvió de base para la Resolución Nº A-5015-010 del 30-1-67 del Ministerio de Relaciones Interiores, que fueadoptada por otros Ministerios, no obstante su inconstitucionalidad.

Manifiesta el profesor Caballero Ortiz41 que ante este panora-ma de regulaciones dispersas, en un intento de unificar este benefi-cio para todos los funcionarios públicos, se dicta la EnmiendaConstitucional Nº 2 del 26 de marzo de 1983, que estableció: «Elbeneficio de jubilación o de pensión se regulará en una Ley Orgánica ala cual se someterán los funcionarios o empleados públicos al servicio de laadministración central o descentralizada de la República, de los estados ode los municipios. Sólo podrá disfrutarse más de una jubilación o pensiónen los casos que expresamente se determine en dicha ley».

No obstante esta disposición constitucional, el Congreso no dictóla ley programada en la enmienda, sino que, como un «mientras tantose promulgara la Ley» autorizó al Presidente de la República, median-te ley habilitante del 22 de junio de 1984 para dictar el régimen depensiones y jubilaciones de los funcionarios o empleados al serviciode la Administración Pública Central, de los institutos autónomos yempresas del Estado, de las fundaciones y de los demás entes de laAdministración Descentralizada, de los Estados y Municipios. Lo cualhizo mediante Decreto-Ley 673 del 21 de junio de 1985, medianteel cual es dictado el «Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones yPensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pú-blica Nacional, de los Estados y de los Municipios».


40 Resolución Nº 88 del 12/12/1962. Ministerio de Sanidad. Resolución Nº424 del 30/10/1964. Ministerio de Agricultura y Cría.Resolución Nº 181-A del 30/10/1964. Ministerio del Trabajo.Resolución Nº 20 del 27/ 9/ 1965. Ministerio de Justicia.

41 Ob. cit.

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Al permitir la ley habilitante la inclusión de los empleados delas empresas del Estado y de las fundaciones, fue más allá de lo previstopor la Enmienda Constitucional, por lo que pueden considerarseinconstitucionales las disposiciones que en el Estatuto incluían a talesempleados.

Este Decreto-Ley fue objeto de reforma por el Congreso, publi-cándose el 10 de julio de 1986 la «Ley del Estatuto sobre el Régimende Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de laAdministración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios»,que mantiene el ámbito de aplicación previsto en al artículo 2º delEstatuto, a saber:

1.– Los Ministerios, Oficinas Centrales de la Presidencia y de-más organismos de la Administración Central de la Repú-blica;

2.– La Procuraduría General de la República;

3.– El Consejo Supremo Electoral;

4.– El Consejo de la Judicatura;

5.– La Contraloría General de la República;

6.– La Fiscalía General de la República;

7.– Los Estados y sus organismos descentralizados;

8.– Los Municipios y sus organismos descentralizados;

9.– Los Institutos Autónomos y las empresas en las cuales algu-no de los organismos del sector público tuviesen por lomenos el 50% de su capital;

10.– Las fundaciones del Estado;

11.– Las personas jurídicas de derecho público con forma desociedades anónimas;

12.– Los demás entes descentralizados de la AdministraciónPública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

El haber incluido dentro del ámbito de aplicación al ConsejoSupremo Electoral, al Consejo de la Judicatura, a la ContraloríaGeneral de la República y a la Fiscalía General de la República, dio


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motivo a funcionarios de esos órganos demandasen ante la CorteSuprema de Justicia la nulidad de los numerales 3º, 4º, 5º y 6º delcitado artículo, y así fue declarado por su Sala Plena42, con el argu-mento de que los órganos con autonomía funcional no pueden quedarincluidos dentro de la Administración Central o Descentralizada dela República.

Con el criterio de exclusión de estos sectores de funcionarios,sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, se frustra laintención de lograr un régimen único de jubilación, para todos losfuncionarios públicos.

B. Situación posterior a la Constitución de 1999

Ahora bien, la Constitución de la República, vigente desde elaño 1999, establece en el tercer aparte del artículo 147 que:

«(...) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones ypensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicasnacionales, estadales y municipales» (resaltado nuestro).

En criterio de esta Sindicatura, esta disposición es categórica encuanto a la consagración del principio de la reserva legal en estamateria, toda vez que dispone que el régimen de jubilaciones ypensiones de los funcionarios públicos, en sus tres niveles, será esta-blecido por la ley nacional.

En criterio del profesor Jesús Caballero Ortiz, expuesto en eltrabajo citado, la consagración de la reserva legal no significa que seauna sola ley la que regule a todo ese universo de funcionarios, porlo que el régimen puede ser establecido en diversas leyes, en aten-ción a las diferentes connotaciones en que sea prestado el servicioy que justifiquen un trato singularizado en una determinada ley.

En nuestro criterio, lo deseable es que exista un régimen uni-forme como fórmula para evitar situaciones discriminatorias entrelos funcionarios, independientemente de las condiciones en que fueprestado el servicio.


42 Sentencias de fecha 28-11-1988; 8-8-1989; 22-5-1990 y 5-3-1991.

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En virtud de la consagración de la reserva legal, a partir de lapromulgación de la Constitución de la República, la práctica de fijarla regulación de los regímenes jubilatorios por vía de Decreto Pre-sidencial o por vía reglamentaria o vía resolución, dictada por lasaltas autoridades de los organismos públicos, sería inconstitucional.

Así las cosas, se observa que la Asamblea Nacional decreta la«Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen deJubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de laAdministración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios»cuya publicación se hizo en la Gaceta Oficial de la República Boli-variana de Venezuela, número 38.426 del 28 de abril de 2006 y noincluye a la Contraloría General de la República ni a la FiscalíaGeneral de la República, con lo cual está reconociendo los regíme-nes especiales establecidos en dichos órganos.

En efecto, en su artículo 2º establece que quedan sometidos ala Ley, los siguientes órganos y entes:

1.– Los ministerios y demás organismos de la AdministraciónCentral de la República.

2.– La Procuraduría General de la República.

3.– El Consejo Nacional Electoral.

4.– La Defensoría del Pueblo.

5.– Los Estados y sus organismos descentralizados.

6.– Los Municipios y sus organismos descentralizados.

7.– Los Institutos autónomos y las empresas en las cuales algu-no de los organismos del sector público tenga por lo menosel cincuenta por ciento (50%) de su capital.

8.– Las fundaciones del Estado.

9.– Las personas jurídicas de derecho público con forma desociedades anónimas.

10.– Los demás entes descentralizados de la AdministraciónPública Nacional y de los Estados y los Municipios.


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A los pocos meses de la publicación de esta reforma, se procedea su «reimpresión por error material del ente emisor» en la Gaceta OficialNº 38.501 del 16 de agosto de 2006 y por vía de reimpresión delcitado artículo 2, se excluyen del ámbito de aplicación de la Ley, alConsejo Nacional Electoral y a la Defensoría del Pueblo.

2. Situación de los funcionarios de alto nivel con respectoa las convenciones colectivas

Situación de los funcionarios que suscriben las convencionescolectivas como representantes del Municipio.

Esta circunstancia presuntamente excluye al funcionario de laaplicación de dicha convención laboral, por desaplicación de la dis-posición contenida en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Traba-jo, interpretado en forma concordante con los artículos 42 y 45 eiusdem.

En efecto, la Ley Orgánica del Trabajo establece cuál es el ámbitode aplicación subjetiva de las convenciones colectivas, siendo que elartículo 509, prevé lo siguiente:

«Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivasbeneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotacióno establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a sucelebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a laspersonas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley».

Del artículo anteriormente transcrito se desprende claramente,que las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán atodos los trabajadores, dejando a la voluntad de las partes la exclu-sión de su aplicación de algunas de las personas del Derecho delTrabajo, las cuales están definidas en los artículos 42 y 45 eiusdem.

A su vez, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo,son del tenor siguiente:

«Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que in-terviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa,así como el que tiene el carácter de representante del patronofrente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todoo en parte, en sus funciones.


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Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuyalabor implica el conocimiento personal de secretos industrialeso comerciales del patrono, o su participación en la administra-ción del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores».

Ello así, las partes signatarias de la Convención Colectiva po-drán acordar no incluir, a los efectos de ser beneficiarios de dichaConvención, a los empleados de dirección y a los trabajadores deconfianza. Claro está que tal exclusión debe ser acordada por las partesy, por lo tanto, debe constar en la respectiva convención colectiva.

Visto lo anterior, es pertinente señalar que la Ley Orgánica delTrabajo excluye expresamente del régimen normativo convencionala las personas que les corresponde representar al patrono y que porsu parte participe en la discusión del mismo y, en este sentido elartículo 510, consagra lo siguiente:

«No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la Con-vención colectiva de trabajo los representantes del patrono a quie-nes corresponde autorizar la celebración de la convención colectivay participan en su discusión».

Evidentemente, la norma ut supra excluye del ámbito de aplicaciónde la Convención Colectiva de trabajo a aquellas personas que hayanfungido en su discusión y aprobación como representantes del patrono.

Esa exclusión adquiere condición de «prohibición de extender elámbito de validez personal de la convención» a todo funcionariopúblico y también a los empleados de empresas, asociaciones y fun-daciones del Estado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 175 delReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

«En el sector privado, el empleador podrá incluir en el ámbitode validez personal de la convención colectiva de trabajo a susrepresentantes que hubieren autorizado la celebración de la conven-ción y participado en su discusión. A los efectos de este artículo,no integran el sector privado de la economía, las empresas, aso-ciaciones, y fundaciones del Estado». (Resaltado agregado).

La teleología de esta norma es eminentemente de profilaxisadministrativa, tendente al logro de una sana administración públi-ca, por cuanto establece que en el sector privado el empleador tiene


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la facultad de incluir como beneficiario de la convención colectiva asus representantes que hubieren participado en la celebración y dis-cusión de la misma. Al señalar que esa posibilidad es para el sectorprivado, significa que no está permitida para el sector público, locual queda corroborado con la acotación final según la cual no in-tegran el sector privado de la economía, a los efectos de la norma,las empresas, asociaciones y fundaciones del Estado.

Lo que la norma quiere impedir es precisamente que quien tengala posibilidad de permitir el establecimiento de un beneficio laboralsea a su vez beneficiario del mismo, por cuanto ello hace suponercierta condescendencia en la negociación de un derecho que va aampliar el patrimonio del representante del patrono, que por susfunciones tiene que estar imbuido en la negociación.

En este caso, por sus funciones, los directores que participan enel establecimiento de las políticas, directrices y estrategias a seguirpara la discusión y celebración de la normativa convencional que vaa regir al recurso humano de su dirección, aunque se haya confor-mado una comisión técnica ad-hoc, para llevar a cabo la discusión dela misma, sobre todo en el sector público, esa Comisión no actúaautónomamente, sino que debe orientarse por las directrices que sele impartan al respecto.

Esas directrices se establecen en el ámbito de la alta jerarquíaadministrativa de la cual forman parte, indudablemente, los directo-res del área en la cual se va a aplicar la convención, aunque la firmade la misma corresponda a la máxima autoridad del organismo, quepor razones legales tiene la facultad de su representación jurídica y,aunque en la práctica, la discusión sea llevada por un equipo técnico,que tiene la obligación de actuar bajo políticas pre-establecidas porla respectiva directiva.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo deJusticia, en sentencia Nº 642 de fecha 14 de noviembre de 2002,expresó la interpretación que debe dársele al artículo 510 de la LeyOrgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

«La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aunreconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada


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al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación ensu alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el ver-dadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que noconcuerdan con su contenido.

En este sentido, la recurrida señala:

“4) Aplicación o no de la convención colectiva al actor: Disponeel artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo que no disfrutande los beneficios de la Convención colectiva de trabajo los repre-sentantes del patrono que autorizan dicha convención.

De los autos resulta que por haber desempeñado el actor el cargode vicepresidente de la Junta Directiva fue representante del pa-trono. Igualmente, del ejemplar de la Convención colectiva detrabajo de la demandada, debidamente certificada por la Inspec-toría del Trabajo que va de los folios 203 al 229, correspondien-te al período 1994-1996, se evidencia que el demandante, ennombre del patrono, la autorizó con su firma. Finalmente, deloficio de fecha 23 de enero de 1998 que corre al folio 304,emanado de la Inspectoría del Trabajo en razón de la prueba deinforme promovida por la demandada, se evidencia que RobertoMartínez Aboitiz autorizó en representación de INSANOVA, S.A.y otras empresas, la contratación colectiva.

Ahora bien, nada impide que, por acuerdo, los beneficios de laconvención colectiva se amplíen a aquellos trabajadores exclui-dos por la ley, pero en ese caso el trabajador beneficiado debedemostrar la existencia de tal pacto. Este hecho no resulta de-mostrado en autos.

Así, de los recaudos que van a los folios 23, 24, 25, y 26, queel actor acompaña a la demanda y que corresponden a recibosde pago de sueldo, no se desprende que le sea aplicable la Con-vención colectiva de trabajo. Ninguno de los restantes documen-tos que cursan en autos están vinculados a la existencia de esepacto. La única referencia existente en autos a lo analizado es ladeclaración de la testigo Blanca Rosalinda Ferrer Camacho, aquien el Tribunal, por las razones ya analizadas, no le otorgamérito”.

En el caso que nos ocupa, se observa que el juez de la recurrida,eligió acertadamente la norma aplicable al caso, la cual no es otraque la disposición del artículo 510 de la Ley Orgánica del Tra-


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bajo vigente para el momento de la terminación de la relaciónlaboral, la cual señala:

“No estarán comprendidos dentro de los beneficios de la con-vención colectiva los representantes del patrono a quienes corres-ponde autorizar la celebración de la convención y participan ensu discusión”.

Estima también conveniente esta Sala, destacar que esta prohi-bición expresa, lo es a fin de evitar la contradicción que puedaexistir entre los intereses de la empresa y sus representantes queella misma designó para la negociación colectiva. Esta normatiende a garantizar la claridad en los convenios colectivos detrabajo, evitando que las personas autorizadas para celebrar lasnegociaciones o que participen en la discusión en representa-ción del patrono, sean beneficiarios de la misma.

Pues bien, de esta forma el juez de alzada, al declarar que el actorno es beneficiario de la Convención colectiva de trabajo, hizoderivar de la norma escogida consecuencias que concuerdan consu contenido, todo lo cual evidencia que el sentenciador de larecurrida no incurrió en una errónea interpretación del artículo510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Siendo así, es decir, al aplicar correctamente la recurrida lo dis-puesto en el artículo 510 eiusdem a la situación controvertida,pues como antes se indicó, determinó en función a dicha nor-ma, que el actor no es beneficiario del contrato colectivo detrabajo suscrito entre la empresa Insanova, S.A. y sus trabajado-res, no tenía que aplicar el artículo 509 de Ley Orgánica deTrabajo, razón por la que en consecuencia no incurrió el senten-ciador de la alzada en la infracción de esta última norma delatada.

Por consiguiente, se declara improcedente la presente denunciay así se decide».

Ahora bien, con base en la consideraciones precedentes y si-guiendo el criterio establecido en la sentencia de la Sala de CasaciónSocial del Tribunal Supremo de Justicia, reseñada supra, se debemencionar que en efecto, los directores que participen como repre-sentantes de la Alcaldía en su condición de Director, no podrán serbeneficiarios de la convención colectiva.


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Siendo muy significativo observar que con relación a este pun-to, actualmente la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, ensu artículo 20, también lo considera como tal, cuando establece:

«Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramien-to y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(...)

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, losdirectores de las Alcaldías y otros cargos de similar jerarquía. (...)(Resaltados de esta decisión).

Al ser el cargo de Director un cargo de alto nivel, se encuentrasometido a un régimen diferente al régimen al cual están sujetossus trabajadores, por la naturaleza de las funciones que les sonpropias.

3. Régimen de Jubilación de los funcionarios docentes

Los funcionarios docentes tienen establecido su régimen jubila-torio en la Ley Orgánica de Educación43, la cual en el Capítulo VIdel Título IV, contempla todo lo relacionado con las pensiones yjubilaciones, específicamente en los artículos 99 al 106.

Del análisis de estas disposiciones se desprende que existe unfondo de jubilaciones y pensiones; que está prevista la homologacióncon relación a la remuneración del personal en servicio y que lacondición para el nacimiento del derecho es la antigüedad en elservicio, sin importar los años de edad. En efecto, el artículo 106 dela citada norma establece:

«El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinti-cinco años de servicio activo en la educación y con un monto delochenta por ciento del sueldo de referencia. Por cada año de servicioadicional este porcentaje se incrementará en un dos por ciento delsueldo de referencia hasta alcanzar un máximo del ciento por cien-to de dicho sueldo».


43 Gaceta Oficial Nº 2.635. Extraordinario de fecha 28 de julio de 1980.

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Como puede observarse, existen sectores de funcionarios públi-cos dentro de la Administración Pública, que aunque estén adscritosa algún ministerio, su régimen de jubilaciones está previsto en leyesespeciales, como sucede con los docentes a quienes no se les aplica«Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones delos Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacio-nal, de los Estados y de los Municipios» sino que tienen su propiocuerpo normativo que los regula, posibilidad ésta permitida por elartículo 4 de la citada Ley, que establece:

«Artículo 4.–Quedan exceptuados de la aplicación de la presenteLey, los organismos o categorías de funcionarios o funcionariaso empleados o empleadas cuyo régimen de jubilación o pensiónesté consagrado en leyes nacionales y las empresas del Estado ydemás personas de derecho público con forma de sociedadesanónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o depensión en ejecución de dichas leyes. En ambos casos, deberánhacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdocon las respectivas leyes y, en caso de que los beneficios seaninferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararán a los aquíestablecidos. La contribución en los supuestos a que se refiereeste artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de larelación laboral».

Por su parte, las universidades nacionales, que no están con-templadas dentro del ámbito de aplicación contemplado en el artículo2 de la «Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensio-nes de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas dela Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Munici-pios», tienen respectivamente sus regímenes de jubilación desarrolla-dos en Reglamentos, cuya viabilidad jurídica se justifica toda vez quefueron dictados antes de la Constitución de 1999, que como ya seindicó, consagra el principio de legalidad para esta materia.

Igualmente, la Ley mencionada preserva los regímenes de jubi-laciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratoscolectivos, cuando establece en su artículo 27, que seguirán en plenavigencia.


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4. Posibilidad excepcional que un funcionario público jubiladoreingrese a la Administración Pública a prestar servicios

El objetivo teleológico del régimen de jubilación es dar mereci-do descanso laboral a aquellas personas que han prestado sus servi-cios a la Administración Pública por un tiempo considerablementelargo (25 años), de allí que en principio, según lo previsto por elartículo 12 eiusdem, el jubilado no podrá ingresar al servicio de nin-guno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de la Ley queregula dicho régimen, salvo que se trate de los cargos de libre nom-bramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley delEstatuto de la Función Pública o de cargos de similar jerarquía en losorganismos no regidos por esa Ley funcionarial, de cargos académi-cos, accidentales, docentes y asistenciales.

