03 y 04. apuntes profesores, materiales.pdf

7/27/2019 03 y 04. Apuntes profesores, Materiales.pdf

http://slidepdf.com/reader/full/03-y-04-apuntes-profesores-materialespdf 1/44

1

DERECHO PROCESAL CIVIL: PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOSMateriales para clases sobre procedimiento probatorio y medios de prueba según el Código

de Procedimiento Civil chileno, año 2013.Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso.

Prof. Claudio Meneses Pacheco y Sem Sandoval Reyes.

A. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

1. Con esta rúbrica, nos referimos a la forma en que debe rendirse la prueba en el procedimiento civil.

Sobre lo mismo, se consigna que en el juicio ordinario de mayor cuantía existe untrámite esencial denominado recepción de la causa a prueba (art. 795 Nº3 CPC).2. Recepción de la causa a prueba: es un trámite legal por medio del cual se da inicio ala etapa probatoria en el juicio ordinario de mayor cuantía, donde el juez mediante unaresolución fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales versarála actividad probatoria.

Sus características son las siguientes: a) es un trámite legal contemplado en el art.318 CPC; b) es un trámite eventual, puesto que en algunos casos no tiene cabida; c) enaquellos casos en que debe tener lugar constituye un trámite esencial; d) es un trámite quedebe practicar el juez de oficio; e) este trámite se concreta con la dictación de unaresolución, que es la resolución que recibe la causa a prueba.

Los casos en que el Tribunal puede omitir el trámite legal de la recepción de lacausa prueba, se enuncian en el art. 313 CPC, el cual señala lo siguiente: “si el demandado

acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice enmateria substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará

citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.

Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite”.

3. La resolución que recibe la causa a prueba, tiene la naturaleza de sentenciainterlocutaria de la segunda clase.Las características de esta resolución son: a) recibe la causa a prueba; b) se fijan los

hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos (thema probandum).Se entiende que son hechos sustanciales: aquellos que determinan el objeto del

juicio, vale decir, los hechos en que se funda la pretensión del demandante y las defensasy/o excepciones del demandado, que fueron invocados en la fase de discusión.

Se entiende por hechos pertinentes, aquellos que se relacionan con la cuestióncontrovertida y, por último, por hechos controvertidos, aquellos sobre los que existe unadiscordia entre las partes.

En la resolución que recibe la causa a prueba se fijan los hechos sobre los cuales

hay, o en concepto del juez, puede haber controversia.“ Art. 318 (308). Concluídos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se

proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre

algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la

misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los

escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”. Resolución que recibe la causa a prueba y audiencias para rendir prueba testimonial:

según el art. 369 CPC, el tribunal debe fijar días de audiencia para la recepción de la pruebatestimonial. Algunos jueces fijan dichas audiencias en la misma resolución que recibe la

causa a prueba.De conformidad con el art. 48 CPC, la resolución que recibe la causa a prueba senotifica por cédula.4. Posición de las partes frente a la resolución que recibe la causa a prueba. Frente a laresolución que recibe la causa a prueba, las partes pueden adoptar las siguientes posiciones:a) las partes concuerdan con la recepción de la causa a prueba, pero no con los hechossustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en dicha resolución; b) las partes no



2

concuerdan con la recepción de la causa a prueba; c) las partes consideran que cabe recibir la causa a prueba pero el tribunal no la recibe, de modo explícito o implícito.

a) las partes concuerdan con la recepción de la causa a prueba, pero no con los hechos sustanciales, per tinentes y controver tidos fi jados en dicha resolución

Para este caso la ley contempla un mecanismo procesal consiste en un recurso de

reposición con apelación en subsidio regulado en el art. 319 CPC.A través de este mecanismo las partes pueden solicitar que se modifiquen, elimineno agreguen hechos de la resolución que recibe la causa a prueba.

El tenor literal de esta disposición es el siguiente: “artículo 319. Las partes podrán pedir reposición, dentro de tercero día, de la resolución a que se refiere el artículo

anterior. En consecuencia, podrán solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos

fijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros. El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente. La apelación en contra de la

resolución del artículo 318 sólo podrá interponerse en el carácter de subsidiaria de la

reposición pedida y para el caso de que ésta no sea acogida. La apelación se concederá

sólo en el efecto devolutivo”. Características de esta vía recursiva: a) es una reposición que puede interponerse en

contra de una sentencia interlocutoria, por lo que constituye una excepción al desasimientodel tribunal; b) la apelación debe interpone de forma subsidiaria, o sea, para el evento quese rechace la reposición. En caso que se conceda el recurso de apelación, lo será en el sóloefecto devolutivo; c) el recurso tiene un objeto específico: solo obtener la modificación, laeliminación o la agregación de hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos; d) el plazo para la interposición del recurso es de 3 días, lo que también es excepcional pues tanto el plazo para interponer recurso de reposición como apelación en contra de una sentenciainterlocutoria, es de 5 días; e) en cuanto a su tramitación, el art. 319 CPC, señala que eltribunal tramitará de plano la reposición o bien, como incidente de previo y especial pronunciamiento.

Efectos de la resolución del tribunal ad quem que se pronuncia sobre este

mecanismo de impugnacióni) Si con motivo de esta vía recursiva se modifican o agregan hechos por el tribunal

ad quem que hagan necesaria prueba, corresponde abrir un término especial de prueba (art.339 inciso final CPC).

ii) Si son motivo de esta vía recursiva se eliminan hechos por el tribunal ad quem,concluimos que tiene lugar una nulidad de pleno derecho de la prueba ya producida entorno al hecho sustancial, pertinente y controvertido eliminado (art. 339 inciso final CPC).

El tenor del art. 339 inciso final es el siguiente: “deberá concederse un términoespecial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no

podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la

resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que serefiere el artículo 319. Para hacer uso de este derecho no se necesita la reclamación

ordenada en el inciso anterior. La prueba ya producida y que no esté afectada por la

resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor”.

b) las partes no concuerdan con l a recepción de la causa a prueba La duda a disipar consiste en la posibilidad de impugnar la resolución que recibió la

causa a prueba y en su caso, por cual vía recursiva.En este caso, no cabe utilizar la vía recursiva establecida por el art. 319 CPC

(reposición con apelación en subsidio), pues ésta sólo tiene por objeto que se eliminen,agreguen o modifiquen hechos.

No cabe recurso reposición, porque no este recurso no tiene cabida en contra desentencias interlocutorias.

Sobre la procedencia del recurso de apelación el punto no es pacífico. Podríaestimarse que cabe recurso de apelación de acuerdo con el art. 187 CPC, según el cual lassentencias interlocutorias de primera instancias son apelables. Sin embargo, si se atiende alart. 326 inc. 2º CPC, no cabría recurso de apelación. Según este último precepto “es

inapelable la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria…” , eneste sentido, si no cabe recurso de apelación en contra este tipo de resoluciones, muchomenos se podría impugnar por vía de apelación la resolución que recibe la causa de prueba.



3

Si en este caso no se puede lo menos – interponer recurso de reposición en contra de laresolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria-, menos aún se podrá lomás, recurrir por medio del recuso de apelación la resolución que recibió la causa a prueba.

Refutando lo anterior, se hace presente que el art. 795 Nº3 y 4 CPC, distingue larecepción de la causa a prueba y la práctica de diligencias probatorias. En este sentido, el

art. 326 CPC se refiere sólo a la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria, no a la que recibe la causa a prueba siendo improcedente.c) las partes consideran que cabe recibir la causa a prueba pero el tr ibunal no la

recibe, de modo explícito o implícito.La falta de recepción de la causa a prueba de modo explícito se produce en aquellos

casos en que las partes (o una de ellas) pide la recepción de la causa a prueba y el tribunallo niega.

La falta de recepción de la causa a prueba de modo implícito, se produce en aquélcaso en que el tribunal terminado el período de discusión o no producida la conciliación,cita a las partes a oír sentencia.

De acuerdo con el art. 326 inc. 1º CPC, en este caso procede recurso de apelación encontra de la resolución que implícita o explícitamente no recibió la causa a prueba.

Sobre este punto, se genera una duda interpretativa entre los arts. 326 inc. 1º y 432ambos del CPC.

El art. 326 inc. 1º CPC, señala que “e s apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del

inciso 2° del artículo 313…”.El art. 432 por su lado, señala: “vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se

hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará

para oír sentencia. En contr a de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de reposición, el que deberá fundar se en err or de hecho y deducir se dentr o de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable”.