Los cargos de libre nombramiento y remoción señalados en losartículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sonlos siguientes:

«Artículo 20.–Los funcionarios o funcionarias públicos de librenombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel ode confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.– El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2.– Los ministros o ministras.

3.– Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equiva-lentes

4.– Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5.– Los viceministros o viceministras.

6.– Los directores o directoras generales, directores o direc-toras y demás funcionarios o funcionarias de similar je-rarquía al servicio de la Presidencia de la República,Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7.– Los miembros de las juntas directivas de los institutosautónomos nacionales.

8.– Los directores o directoras generales, directores o direc-toras y demás funcionarios o funcionarias de similar je-rarquía en los institutos autónomos.


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9.– Los registradores o registradoras y notarios o notariaspúblicos.

10.– El Secretario o Secretaria General de Gobierno de losEstados.

11.– Los directores generales sectoriales de las gobernaciones,los directores de las alcaldías y otros cargos de la mismajerarquía.

12.– Las máximas autoridades de los institutos autónomos es-tadales y municipales, así como sus directores o directo-ras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía».(Resaltado nuestro).

«Artículo 21.–Los cargos de confianza serán aquellos cuyas fun-ciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despa-chos de las máximas autoridades de la Administración Pública,de los viceministros o viceministras, de los directores o directo-ras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes.También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas fun-ciones comprendan principalmente actividades de seguridad delEstado, refiscalización e inspección, rentas aduanas, control deextranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley».

Ahora bien, a la par de la previsión que excepcionalmente lepermite al jubilado el reingreso cuando se trate de los cargos men-cionados supra, también estableció en el artículo 24 la incompatibi-lidad del disfrute de la pensión de jubilación con el sueldo provenientedel ejercicio de un cargo en alguno de los organismos a que se re-fiere el artículo 2 eiusdem por lo que, como consecuencia de esa in-compatibilidad, el funcionario jubilado debe solicitar la suspensióndel pago de la pensión jubilatoria, que se reactivará una vez que hayafinalizado el ejercicio del cargo, tal y como lo establecen los artículos13 y 45 del Reglamento mencionado

En efecto, el artículo 13 de la norma reglamentaria prescribe losiguiente:

«Artículo 13:

El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, enninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley


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del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombra-miento y remoción, previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo4º de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similarjerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargosacadémicos, accidentales, asistenciales o docentes.

El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubiladoque reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte únicodel artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en suejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstasen el artículo 2º del Reglamento.

El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo no-tificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación, a losefectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirseel egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en loadelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de lamisma con base en el sueldo percibido durante el último cargoy el nuevo tiempo de servicio prestado».

El artículo 45 eiusdem, repite en su encabezado la incompatibi-lidad del disfrute de una jubilación con el sueldo proveniente delejercicio de un cargo en alguno de los organismos o entes señaladosen el artículo 2º de la Ley.

Adicionalmente establece que también son incompatibles el gocesimultáneo de dos jubilaciones, de dos pensiones o de una jubilacióny una pensión. Sin embargo, también prevé una excepción de sumaimportancia que la contempla en su único aparte, donde establecetextualmente lo siguiente:

«[...] Quedan a salvo las pensiones otorgadas de conformidad conel artículo 4º de la Ley del Seguro Social, así como las pensionesde sobrevivientes».

De conformidad con esta disposición, pueden ser simultáneos eldisfrute de la pensión de vejez o de incapacidad que otorga el SeguroSocial con la jubilación que pueda ser otorgada de conformidad conla «Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones delos Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de laAdministración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios».


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Igualmente, son compatibles el goce de una pensión de jubilaciónotorgada de conformidad con la Ley de la materia con el goce deuna pensión de sobrevivientes.

Otra excepción muy significativa es la prevista en el artículo 46del Reglamento de la Ley citada, que establece:

«Artículo 46.–Cuando se trate de jubilaciones otorgadas confor-me a leyes distintas de la Ley del Estatuto y, por tanto, exceptuadasde su ámbito de aplicación, el jubilado podrá reingresar al servicio delos organismos o entes a que se refiere su artículo 2º, en los cargosmencionados en su artículo 11. En ese caso, el pago de la pen-sión de jubilación no será suspendido» (destacado nuestro).

De la norma inmediatamente transcrita se desprende que enlos casos de jubilaciones que hubiesen sido otorgadas con fundamen-to en otras leyes distintas a la Ley del Estatuto, no solamente esajubilación es compatible con el ejercicio de cargos de libre nombra-miento y remoción o de confianza, académicos, accidentales, docen-tes y asistenciales, sino que además, en ese supuesto, también essimultáneo el disfrute de su pago con el sueldo que se genere el ejer-cicio del cargo respectivo, toda vez que la norma es determinante alindicar que «En ese caso, el pago de la pensión de jubilación no serásuspendido».

5. Criterio legal relacionado con la Estabilidad Laboralde los Docentes Internos

1.– Consideraciones Preliminares

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela44

concibe la educación como un derecho humano y como un debersocial fundamental, para cuya prestación como servicio público porparte del Estado, está previsto en la Ley un «Sistema de Normas yProcedimientos» en el cual se establecen las pautas relativas a: ingre-sos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remu-neraciones, previsión social, jubilaciones, pensiones, sanciones y demás

44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Título III. CapítuloVI. Art. 102.


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aspectos relacionados con la prestación de este servicio por parte deun personal que, según la Ley, debe ser un «Profesional de la Docen-cia», es decir, egresado de institutos universitarios pedagógicos, de lasescuelas universitarias con planes y programas de formación docentey de otros institutos de nivel superior, entre cuyas finalidades esté laformación y el perfeccionamiento docentes45. En otras palabras, pro-fesionales cuya carrera sea la docencia.

Esa pretensión de conformar la carrera docente está plasmadaen el artículo 104 de la Constitución de 1999 que establece:

«La educación estará a cargo de personas de reconocida morali-dad y de comprobada idoneidad académica. El Estado estimula-rá su actualización permanente y les garantizará la estabilidad enel ejercicio de la carrera docente, bien sea pública o privada,atendiendo a esta Constitución y a la ley, en un régimen detrabajo y nivel de vida acorde con su elevada misión. El ingreso,promoción y permanencia en el sistema educativo, serán estable-cidos por ley y responderá a criterios de evaluación de méritos,sin injerencia partidista o de otra naturaleza no académica». (Des-tacado nuestro).

De la disposición constitucional transcrita se desprende que esaaspiración de conformar la carrera docente, con profesionales idó-neos y técnicamente preparados, exige que el ingreso, promoción ypermanencia se haga mediante evaluación de méritos. Indudable-mente, que la forma inicial para la evaluación de méritos para elingreso, es el concurso público.

Ahora bien, el establecimiento de «la carrera», como régimende trabajo, está previsto en la Constitución para todos los funciona-rios públicos, entre ellos, los docentes. Se hace esta precisión con lafinalidad de destacar que los docentes, aunque tienen una regula-ción especial de sus relaciones de trabajo, contemplada en la LeyOrgánica de Educación, con aplicación supletoria de la Ley Orgánicadel Trabajo, son funcionarios públicos y por tal condición, no estánexcluidos de los planes del Estado en cuanto a los requisitos paraingresar a la carrera.

45 Ley Orgánica de Educación. artículo 76.


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De igual forma, la calificación de los docentes como verdaderosfuncionarios públicos ha sido considerada en forma constante y siste-mática por la jurisprudencia. A título de ejemplo haremos referenciaa la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001,46 en la cual la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

«El concepto de funcionario público puede advertirse desde dos puntosde vista, a saber: a) desde el punto de vista formal, según el cualla condición de funcionario público aparece cuando se dan o secumplen una serie de requisitos previstos en la ley; y b) desde elpunto de vista material, según el cual es funcionario público todapersona que presta sus servicios a la Administración bajo un régi-men legal determinado.

Observa esta Corte que subyace en las concepciones citadas dosnotas características de singular importancia, la prestación perso-nal del servicio a un ente u órgano público del Estado y, quedicho servicio se encuentra sometido a un régimen legal determi-nado, configurando con ello una relación o vinculación del sujetocon el organismo o ente empleador, constituyéndose lo que seha denominado “Relación de Empleo Público”.

(...)

Los miembros del personal docente al servicio del Ministerio deEducación, Cultura y Deporte son sin duda alguna funcionariospúblicos no sólo porque se les aplica un conjunto normativoparticular previsto en la Ley Orgánica de Educación y demás re-glamentos dictados por el Ejecutivo Nacional, en los cuales seestablece una situación estatutaria, es decir, de carácter objetivoy general, creada unilateralmente y por tanto modificable, sinoporque además la Constitución vigente, en su artículo 102, lereconoce a la educación el carácter de servicio público».

Basándonos en tales afirmaciones, debemos destacar que laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé«la carrera administrativa» cuya única vía de ingreso es el concursopúblico. De allí que una vez que el funcionario ingresa a «la carrera»es cuando se hace acreedor del derecho a la estabilidad y al creci-miento profesional dentro de la misma.

46 Compilación «Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Admi-nistrativo», Tomo III, pág 273 (caso Carlos Alberto Gazul / Director de laZona Educativa del Estado Yaracuy).


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En efecto, en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magnase indica: «(...)/Se establece como principio general que los cargos de laAdministración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popu-lar, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, asícomo otros tipos que indique la ley. Este aspecto del establecimiento de lacarrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentarel edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente.La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado,requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigenciaque la sociedad ha expresado reiteradamente...» (Destacado nuestro).

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo, mediante Sentencia Nº 2003-902, de fecha 27 de marzo de2003, estableció lo siguiente:

«Ello es así, siendo que la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Públicamediante la realización de un concurso público, pormenoriza-damente desarrollado en la Ley del Estatuto de la FunciónPública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdicciona-les otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o pres-ten sus servicios de manera irregular, bien como funcionariosde hecho o contratados, la cualidad o el «status» de funciona-rios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo deestos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana». (Destaca-do nuestro).

Ahora bien, si el docente es un funcionario público (aunque suscondiciones de empleo público estén regidas por una ley especial) nopuede sustraerse de las pautas generales establecidas constitucional-mente para que el desempeño de toda función pública se puedarealizar en forma permanente. Esto es, el sometimiento a un con-curso para su ingreso,47 del cual derivará la iniciación en la carreradocente, cuya garantía de preservación es la estabilidad.48

Por tanto, toda interpretación que se haga de cada disposicióncontemplada en la Ley Orgánica de Educación y del Reglamento del

47 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Art. 146.48 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Art. 104.


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Ejercicio de la Profesión Docente, relacionada con el régimen esta-tutario del funcionario docente, debe necesariamente guardar armo-nía con las disposiciones que regulan la prestación de servicio públicoen general.

Con fundamento en lo anterior y atendiendo a los razonamien-tos señalados supra, se debe tener como premisa para el análisis delo consultado:

i.–Que el docente es un funcionario público que está regido, ensus relaciones de trabajo, por una ley especial que es la Ley Orgánicade Educación –en forma supletoria la Ley Orgánica del Trabajo, paraaquellos derechos no previstos expresamente en la primera– peroque ello no desvirtúa el carácter estatutario de su relación de empleopúblico, de carácter objetivo y general, creada unilateralmente y portanto modificable por el ente público y no puede sustraerse de lapolítica que sobre Recursos Humanos tiene prevista la Constituciónpara los funcionarios públicos.

ii.–Que la Constitución ha previsto para los funcionarios públi-cos la «carrera administrativa» y, por ende, los docentes como talesfuncionarios públicos tienen prevista la «carrera docente».49

iii.–Que en ambos casos, el ingreso está supeditado a la aproba-ción de un concurso público –artículo 146 y 104 constitucionales(criterios de evaluación de méritos) y artículos 24 y 57 del Reglamen-to del Ejercicio de la Profesión Docente–.

iv.–Que la Constitución en el artículo 104 garantiza la estabili-dad del docente en «ejercicio de la carrera docente», esto es, que con-cibe la estabilidad como medio de protección de la carrera docente.

v.–Que es requisito sine qua non para que se origine la carreradocente, la presentación y superación de un concurso público50/51.

49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 104.50 Ley Orgánica de Educación. Art. 78.51 Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Art. 57.


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2.– Disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Educación (LOE)y en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente (REPD)sobre el personal interino

En primer lugar, debemos considerar que la Ley Orgánica deEducación es una norma preconstitucional (G.O. 2.635 del 26de julio de 1980) por tanto, la interpretación que de sus disposicio-nes se haga debe atender siempre a las orientaciones de la Consti-tución de 1999.

Como ya señalamos, nuestra Carta Magna prevé la instaura-ción de «la carrera docente» para emprender y desarrollar el procesode educación y, como medio de protección de la carrera, garantizala estabilidad de los docentes que ingresen a la misma.

Ahora bien, sobre la base de lo anteriormente expuesto, se anali-zan las disposiciones especiales señaladas y en tal sentido se observa:

La Ley Orgánica de Educación, establece en sus artículos 78 y80 lo siguiente:

Artículo 78: «...El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de con-cursos obligatorios para la provisión de cargos. El Ministerio de Educa-ción, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docentetitulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sintítulo, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido...».

Artículo 80: «La docencia se ejercerá con carácter de ordinarioo de interino. Es ordinario quien reúna todos los requisitos es-tablecidos en esta Ley y sus reglamentos y sea designado paraocupar el cargo. Es interino quien sea designado para ocupar elcargo por tiempo determinado, en razón de ausencia temporaldel ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso,mientras éste se realiza».

De una interpretación concatenada de ambas disposiciones sedesprende que el régimen de concursos es obligatorio para desem-peñar un cargo como docente ordinario. Ese régimen de concursoestá previsto en el Capítulo IV del REPD, pero excepcionalmenteun cargo docente puede ser desempeñado temporalmente por un


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docente no ordinario. Esos casos están señalados en el artículo 80 dela LOE, a saber:

1.– Cuando el interino sea designado para ocupar un cargo portiempo determinado, en razón de la ausencia temporal delordinario;

2.– Cuando el interino desempeñe un cargo que deba ser pro-visto por concurso, mientras éste se realiza.

En efecto, para el caso contemplado en el primer supuesto, laduración previsible será el tiempo de ausencia del docente ordinario.Una vez que éste se reincorpora, cesa la prestación de servicios delinterino.

Para el caso contemplado en el segundo supuesto, la duraciónde la prestación del servicio también es previsible. Será hasta tantose lleve a cabo el concurso para proveer el cargo. De tal suerte quesi una vez celebrado el concurso, es otra persona y no el docenteinterino quien lo gana, éste último no puede alegar una estabilidadderivada del tiempo durante el cual desempeñó el cargo en talescondiciones.

El problema de interpretación se presenta en aquellos casos enque el ente público quiera finalizar la relación de empleo con eldocente interino, antes de que se den las condiciones previsibles enla ley para su terminación.

En tal sentido se observa que, ciertamente, la LOE establece ensu artículo 82:

«Se garantiza a los profesionales de la docencia la estabilidad en elejercicio de sus funciones profesionales. Estos gozarán del derechode permanencia en los cargos que desempeñen, con la jerarquía,categoría, remuneración, garantías económicas y sociales que lescorrespondan de acuerdo con la Ley».

Así mismo, el artículo 83 prevé:

«Ningún profesional de la docencia podrá ser privado del desempe-ño de su cargo sino en virtud de decisión fundada en expediente


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instruido por la autoridad competente de acuerdo con lo dispuestoen esta Ley. El afectado tendrá acceso al expediente y podrá estarasistido de abogado. Toda remoción producida con omisión de lasformalidades y procedimientos establecidos en este artículo acarrearesponsabilidad administrativa al funcionario que la ejecute u or-dene y autoriza al afectado para ejercer las acciones legales dedefensa de sus derechos».

La primera de estas disposiciones contempla la estabilidad delos profesionales de la docencia en el ejercicio de sus cargos y lasegunda, la obligación de instruir un procedimiento administrativoprevio a la terminación de la prestación de servicios.

Ahora bien, tal como ha quedado que nuestra Constitución es-tablece como principio general que los cargos de la AdministraciónPública deben ser de carrera (como una forma para lograr los nivelesde idoneidad tanto profesional como éticos de las personas queingresen a la Administración Pública) debemos entonces tener comopremisa axiológica que la interpretación de las normas de la LOE,arriba transcritas, debe ser aquélla que mejor convenga y mejordesarrolle los preceptos de carácter constitucional. Por lo tanto, de-bemos concluir que la estabilidad prevista en el artículo 82 eiusdema quienes protege es a los profesionales de la docencia que han in-gresado a la carrera docente mediante concurso, es decir, a los do-centes ordinarios, y no es extensible a los docentes interinos cuyocarácter es temporal, toda vez que sostener lo contrario iría en de-trimento de la instauración de la carrera docente, siendo la estabi-lidad el pilar fundamental de la misma.

Por otra parte, sostener que el docente interino goza de estabi-lidad, va en contrasentido a la política constitucional que consagraesa garantía para el ejercicio de la «carrera docente», a la cual elinterino, reiteramos, no ha ingresado.

En este sentido es oportuno mencionar el criterio fijado por elTribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia defecha 23 de agosto de 2001, que estableció lo siguiente:

«...considera esta Sala que, de acuerdo con lo establecido en elmencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente,la designación de la accionante como docente interina no le con-


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firió la cualidad de docente con carácter ordinario que la leycontempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de desig-nación inserto en autos claramente se señaló que la ciudadana...fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sus-titución de quien, para ese momento, ocupaba dicho cargo...Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no seha configurado violación alguna de los derechos que se denun-ciaron conculcados, pues, el hecho de que el Ministerio deEducación, Cultura y Deporte suspendiera a la ciudadana... elpago de la nómina y la removiera del cargo de docente interi-no..., no comporta la violación de derecho o garantía constitu-cional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral,dado que el carácter provisional de su designación al cargo denotaque no gozaba de tales derechos...». (Destacado nuestro).

Por otra parte, no escapa a este análisis que podría argumentar-se que el artículo 26 del REPD prevé la instrucción de un expedienteadministrativo para el caso de sanciones disciplinarias del docenteinterino. En efecto, el citado artículo establece:

«El carácter de interino en el ejercicio de un cargo docente noexcluye la obligación de desempeñarse con idoneidad y capaci-dad profesional comprobadas. A quien no la ejerza con la debidaeficiencia, moralidad e idoneidad, le será instruido el expedienterespectivo, a los fines legales y administrativos correspondientes».

Consecuentes con la obligación que tenemos de analizar lasnormas en forma acorde con los preceptos de carácter constitucio-nal, debemos concluir que esa disposición lejos de consistir en unareafirmación de la pretendida estabilidad de estos docentes interi-nos, está destinada a la protección de la Administración.

En efecto, concibe la instrucción del expediente como medio deprueba del incumplimiento, por parte del docente interino, de suobligación de desempeñarse con la debida eficiencia, moralidad eidoneidad, pero no necesariamente para el caso de dar por termi-nada la prestación de servicio.

Es necesario señalar que cuando se le impute a cualquier fun-cionario, aunque sea interino, una conducta contraria a la idonei-dad, a la eficiencia o la moralidad, indudablemente que debe la


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Administración proceder a la instrucción de un expediente a los finesde no incurrir en violación del derecho a la defensa del imputado,consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, que,entre otros principios, contempla el derecho que tiene toda personaa ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; de acceder alas pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados paraejercer su defensa; además de la garantía de la presunción de inocen-cia hasta que no se demuestre lo contrario.

3.– Conclusiones

Por todas las consideraciones que anteceden, en criterio de estaSindicatura, la estabilidad contemplada en el artículo 82 de la LeyOrgánica de Educación, es un derecho exclusivo de los funcionariosdocentes ordinarios, es decir, aquellos que han ingresado a la carre-ra docente mediante la presentación y aprobación de un concursopúblico. En consecuencia, los docentes interinos, dada su condicióntemporal de prestación de servicios, no gozan de estabilidad en elejercicio de sus cargos.

VII. TÍTULOS VALORES

1. Acciones derivadas del cheque impagado en nuestro Ordena-miento Jurídico.

1. Acciones derivadas del cheque impagadoen nuestro Ordenamiento Jurídico

El presente artículo tiene por finalidad dejar sentadas cuáles sonlas vías legales que tienen el portador o beneficiario de un chequeque no ha sido honrado en su fecha de presentación al pago.

En primer lugar, debemos destacar que a pesar de que el Che-que constituye uno de los títulos valores crediticios de mayor utiliza-ción en el ámbito mundial, se encuentra exiguamente regulado pornuestro Ordenamiento Jurídico, en efecto, nuestro Código de Co-


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mercio regula tan importante instrumento en apenas 6 artículos, asaber –artículos 489 al 494–, siendo importante destacar que la le-gislación relativa al cheque fue incorporada a nuestro ordenamientoen la reforma que se efectuó al Código de Comercio en 1904, y esel mismo que se encuentra vigente actualmente, con excepción delartículo 494, que fue incorporado en la reforma de 1955, relativa ala sanción a toda persona que emita un cheque sin provisión defondos.

Debemos mencionar que el cheque supone la orden que le dauna persona determinada (librador) al librado (banco) de pagar unadeterminada suma de dinero, exigible al momento de su presenta-ción al pago, carácter éste que lo distingue de los otros títulos decrédito, especialmente de la letra de cambio.

Al respecto, el artículo 489 dispone:

La persona que tiene cantidades de dinero disponible, en un Ins-tituto de crédito, o en poder de un comerciante, tiene derechoa disponer de ellos a favor de sí mismo, o de un tercero, pormedio de cheques.

De la lectura de la norma supra citada, se puede concluir quehace falta la presencia de dos (2) presupuestos a los fines de que uncheque pueda ser librado de manera regular:

La existencia de fondos en el banco a disposición del libra-dor y que los mismos sean suficientes para el pago del che-que. Entendiéndose que no es indispensable que tales fondosexistan para el momento en que se emite el cheque, sinoen el momento de la presentación del mismo al cobro.

Asimismo, es necesario que exista previamente un pactoentre el librador y el librado para disponer de esos fondosa través de la emisión de cheques –Contrato de CuentaCorriente Bancario–.

De igual manera, queremos destacar el hecho de que si bien elartículo 490 de nuestro Código de Comercio prevé la posibilidad deemitir cheques pagaderos a la vista o en un término no mayor a seis


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(6) días, en lo que respecta a estos llamados «cheques a término»,debemos recordar que la presentación del cheque al cobro debehacerse necesariamente a un banco, quien sería el librado, ahora¿qué sentido tendría que el Banco le diga al portador o beneficiariode un cheque que se espere 6 días a los efectos de efectuar el pago?A nuestro modo de ver, ello no tendría sentido alguno, por cuantosi no hay fondos disponibles, el banco debe decirlo de inmediatopara que el portador o beneficiario del cheque vaya –por vía deregreso– contra el librador y contra los eventuales endosantes.

En este mismo orden de ideas, es menester añadir que, el ban-co no es un comerciante cualquiera. Muy por el contrario, según loprevé la Ley General de Bancos, debe mantener unos índices desolvencia y de liquidez mínimos, y todo ese conglomerado normativoes de indudable orden público. Máxime, cuando la Banca ha sidoconceptuada como un servicio público, de conformidad con lo pre-visto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Recordemos además, que nuestro Código de Comercio, comoya lo dejamos sentado anteriormente, por ello sostenemos que elcheque a «término» no es más que un residuo histórico que deberáser eliminado en la próxima reforma del Código de Comercio, porcuanto dicha figura se erige como un factor distorsionarte de laceleridad y seguridad que exige el tráfico mercantil contemporáneo.

En lo que respecta a la emisión de cheques a término, el pro-fesor Morles Hernández (1998, p. 1983), señaló:

De la orientación prevaleciente en la legislación, según la cual elcheque es siempre un título pagadero a la vista, se separa todavíaVenezuela cuyo Código de Comercio (artículo 490), inspiradoen el Código de Comercio italiano de 1882 (artículo 340),consagra aun el cheque a cierto término vista. Hoy día, Venezue-la y el Vaticano parecen ser los únicos Estados que tienen estetipo de cheque. La explicación radicaría en que estas legislacio-nes permiten que el cheque sea librado contra personas distintasa un banquero (Vasseur y Marin) a quienes, eventualmente, de-bería dárseles tiempo para que reúnan los fondos destinados aefectuar el pago.


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De más está decir, que en Venezuela los únicos comerciantesque pueden ejercer la actividad bancaria son las sociedades anóni-mas que cumplan con los requisitos exigidos por la Ley General deBancos, por lo que reiteramos nuestra posición en el sentido de con-siderar que dicha modalidad del cheque ha caído, sin lugar a dudas,en desuso.

Una vez aclarado el punto anterior, debemos decir que el che-que, de conformidad con lo previsto en el artículo 490 ejusdem, debea su vez, reunir ciertos requisitos formales a los efectos de su validez,como lo son:

1. Ha de expresar la cantidad que debe pagarse

Con respecto a este punto nos parece importante acotar que sibien los formatos de cheques que entregan los bancos venezolanosle exigen a sus titulares que expresen la suma de dinero a pagar ennúmeros y en letras, la verdad es que no existe obligación legal al-guna que imponga tal requisito, se trata simplemente de una estipu-lación de rango convencional derivada de la relación de cuentacorriente existente entre el banco y el cliente. Así, tenemos que elartículo 415 del Código de Comercio establece que en caso de existirdivergencia entre la cantidad expresada en números y la cantidadexpresada en letras, el cheque es nulo, recordemos en este puntoque la norma existente en materia de letra de cambio que prevé queen caso de discrepancia prevalecerá la cantidad expresada en letrasNO es aplicable al cheque, por cuanto está excluida de la lista deremisiones que de manera taxativa reseña el artículo 491 ejusdem.

2. Ha de ser fechado

A tenor de lo previsto en el artículo 127 de nuestro Código deComercio la palabra fecha implica la indicación del lugar, día, mesy año. Menciones imprescindibles a efectos de determinar la leyaplicable, la capacidad del librador, el plazo del pago, el ejercicio delas acciones y la existencia de la provisión de fondos.


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3. Debe estar firmado por el librador

El artículo 490 del Código de Comercio exige igualmente comorequisito de forma la firma del que expide el cheque o librador, requi-sito éste que es el único que debe necesariamente ser llenado por ellibrador de su puño y letra.

Ahora bien, a raíz de la emisión de un cheque surgen de ma-nera necesaria una serie de relaciones jurídicas que es menester ana-lizar, a tales efectos pasaremos a analizar las relaciones entre el libradory el librado y las relaciones entre el portador del cheque (beneficia-rio) y el librado:

1. Relaciones entre el librador y el librado

El nexo que existe entre librador y librado procede generalmen-te de un contrato de cuenta corriente bancario, mediante el cual elbanco –librado– asume el compromiso de hacer el servicio de cajaa favor del cliente –librador–, lo que implica que la entidad bancariadebe acatar las órdenes de pago de su cliente, recordemos que pre-cisamente el cheque comporta una orden de pago de una sumadeterminada de dinero a su legítimo tenedor. Orden tal que a nues-tro parecer, además de ser incondicionada, es irrevocable, en tantoy en cuanto no haya transcurrido el plazo legal para la presentacióndel cheque al cobro, a menos que se haya verificado una privaciónilegal del cheque, caso en el cual, el librador podrá oponerse asu pago. La base legal que nos permite sostener que dicha orden depago es irrevocable la encontramos en el artículo 1.246 del CódigoCivil, que consagra el principio PACTA SUNT SERVANDA, es decir:Las obligaciones se suscriben para ser cumplidas exactamente comohan sido contraídas.

2. Relaciones entre el portador del cheque (beneficiario)y el librado

El librado –banco– que tenga fondos a disposición del librador–cliente– en el momento de la presentación al cobro de un chequelegalmente emitido, está obligado a su pago porque ese es el compro-miso asumido al perfeccionarse el contrato de cuenta corriente ban-cario.


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3. Lapsos para presentar el cheque al cobro

A tenor de lo dispuesto en el artículo 492 del Código de Co-mercio los lapsos para presentar un cheque al cobro son los siguien-tes:

Si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue giradoel portador debe presentarlo al cobro dentro de los ocho (8) díassiguientes al de la fecha de emisión.

Si el cheque es pagadero en un lugar distinto en que fue girado,el portador deberá entonces presentarlo al cobro dentro de los quin-ce (15) días siguientes al de la fecha de emisión.

En este punto es indispensable traer a colación lo previsto enel artículo 493 del Código de Comercio, el cual establece:

Artículo 493.–El poseedor de un cheque que no lo presenta enlos términos establecidos en el artículo anterior y no exige elpago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes.Pierde asimismo su acción contra el librador si después de trans-curridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejadode ser disponible por hecho del librado. (Destacado nuestro).

Como se concluye de lo anterior, el poseedor de un cheque queno lo presenta dentro de los lapsos mencionados pierde su accióncontra los endosantes –obligados por vía de regreso–.

Igualmente, perderá su acción contra el librador, al darse con-currentemente dos circunstancias: i) que no se presente el chequedentro de los lapsos supra señalados; ii) que el librador deje de tenerfondos por un hecho del librado (banco).

De manera que, existe una distinción con respecto a la caduci-dad de la acción de regreso cuando es ejercida contra los endosantesy cuando ha sido ejercida en contra del librador.

Sobre este punto, nuestra extinta Corte Suprema de Justicia–actual Tribunal Supremo de Justicia– en Sala de Casación Civil,mediante sentencia de fecha 21-06-1960, sostuvo:


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«...Si el tenedor de un cheque ha dejado transcurrir el términolegal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugara que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de laindisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo deltenedor; por eso, en este caso, la ley castiga su negligencia conpérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes,sino también contra el librador.

(...omissis...)

en cambio, si el librador, al emitir el cheque no tenía fondosdisponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro hadejado de ser disponible por el hecho del librador, el tenedordel cheque, no obstante no haberlo presentado a su debidotiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador.

(...omissis...)

es, pues, indispensable para que el librador pueda oponer la ca-ducidad del cheque que aquél haya tenido fondos disponibles enpoder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayandejado de ser disponibles, después de vencido el término depresentación, por hecho del librado...».

Dicho criterio fue retificado recientemente, mediante sentenciaemanada de la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremode Justicia, de fecha treinta (30) de septiembre de 2003, con ponen-cia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez.

De manera que, se constituye en requisito indispensable a losefectos de mantener viva la acción de regreso, tanto en contra delos endosantes, como en contra del librador, que el portador delcheque actúe diligentemente en el sentido de presentarlo al cobrodentro de los lapsos pautados en el artículo 492 del Código deComercio. Y, como ya se vio anteriormente, el librador tiene unaposición distinta de la de los otros obligados por vía de regreso (en-dosantes), porque responde del pago del cheque, aunque éste hayasido presentado fuera del plazo, a menos que la cantidad del girohaya dejado de ser disponible por hecho del librado.

Igualmente, se evidencia de la correcta interpretación del ar-tículo 493 del Código de Comercio, que la caducidad de la acción


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cambiaria contra el librador no se aplica a la situación de hecho quese verifica cuando la cantidad del giro ha dejado de ser disponiblepor hecho de persona distinta al librado, pues la sanción jurídica dela citada norma va dirigida sólo al caso de que la cantidad del girodeje de ser disponible por hecho atribuido exclusivamente al librado(banco), quedando por dilucidar el término de caducidad aplicablecon respecto al librador en todos los demás casos.

Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contralos endosantes es clara, entendiéndose que el portador o beneficia-rio de un cheque pierde su acción contra los endosantes cuando elcheque no ha sido presentado y protestado en los lapsos del artículo492 del Código de Comercio, a saber: dentro de los ocho (8) díassiguientes a su emisión si el cheque es pagadero en el mismo lugaren que fue girado; y dentro de los quince (15) días siguientes a lafecha de emisión si el cheque es pagadero en un lugar distinto enque fue girado.

Por el contrario, el artículo 493 mencionado sólo prevé la ex-cepción con respecto a la caducidad de la acción contra el librador,al establecer que se pierde la acción contra el librador si, transcurri-dos los lapsos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser dis-ponible por hecho del librado. Entonces nos preguntamos si no ocurreese supuesto de excepción previsto en la norma, ¿cómo evitaríamosla pérdida de la acción en contra del librador?

En lo que respecta a este punto, queremos destacar que el ar-tículo 491 del Código de Comercio establece que son aplicables alcheque las disposiciones aplicables a la letra de cambio en lo que serefiere –entre otras– al vencimiento y al pago, el protesto, las accio-nes contra el librador y los endosantes, de manera que esta ausenciade previsión legal debe ser necesariamente suplida por las normasque al respecto prevé nuestro Código de Comercio para la letra decambio a la vista, a este respecto el artículo 491 ejusdem establece:

Artículo 491.–Son aplicables al cheque todas las disposiciones acercade la letra de cambio sobre:

El endoso.El aval.La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.


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El vencimiento y el pago.El protesto.Las acciones contra el librador y los endosantes.Las letras de cambio extraviadas.

En virtud de la remisión que hace el artículo 491 supra trans-crito, resulta aplicable al caso in commento el artículo 442, el cual esdel tenor siguiente:

Artículo 442.–La letra de cambio a la vista es pagadera a su pre-sentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales oconvencionales fijados para la presentación a la aceptación de lasletras pagaderas a un cierto plazo vista.

A su vez, el artículo 431 que regula lo relativo a la aceptaciónde las letras de cambio a cierto plazo vista, expresa:

Artículo 431.–Las letras de cambio a un plazo vista deben serpresentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha(...).

De manera que, en vista de la remisión legal antes señalada, sedebe entender, y así ha sido ratificado tanto por nuestra doctrinacomo por la jurisprudencia patria, que el lapso para la presentaciónde un cheque a la vista es de seis (6) meses a contar desde la fecha desu emisión, de manera que operaría la caducidad de la acciónde regreso si el portador o beneficiario no lo presenta al cobro dentrodel lapso de seis (6) meses mencionado.

Así que, si bien el cheque puede ser presentado a su cobro dentrode los seis (6) meses siguientes contados a partir de su fecha deemisión, el Código Orgánico establece que, con respecto a los endo-santes, la acción de regreso caduca si no se presenta al cobro y selevanta el protesto dentro de los lapsos anteriormente mencionados;y contra el librador se pierde igualmente la acción de regreso si,vencidos los lapsos mencionados, la cantidad del giro ha dejado deser disponible por hecho del librado. En los demás casos, la accióncontra el librador se mantiene viva siempre y cuando el portador obeneficiario del cheque lo presente al cobro dentro de los seis (6) mesessiguientes a la fecha de emisión, y adicionalmente, que levante el pro-testo por falta de pago dentro del tiempo hábil previsto para ello.


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Ahora bien, una vez presentado el cheque al cobro dentro delos lapsos mencionados, y sin que la obligación que el mismo acarreahaya sido satisfecha, cabe dilucidar qué término tiene el portadorpara levantar el protesto por falta de pago, siendo indispensableindicar que nuestra jurisprudencia ha establecido que el protesto esla única prueba idónea para demostrar la falta de pago de un che-que, de allí la importancia de dilucidar en qué término el mismodebe ser levantado.

Ahora bien, a efectos de tratar este tema nos parece importan-te acotar que el artículo 491 del Código de Comercio establece, comoya mencionamos anteriormente, que son aplicables al cheque lasdisposiciones que en materia de protesto se prevén para la letra decambio –sin especificar a cuál protesto se refiere– si al protesto porfalta de aceptación o al protesto por falta de pago; recordemos queen materia de letra de cambio los plazos y oportunidades para levan-tar los protestos mencionados son diferentes.

Señala el autor Blas Regnault, en su libro «El Cheque en la Le-gislación Venezolana» (pág. 195) que para el ejercicio de la acción deregreso por parte del portador o beneficiario de un cheque, es indis-pensable que ésta se mantenga viva, ya que contra esta acción sepuede alegar la caducidad, que como bien sabemos es «un determina-do modo de extinguirse las facultades jurídicas, por falta de ejercicio duran-te un lapso determinado». Y tal como se señaló, la manera de evitar esacaducidad es precisamente presentar al cobro el cheque dentro delos lapsos antedichos, y que en el caso de que el mismo no sea pagadooportunamente, levantar el protesto en los lapsos establecidos paraello.

Al respecto el artículo 452 del Código de Comercio establece:

Artículo 452.–La negativa de aceptación o de pago debe constarpor medio de un instrumento auténtico (protesto por falta deaceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en quela letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborablessiguientes.


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El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del térmi-no señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el casoprevisto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera pre-sentación ha tenido lugar el último día del término, el protestopuede aun ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación depresentar la letra a su pago y de sacar el protesto por faltade pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, elportador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la pre-sentación de la letra al librado para su pago, y después de habersacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, lapresentación de la resolución declaratoria de la quiebra del libra-dor es suficiente para que el portador pueda ejercer sus recursoso acciones».