Se estima que esta es una contradicción aparente, pues el art. 326 inc. 1º se refiere alcaso en que explícita o implícitamente no recibe la causa a prueba. En cambio el artículo432, al caso en que se recibió la causa a prueba, en que se produjo la prueba, se realizarontodos los trámites y vencieron todos los plazos establecidos por la ley para que el procesoquede en estado de sentencia. Por lo mismo, los supuestos de cada norma son distintosdebiendo aplicarse cada una al que estrictamente corresponda.5. Ampliación de la prueba: Es la extensión de la resolución que recibe la causa a prueba a hechos no alegados por las partes durante el periodo de discusión. Es la extensiónde la resolución que recibe la causa a prueba a hechos no alegados por las partes durante el periodo de discusión y se encuentra regulada por los arts. 321 y 322 CPC.

Casos en que procede: a) tratándose de hechos ocurridos durante el término probatorio (art. 321 inciso 1º CPC); b) tratándose de hechos ocurridos antes de la recepciónde la causa a prueba y que no fueron alegados por las partes durante el periodo de discusión por ignorarlos (art. 321 inciso 2º CPC); c) tratándose de hechos que tengan relación con losanteriores (art. 322 inciso 1º CPC).

a) tr atándose de hechos ocur r idos dur ante el término pr obator io (ar t. 321 inciso 1º CPC)

Según el art. 321 inc. 1º CPC: “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, esadmisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún

hecho substancialmente r elacionado con el asunto que se ventila”.

b) tratándose de hechos ocur r idos antes de la recepción de la causa a prueba y que no fueron alegados por l as partes durante el per iodo de discusión por i gnorarl os (ar t.321 inci so 2º CPC)

Según el art. 321 inc. 2º CPC: “ será también admisible la ampliación a hechosverificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jur e el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento”.

c) tr atándose de hechos que tengan relación con l os anteri ores (ar t. 322 inciso 1º CPC).

Según el art. 322 inc. 1º CPC: “al responder de otra parte el traslado de la solicitud

de ampliación, podrá también alegar hechos nuevos que reúnan las condiciones



4

mencionadas en el ar tículo anteri or , o que tengan relación con los que en dicha soli citud se mencionan”.

Requisitos de la ampliación de la prueba: a) en cuanto al carácter de los hechos:aunque la ley no lo señala explícitamente, autores como Alex Carocca sostienen que éstosdeben ser sustanciales, pertinentes y controvertidos; b) en cuanto a la cuestión

controvertida: la ampliación de la prueba no puede alterar la cuestión controvertida; c) encuanto a la oportunidad: la ampliación de prueba debe solicitarse tan pronto como se tome

conocimiento de los hechos; d) en cuanto a la tramitación: se tramita como incidente, enramo separado, sin suspender el curso del procedimiento principal.

Resolución que se pronuncia sobre la ampliación de la prueba. Según losartículos 326 inc. 2º en relación con el art. 327 inc. 2º, ambos del CPC, la resolución queacoge la ampliación de la prueba es inapelable y da lugar a un término especial de prueba; acontrario sensu, la resolución que rechaza la ampliación de la prueba es apelable según lasreglas generales.6. Término probatorio: Es aquel periodo otorgado a las partes para proponer uofrecer medios de prueba y para ofrecer y rendir prueba testimonial. En términos generaleslo ubicamos después de la resolución que recibe la causa a prueba.

Su regulación se encuentra contenida en el titulo X, libro II, arts. 327 - 340 del CPC.Sus características son:a) por regla general es un plazo legal El denominando termino probatorio ordinario lo fija la ley, sin embargo

encontramos casos de término probatorio judicial, e incluso un término probatorioconvencional. Así las cosas, los llamados término probatorio extraordinario y término

probatorio especial , son plazos judiciales; y el supuesto establecido en el art. 328 inc. 2º, esun caso de término probatorio convencional.

b) es un término común Este plazo comienza a computarse desde la última notificación de la resolución que

recibe la causa a prueba (art. 327 inc. 1º en relación con el art. 65 CPC).La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula.Si se interpuso reposición con apelación en subsidio en contra de esta resolución, el

término probatorio se computa desde que se notifica por el estado diario la resolución quefalla la última reposición (arts. 65, 319, 320 y 327 CPC).