Debemos advertir, que en materia de derecho cambiario existeuna máxima, según la cual, los lapsos para la presentación a la acep-tación sirven igualmente para el levantamiento del protesto en casode rechazo; sin embargo, debemos destacar que nuestra jurispruden-cia mantuvo por mucho tiempo el criterio según el cual el protestopor falta de pago a los fines de preservar las acciones en contra dellibrador (en aquellos casos en los cuales no se dé la excepción previs-ta en el artículo 493 del Código de Comercio), debía ser levantadoel mismo día de la presentación del cheque al cobro, o bien dentrode los dos días laborables siguientes, es decir, aplicaba en mate-ria de protesto, los lapsos previstos por el artículo 452 del Códigode Comercio, para el levantamiento del protesto por falta de pago,rompiendo de esta manera la máxima cambiaría antes mencionada,al aplicar un lapso para la presentación del cheque al cobro –seis (6)meses desde la fecha de emisión del cheque–, y otro para el protesto–el día en que el mismo se ha de pagar o bien dentro de los dos (2)días laborables siguientes–, cuando son y deberían ser idénticos.

Sobre este punto, nos parece de suprema importancia traer acolación la opinión del Dr. Roberto Goldschmidt, en la últimaedición de su obra «Curso de Derecho Mercantil», del año 2001, segúnla cual:


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(...) Así pues, el art. 491 remite al 442 y éste, a su vez, al 431(...) Pero señala la disposición del 442 que tal título debe pre-sentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales)fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderasa un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentaciónpara la aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la inten-ción en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, laaplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porquetácitamente se recurría a la máxima cambiaria –extraída de los pro-pios dispositivos reguladores del protesto– según la cual los plazosde presentación sirven igualmente para la formulación del pro-testo en caso de rechazo (...). Ya que dichos lapsos cumplen doblecometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el le-vantamiento del protesto (...)».

Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sen-tencia de la Sala de Casación Civil, de fecha treinta (30) de septiem-bre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez,cambió el criterio jurisprudencial que venia manteniendo hasta esafecha, por las siguientes razones:

(...) d) Primera: podría dejar indefenso al titular, contrariando asílo que es consustancial y prioritario en la legislación cambiaria: latutela del derecho del portador, que como norte de todo su articu-lado, persigue esta normativa (...): En tanto que el título a la vistarechazado a su presentación puede sorprender al interesado que sólocontaría con dos días para levantar el protesto, sin lo cual perderíasu acción contra el librador. Además si la presentación ocurre elúltimo día del lapso, los días siguientes para efectos del protesto,violarían las normas de apoyo, pues ambas prevén la presentacióndentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacadoigualmente dentro de ellos.

e) Segunda razón: la presentación al cobro puede ocurrir conanterioridad a los ocho o quince días previstos para regular laacción contra los endosantes, si el pago es rechazado y no hayprotesto, tal hipótesis propiciaría que ocurriese primero la cadu-cidad de la acción contra el librador del cheque que contra losendosantes; lo cual es absurdo.

f) Finalmente y aunque el art. 446 disponga que la presentacióna una Cámara de Compensación equivale a una presentación alpago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque «rebo-


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tado» llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamien-to del protesto por falta de pago. Los apenas dos días disponi-bles para ello quedaron muy atrás y la caducidad de la accióncontra el librador se habría consumado (...).

De manera que, continúa la sentencia mencionada señalando que:

(...) Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento depago, y dada su extendida circulación dentro de las operacionesmercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin desalvaguardar los derechos que emanan del propio instrumentocambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las ac-ciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentar-lo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta,el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámarade Compensación Bancaria, que equivale a su presentación alcobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el le-vantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el libra-dor con fondos disponibles, el tenedor de un cheque no podríapracticar su protesto dentro del breve lapso previsto para elprotesto por falta de pago (el mismo día de su presentación odentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando lainstitución financiera pone en posesión del cheque no pagado asu beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurridoy, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctri-na transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la nece-sidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta depago para determinar la caducidad de las acciones contra el libra-dor, que impide en la práctica la realización del levantamientooportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidadde las acciones legales que tiene el portador legítimo del chequecontra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedorde un cheque las acciones legales que el mismo le confiere con-tra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido soste-niendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo,el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad delas acciones contra el girador o librador es el protesto por faltade aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comer-


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cio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presen-tación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De esemodo, la acción contra el librador caduca si el cheque no hasido presentando y protestado dentro del referido plazo de seis(6) meses. Así se decide (...) (cursivas nuestras).

Así, de conformidad con el nuevo criterio asumido por el Tri-bunal Supremo de Justicia, que nos parece el más acertado, a losefectos de preservar los derechos de los portadores o beneficiarios decheques impagados, el portador o beneficiario de un cheque deberá,a los efectos de preservar su acción contra el librador, presentar alcobro y protestar el cheque dentro de los seis (6) meses siguientescontados a partir de su fecha de emisión; sin embargo, recordemosque en caso de existir endosantes, el mismo debe ser presentado alcobro dentro de los 8 días (si ha de ser pagado en la misma plaza),o dentro de los 15 días (si ha de ser pagado en una plaza distinta)contados a partir de la fecha de emisión del cheque, so pena de quese pierda la acción que se tiene en contra de dichos obligados enregreso; la misma regla se aplica en caso de que el cheque no hayasido presentado al cobro ni protestado, dentro de esos mismos plazosde 8 o 15 días –según el caso– y la cantidad del giro haya dejado deser disponible por el hecho del librado, se entiende que en este últimocaso, el portador o beneficiario del cheque impagado pierde su ac-ción, tanto contra los endosantes como en contra del librador, cas-tigándose de esta manera su falta de diligencia.

En lo que respecta a la naturaleza de las acciones a ejercer con-tra los obligados al pago, a saber: el librador y endosantes (si loshubiere), es indudable que es una acción de naturaleza cambiaria,más concretamente una acción de regreso, recordemos en todo casoque en materia de cheque, todas las acciones son de regreso, porcuanto al no existir aceptación en materia de cheque, es evidenteque no es dable hablar de acción directa.

En lo concerniente a la prescripción de las acciones de regresoderivadas del cheque, contra el librador y los endosantes, si los hubiere,se debe entender, que de conformidad con lo previsto en el artículo479 del Código de Comercio –aplicable a este caso en virtud de laremisión hecha por el ya mencionado artículo 491 ejusdem, en loque se refiere a las acciones contra el librador y los endosantes–, las


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mismas prescriben en el término de un (1) año, contado a partir dela fecha del protesto sacado en tiempo hábil.

Por último, nos parece importante hacer mención a lo previstoen el artículo 494 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

Artículo 494.–El que emita un cheque sin provisión de fondosy no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de lapresentación del cheque o que después de emitido éste, frustraresu pago, será penado por denuncia de parte interesada con pri-sión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circuns-tancias previstas en el Código Penal por el delito de estafa.

El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitidosin provisión de fondos, no tendrá acción penal contra el libra-dor y será castigado con multa hasta de un quinto del valor delcheque o arresto proporcional.

A los efectos de este artículo, el librado, a requerimiento delpresentante, está obligado a expresar al dorso del cheque o enhoja adjunta, la razón por la cual no hace el pago.

Como puede comprobarse del artículo antes transcrito, nuestroCódigo de Comercio, tomado del Código Penal argentino de 1921,tipifica tres hechos punibles:

A) La emisión de un cheque sin provisión de fondos (acción) y laabstención de proveer al librado de los fondos requeridos antesde la presentación del cheque al cobro (omisión).

Tinoco señala (1982, 183), que existe la peculiaridad en nuestralegislación de que puede proveerse de fondos al banco librado conposterioridad a la emisión. Lo jurídicamente relevante es que hayafondos en el momento de la presentación del cheque al cobro.

Asevera el conocido autor patrio (183), que en otras legislacio-nes, como por ejemplo la francesa, como se cede el crédito es nece-sario que exista dicho crédito, esto es, que esté provisto y, por lotanto, el hecho delictuoso se materializa si se emite el cheque y nohay fondos disponibles en el momento de la emisión. Esto se conocedoctrinalmente como la «Teoría de la Previsión» que no es –insisti-mos– la que impera en Venezuela.


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A la luz del ordenamiento jurídico cambiario venezolano, lo queinteresa es que haya dinero suficiente en la cuenta corriente del li-brador, en el momento de la presentación del cheque al cobro porparte del portador o beneficiario del cheque.

B) La emisión de un cheque y la frustración de su pago (frustraciónde pago de un cheque emitido).

La frustración del pago puede hacerse comunicándole al bancolibrado que se abstenga de pagar por alguna causa legítima (exempligratia.: obtención ilegal del cheque por parte del tenedor, arguciasestafatorias, etcétera), empero, no puede obedecer a un capricho.También se puede frustrar el pago de un cheque a través del ilícitomecanismo de retirar los fondos contra los cuales se ha girado. Enéste último supuesto, sí estamos en presencia de una modalidad defrustración claramente delictiva.

C) La recepción de un cheque a sabiendas de que fue emitido sinprovisión de fondos.

En el caso de especie, se sanciona la recepción de cheques conconocimiento de que el librador no tiene fondos a fin de evitar queel acreedor se aproveche de esa pérfida coyuntura para obtener elpago de deudas civiles mediante presión penal.

Debido a la dificultad de probar que una persona ha recibidoun cheque a sabiendas de que su librador no tenía fondos, conside-ramos que estamos ante una prueba técnicamente «diabólica».

La emisión de cheques sin provisión de fondos y la frustraciónde pago de un cheque emitido son delitos sancionados con prisión deuno a doce meses, y la recepción de un cheque a sabiendas de quefue emitido sin provisión de fondos es sancionada con multa hastade un quinto del valor del cheque o arresto proporcional, segúndispone el artículo 494 del Código de Comercio.

Cuando la norma antes mencionada utiliza la expresión «pordenuncia de parte interesada», nos denota inequívocamente que se tratade delitos de acción privada. De esta suerte, el Ministerio Público nopuede aquí actuar de oficio.


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Como se evidencia de lo anterior, la emisión de cheques sinfondos está penada con pena privativa de la libertad, pudiendo asi-mismo, en caso de que se den los presupuestos previstos en el artícu-lo 464 del Código Penal, constituir delito de estafa, y de conformidadcon lo previsto en el artículo supra mencionado el delito de estafase constituye cuando:

Artículo 464.–El que, con artificios o medios capaces de enga-ñar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error,procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicioajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena seráde dos años a seis años si el delito se ha cometido (...) El quecometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como mediode engaño un documento público falsificado o alterado, o emi-tiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la penacorrespondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

Es decir, para que la emisión de un cheque sin provisión defondos, se constituya en delito de estafa se requiere que el libradorhaya actuado de manera intencional, con premeditación y con laintención de causar un perjuicio.

VIII. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

1. Amparo contra sentencia. A. Requisitos de admisibilidad. B.Procedencia. 2. Recurso de Revisión Constitucional. A. Finalidad.B. Requisitos. 3. Carácter restitutorio del Amparo Constitucional.4. Reformatio In Peius. 5. Violación al Derecho a la Defensa.

1. Acción de Amparo Constitucional contra Sentencia

A. Requisitos de admisibilidad de la Acciónde Amparo contra Sentencia

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos yGarantías Constitucionales, establece la posibilidad de impugnar, através de la vía extraordinaria de amparo constitucional, no sólo actos


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administrativos y vías de hecho llevadas a cabo por la Administra-ción Pública o un particular, sino también verdaderas actuacionesjudiciales, cuando éstas lesionen de manera directa derechos consti-tucionales del accionante: En efecto, dicho artículo establece lo si-guiente:

«Artículo 4º Igualmente procede la acción de amparo cuando unTribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicteuna resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un de-recho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por anteun tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quiendecidirá en forma breve, sumaria y efectiva».

Como puede evidenciarse del texto del artículo transcrito, sepuede apuntar que el amparo ejercido contra decisiones judiciales,requiere de la concurrencia de dos condiciones para que sea decla-rado procedente, éstas son, que el Tribunal del cual emane la actua-ción lesiva, haya actuado fuera del ámbito de su competencia, y queefectivamente tal actuación vulnere derechos constitucionales, con-sagrados de manera expresa en la mísma o no.

Ciertamente, el amparo ejercido contra decisiones judiciales,como acción de amparo que es, comparte junto con las demásmodalidades de amparo contempladas en la Ley Orgánica de Ampa-ro sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los mismos requisi-tos de admisibilidad, estos son, los establecidos en el artículo 6 dedicha ley, el cual pasamos a citar de seguido:

«Artículo 6º No se admitirá la acción de amparo:

1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún de-recho o garantía constitucionales, que hubiese podido cau-sarla;

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía cons-titucionales, no sea inmediata, posible y realizable por elimputado;

3) Cuando la violación del derecho o garantía constituciona-les, constituya una evidente situación irreparable, no sien-


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do posible el reestablecimiento de la situación jurídica in-fringida.

Se entenderá que no son irreparables los actos que, me-diante el amparo, no puedan resolver las cosas al estadoque tenían antes de la violación;

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución queviolen el derecho o la garantía constitucionales hayan sidoconsentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, amenos que se trate de violaciones que infrinjan el ordenpúblico o las buenas costumbres. Se entenderá que hayconsentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido loslapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, oen su defecto, seis (6) meses después de la violación o laamenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos in-equívocos de aceptación;

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las víasjudiciales ordinarias o hecho uso de los medios judicialespreexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o ame-naza de violación de un derecho o garantía constituciona-les, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsosestablecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presenteLey, a fin de ordenar la suspensión provisional de losefectos del acto cuestionado;

6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Su-prema de Justicia;

7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitu-cionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvoque el acto que se impugne no tenga relación con la es-pecificación del Decreto de suspensión de los mismos.

8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparoejercida ante un tribunal en relación con los mismos he-chos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

Se examinarán pues, una a una, las causales de inadmisibilidadcitadas:


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El numeral 1 del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece textualmen-te lo siguiente:


1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún de-recho o garantía constitucionales, que hubieses podido cau-sarla;

(...)».

Con respecto a esta causal de inadmisibilidad, resulta obvio que lamisma se apoya en que el amparo constitucional, cualquiera que seasu modalidad, es una acción con fines restablecedores y no creadoresde derechos.

En efecto, con el ejercicio del amparo constitucional, el accio-nante debe buscar, y el Juez constitucional deberá cerciorarse de quesea así, la restitución de un derecho que ostentaba con anterioridadal ejercicio de la acción.

Siendo ello así, es evidente que para que la acción de amparoconstitucional sea admisible, debe existir la posibilidad de que talrestitución se efectúe, lo cual implica por ende, que la lesión cons-titucional debe estar sobre todo presente al momento de la interpo-sición de la acción. Ciertamente, si la lesión constitucional no seencuentra presente, el juez constitucional no podrá en ningún mo-mento eliminarla y proceder a la restitución del derecho infringido.

Por su parte, el numeral 2, del artículo 6, de la Ley Orgánicade Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establecetextualmente lo siguiente:


(...)

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitu-cionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

(...)». (Resaltado nuestro).


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Como es bien sabido, esta norma persigue no sólo evitar viola-ciones presentes y actuales a derechos constitucionales del accionan-te, sino que además, resulta claro, y así lo ha consentidoreiteradamente la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, que ellegislador pretendió evitar igualmente la consumación de hechoslesivos a esos derechos constitucionales.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos que deben reunir estasviolaciones o amenazas de violaciones, para considerar admisible lapretensión de amparo, proceder a su tramitación, es que sea inmedia-ta, posible y efectivamente realizable por el presunto agraviante, tantola doctrina y jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que los mismosdeben ser concurrentes para poder generar tal admisibilidad.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tri-bunal de la República, en decisión dictada en fecha 22 de marzo de1995, caso «La Reintegradora», estableció que:

«Ahora bien, la Sala ha venido señalando cuáles son los requisi-tos que debe reunir la amenaza que atente y conculque derechosfundamentales, así, de una interpretación concordada con elordinal 2º del artículo 6º de la misma Ley Orgánica de Amparose estima que la amenaza que hace procedente la acción de am-paro constitucional es aquella que sea inmediata, posible y rea-lizable por el imputado.

En efecto se ha reiterado que “sólo la amenaza, es decir, el dañoque prontamente va a concretarse, sea inmediata, posible y rea-lizable por la persona a quien se le imputa la acción de amparopodrá admitirse, tramitarse y, de ser el caso, declararse proceden-te. Estos requisitos indudablemente deben ser concurrentes,según puede inferirse de la conjunción copulativa ‘y’, la cual losagrupa o reúne”.

En este mismo sentido, en la decisión de fecha 14 de agosto de1992 recaída en el caso “Policías de Aragua” se señaló:

“Necesario es que la violación de estos derechos y garantías cons-titucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto,hecho u omisión objeto de la acción, sin que sea posible que sele atribuyan o imputen al agente perturbador menciones o resul-tados distintos a los que en sí mismo produce o pueda producir.


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La violación a los derechos debe ser producto del acto, hechou omisión perturbador».

En efecto, de lo antes transcrito, se evidencia que la pretensiónde amparo constitucional será inadmisible en todos aquellos casos enlos cuales no concurran los requisitos recogidos por el legisladornacional en el numeral 2 del artículo 6º de la Ley.

Del mismo modo, esa misma Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2001, conponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, caso FrigoríficosOrdaz, expuso lo siguiente:

«Esta modalidad de amparo –en casos de amenaza–, consagradaen el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dosrequisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amena-za por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inmi-nente, definida esta última por la Real Academia Española comoaquello que está por suceder prontamente, lo cual implica unfundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es,que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inmi-nente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.

En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de lamisma ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acciónde amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable porel imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos debenser concurrentes, por lo cual es indispensable –además de la in-mediación de la amenaza– que la eventual violación de los de-rechos alegados –que podría materializarse de no ser protegidosmediante el mandamiento que se solicita– deba ser consecuenciadirecta e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyanel objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación acontrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputenal supuesto agraviante resultados distintos a los que eventual-mente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza quevulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no seainmediata o ejecutable por el presunto agraviante».

Como puede apreciarse, la Sala Constitucional del más altoTribunal de la República, –cuyas decisiones tienen carácter vincu-


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lante para todos los Tribunales de la República y, en consecuencia,de inexcusable cumplimiento, de conformidad con el artículo 335 dela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela–, no sóloreiteró el criterio acerca de que los requisitos exigidos por el nume-ral 2º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales, deben ser concurrentes, sino que ade-más, fija de manera clara un criterio jurisprudencial, acerca de loque debe entenderse por inmediatez y posibilidad de vulneración dederechos constitucionales, por los hechos denunciados como lesivos.

En efecto, tal y como señala el Máximo Tribunal, por inmedia-tez, debe entenderse, algo que está por ocurrir prontamente, unhecho, que con certeza se materializará de manera próxima.

Del mismo modo, la Sala Constitucional estableció que no sóloes necesario para la admisibilidad de una pretensión de amparo, quese tenga la certeza de que el hecho, se materializará de forma próxi-ma y pronta, sino que resulta obligatorio, que ese hecho efectiva-mente sea lesivo, o al menos pueda serlo. Dicho de otra forma, esimperioso que ese hecho o esos hechos que están por materializarse,al hacerlo, sea capaz de violentar derechos y garantías constituciona-les del accionante. Mal puede en este sentido considerarse lesivo unhecho que no producirá los efectos denunciados por el accionante almomento de su materialización o consumación.

Es importante destacar que las sentencias y demás actuacionesllevadas a cabo por un determinado Tribunal, son efectivamentesusceptibles de violar el derecho a la defensa y al debido proceso delas partes intervinientes.

En este orden de ideas, debe indicarse el contenido del numeral3 del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo, el cual establecetextualmente lo siguiente:

«Artículo 6º: No se admitirá la acción de amparo:

(...)

3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionalesconstituya una evidente situación irreparable, no siendo posibleel restablecimiento de la situación jurídica infringida.

(...)».


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Con respecto a la interpretación de este numeral, la jurispru-dencia emanada de la Sala Político-Administrativa del más alto Tri-bunal de la República, ha establecido que:

«Uno de los caracteres principales de la acción de amparo es elser un medio judicial restablecedor, cuya misión es la de restituirla situación infringida o, lo que es lo mismo, poner de nuevo alsolicitante en el goce de los derechos constitucionales que le hansido menoscabados. La característica aludida de esta figura judi-cial, además de ser reconocida por la jurisprudencia y la doctri-na, está recogida en la propia legislación sobre la materia, alestablecerse como causal de inadmisibilidad de la acción (...).

Se entenderán que son irreparables los actos que, mediante elamparo, no pueden volver las cosas al estado que tenían antesde la violación». (Resaltado nuestro) (Sentencia de fecha 6 defebrero de 1996, caso Asamblea Legislativa del Estado Bolívar).

Del mismo modo, debemos señalar lo indicado por la SalaConstitucional de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha16 de octubre de 2001, caso Construcciones y Auxiliar de Ferroca-rriles:

«En este contexto, es preciso destacar que uno de los caracteresprincipales de la acción de amparo es el ser un medio judicialrestablecedor, no así constitutivo, cuya misión fundamental es lade restituir la situación jurídica infringida, resultando consecuen-temente inadmisibles aquellos amparos en los cuales se denun-cian lesiones que no pueden ser restablecidas a través de estaacción judicial. La característica aludida, además de ser recono-cida por la doctrina y por reiterada jurisprudencia de esta SalaConstitucional, la cual una vez más se ratifica, está recogida enla propia legislación sobre la materia, al establecerse como causalde inadmisibilidad de la acción, en el numeral 3 del artículo 6º dela Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Consti-tucionales, el que «la violación de los derechos o las garantías cons-titucionales, constituya una situación irreparable, no siendo posibleel restablecimiento de la situación jurídica infringida (...)»., en elentendido expreso de que «son irreparables los actos que, me-diante el amparo, no pueden volver las cosas al estado que teníanantes de la violación».


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En este orden de ideas, resulta evidente para esta Sala, que lapresente acción de amparo resulta inadmisible, ya que los accio-nantes atacan una decisión interlocutoria que fue abarcada porla sentencia definitiva que declaró extinguido el proceso y queno fue objeto del amparo.

Por consiguiente, de acordarse el mandamiento restablecedor quesolicita la accionante, es decir, declarando la inconstitucionali-dad de la cautio iudicatium solvi, equivaldría a anular no sólo lasentencia objeto del amparo, sino también la decisión a través dela cual se declaró extinguido el proceso; circunstancia que, ade-más de constituir un mandamiento que no se corresponde conla referida naturaleza del amparo, excedería lo solicitado por elaccionante, lo cual podría conducir a la Sala a incurrir en el viciode ultra petita». (Resaltado de la Sala).

Con relación a este requisito de admisibilidad, es obvio que elmismo responde al carácter restitutorio de la acción de amparo cons-titucional. Dicho de otro modo, la razón por la cual el legisladorestableció como requisito de admisibilidad de la acción, el hecho deque la situación jurídica infringida pueda ser efectivamente repara-da, es precisamente porque si no fuese así, se utilizaría la vía delamparo constitucional para un fin distinto al cual fue creado, es decir,para un fin creador de derechos y no restitutorio de los mismos.

Con relación al no consentimiento de la lesión constitucionalcausada, se observa que el numeral 4 del artículo 6º de la Ley Or-gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,establece lo siguiente:


(...)

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución queviolen el derecho o la garantía constitucionales hayan sidoconsentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, amenos que se trate de violaciones que infrinjan el ordenpúblico o las buenas costumbres. Se entenderá que hayconsentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido loslapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, oen su defecto, seis (6) meses después de la violación o laamenaza al derecho protegido.


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El consentimiento tácito es aquel que entraña signos in-equívocos de aceptación;» (resaltado nuestro).

El numeral transcrito, no amerita mayor explicación, pues ellegislador fue lo suficientemente claro al redactarlo, por lo que noslimitamos a decir en primer lugar, que evidentemente debe interpo-nerse la acción de amparo en tiempo hábil, es decir, dentro de los6 meses previstos en la norma a tales fines.

En segundo lugar, debe destacarse que el respeto al debidoproceso y al derecho a la defensa de las partes en un proceso porparte del Juez, constituye, sin lugar a dudas, una materia de ordenpúblico, que en ningún momento puede ser objeto de consentimien-to expreso o tácito por parte del sujeto lesionado.

En lo atinente a la inexistencia de vía ordinaria, la Ley Orgá-nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en elnumeral 5 de su artículo 6º, consagra, como causal de inadmisibili-dad de la solicitud de amparo, el haber hecho uso de una vía o recursoordinario que haga posible recurrir del acto que se estima presunta-mente lesivo de la situación jurídica del particular. En tal sentido, lanorma in comento al efecto dispone expresamente:

«Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las víasjudiciales ordinarias o hecho uso de los medios judicialesordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexis-tentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza deviolación de un derecho o garantía constitucionales, el Juezdeberá acogerse al procedimiento y a los lapsos estableci-dos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a finde ordenar la suspensión provisional de los efectos delacto cuestionado». (Resaltado nuestro).

Así, de la norma transcrita ut supra, evidentemente se despren-de que la pretensión de amparo constitucional, resulta a todo eventoinadmisible cuando existiendo algún mecanismo ordinario dentrodel ordenamiento jurídico, el presunto agraviado ha hecho uso deél.


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En este sentido, la Sala Constitucional ha sido cónsona en rei-terar el alcance de la causal de inadmisibilidad prevista en el nume-ral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales. Al efecto, en sentencia líder de fecha28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca vs. Juzgado Segundo dePrimera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsitodel Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,claramente advirtió cuál debe ser la interpretación otorgada a lareferida causal de inadmisibilidad, señalando al respecto lo que acontinuación se reseña:

«Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el ver-dadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 delartículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-rantías Constitucionales, que reza: ‘cuando el agraviado haya op-tado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho usode los medios judiciales preexistentes’, ya que puede pensarseque tal causal colide con lo antes expuesto.

Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre elmismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al delamparo, ya que ello significa que el accionante no considerabade carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o quehaya usado otros medios judiciales para reparar su situación, comopedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de laconstitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tienederecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizadaes de igual entidad que la del amparo para obtener la reparaciónde su situación jurídica.

Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograr-la en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cum-plan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede enestos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, alcrear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido deque ellos eran los necesarios y concretos para una buena admi-nistración de justicia.

Dentro del orden de ideas expuesto, el accionante Luis AlbertoBaca, tenía abierta la vía de la oposición a la medida, de la ape-lación y hasta de la petición de nulidad de las actuaciones, paralograr la satisfacción de sus derechos, y sólo si los jueces que


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conocieron de estas peticiones fallaron violándole derechos y ga-rantías constitucionales que amenazaran de irreparable su situa-ción, podría acudir al amparo, y así se declara». (Resaltadonuestro).

De este modo, la acción de amparo será inadmisible en aquelloscasos en los que el agraviado hubiese optado por recurrir a las víasordinarias o hecho uso de los medios procesales preexistentes. Así,cuando frente a determinada actuación de la administración se pre-vea un medio judicial específico para controlar su constitucionalidado ilegalidad y obtener así el restablecimiento de un derecho o garan-tía violado, la acción de amparo es inadmisible porque aparte de quelos efectos que se aspiran conseguir con el recurso de amparo es posibleobtenerlos con el medio específico de impugnación, la aceptacióngeneral e ilimitada de tal acción haría inútil e inoperante los reme-dios jurídicos y judiciales que la Constitución y las leyes prevén or-dinariamente. En otros términos, «la admisibilidad de la acción deamparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales quepermitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspon-diendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistenciade dichos medios, o bien la inidoneidad e insuficiencia de los mismos».(Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de marzo de 2000. Caso:Edgar E. Taborda Chacín).

Asimismo, en cuanto al sentido y alcance que debe atribuírselea la causal de inadmisibilidad en referencia, en sentencia del 9 denoviembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, en el caso: Oly Henríquez de Pimentel, se ex-presó lo siguiente:

«Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos pre-cedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo lassiguientes condiciones:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que losmedios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuandola invocación formal del derecho fundamental presunta-mente vulnerado, en la vía o a través del medio corres-pondiente, no haya sido satisfecha; o


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b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judicialesordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgenciade la restitución, no dará satisfacción a la pretensión de-ducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que elejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los juecesde la República, a través de cualquiera de los canales procesalesdispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica in-manente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó enlíneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposi-ción de una acción de amparo constitucional, los tribunalesdeberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidoslos recursos, que de no constar tales circunstancias, la conse-cuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar laidoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo quela Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordina-rios les imprime la potestad de conservar o restablecer el gocede los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es unpresupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(...)

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acciónde amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin quehayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles,el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticaso jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los mediosprocesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimientodel disfrute del bien jurídico lesionado». (Resaltado nuestro).

Con respecto a las causales de inadmisibilidad establecidas enlos numerales 6, 7 y 8 del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales, es importante señalarque no se impugna una sentencia emanada del Tribunal Supremode Justicia, ni tampoco está en la actualidad vigente algún decretodictado por el Presidente de la República, que tenga por objeto sus-pender derechos y garantías constitucionales.

Finalmente, indicar que no está pendiente de decisión alguna,otra acción de amparo ejercida sobre los mismos hechos materia dela acción por ante otro Tribunal de la República.


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Con respecto al carácter extraordinario de la acción de amparoconstitucional, la doctrina y la jurisprudencia patria al darle interpre-tación al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha resaltado el carác-ter extraordinario de la acción de amparo, como una vía eficaz parareestablecer una situación jurídica infringida de carácter constitucio-nal.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Cons-titucionales, en el numeral 5 de su artículo 6, consagra, como causalde inadmisibilidad de la solicitud de amparo, la existencia de una víao recurso ordinario que haga posible recurrir del acto que se estimapresuntamente lesivo de la situación jurídica del particular. En talsentido, la norma in comento al efecto dispone expresamente:

«Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las víasjudiciales ordinarias o hecho uso de los medios judicialesordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexis-tentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza deviolación de un derecho o garantía constitucionales, el Juezdeberá acogerse al procedimiento y a los lapsos estable-cido en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a finde ordenar la suspensión provisional de los efectos delacto cuestionado». (Resaltado nuestro).

Así, de la norma transcrita ut supra, evidentemente se despren-de que la pretensión de amparo constitucional, resulta a todo eventoinadmisible cuando existiendo algún mecanismo ordinario dentro delordenamiento jurídico, el presunto agraviado ha hecho uso de él.

En este sentido, la Sala Constitucional ha sido cónsona en rei-terar el alcance de la causal de inadmisibilidad prevista en el nume-ral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechosy Garantías Constitucionales. Al efecto, en sentencia líder de fecha28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca vs. Juzgado Segundo dePrimera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito delPrimer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,claramente advirtió cuál debe ser la interpretación otorgada a la


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referida causal de inadmisibilidad, señalando al respecto lo que acontinuación se reseña:

«Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el ver-dadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 delartículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-rantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado hayaoptado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hechouso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensar-se que tal causal colide con lo antes expuesto.

Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre elmismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al delamparo, ya que ello significa que el accionante no considerabade carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o quehaya usado otros medios judiciales para reparar su situación, comopedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de laconstitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tienederecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizadaes de igual entidad que la del amparo para obtener la reparaciónde su situación jurídica.

Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograr-la en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cum-plan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede enestos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, alcrear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido deque ellos eran los necesarios y concretos para una buena admi-nistración de justicia.

Dentro del orden de ideas expuesto, el accionante Luis AlbertoBaca, tenía abierta la vía de la oposición a la medida, de la ape-lación y hasta de la petición de nulidad de las actuaciones, paralograr la satisfacción de sus derechos, y sólo si los jueces queconocieron de estas peticiones fallaron violándole derechos y ga-rantías constitucionales que amenazaran de irreparable su situa-ción, podría acudir al amparo, y así se declara». (Resaltadonuestro).

De este modo, la acción de amparo será inadmisible en aquelloscasos en los que el agraviado hubiese optado por recurrir a las víasordinarias o hecho uso de los medios procesales preexistentes. Así,cuando frente a determinada actuación de la administración se pre-


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vea un medio judicial específico para controlar su constitucionalidado ilegalidad y obtener así el restablecimiento de un derecho o garan-tía violado, la acción de amparo es inadmisible porque aparte de quelos efectos que se aspiran conseguir con el recurso de amparo es posibleobtenerlos con el medio específico de impugnación, la aceptacióngeneral e ilimitada de tal acción haría inútil e inoperante los reme-dios jurídicos y judiciales que la Constitución y las leyes prevén or-dinariamente. En otros términos, «la admisibilidad de la acción deamparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales quepermitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspon-diendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistenciade dichos medios, o bien la inidoneidad e insuficiencia de los mismos».(Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de marzo de 2000. Caso:Edgar E. Taborda Chacín).

En este sentido, es absolutamente evidente que la intención dellegislador al condicionar la admisibilidad de la acción de amparoconstitucional, a la no existencia de otros medios idóneos y ordina-rios, es precisamente proteger el carácter extraordinario del amparo.

Ciertamente, la médula espinal de la institución del amparoconstitucional en Venezuela, está constituida por el carácter subsidia-rio y extraordinario de este tipo de acción judicial, ello a pesar delsilencio que la Ley guardó al respecto. Sin embargo, de ciertas dis-posiciones contenidas en la misma, tal como la citada, se puede divisarclaramente tal carácter. En efecto, el legislador al haber establecidoque la acción de amparo constitucional será inadmisible siempre que«haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho usode los medios judiciales preexistentes», plasmó, sin lugar a dudas, elcarácter subsidiario y extraordinario de esta institución.

En relación con el motivo por el cual la acción de amparo cons-titucional, es y debe seguir siendo una vía extraordinaria de la quedisponen los ciudadanos (y la propia Administración Pública que en de-finitiva tutela los intereses de éstos) para obtener protección a susderechos constitucionales, es precisamente porque debe evitarse entodo momento y a toda costa, que el amparo constitucional sustituyaesos medios ordinarios que, si bien puede que no sean tan expeditoscomo el amparo, siguen siendo idóneos para encauzar las relacioneshumanas dentro de la legalidad.


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En este sentido, se pronunció la Sala Político-Administrativa dela extinta Corte Suprema de Justicia, cuando en sentencia de fecha2 de diciembre de 1993, caso Tribunal Superior de Salvaguarda, hizouna síntesis de las razones históricas y fácticas del carácter extraordi-nario del amparo constitucional. En dicha sentencia, la Sala expresólo siguiente:

«... hay tres aspectos determinantes para la procedencia de la ac-ción extraordinaria de amparo constitucional incoada, que de-ben ser considerados especialmente en el caso de autos; a) si existealgún medio judicial ordinario o preexistente, idóneo y eficaz,para satisfacer la pretensión del solicitante; b) si la violación de-nunciada de derecho y garantías fundamentales se produce real-mente en forma directa e inmediata contra la Carta Magna; y, endefinitiva, c) si existe algún verdadero derecho subjetivo consti-tucional de los accionantes que pueda verse vulnerado por laabstención o negativa del Consejo de la Judicatura.

En relación con la primera cuestión por resolver, se observa:

a) Antes de la promulgación de ley sobre la materia del amparoconstitucional, la doctrina y la jurisprudencia habían atribuidoentre las principales características del amparo el hecho de serremedio judicial extraordinario o especial que sólo procede cuan-do se haya agotado, no existan o sean inoperantes otras vías pro-cesales que permitan la reparación del daño (Vid. Sentencia del6-8-97, caso: Registro Automotor Permanente).

Consecuentemente con esta característica, el artículo 6, ordinal5º de la Ley Orgánica de Amparo contempló, como un supuestopara declarar la inadmisibilidad de esta acción, “cuando el agra-viado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias ohecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Aun cuando pareciera existir cierto margen de discrecionalidadhacia el particular –posibilidad de acudir originariamente a la víajudicial mediante amparo constitucional, o mediante los mediosordinarios– la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, aco-gida por la Sala Político-Administrativa, ha interpretado el ordi-nal transcrito concatenadamente con el primer párrafo del artículo5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y GarantíasConstitucionales, evitando dejar al particular cualquier posibili-


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dad de elección. De manera que si mediante otra vía judicialdistinta del amparo se puede reparar o restablecer la alegadasituación jurídica infringida debe ser esa la utilizada y no aquélla(véase decisión Nº 497 del 14-8-90, caso: Pedro Francisco Cres-pán Muñoz).

Este carácter extraordinario es indispensable para evitar que elamparo sustituya todo el ordenamiento jurídico procesal dederecho positivo, el cual ha sido considerado por el legisladorcomo los medios o procedimientos idóneos y eficaces para ga-rantizar tanto los derechos en el cumplimiento de los deberes,por parte de los particulares y del propio Estado...» (Resaltadonuestro).

Ahora bien, en materia de amparo contra decisiones judiciales,el carácter extraordinario del que goza la institución del amparoconstitucional en general, se ve intensificado, ello a los fines de quelos recursos ordinarios entren en desuso.

En efecto, lo característico del amparo ejercido contra senten-cias, es que el mismo no tiene por objeto revisar una vez más elfondo de la controversia planteada, es decir, no debe en ningúnmomento, y de eso deben cuidarse los jueces de la República, serutilizado a los fines de lograr una tercera instancia a través de la cualse discuta el fondo nuevamente. Ciertamente, debe el Juez constitu-cional competente, ser mucho más rigurosos al momento de inter-pretar el carácter extraordinario del amparo cuando el mismo esejercido contra decisiones judiciales, ello a los fines de evitar que sedesequilibre la cosa juzgada judicial.