c) es un plazo fatal Esta característica se extrae por ser aplicables los términos del art. 64 CPC.En esta materia lo que precluye es el derecho de las partes para proponer medios de

prueba (art. 327 CPC). Respecto de la prueba testimonial , es fatal en un doblesentido: para proponer y ofrecer prueba testimonial y para producir o rendir pruebatestimonial

En este sentido, el art. 340 inc. 1º señala: “las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término probatorio”.

d) es un plazo que no se suspende (ar t. 339 i nc. 1º CPC) Según el art. 339 inc. 1º CPC: “el término de prueba no se suspenderá en caso

alguno, salvo que las partes lo pidan. Los incidentes que se formulen durante dicho

término o que se relacionen con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado”. Clasificación del término probatorio: a) término probatorio ordinario; b) término

probatorio extraordinario y c) término probatorio especial.Estudiaremos los 3, de manera separada, en los sucesivos apartados siguientes.

7. Término probatorio ordinario. Es aquel periodo establecido por la ley para quelas partes ofrezcan los medios de prueba y para que ofrezcan y produzcan la pruebatestimonial.

Se encuentra regulado en los arts. 328 y 334 inc. 1º CPC.Sus características son: a) es un plazo legal de 20 días, sin perjuicio de que las

partes pueden reducirlo de manera convencional por acuerdo unánime; b) es un plazocomún, fatal y no se suspende; c) durante este periodo las partes pueden rendir pruebadentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del caso, fuera de dicho territorio jurisdiccional e incluso fuera del territorio de la República (arts. 328 y 334 CPC).



5

8. Término probatorio extraordinario. Es el aumento del término probatorioordinario en aquellos casos que deba rendirse prueba fuera del territorio jurisdiccional deltribunal que conoce del proceso.

Se encuentra regulado en los arts. 329 – 338 CPC.Sus características son: a) es un término que concede el tribunal; b) consiste en el

aumento del número de días del término probatorio ordinario por un número de días igualal que concede el artículo 259 CPC, para aumentar el término de emplazamiento; c) es untérmino que corre sin interrupción alguna; d) debe ser pedido antes del vencimiento deltérmino probatorio ordinario (art. 332 CPC); e) durante este término sólo podrá rendirse prueba en los lugares para los cuales se haya otorgado el aumento (art. 335 CPC).

La forma de concesión del término probatorio extraordinario varía según se trate de pruebas que deban rendirse dentro o fuera del territorio de la República.

i) Pruebas que deben rendi rse dentro del terr i tor io de la Repúbli ca Según el art. 330 del CPC, el tribunal debe conceder el término probatorio

extraordinario, “salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el

solo propósito de demorar el curso del juicio”.El art. 336 inc. 1º, primera parte, señala que “el aumento extraordinario para rendir

prueba dentro de la República se otorgará con previa citación…” ii ) Pruebas que deben rendirse fuera del ter r itor io de la Repúbli ca Solo puede otorgarse el término probatorio extraordinario cuando concurran las

circunstancias que señala la ley, indicadas en el art. 331 CPC.Según el citado precepto, “ No se decretará el aumento extraordinario para rendir

prueba fuera de la República sino cuando concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que

del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los

hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país enque deben practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se

pretenda obtener; 2a. Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el

solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3a. Que, tratándose de prueba

de testigos, se exprese su nombre o residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones”.

El art. 336 inc. 1º, segunda parte, señala que este término se otorga con audiencia.Según el art. 338 inc. 1º CPC: “Siempre que se solicite aumento extraordinario

para rendir prueba de la República, exigirá el tribunal, para dar curso a la solicitud, que

se deposite en la cuenta corriente del tribunal una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en

menos de medio sueldo vital ni en más de dos sueldos vitales”. 9. Término probatorio especial. Es el período que se otorga para rendir prueba queno ha podido practicarse en la oportunidad respectiva por razones ajenas a la voluntad delas partes.

Su fundamento se encuentra en el principio jurídico de que a lo imposible nadie estáobligado y tiene lugar en aquellos casos en que por motivos inimputables a las partes noresultó posible a las mismas practicar la prueba ni durante el término probatorio ordinario,ni durante el transcurso del término probatorio extraordinario. Por esta razón, el Códigootorga a las partes un nuevo plazo para que puedan practicar dicha prueba.

A las razones o motivos ajenos a la voluntad de las partes que les impide practicar la prueba, se les llama entorpecimiento .