En tal sentido, el juez al revisar la admisibilidad del amparocontra sentencia, debe cerciorarse de que entre la lesión causada porel Juez respectivo, y el fondo de la controversia que fue sometida asu conocimiento, haya total y absoluta independencia, es decir, si almomento de analizar la presunta lesión constitucional, el Juez se veen la obligación de revisar el fondo de la controversia nuevamente,debe necesariamente declarar inadmisible el amparo interpuesto puesno le está permitido hacerlo, ello en aras de salvaguardar la garantíade la cosa juzgada.


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B. Procedencia de la Acción de Amparo Constitucionalcontra Sentencia

El artículo 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos yGarantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

«Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando unTribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicteuna resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un dere-cho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por anteun tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quiendecidirá en forma breve, sumaria y efectiva». (Resaltado nuestro).

De una lectura somera del transcrito artículo de la Ley Orgáni-ca de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se pue-den verificar, desde ya, la necesidad de que el Tribunal que dicte lasentencia lesiva de derechos constitucionales, actúe en primer lugar,fuera del ámbito de su competencia, y en segundo lugar, se requiereque esa actuación lesione efectivamente derechos constitucionales delaccionante. Ahora bien, veamos por separado cada uno de los men-cionados requisitos:

1. Que el Tribunal actúe fuera del ámbito de sus competencias

En cuanto al primer requisito exigido por la norma transcrita(que el Juez haya actuado fuera de su competencia), tanto la doctrinacomo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia, han señalado que dicha competencia no tiene elsentido procesal estricto, pues no se refiere sólo a la incompetenciapor la materia, grado, valor o territorio, sino también correspondea los conceptos de abuso de poder, usurpación o extralimitaciónde atribuciones.

En efecto, la Sala Constitucional señaló en sentencia de fecha2 de marzo de 2001, caso Sur Andina de Materiales S.A., lo siguiente:

«Ahora bien, el artículo 4 de la Ley Orgánica in comento, precep-túa que “...procede la acción de Amparo cuando un Tribunal dela República, actuando fuera de su competencia, dicte una reso-


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lución o sentencia y ordene un acto que lesione un derecho cons-titucional”. La doctrina especializada en la materia viene plan-teando que la palabra “competencia” –como un requisito indicadoen el transcrito artículo– no tiene el sentido procesal estricto,por cuanto no se refiere sólo a incompetencia por la materia,valor o territorio, sino también corresponde a los conceptos deabuso de poder o usurpación o extralimitación de funciones y,en consecuencia opera cuando esa actuación lesione o vulnerederechos o garantías constitucionales.

En efecto, el Juez, aun actuando dentro de su competencia, “...en-tendida ésta en el sentido procesal estricto, puede hacer uso in-debido de las facultades que le están atribuidas...”». (Destacadonuestro).

Del mismo modo, en sentencia de fecha 20 de febrero de 2001,caso Mauro Montilla Hombría, se indicó que:

«Así pues, es requisito de procedencia del amparo contra decisio-nes judiciales, que el juez accionado haya actuado fuera del ámbitode su competencia, entendida ésta no sólo desde el punto devista procesal (por la materia, por el territorio o por la cuantía),sino cuando se refiere más al aspecto constitucional de la fun-ción pública, a saber: la Constitución y la ley definirán las atri-buciones de los órganos que ejercen el Poder Público, cada unade las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias y todaautoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos (Vid. ar-tículos 136, 137 y 138 de la Constitución). En otras palabras,también se considera que el órgano jurisdiccional actúa fuera desu competencia, cuando existe extralimitación o abuso de podero usurpación de funciones». (Destacado nuestro).

En efecto, si bien es cierto que los Tribunales tienen por fun-ción, la jurisdiccional, es decir, le está encomendada la resolución decontroversias que se presenten entre particulares y la Administra-ción, ello a los fines de controlar la actividad desplegada por éstaúltima, también es cierto que en el ejercicio de esa función, deberáirremediablemente respetar ciertos límites y seguir ciertos paráme-tros, que a su vez, conforman la esencia misma de esa función juris-diccional. Los tribunales de la República, deben cumplir su funcióncon estricto apego y respeto a las normas que tienen por objeto


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garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partesintervinientes en un determinado proceso, pues, esa es una condi-ción que hace de la función desplegada por los mencionados tribu-nales, una verdadera función jurisdiccional.

Dicho de otro modo, cuando los Tribunales de la República alllevar a cabo su actuación, vulneran el derecho a la defensa y el debidoproceso de las partes, debe entenderse que los mismos no han lle-vado a cabo una verdadera función jurisdiccional, y en consecuencia,han actuado fuera del ámbito de sus competencias.

2. De la lesión constitucional generada por la Sentencia

Por otra parte, una decisión judicial puede resultar violatoria delos derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a ladefensa, según las consideraciones precedentemente expuestas, dere-chos éstos que serán estudiados de seguidas.

a) De la Violación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como lagarantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en quela justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno delos valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vidasocial, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico yconstituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantíade la paz social. Es así, como el Estado asume la administración dejusticia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entrelos administrados o con la Administración misma, para lo que secompromete a organizarse de tal manera que los mínimos impera-tivos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos deadministración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimien-to de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido,comprende el derecho a ser oído por los órganos de administraciónde justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho deacceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos esta-blecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo


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de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dic-tada en derecho, determinen el contenido y la extensión del dere-cho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no sesacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales yque el proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-lización de la justicia.

En efecto, el artículo 26 de nuestra Constitución reconoce ex-presamente el derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientestérminos:

«Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de adminis-tración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclu-so los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de losmismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equi-tativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o re-posiciones inútiles». (Destacado de esta representación municipal).

Así, con el reconocimiento del derecho a la tutela judicialefectiva, el derecho al acceso a la justicia se ve ampliado y llega másallá, ya que no solamente es el mero acceso nominal ante los tribu-nales, sino que ya se concibe como un derecho integral, puesto queabarca desde antes del inicio de cualquier proceso para garantizarque todas las personas accedan en igualdad de condiciones ante losórganos jurisdiccionales; también produce efectos durante la trami-tación de las causas, para que las partes obtengan una decisión rá-pida, que sea idónea y adecuada al supuesto concreto, que las partesconozcan las razones por las cuales se adoptó dicha decisión, la cualdebe ser conocida en su totalidad; así como también imparte susefectos después del mismo proceso, para que la decisión sea cumpli-da y ejecutada y, en todo caso, sea apelada por la parte afectada.

Respecto a este derecho, la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, mediante sentencia Nº 708 del 10 de mayo de2001, ha señalado que:

«... el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de maneraexpresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también


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como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de seren que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los ar-tículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presenteen todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impreg-nar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los ob-jetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Esasí como el Estado asume la administración de justicia, esto es,la solución de los conflictos que puedan surgir entre los admi-nistrados o con la Administración misma, para lo que se com-promete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativosde la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos deadministración de justicia establecidos por el Estado, en cumpli-miento de su objeto, sea expedito para los administrados. Elderecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido,comprende el derecho a ser oído por los órganos de adminis-tración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sóloel derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidoslos requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos ju-diciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particularesy, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el con-tenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigenteConstitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisiónde formalidades no esenciales y que el proceso constituye uninstrumento fundamental para la realización de la justicia (ar-tículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artícu-lo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justiciaexpedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposicio-nes inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las insti-tuciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el procesosea una garantía para que las partes puedan ejercer su derechode defensa, no por ello se convierta en una traba que impidalograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Consti-tución de 1999, obliga al juez a interpretar las institucionesprocesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolucióndel conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparen-te, independiente, expedita y sin formalismos o reposicionesinútiles (...)» (destacados de esta representación).

De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo, en sentencia Nº 526, de fecha 31 de mayo de 2000, en re-lación a la interpretación dada al precepto contenido en el artículo26 de la Constitución vigente, refirió lo siguiente:


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«El derecho de los particulares a la tutela judicial efectiva seencuentra consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, previsiones de rango consti-tucional que desarrollan el desideratum de estado de justicia que recogenuestro texto Constitucional, el cual, se traduce en el derecho quetienen los particulares de acceder sin trámites complejos que atentancontra la simplicidad ordenada en la última de las disposiciones ci-tadas, a los órganos jurisdiccionales y, ser atendidos con las garantíasdebidas de la defensa» (González Pérez, Jesús: El Derecho a la TutelaJurisdiccional; Madrid, Editorial Civitas, 1984, Págs. 29-30)». (Desta-cado de esa Corte).

b) De la violación al derecho al debido proceso y a la defensa

El derecho al debido proceso y a la defensa se encuentra con-sagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:

«Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuacio-nes judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables entodo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda per-sona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cualesse le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempoy de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulaslas pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo,con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley».(Énfasis nuestro).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conrelación a la violación al derecho a la defensa y al debido procesoestablecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de laRepública de Venezuela, ha señalado lo siguiente:

«(...) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garan-tías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicablesa cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido procesoha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de


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la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a laspartes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas».(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en senten-cia del 24 de octubre de 2001. Caso: Supermercado Fátima,S.R.L.).

En ese mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.742 de fecha20 de noviembre de 2001 ha señalado lo siguiente:

«En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, ladoctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del dere-cho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derechocomplejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantíasque se traducen en una diversidad de derechos para el procesado,entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el dere-cho a ser oído, el derecho a la articulación de un debido pro-ceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos,derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, dere-cho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho,derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la eje-cución de las sentencia, entre otros, que se vienen configurandoa través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprendende la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artícu-lo 49 de la Carta fundamental.

El artículo en comento establece que el debido proceso es underecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administra-tivas, disposición que tiene su fundamento en el principio deigualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa queambas partes en el procedimiento administrativo, como en elproceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en ladefensa de sus respectivos derechos como en la producción delas pruebas destinadas a acreditarlos». (Subrayado nuestro).

De la transcripción parcial de las sentencias antes citadas, sedesprende claramente que la violación al derecho a la defensa y aldebido proceso previsto con carácter general como principio en elreferido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivarianade la República de Venezuela, tiene lugar, entre otras cosas, cuandolas partes no tienen la posibilidad de presentar pruebas, las cuales lespermitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra y finalmente,


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con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a serinformado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejerceresta última frente a los actos, tanto de la administración como de lade los Tribunales de Justicia.

En conclusión, la garantía del debido proceso persigue que losderechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcanincólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos demanera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros dere-chos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantíasque el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de larealización de esta garantía, es que no exista una limitación insoporta-ble en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio delos derechos del justiciable dentro del proceso.

En efecto, al referirse la Sala Político-Administrativa del Tribu-nal Supremo de Justicia, a los derechos a la defensa y al debidoproceso, se observa claramente cómo a través de la sentencia No.2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001, estableció lo que de segui-das se enuncia:

« ... la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance delderecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un de-recho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garan-tías que se traducen en una diversidad de derechos para elprocesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia,el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un debidoproceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos,derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, dere-cho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho,derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecu-ción de las sentencia, entre otros, que se vienen configurando através de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprendende la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artícu-lo 49 de la Carta Fundamental» (Cursivas y destacado de estarepresentación municipal).

De la trascripción parcial de las sentencias antes citadas, sedesprende claramente que la violación al debido proceso previstocon carácter general como principio en el referido artículo 49 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica, entre


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otras cosas, el derecho que tiene toda persona a contar con los recur-sos legales cuando para que una decisión con la que no esté de acuerdosea conocida en segunda instancia y, que tales recursos sean conside-rados con proceso legal y previamente establecido.

En conclusión, la garantía del debido proceso persigue que losderechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcanincólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos demanera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros dere-chos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantíasque el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de larealización de esta garantía, es que no exista una limitación insoporta-ble en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio delos derechos del justiciable dentro del proceso.

2. Recurso de Revisión Constitucional

A. Finalidad de la solicitud de Revisión Constitucional

Como punto preliminar, se considera oportuno señalar que encuanto a la finalidad de la solicitud de revisión constitucional previs-ta en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, ha venidososteniendo que la misma tiene por objeto uniformar criterios cons-titucionales, así como evitar decisiones que lesionen los derechos ygarantías que consagran la Carta Magna. En efecto, ha establecidoque:

«En efecto, esta novísima figura de la revisión extraordinaria cuyofundamento es el artículo 336 numeral 10 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela, ha sido creada con la fi-nalidad de uniformar criterios constitucionales, así como evitardecisiones que lesionen los derechos y garantías que consagran laCarta Magna. Su eficacia dependerá de la forma como se siste-matice y la correcta aplicación de sus postulados». (Sentencia Nº44 de fecha 2 de marzo de 2000, Caso Francia Josefina RondónAstor).

Del mismo modo, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2000,Caso: Víctor Celso Valor Lovera, afirmó que:


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«Por otra parte, conforme a la vigencia de la nueva Constitución,se ha establecido en el artículo 336, numeral 10, la posibilidadde revisión de una sentencia de amparo, una vez agotada la dobleinstancia, sin que sea necesario una nueva acción de amparo, peroesta revisión está sometida al poder discrecional de la Sala y seha establecido para uniformar criterios constitucionales, y evitarque se lesionen los derechos y garantías constitucionales consa-gradas en la Carta Magna».

Del mismo modo, la Exposición de Motivos de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, al referirse a esta peculiarsolicitud de revisión, señala que la misma tiene por objeto «garanti-zar la uniformidad en la interpretación de las normas y principiosconstitucionales, la eficacia del Texto Fundamental y la seguridadjurídica». En efecto, esta revisión constitucional, sólo puede tenerjustificación cuando hayan decisiones que lesionen derechos o garan-tías constitucionales o cuando contradigan las interpretaciones quesobre sus normas o principios haya fijado la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia.

De la misma manera, la propia Sala ha declarado que la atri-bución prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constituciónno se ejercerá cuando «la decisión que ha de revisarse, en nadacontribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y princi-pios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de precep-tos de ese mismo rango». (Sentencia Nº 44 de fecha 2 de marzo de2000, Caso Francia Josefina Rondón Astor). En efecto, la revisiónde sentencias de amparo constitucional tiene por finalidad la obten-ción de criterios uniformes sobre aspectos funcionales del amparo.

B. Requisitos de admisibilidad del Recurso de Revisión

1. Del carácter de Cosa Juzgada de la sentencia a ser revisada

Con respecto a este punto, es bien sabido que la jurisprudenciaha establecido los supuestos de inadmisibilidad de las solicitudes derevisión constitucional de sentencias, ello en atención del numeral10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, el cual establece lo siguiente:


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«Artículo 336.–Son atribuciones de la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia:

(omissis...)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo cons-titucional y de control de constitucionalidad de leyes o normasjurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los tér-minos establecidos por la ley orgánica respectiva». (Resaltado nues-tro).

Como puede observarse, la competencia asignada en el citadonumeral a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,es para revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo cons-titucional dictadas por los Tribunales de la República, con lo cual,sin entrar a analizar acá los tipos de sentencias que pueden ser efec-tivamente revisadas –ya que por vía jurisprudencial la propia Sala haentendido que no sólo puede examinar sentencias dictadas en ma-teria de amparo–, lo que sí se debe resaltar, es que un requisito in-equívoco de admisibilidad del Recurso de Revisión, es que se trateen todo caso de una sentencia definitivamente firme, ello en virtudde que no se trata pues, de una tercera instancia la que se quisoprever en el citado numeral 10 del artículo 336 de la Constitución.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en numerosas ocasio-nes. En efecto, dada la ausencia de Ley o regulación adecuada de lajurisdicción constitucional, esta Sala Constitucional ha establecido envarias oportunidades, los requisitos de admisibilidad de las solicitudesde revisión constitucional de sentencias y, en relación al requisitoanalizado ha establecido lo siguiente:

«En virtud de lo expuesto, y siendo evidente que en este caso seencuentra pendiente la consulta de la decisión del Juzgado Se-gundo de Primera Instancia por ante un tribunal inmediatamen-te superior, se observa que cualquier pronunciamiento de la Salaacerca de la solicitud de revisión propuesta, podría constituiruna decisión previa de los asuntos planteados en la sentencia deamparo que debe revisar por consulta, por lo que esta Salaconcluye que el recurso propuesto es inadmisible, dado que ladecisión recurrida no cumple con el agotamiento de la dobleinstancia señalado, pues, como se dijo precedentemente, el mis-


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mo sólo procede en casos de sentencias ya firmes, esto es, deci-siones que hubieren agotado todas las instancias que prevé elordenamiento jurídico-constitucional. Así se decide». (SentenciaNº 918 de fecha 01 de junio de 2001, Caso: ZAPATERÍA JEAN´SCENTER C.A., Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia).

De la misma manera, la Sala se pronunció en el año 2002 dela siguiente forma:

«En tal sentido, se observa que la revisión a que hace referenciael artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta SalaConstitucional, siendo discrecional entrar al análisis de los fallossometidos a su conocimiento.

Ello es así, por cuanto la potestad de revisión no puede ser en-tendida como una nueva instancia, ya que la misma sólo procedeen casos de sentencias que han agotado todo los grados jurisdic-cionales establecidos por la Ley y, en tal razón, tengan la condi-ción de ser definitivamente firmes.

Se encuentra, pues, la Sala en la obligación de considerar todosy cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, perono de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa nopuede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la de-fensa y al debido proceso de las partes. Por lo demás, siempre setrataría de decisiones amparadas por el principio de la dobleinstancia judicial».(Sentencia Nº 60 de fecha 24 de enero de 2002,Caso: MARGARITA ALVARADO DE CÁMARA, Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Como puede observarse, la Sala, en vista de que la solicitud derevisión constitucional no puede ser entendida bajo ningún concep-to como una tercera instancia, y en ese sentido, debe conservarse elcarácter extraordinario de dicha solicitud, pues la misma sólo esprocedente por motivos ajenos al fondo de la controversia que cul-minó con la sentencia sujeta a revisión, ha establecido, en ausenciade regulación en la materia, que es un requisito sine qua non paraconsiderar admisible la solicitud en cuestión, que la sentencia sobrela cual versa la misma, sea una sentencia definitivamente firme.


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2. Que se trate de una de las sentencias a que se refiere el numeral10 del artículo 336 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela

Como segundo requisito de admisibilidad de la solicitud derevisión constitucional de sentencias, debemos señalar el numeral 10del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, es bastante claro al establecer que las sentencias quepueden ser objeto de revisión, son las «de amparo constitucional yde control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadaspor los tribunales de la República». Ahora bien, en igual sentido seha pronunciado esta honorable Sala, cuando ha afirmado que:

«En lo que respecta a la norma contendida en el numeral 10 delartículo 336, la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela es expresa en cuanto al límite de la potestad de revisiónde esta Sala a sólo dos tipos de sentencias definitivamente fir-mes: las sentencias de amparo constitucional; y las sentencias decontrol de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas. Eneste sentido, a pesar de la posible violación de derechos funda-mentales que se verifiquen en sentencias diferentes a las taxativa-mente indicadas en el numeral 10 del artículo 336 de la CartaMagna, esta Sala se encuentra constreñida expresamente por laConstitución en lo que respecta específicamente a esta norma,así como por la garantía de la cosa juzgada de conformidad conlo establecido en numeral 7 del artículo 49 del Texto Constitu-cional.

Habiéndose establecido lo anterior, es incuestionable la potestaddiscrecional y extraordinaria de esta Sala para revisar aquéllas sen-tencias específicamente establecidas en el numeral 10 del artículo336 de la Constitución, es decir, las sentencias definitivamentefirmes de amparo constitucional y de control de la constitucio-nalidad de normas jurídicas dictadas por los tribunales de la Re-pública, y ASÍ SE DECLARA». (Sentencia Nº 93 de fecha 06 defebrero de 2001, Caso: CORPOTURISMO, Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo de Justicia).


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3. De los requisitos de admisibilidad a que se refiere el párrafo 6del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo deJusticia

Con respecto a este punto, la Sala en su oportunidad establecióigualmente, que para que la solicitud de revisión constitucionalpudiera considerarse admisible, ésta debía efectivamente, cumplir conlos requisitos de admisibilidad establecidos en al artículo 84 de laderogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy artículo19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Ciertamen-te, la Sala en esa oportunidad expresó lo siguiente:

«... dentro de las potestades atribuidas por la nueva Carta Magnaen forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la develar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y prin-cipios constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidaden la interpretación de los preceptos fundamentales y en resguar-do de la seguridad jurídica.

De tal modo, que se atribuye a esta Sala la competencia paraque, a través de un mecanismo extraordinario, pueda revisar lasdecisiones definitivamente firmes dictadas por los Tribunales dela República, cuya potestad ejerce de forma limitada y restringi-da, en aras de evitar un arbitrario quebrantamiento de la cosajuzgada.

Asimismo, en sentencia del 6 de febrero de 2001 (Caso Corpo-ración de Turismo de Venezuela, CORPOTURISMO), se desta-có la potestad de revisar, entre otras, las sentencias definitivamentefirmes emanadas de las demás Salas de este Tribunal, que demanera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, enflagrante contravención a los principios expresados en el textoconstitucional o la doctrina interpretativa de la misma hecha poresta Sala.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisiónde una sentencia emanada de la Sala de Casación Social a la quese imputa la violación del derecho a la defensa y al debido pro-ceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, esta Sala se considera com-petente para conocerla, y así lo declara.


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Precisado lo anterior, observa esta Sala que la sentencia recurridano se encuentra en autos, ni siquiera en copia simple, lo quehace inadmisible la presente solicitud de revisión por mandatoexpreso del numeral 5 del artículo 84 de la Ley Orgánica de laCorte Suprema de Justicia, en concordancia con el ordinal 6ºdel artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por no habersido acompañado al libelo de demanda, el instrumento funda-mental de la misma, como lo es la decisión dictada por la Salade Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia del18 de diciembre de 2000». (Resaltado nuestro) (Sentencia Nº2.411 de fecha 27 de noviembre de 2001, Caso: RENA WAREDISTRIBUTORS, C.A., Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia.)

En efecto, en esa oportunidad la Sala Constitucional establecióque la solicitud de revisión debía cumplir con los requisitos de admi-sibilidad a que se refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de laCorte Suprema de Justicia (hoy 19 de la Ley Orgánica del TribunalSupremo de Justicia), en aquello que fuere aplicable a la revisiónconstitucional, el cual establecía los requisitos de admisibilidad quedebía llenar cualquier solicitud o demanda que se intentare ante lamisma.

De igual manera la Sala se ha pronunciado de la siguiente for-ma:

Asimismo, constata esta Sala, que ha sido consignada en el pre-sente expediente copia certificada de la decisión cuya revisión sesolicita y que no aparece de los autos la presencia de ninguno delos supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 84de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, motivos porlos cuales esta Sala considera que debe admitir, como en efectoadmite, la presente causa. (Sentencia Nº 371 de fecha 26 de febrerode 2003, Caso Ovidio Rondón Boada, Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia).

En la actualidad el artículo 84 de la Ley Orgánica de la CorteSuprema de Justicia ha quedado derogado por el párrafo 6 del ar-tículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, elcual es del tenor siguiente:


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«Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuan-do así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción orecurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidado prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando seacumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente ocuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acom-pañen los documentos indispensables para verificar si la accióno recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el proce-dimiento administrativo previo a las demandas contra la Repú-blica, de conformidad con la Ley Orgánica de la ProcuraduríaGeneral de la República; o si contiene conceptos ofensivos oirrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte impo-sible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de represen-tación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrenteo accionante; o en la cosa juzgada».

En relación con estos requisitos, resulta evidente que la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es la competentepara conocer de las solicitudes de revisión constitucional de senten-cias a que se contrae el numeral 10 del artículo 336 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela.

4. De la legitimación

El último de los requisitos de admisibilidad de la solicitud derevisión constitucional, es lógicamente que se tenga legitimación activapara realizar la misma. En este sentido, la Sala Constitucional, fijan-do los parámetros de admisibilidad, ha dicho en cuanto a la legiti-mación, lo siguiente:

Las limitaciones establecidas por la Sala en esta materia devienendel carácter extraordinario de la solicitud de revisión lo cual obliga«a ser excesivamente prudente en cuanto a la admisión y proce-dencia de recursos que pretendan la revisión de sentencias quehan adquirido dicho carácter de cosa juzgada judicial».

En consecuencia, para la interposición de la solicitud de revisiónconstitucional es necesario que el solicitante posea interés direc-to y personal en el proceso que pretende iniciar, por haber sidodemandante, demandado o tercero en el juicio que dé lugar alpronunciamiento que se impugna.


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Al respecto, esta Sala Constitucional ha sentado de manera cons-tante que el requisito del interés procesal, como elemento de laacción, proviene de la esfera del derecho individual que ostenteel solicitante le permite la elevación de la infracción constitucio-nal o legal ante los órganos de administración de justicia. Talpresupuesto procesal es entendido como simple requisito o cir-cunstancia de un acto procesal cuya carencia imposibilita elexamen de la pretensión.

El interés surge así de la necesidad que tiene una persona, porla situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la víajudicial para que se le reconozca un derecho y evitar un dañoinjusto, personal o colectivo. El interés personal y directo ha demanifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largodel proceso y, más aún, frente al carácter extraordinario, excep-cional y estrictamente limitado que ostenta la revisión constitu-cional. (Resaltado y cursiva de la Sala) (Sentencia Nº 2.815 defecha 14 de noviembre de 2002, Caso: OLEG ALBERTO ORO-PEZA MUÑOZ, Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia).

3. Carácter Restitutorio de la Figuradel Amparo Constitucional

Resulta entonces imperiosa la necesidad de resaltar el carácterextraordinario del Amparo Constitucional, como medio expedito parael reestablecimiento de situaciones jurídicas infringidas.

Ciertamente, la acción de amparo está consagrada en el artícu-lo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,el cual es del tenor siguiente:

«Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por lostribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías cons-titucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no fi-guren expresamente en esta Constitución o en los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral,público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridadjudicial competente tendrá potestad para restablecer inmediata-mente la situación jurídica infringida o la situación que más se


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asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitarácon preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser inter-puesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puestoo puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sindilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo al-guno, por la declaración del estado de excepción o de la restric-ción de garantías constitucionales». (Resaltado nuestro).

En efecto, tal y como se puede concluir de la lectura del artículotranscrito, el Juez constitucional debe en todo caso, recordar que elAmparo Constitucional constituye un medio extraordinario con quecuentan los particulares en aquellos casos en los cuales considerenviolentados derechos constitucionales, ello a los fines de obtener elreestablecimiento de una situación que existía con anterioridad alhecho denunciado como lesivo.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremode Justicia, cuando ha señalado que:

«La acción de amparo constitucional está concebida como unaprotección de derechos y garantías constitucionales, por lo queel ejercicio de la acción está reservado para restablecer situacio-nes que provengan de las violaciones de tales derechos y garan-tías. En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamentalde acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienenderecho a acceder a los órganos de la administración de justiciapara la defensa de sus derechos e intereses y, a obtener prontadecisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en laforma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidadesinútiles que menoscaben la real posibilidad de petición. Dentrode este marco constitucional y para concretar la tutela judicialefectiva, se consagró la acción de amparo constitucional previstaen el artículo 27 del Texto Constitucional como una garantíaconstitucional específica, por tanto no subsidiaria, tampocoextraordinaria, sino discrecionalidad constitucional determinadapor el problema para el que se exige tutela constitucional» (Re-saltado nuestro) (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 657 del04/04/2003).


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Del mismo modo, la Sala Político-Administrativa ha dicho que:

«Ahora bien, advierte la Sala, que ha sido pacífica y reiterada lajurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectosdel amparo constitucional son siempre restablecedores y nuncaconstitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significaponer una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pre-tender el quejoso que se le coloque en la situación que osten-taba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez.En el caso sub júdice las recurrentes pretenden que esta Sala de-clare que no deben concurrir a concursar para optar a los cargosque actualmente ocupan provisoriamente; tal pretensión noconstituye el restablecimiento de una situación jurídica infringi-da, sino la creación de una nueva situación, que les otorga unnuevo status frente al llamado a concurso, por lo que tal peti-ción resulta ajena e incluso contraria a la naturaleza del amparoconstitucional». (Sentencia Nro. 02.730 del 20/11/2001. SalaPolítico-Administrativa).

Por último, la propia Sala Constitucional, ha establecido que:

«En las circunstancias expuestas, es manifiesta la inobservancia yla falta de aplicación de la sentencia de amparo que dictara elreferido Juzgado Superior Cuarto de Familia y Menores, y queratificara la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,siendo necesario restablecer la situación jurídica infringida al ac-cionante, por cuanto la inobservancia y la falta de aplicación dela referida sentencia, en el proceso instaurado para la particiónde bienes de una comunidad concubinaria afectada de nulidad,dieron lugar a la violación de sus derechos a la propiedad, a ladefensa y al debido proceso.

El deber de restablecimiento de la situación jurídica del accio-nante es tanto más imperioso cuanto que la Constitución de laRepública otorga el derecho a una justicia responsable y a unatutela judicial efectiva (artículo 26), e impone al Tribunal Supre-mo el deber de garantizar la efectividad de las normas y princi-pios constitucionales (artículo 335)». (Resaltado nuestro) (SalaConstitucional, Sentencia Nro. 381 del 16/05/2000).

Como puede observarse, este carácter extraordinario, viene adenotar a su vez, que el Amparo Constitucional tiene un carácterrestitutorio de derechos y no creador de derechos. Dicho de otro


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modo, es un medio idóneo y expedito para reestablecer una situa-ción jurídica infringida, que evidentemente existía antes de ocurrirel hecho lesivo, y no, un medio para colocar al accionante en unasituación jurídica que no ostentaba con anterioridad al hecho.

Ciertamente, la pretensión constitucional del accionante, debeestar dirigida, para que pueda admitirse el amparo, a la obtenciónde una restitución en el ejercicio de un derecho constitucional queéste ostentaba con anterioridad, pues, de lo contrario, se estaría uti-lizando la institución, como una figura creadora o constitutiva dederechos. En estos casos, se estaría sin duda alguna, desvirtuando elcarácter extraordinario del Amparo Constitucional.

4. Reformatio in Peius

Es menester destacar el criterio que ha sostenido ese MáximoTribunal de Justicia –en Sala de Constitucional– en cuanto a los lí-mites y alcance del conocimiento que realice un órgano investido de«autoritas», fungiendo como alzada natural, en este sentido indicó losiguiente:

«En este sentido, resulta menester señalar que el principio deprohibición de reformatio in peius o reforma en perjuicio consis-te en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar lasituación del apelante, en los casos en que no ha mediado recur-so de su contraparte.

En este contexto, en decisión No. 2.133 del 6 de agosto de 2003,esta Sala Constitucional reconoció el carácter de orden públicodel principio de prohibición de reformatio in peius, al exponer:

«Ahora bien, en el caso sub examine, la supuesta agraviada nodenunció en su demanda de amparo la violación del principiode la prohibición de la reformatio in peius, no obstante, esta SalaConstitucional comparte el criterio que sentó la Sala de Casa-ción Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 316/09.10.97, (Caso: Alfredo Enrique Morales López), en cuanto aque dicho principio es de orden público en tanto que se conectacon la garantía constitucional del derecho a la defensa y, porende, con el debido proceso.


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Así las cosas, esta Sala Constitucional considera que en el casobajo estudio, la Sala de Casación Civil erró al considerar que elJuzgado Superior había incurrido en incongruencia negativa alno decidir el alegato de la existencia del litisconsorcio pasivonecesario, habida cuenta que dicho juzgado sólo debía conside-rar y decidir los alegatos del único apelante en el proceso –laparte demandante–, quien no impugnó tal alegato, pues de locontrario habría incurrido en la violación al principio de refor-ma en perjuicio.

Así, se estima que la Sala de Casación Civil violentó los dere-chos constitucionales de la solicitante, así como la doctrina vin-culante sentada por esta Sala Constitucional en los fallostranscritos parcialmente, pues al ordenar a un nuevo JuzgadoSuperior que emitiera pronunciamiento sobre el argumento re-lativo a la falta de cualidad de los demandados se le concedióuna ventaja indebida a quienes no apelaron y un perjuicio delúnico que lo hizo, y se quebrantó el equilibrio procesal, lo cualse traduce en indefensión a la ciudadana Aura Estela ZambranoRamírez».

(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia de fecha 3 de junio de 2005. Magistrado Ponente: Dr.Marco Tulio Dugarte Padrón).

Asimismo, en sentencia de fecha 16 de febrero de 2001, caso:Petrica López Ortega y Blanca Prince vs FOGADE, la Sala de Casa-ción Civil se señaló lo que a continuación se reseña con respecto alvicio de la reformatio in peius:

«...Vista la figura del reformatio in peius, como un principio ju-rídico que emerge en abstracto de la conducta del jurisdicente,a través de la cual desmejora la condición del apelante, sin quehaya mediado el ejercicio del precitado recurso por la contraria,es de lógica concluir, que no existe norma expresa en nuestroordenamiento jurídico que la contemple y la cual pudiera ser,verdaderamente objeto de violación directa; siendo así, no se puedecontinuar inficionando dentro del campo de los artículos 288del Código de Procedimiento Civil, para justificar la violaciónde una norma inexistente, argumentándose dicha ficción, en losprincipios de tantum apellatum quantum devolutum; la realidadde la conducta del ad quem, al desmejorar al apelante, está cir-cunscrita a la figura jurídica de la ultrapetita, pues viola el


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principio de la congruencia de la sentencia, conectado a la limi-tación de decidir solamente sobre lo que es objeto del recursosubjetivo procesal de apelación; en igual manera la reformatio inpeius, está ligada a la garantía constitucional del derecho a ladefensa, por lo cual quien ejerce ese derecho no puede verdeteriorada su situación procesal, por el sólo hecho de haberloejercido (...)» (Destacado de esa Sala).

En este orden de ideas, el fallo in commento, trae a colación loque ha sostenido la doctrina española, concretamente, Juan Monte-ro Aroca y José Flors Matíes, quienes han indicado que la prohibi-ción de reformatio in peius configura una de las manifestaciones delvicio de incongruencia:

«Se ha venido considerando como una manifestación caracterís-tica del principio de la congruencia en la segunda instancia, laprohibición de la denominada “reformatio in peius”, es decir,la prohibición de que el tribunal “ad quem”, al resolver el recur-so, modifique por sí la sentencia apelada en perjuicio del apelan-te, empeorando o agravando la posición del mismo.

Si el ámbito de la apelación y de las facultades decisorias deltribunal “ad quem” vienen determinados, conforme al principiodispositivo, por la regla “tantum appellatum quantum devolu-tum” y la esencia de la legitimación para recurrir radica en laexistencia de “gravamen”, ello implica que aquellos pronuncia-mientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objetode impugnación y que resulten favorables al apelante, conserva-rán plena eficacia para él, pues lo que pretende con la interpo-sición del recurso es obtener una resolución que modifique la deinstancia en lo que le resulte desfavorable, nunca una reformaque empeore su situación. La interposición del recurso genera,por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de laresolución recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sinque en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perju-dique. La sentencia de apelación que introdujera, sin peticiónde la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, eviden-temente, en incongruencia.

Es por ello por lo que la prohibición de la “reformatio in peius”solamente puede tener lugar si la otra parte no apeló o no im-pugnó la resolución apelada, pues en tal caso, por efecto de los


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mismos principios antes aludidos, el tribunal “ad quem” entraa conocer de todo lo que se le propone como materia de deci-sión en la segunda instancia por las dos partes litigantes y tam-bién recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensióndeducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en laprimera instancia, provocará obviamente, una reforma peyorativapara la contraria, pero ella será consecuencia, precisamente, delprincipio de la congruencia». (MONTERO AROCA, Juan yFLORS MATÍES, José, «Los Recursos en el Proceso Civil», Ed.Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347). (Negritas de laSala).

Seguidamente, la exhaustiva sentencia dictada por la Sala deCasación Civil reseña el contenido del fallo dictado por el TribunalSupremo Español en sentencia de fecha 28 de julio de 1998, reite-rando el criterio que sostiene la referida Sala en cuanto a tal vicio:

«(...) La prohibición de la “reformatio in peius” o regla impuestaal órgano jurisdiccional de apelación que impide agravar o hacermás gravosa la condena o restringir las declaraciones más favora-bles de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelan-te, responde al principio “tantum appellatum quantumdevolutum”, conforme con el más general “principio dispositi-vo” y según las consecuencias que resultan del artículo 408 dela Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las resoluciones consenti-das. Su inobservancia entraña, desde luego, conexiones con lasreglas de competencia funcional (el órgano de apelación carecede facultades en el caso concreto para decidir de nuevo sobre loya resuelto), y con los efectos de la cosa juzgada (ya se señaló apropósito del artículo 408), pero, desde la perspectiva casacio-nal, la extralimitación en que incurre la sentencia de segundainstancia que no respeta la prohibición, es perfectamente de-nunciable como una manifestación de la incongruencia, lo quepermite, de acuerdo con el artículo 1.715, caso de acogerse elmotivo (inciso 3º del artículo 1.692) reducir el alcance objetivode la sentencia impugnada a sus justos límites en el fallo quecorresponda, por anulación del impugnado (...)» (Destacado dela Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

De lo anterior puede colegirse que el vicio de la reformatio inpeius, se verifica cuando la situación que ha sido denunciada comogravosa por aquel que ejerce el recurso de apelación, obtiene por


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parte del superior de alzada un veredicto que desmejora o agrava lasituación que ya había sido creada o declarada por el juzgador deprimera instancia. Así, siendo que se está ante un deterioro de loque ya se había obtenido provechosamente en primera instancia, delcual el particular no ha tenido medios impugnatorios de defensa, esevidente que subsiste una violación del derecho a la defensa.