Las características de este término son: a) es un término judicial. Lo determina el juez mediante una resolución (la resolución que se pronuncia sobre la solicitud, cuya

naturaleza es de sentencia interlocutoria de la primera clase); b) debe ser solicitado por la parte invocando la ocurrencia de un entorpecimiento; c) por regla general, su otorgamientoes facultativo para el tribunal; d) es un plazo prorrogable, hasta el límite de no poder

sobrepasar el límite legal.Casos en que tiene lugar la concesión del término pr obator io

i) Ocurrencia de entorpecimiento que imposibilitan la recepción de la prueba

Destacamos sobre el punto los arts. 339 inc. 2º y 340 inc. 2º, ambas del CPC. La primera se refiere a todos los medios de prueba; la segunda sólo a la prueba testimonial.

Art. 339 inciso 2: Si durante él ocurren entorpecimientos que imposibiliten la

recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado,



6

podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya

durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho

entorpecimiento se refiera.Su inciso 3º señala: “ No podrá usarse de este derecho si no se reclama del

obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días

siguientes”. Art. 340 inciso 2. Sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no

concluidas en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte

interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro del término

probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento.

Nuestra jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que para que se produzca unentorpecimiento que habilite la concesión de un término probatorio especial para rendir la prueba testimonial, es necesario que concurran los siguientes requisitos copulativos: a) queel testigo este en la lista de testigos; b) que el testigo haya sido citado; c) que el día de laaudiencia para la recepción de la prueba testimonial el testigo haya sido llamado (elreceptor debe certificar en el expediente el hecho de haber realizado los llamados). De noconcurrir estos requisitos se rechazará la solicitud de concesión de término probatorioespecial.ii) Ocurrencia del entorpecimiento consistente en la ausencia del juez

A esta figura se refiere el art. 340 inc. final CPC: “s iempre que el entorpecimiento que

imposibilite la recepción de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y

con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la

prueba”. iii) Resolución que acoge un recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia

interlocutoria de prueba que haga necesaria la prueba

Este caso trata de aquella resolución pronunciada por el tribunal ad quem, que acogeun recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que recibe la causa a prueba,agregando un hecho sustancial, pertinente o controvertido, o modificando la antedicharesolución, tornando necesaria la prueba.

Este es un caso en que el juez debe conceder un término especial de prueba por elnúmero de días que estime prudencialmente, el que en todo caso, no puede exceder de 8días.iv. Casos de las excepciones anómalas y de ampliación de prueba.

En estos casos, el tribunal si estima necesaria la prueba, concederá un términoespecial de 8 días, el que puede ampliarse hasta 15 días, en caso que haya que rendir pruebafuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

B. MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

1) PRUEBA DOCUMENTAL1:

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

a) MICHELE TARUFFO: “Desde la Edad Media, las pruebas escritas se han usado

como el principal medio para dar certeza a las transacciones jurídicas. Las exigencias delcomercio, los negocios financieros y la necesidad de contar con pruebas fiables de los

1

Bibliografía respecto de este medio de prueba: a) CAROCCA PÉREZ, ÁLEX, Manual de Derecho procesal, Los procesos declarativos, t. II, Editorial Lexisnexis, Santiago, 2003; b) CASARINO VITERBO, MARIO, Manual de Derecho procesal, t. IV, 6ª Ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007; c) MONTERO

AROCA, JUAN, La prueba en el proceso civil , 5ª Edición, Editorial Thomson civitas, Navarra, 2007; d)PALOMO VÉLEZ, DIEGO , en Bordalí, Cortez y Palomo, Proceso civil, el Juicio Ordinario de mayor cuantía,Abeledoperrot / Thomson Reuters, Santiago, 2013; e) R ODRIGUEZ PAPIC, IGNACIO, Procedimiento Civil,

Juicio ordinario de mayor cuantía, 5ª Ed. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995; f) TARUFFO, MICHELE, La prueba, trad. Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008.