Así, ante la trasngresión grosera del derecho a la defensa, con-sagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, es evidente queno existe discusión en cuanto a la aplicabilidad del criterio que hasostenido ese Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la significa-ción de la interdicción de la reformatio in peius, ya que el mismo nosólo resulta de cumplimiento inexcusable en sede jurisdiccional, sinotambién en sede administrativa, como garantía fundamental delderecho a la defensa.

5. Violación al Derecho a la Defensa

La Administración, mediante el castigo o sanción, de carácterpatrimonial, de conductas u omisiones claramente tipificadas en lasnormas, tiene como primaria finalidad el resguardo del ordenamientojurídico vigente y, en consecuencia, disuadir al potencial infractor dela comisión de actos ilícitos.

En este orden de ideas, la Administración en el despliegue desu actuación, se ve investida del ius puniendi, lo cual no es óbice para quedicha potestad se encuentre limitada por los principios generalesque informan el Derecho Penal, en respeto de las garantías deriva-das de la protección de los derechos fundamentales a la defensa y aldebido proceso.

En virtud de lo anterior, es menester precisar que la potestadsancionatoria constituye el medio con el cual cuenta la autoridadinvestida de dicha potestad, a los fines de aplicar la consecuenciajurídica prevista en la norma, en virtud de la comisión de una con-ducta ilegal por parte del administrado, siendo que es preciso nodejar a un lado en la aplicación que realiza la Administración del iuspuniendi general, los principios generales establecidos para la aplica-ción de la sanción en el derecho penal, tal como lo dejó sentado la


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sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, con ponencia de Humberto J. La Roche,de fecha 25 de noviembre de 1999, expediente Nº 13.024, que alefecto señaló:

«(...) La más avanzada doctrina en materia sancionatoria adminis-trativa mantiene la acertada concepción de que el ejercicio de lapotestad sancionadora debe informarse en todo momento de losprincipios del Derecho Penal, pues esta rama jurídica es la origi-naria y más intensa de ambas manifestaciones de ese ius puniendiestatal o poder punitivo del Estado y por ende, siendo que losprincipios que rigen en esta materia han sido más profundamen-te desarrollados, deben informar al Derecho Punitivo en general.

Así lo afirma el autor Alejandro NIETO, al señalar que “en todocaso son aplicables los principios punitivos constitucionalizados,que se entenderán comunes a todo el ordenamiento punitivo delEstado, aunque originariamente procedan del Derecho Penal y que,naturalmente, han de prevalecer sobre cualquier disposición dellegislador (...) pero también son aplicables al Derecho Adminis-trativo sancionador los principios propios del Derecho Penal noconstitucionalizados, si bien en este caso no han de prevalecersobre los específicos del otro ámbito que tengan rango de ley».

De este modo, la potestad sancionatoria de la cual goza laAdministración como manifestación del ius puniendi, concretada enla posibilidad cierta de imponer al administrado, ante una conductailegal, una sanción consistente en la privación de un derecho, amo-nestación, suspensión o retiro, multa, entre otras, debe ser el frutode la instauración de un procedimiento administrativo que se ajustea los preceptos normativos que garantizan los derechos fundamen-tales de los administrados.

En ese orden de ideas, es evidente que la existencia de un pro-cedimiento legalmente previsto, presupone la concreción de la ga-rantía fundamental de la cual goza toda persona natural o jurídicaque no es otra más que aquella contenida en el artículo 49 de laConstitución vigente, y que tiene por finalidad esencial velar por elfiel cumplimiento del derecho al debido proceso. Ello así, nuestraexigencia, únicamente destinada a lograr el estricto cumplimientode las garantías previstas en la Ley para encausar el procedimiento,


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no responde a un capricho, sino por el contrario, conlleva la reivin-dicación de nuestro derecho constitucional a la defensa y al debidoproceso.

En este sentido, es menester hacer énfasis en el criterio estable-cido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, endecisión de fecha 5 de abril de 2001, caso: Macleoud & Dixon, alseñalar que el derecho al debido proceso «no sólo consagra la necesidadde un proceso –al efecto, un procedimiento– sino que tal debe perfilarsecomo un proceso o procedimiento «debido». (...) Así, será debido proce-dimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futuradecisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los car-gos –delitos o faltas por los cuales se le investiga–; permita el acceso–con ello el control– de las pruebas de las que puedan derivarse los hechosque se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecua-dos para su defensa (...) se garantice la presunción de inocencia (...) per-mita al afectado ser oído con las debidas garantías y dentro del plazorazonable que ha sido determinado por la ley». (Destacado de esta repre-sentación municipal).

Incluso, no será suficiente con que se siga un procedimiento enel que se permita al Municipio exponer sus defensas y pruebas, sinoque será necesario, para cumplir con la garantía del debido proce-so, que el procedimiento en cuestión sea el establecido expresamen-te en la Ley. En efecto, la Sala Político-Administrativa del TribunalSupremo de Justicia, en sentencia Nº 224, de fecha 24 de noviembrede 2000, estableció:

«El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda un conteni-do y alcance mucho más amplio al debido proceso que el con-sagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, elreferido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco degarantías que conforman el contenido complejo de este derecho,destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a lajusticia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursoslegalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, inde-pendiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondofundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones inde-bidas, etc. Asimismo, el artículo in comento, consagra expresa-mente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las


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actuaciones judiciales y administrativas, disposición que comoantes ha señalado esta Sala, tiene su fundamento en el principiode igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dadoque, el debido proceso significa que ambas partes en el procedi-miento administrativo como en el proceso judicial deben tenerigualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivosderechos como en la producción de las pruebas destinadas aacreditarlos». (Destacado de esta representación municipal).

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia contencioso-ad-ministrativa ha señalado, en cuanto a la garantía del derecho a ladefensa, que ésta «(...) viene dada en el marco de un procedimiento ad-ministrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar alos particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podríanresultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin deque puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas queestimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica». (Sen-tencia Nº 354, dictada en el Expediente Nº 0793, por esa Sala Po-lítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21de febrero de 2002).

En virtud de lo antes expresado, se debe concluir que previa-mente a la imposición de una sanción por parte de la Administra-ción, en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridada que ésta emita la resolución respectiva, debe permitir la oportunay adecuada defensa del interesado, así como la libre presentación delas pruebas establecidas en la ley, que resulten pertinentes.

A mayor abundamiento, y específicamente en materia del pro-cedimiento administrativo sancionatorio, la Sala Político-Administra-tiva del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 dejunio de 2003, estableció lo siguiente:

«Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación delderecho a la defensa se produce cuando los interesados no cono-cen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su par-ticipación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohiberealizar actividades probatorias, o no se les notifican los actosque les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso quegarantizan las relaciones de los particulares con la Administra-ción Pública. Tal principio se desprende del contenido de la senten-


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cia dictada por la Sala Político-Administrativa de la extintaCorte Suprema de Justicia, del 4 de junio de 1997, que a su vez,reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso:Luis Benigno Avendaño Fernández vs. Ministerio de la Defensadel 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

“(...) Para la imposición de sanciones, es principio general denuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debeser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírselepara que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser im-puesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de natu-raleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citadoprincipio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5º delartículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sidonotificado personalmente de los cargos y oído en la forma queindique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invo-cado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo esta-do y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de laConstitución. La cobertura de estas garantías constitucionales hasido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurispruden-cia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los pre-ceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramasdel derecho público, (...) a fin de convertirlas en pautas funda-mentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser consideradano sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado opresunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho deexigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de todasanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados apermitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan ylas disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportuna-mente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebasque obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa esequiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamadocomo el principio del debido proceso (...)» (Subrayado de la Sala).

De allí que, una consecuencia del Estado de Derecho, que hoyno se duda, es el principio esencial de que nadie puede ser juz-gado o condenado sin ser oído, obliga a los funcionarios de laAdministración, por cuanto, se trata de una regla, de un princi-pio, que concierne también al procedimiento administrativo. En


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efecto, el derecho de defensa opera no solamente con ocasión dela conformación de la voluntad administrativa en el procedimientoconstitutivo, sino también cuando se impugne el acto adminis-trativo. Pero además, comporta un sentido negativo, ya que laAdministración debe abstenerse de obstruir su ejercicio y, en talsentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada a susderechos y así se declara-».

El artículo 25 de la Constitución de 1999, por su parte, estable-ce lo siguiente:

«Artículo 25.–Todo acto dictado en ejercicio del Poder Públicoque viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Cons-titución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funciona-rias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren enresponsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sinque les sirva de excusa órdenes superiores». (Destacado de estarepresentación municipal).

En virtud de lo anterior, aquellos actos administrativos que vio-len o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución sonabsolutamente nulos, de conformidad con lo establecido en el artícu-lo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administra-tivos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de 1999.

IX. JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA

1. Legitimación para impugnar los actos administrativos de efectosparticulares.

1. Legitimación para impugnar los actos administrativosde efectos particulares

Fueron varias las sentencias de la antigua Corte Suprema de Justiciaque antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999marcaron hito en el tema de la legitimación para impugnar los actosadministrativos de efectos particulares. Entre ellas, el caso Moreau

IX. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

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Meyer, de 6 de febrero de 1964; Azulejos Maracay, de 20 de julio de1965; Iván Pulido Mora, de 3 octubre de 1985; y Rómulo Villavicen-cio, de 26 de septiembre de 1991.

Ahora bien, la sentencia más importante en el ámbito de lalegitimación para recurrir en el contencioso administrativo de nuli-dad de actos de efectos particulares es la del caso Iván Pulido Mora,pues en este fallo la Sala Político-Administrativa de la Corte Supre-ma de Justicia expresó que los actos administrativos podían ser im-pugnados ante los juzgados contencioso administrativos por quienesfuesen titulares de derechos subjetivos, es decir, aquellos que estaríanlegitimados para actuar en un caso en concreto serían quienes hu-biesen establecido vínculos previos con la Administración; o quienestuviesen intereses personales, legítimos y directos, vale decir, aquellossujetos que, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encontrasenen una especial situación de hecho frente a la violación del ordena-miento jurídico por parte de la Administración que los hiciera mássensibles que el resto de los administrados. Debe decirse que, en elfallo in commento, también se mencionó que, en lo atinente a losrecursos de nulidad por inconstitucionalidad o contra los actos admi-nistrativos de efectos generales, sería suficiente el simple interés.

Con posterioridad al caso Iván Pulido Mora, la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, mediantesentencia de 26 de octubre de 1991 (caso Rómulo Villavicencio),recogió los criterios de legitimación plasmados en la primera de lasdecisiones mencionadas y sentó los parámetros para la intervenciónde los terceros en el contencioso administrativo de nulidad.

Luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia ha flexibilizado sus criterios con respec-to a la legitimación activa para impugnar actos administrativos deefectos particulares, ampliando así el compás de la legitimación ac-tiva en este terreno.

En este orden de ideas, mediante sentencia de 13 de abril de2000 (caso Banco FIVENEZ), la Sala Político-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, interpretando el artículo 26 de nues-tro Texto Fundamental, expresó que los parámetros de legitimación


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activa para intentar Recursos de Nulidad contra actos administrati-vos de efectos particulares, contenidos en la otrora vigente Ley Or-gánica de la Corte Suprema de Justicia, no se adaptaban a lospostulados de los principios constitucionales contenidos en la CartaMagna de 1999. Por ello, entendió que, según la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, debía interpretarse que el inte-rés para atacar los actos administrativos de efectos particulares teníaque ser, por supuesto, legítimo, pero no directo. En concreto, sobreesta última circunstancia manifestó la Sala que los actos administra-tivos de efectos particulares podrían impugnarse por quienes tuvie-sen «intereses indirectos» (que no deben confundirse con la acciónpopular), y éste interés existe «...cuando el particular pueda obtener dela impugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio,aunque no exista una relación inmediata entre la situación derivada o crea-da por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que éste estitular de un interés indirecto». Las palabras textuales del Máximo Tri-bunal fueron las siguientes:

«Se aprecia, pues, que los criterios de legitimación fijados en laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no son coinciden-tes con los de la nueva Constitución: la legitimación prevista enla citada Ley es más restringida que la de la Constitución de1999. El concepto de “interés” es obviamente más amplio queel interés “personal legítimo y directo”. De allí que considera laSala que, a partir de la entrada en vigor de la Constitución de1999, ha quedado tácitamente derogado el criterio legitimadorexigido en la Ley Orgánica de la Corte Supremo de Justicia, puesdicho criterio resulta incompatible con los principios que esta-blece la nueva Constitución (Disposición Derogatoria Única dela Constitución de 1999), al menos en lo que respecta a laexigencia de que el interés legitimador sea personal y directo.

En efecto, el interés para recurrir que exige la nueva Constitu-ción, obviamente, sigue siendo “legítimo”, ya que el ordenamien-to jurídico no puede proteger intereses ilegítimos. La legitimidaddel interés es consustancial al interés como criterio de legitima-ción para la admisión del recurso contencioso administrativo,pues el ordenamiento jurídico no puede otorgar protección a losparticulares en razón de intereses contrarios a la Constitución oa las leyes. Sin embargo, en lo que respecta a la condición de“directo”, debe afirmarse que, a partir de la entrada en vigencia


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de la nueva Constitución no se puede exigir tal condición a losrecurrentes. Así que, cuando el particular pueda obtener de laimpugnación del acto administrativo una ventaja o evitar unperjuicio, aunque no exista una relación inmediata entre la situa-ción derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente,debe admitirse que éste es titular de un “interés indirecto”, locual lo legitima para ejercer el recurso contencioso administra-tivo».

Asimismo, mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, laSala Político-Administrativa aceptó la legitimación de los agremiadosdel Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela para incoarun Recurso de Nulidad contra el acto mediante el cual el Poder Eje-cutivo Nacional designó al Director Ejecutivo del Instituto Nacionalde Nutrición, en virtud de que los actos jurídicos que dictara dichoInstituto afectarían a los profesionales de nutrición del país. En estejuicio, siguiendo los criterios expuestos en el caso Banco FIVENEZ,se hicieron las siguientes consideraciones sobre la legitimación:

«No indica el texto constitucional, requisito alguno que condi-cione a los sujetos interesados en la legalidad y constitucionali-dad de la actividad administrativa; por el contrario, otorga laposibilidad de acudir a los órganos de administración de justiciapara hacer valer sus derechos e intereses a toda persona, lo queconduce a esta Sala a colegir en que la intención del constituyen-te fue la de flexibilizar el acceso del colectivo a la justicia demanera de garantizar el estado de derecho dentro de una socie-dad contralora y participativa.

Ello implica que cuando la Administración actúe al margen dela ley, en detrimento de intereses indirectos y distintos a losderechos subjetivos de los destinatarios expresos de su actuación,quedan habilitados quienes ostentan esta condición dada por esteespecífico interés, de acuerdo a los razonamientos que acaban deexponerse, los cuales quedan confirmados además, con lo previs-to en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremode Justicia relativo a los extremos subjetivos para recurrir de losactos administrativos de efectos particulares, esto es, el interéspersonal, legítimo y directo».

Este criterio fue repetido en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 8 de octubre de 2002 (caso Aventis Pharma), en


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la cual se expresó que «...ha considerado la Sala, que el interés par-ticular de los accionantes deriva de la especial situación de hecho enque éstos se encuentren frente al perjuicio que pueda causar el actoadministrativo impugnado, lo cual, en algunos casos, es concordantecon el interés general de que la autoridad administrativa mantengasu conducta dentro del orden legal establecido».

Mucho más recientemente, la Sala Político-Administrativa con-sideró que tenían legitimación activa en el contencioso de los actosadministrativos de efectos particulares los siguientes sujetos: i) eldestinatario del acto, ii) quienes tienen derechos subjetivos y, iii)quienes, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encuentren enuna situación de hecho que los haga sensibles a la infracción delordenamiento jurídico por parte de la Administración (sentencia de02-06-05).

De las anteriores decisiones se colige que la Sala Político-Admi-nistrativa de nuestro Máximo Tribunal ha ampliado los márgenes delegitimación en los predios del contencioso administrativo de nuli-dad. Y que, en definitiva, tales actos pueden ser impugnados porquienes se encuentren en una circunstancia que los hagan más sen-sibles frente a la violación del ordenamiento por la Administración.

En tal sentido, siguiendo los criterios que la Sala Político-Admi-nistrativa había plasmado en su jurisprudencia, es evidente que elmunicipio tiene interés en que el Acto Administrativo que se impug-na sea anulado y, por tanto, tiene legitimación activa para ejercereste Recurso de Nulidad, en razón de la incidencia directa que elmismo produce en la esfera jurídica del Municipio.

En el caso concreto, el ámbito de Autonomía Municipal que seestima lesionada es la autonomía normativa, la cual debe entendersecomo la potestad que tienen los Entes Político Territoriales menorespara legislar sobre las materias propias de la vida local, sin la inter-vención o la ingerencia de otros órganos del Poder Público. La auto-nomía normativa de los Municipios fue entendida por la antiguaCorte Suprema de Justicia (sentencia de 13 de noviembre de 1989,caso Heberto Contreras Cuenca), de la siguiente manera:


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«La Constitución confiere autonomía normativa limitada a lasMunicipalidades, entendida ella no como el poder soberano dedarse su propia ley y disponer de su existencia, sino como elpoder derivado de las disposiciones constitucionales de dictarnormas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general,en las materias de la competencia local, incluso con respecto aaquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que hadado lugar a que la jurisprudencia de este supremo Tribunal hayaotorgado carácter de “leyes locales” a las Ordenanzas Municipa-les. En cuanto al valor de esas fuentes de derecho emanadas delos Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional,supuestos en los cuales se da una relación de competencia,mientras que en otros debe subordinarse a las leyes nacionales yestadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquíanormativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitu-cional» (Resaltado nuestro).

En la actualidad, la doctrina patria considera que el RégimenAutonómico Municipal no sufrió mayores modificaciones a propósi-to de la promulgación de la Constitución de 1999, respecto de suantecesora de 1961, por lo cual, los criterios contenidos en la senten-cia parcialmente citada son aplicables al régimen que prevé el TextoFundamental vigente.52


52 RAMÍREZ VAN DER VELDE, BAUTE CARABALLO y PLANCHART MENDOZA, con-sultados en: WEFFE, Carlos. El Poder Sancionador Tributario de los MunicipiosVenezolanos. En: Temas sobre Tributación Municipal en Venezuela. AsociaciónVenezolana de Derecho Tributario, Caracas, 2005, p. 506.

1. actos publicables en gaceta municipal: especial mención ... · catura municipal que el numeral...

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