7

contratos y de muchos otros tipos de transacciones produjeron un extenso uso de losdocumentos en la vida cotidiana y también en los procesos judiciales. La práctica fuecreando varios tipos de documentos conforme a esas necesidades y de acuerdo con losrasgos institucionales y la evolución de cada sistema. La creciente importancia de esta práctica fue reconocida en el Derecho sustantivo y procesal. En consecuencia, en todos los

sistemas jurídicos existen diversas reglas en relación con la forma escrita de lastransacciones jurídicas y la presentación o práctica de pruebas escritas en los procesos judiciales. Ahora bien, la regulación sustantiva de la forma de los contratos no está incluidaen la materia que estamos examinando aquí, y lo mismo puede decirse de las diversasteorías acerca de las funciones sustantivas de los documentos.

Si bien en el contexto procesal las cosas son un poco más sencillas, puede resultar útil hacer un par de observaciones generales acerca del concepto de documento o pruebadocumental. Estos conceptos son, en cierta medida, variables. En algunos sistemas semantiene una definición muy amplia, según la cual el documento es <<cualquier cosa querepresente un hecho>>, independientemente de la naturaleza de la <<cosa>> que tenga esafunción. Por lo tanto, este concepto incluye documentos escritos, documentos no escritos(como los registros computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad derepresentar un hecho, como pinturas, videos, grabaciones en cinta, etcétera. Por el contrarioen algunos sistemas, el concepto de documento es mucho menos inclusivo y equivale alconcepto tradicional de documento escrito. En consecuencia, un documento se define comocualquier escrito que represente un hecho o que tenga una declaración acerca de un hecho.Cualquier otra cosa, aunque represente un hecho, no es un documento en sentido estricto.Por otro lado, la tendencia que parece imperar en los sistemas del common law, y en particular en Estados Unidos, es considerar las pruebas documentales no como un tipoespecial de pruebas, sino como un caso del concepto más amplio de prueba real odemostrativa.

(…) Se debe tomar en consideración (…) que un documento escrito puede ser

utilizado de dos maneras diferentes: a) Cuando se usa como una manera de expresar algunos enunciados, tiene una función representativa en relación con sus contenidos. Enesas circunstancias, el documento cumple una función similar a la de las pruebastestificales, dado que expresa el pensamiento de alguien con respecto a algo. b) Cuando seemplea como un objeto material -esto es, una cosa que lleva una inscripción-, es un mediode prueba real en sentido estricto, porque es la propia cosa material la que se usa como prueba, no las declaraciones” (p. 75 y 76).

b) DIEGO PALOMO VÉLEZ: “El planteamiento clásico, que fuera de dudas es el quesirvió para establecer el sistema probatorio instrumental en nuestro ordenamiento, que datade 1903, descansa en la característica escriturada del documento. En este sentido, bajo laconcepción clásica, el documento es el objeto material que incorpora la expresión escrita deun pensamiento o acto humano. Se trata, por tanto, de una expresión por escrito, lo que serefrenda de la lectura de los arts. 342 y ss. CPC, especialmente aquellos artículos que serefieren a la forma de aportación de los documentos. Lo propio se constata de los artículosdel CC (arts. 1699 a 1709) y COT (arts. 403 a 414 y 421 a 445).

Al planteamiento clásico anterior, se ha opuesto un concepto que es más amplio, puesto que busca desmarcarse de la exigencia de la escritura como soporte único deldocumento como medio de prueba, lo que se sostiene fundamentalmente atendido a lanecesidad de incorporar al proceso la información probatoria proveniente de los avancestecnológicos experimentados durante el siglo pasado (a estas alturas ya absolutamenteinstalados en la sociedad), lo que, por cierto, no estuvieron en los planes del legislador procesal civil chileno. Piénsese, por citar algunos ejemplos, en la fotografía, radiografía,casette o video, a los que han seguido, gracias a la evolución tecnológica, otros avances, en

especial lo que liga a las técnicas de documentación y transmisión de informaciones, y losdocumentos de informática y telemática. Bien se ha dicho que el uso cada vez másfrecuente del computador e internet (y otros recursos tecnológico semejantes) acarreanecesariamente una imperiosa preocupación del Derecho en lo concerniente a la eficaciaque se puede establecer para los nuevos medios de registro de informaciones (Marinoni, L.;Cruz, S.) (p. 242).



8

II. CONCEPTOS

a) AUTORES NACIONALES

(1) IGNACIO R ODRIGUEZ PAPIC: “en un sentido amplio, documento es todo objeto

normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta paraesclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produceefectos jurídicos (Couture). Documento en sentido amplio, es toda representación materialdestinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como vozgrabada eternamente. Como el medio común de representación material es la escritura, losdocumentos más importantes son las escrituras (Chiovenda).

En consecuencia, para los que otorgan un sentido amplio al concepto de documento,esta sería toda representación material destinada a reproducir una manifestación del pensamiento, dentro de la cual no sólo caben las representaciones escritas denominadasinstrumentos, que no son más que una especie de los documentos, sino que también losotros documentos de carácter no instrumental como son las fotografías, películas, cintasmagnetofónicas, discos, radiografías, electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos, etc.”

“Es por ello que se ha señalado que constituye un error identificar los documentos

como los instrumentos, como lo hacen ciertos autores como consecuencia de que losCódigos de sus países contemplan solamente los segundos (así ocurre en el C.C. de Napoleón y los que se basaron en éste, como el colombiano, el chileno, el español, losanteriores italiano y venezolano, etc (…) (Hernando Devis Echandía. Teoría General de laPrueba Judicial, tomo II, pág. 542)” (pp. 107 y 108)

(2) MARIO CASARINO VITERBO: “La prueba instrumental, como su nombre loindica es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama también pruebadocumental o liberal .

Instrumento, a su vez, es sinónimo de documento, y se define como todo escrito enque se consigna un hecho. Nuestras leyes sustantivas y procesales emplean indistintamentedichos términos para referirse a esta clase de prueba.

Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, aquellos que crean las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano un elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior.

Su utilidad es indiscutible; ha sido adoptado por los pueblos desde hace siglos, ygoza del favor del legislador por la seguridad que representa en la vida de los negocios,frente a los errores o a la corrupción que puede originarse con los demás medios probatorios” (p. 59).

(3) ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “uno de los medios de prueba por excelencia de los que pueden valerse las partes, son los instrumentos o documentos, los que generalmente puedenser preconstituidos, es decir, preparados para utilizarlos en un juicio.

Constituyen un medio de prueba real, en oposición a los medios de prueba personales, ya que se instrumentalizan en un objeto que puede ser aportado físicamente al juicio. De allí su denominación de prueba instrumental, aunque también suele ser llamadadocumental.

Personalmente consideramos que documento e instrumento son sinónimos, a pesar de que se suele plantear gran discusión al respecto, cuya utilidad no visualizamos.Usualmente, se señala que instrumento sería únicamente el escrito, y que todo el resto deelementos materiales capaces de contener afirmaciones de las personas, sería documento.

Por otro lado, la preeminencia que se le concede en el actual procedimiento civilchileno a la prueba documental es manifiesta, por cuanto es la primera que se menciona y

regula en el CPC, luego, se exige perentoriamente para acreditar determinados hechos,aparte de aquellos en que se exige escritura pública ad solemnitatem.

En definitiva hay una correspondencia entre el procedimiento escrito y la pruebadocumental entendida también como escrito, que se puede incorporar naturalmente alexpediente, en torno al cual, conforme a estas reglas procedimentales, gira la construccióndel proceso” (p. 205).



9

b) JUAN MONTERO AROCA Y SU EXPOSICIÓN SOBRE OTRAS CONCEPCIONES

SOBRE EL DOCUMENTO “Las incertidumbres en torno a lo que sea el documento han provenido de los

avances del último siglo, pues al final del siglo XIX, cuando se redactaron la LEC de 1881y el CC de 1889, no existía cuestión alguna, al partirse de que se trataba de la expresión por

escrito de un acto humano que constaba en soporte de papel o similar. Las cosas seempezaron a complicar cuando la expresión pudo no ser escrita (dibujos, planos, croquis,mapas, fotografías) y cuando el soporte dejaba de ser el papel (para ser la piedra, el bronce). Con todo éste fue sólo el inicio de la complicación, que llegó a su extremo, por ahora, cuando se trata de formas no escritas de representación (el sonido y la imagen) consoportes que precisan de medios técnicos para pueda llegarse a tener conocimiento de sucontenido (video, casette), o de formas escritas que precisan de esos mismos mediostécnicos (soportes informáticos, CD, DVD).

(…) la incertidumbre doctrinal [:] las complicaciones que hemos resumido llevarona tres concepciones en torno a lo que sea documento:

a) la concepción más amplia es la que hace coincidir documento con cosa mueble, yasí documento es todo <<objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez>>. Se distingue, por tanto, entre documento, igual a cosa mueble, ymonumento o cosa que pudiendo tener utilidad probatoria no puede ser trasladada ante el juez. Para Guasp de esta manera en el documento no importa el carácter representativo,sino simplemente que se trate de una cosa mueble.

b) La más estricta, es la que exige para que pueda hablarse de documento, laescritura, de modo que por documento se entiende la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales, independientemente de la materia osoporte en que estén estendidos los signos escritos.

c) La concepción intermedia considera como documento <<todo objeto materialrepresentativo de un hecho de interés para el proceso>>, representación que puedeobtenerse, bien mediante la escritura, bien por todos los demás medios representativos(fotografía, fonografía, cinematografía, planos, disquetes, etc.), siendo lo más importanteno la grafía sino la representación.

Estas concepciones son claramente teóricas y no tienen en cuenta la noción queasuma un determinado ordenamiento jurídico. Antes de referirnos al español convienedeja[r] constancia de los elementos lógicos que integran al concepto de documento” (p. 288

y 289).

III. ELEMENTOS DEL DOCUMENTO

a) JUAN MONTERO AROCA Y SU EXPOSICIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS DEL

DOCUMENTO: “La única manera de llegar a un concepto razonable de documento consiste en

precisar primero, cuales son los que, en general, hacen que <<algo>> deba ser consideradotal. Los elementos a los que suele referirse la doctrina son:

(1) Cosa: el documento ha sido siempre una cosa mueble, capaz de ser transportadaa presencia judicial, con lo que quedan excluídos los inmuebles. Como decía Nuñez Lagos,<<el documento es una cosa corporal>>, algo que <<se lleva consigo donde hace falta>>.

Durante siglos esa cosa ha sido papel, pero ahora, y por el momento dejando a unlado de lo que diremos después, puede ser un disquete o un compacto de CD o un DVD.Los problemas empiezan a aparecer cuando se advierte que todas las operaciones de un banco o todos los movimientos de valores en la bolsa están incorporados a un disco duro,de modo que si bien algunas operaciones o movimientos pueden copiarse en un lápiz

electrónico (pen drive) o imprimirse en papel, la cosa a donde está incorporada lainformación no es ni uno ni otro sino el disco duro, y este ya no es algo que pueda llevarseconsigo aunque a su información pueda accederse desde las diversas terminales. En esemismo orden de cosas ¿cuál es el soporte físico del correo electrónico?

(2) Contenido: La cosa que es soporte del documento representa un hecho o acto jurídico, no pudiendo confundirse entre una y otro. Como puso de manifiesto Carnelutti hayque distinguir entre el hecho o acto jurídico y la cosa que lo representa; un contrato no es el



11

No obstante, el contenido del documento trasciende al simple escrito, que constituyesimplemente una forma de expresión de las afirmaciones o ideas que contiene.

La escritura con papel como soporte de la expresión de afirmaciones, vivió su augeentre los s. XIX y principios del XX, pero es evidente que el s. XXI, se bate en retiradafrente a la utilización de sistema electrónicos, computacionales y digitales.

Por la misma razón, es evidente que otras materias pueden servir de soporte físico atales ideas y afirmaciones, las que también constituirán un instrumento o documento.La utilización de otros materiales de soporte de ideas y afirmaciones ocurrió antes

del auge del papel escrito (pieles, tablillas de barro, piedras, etc.) y está ocurriendoactualmente, en el que está siendo desplazado crecientemente por nuevas tecnologías:casetes, videos, disquetes, discos compactos, etc., así es que desde el punto de vistaconceptual, este tránsito no representa un gran problema.

Admitido que reviste el carácter de instrumento o documento cualquier tipo dematerialidad capaz de registrar y reproducir ideas y afirmaciones, sin embargo, enocasiones, la materialidad tiene trascendencia respecto a la forma en que se traslada al juicio. Y así, por ejemplo, una inscripción en una piedra o pared, se pueden aportar al proceso a través de una fotografía, pero también de un reconocimiento judicial.

Lo que no es aceptable es que en Chile se pretenda reducir la fuente de pruebainstrumental al papel escrito, en circunstancias que, según demostramos, el medio de prueba admite cualquier soporte material de afirmaciones. Por lo tanto, tampoco en nuestro país puede reducirse el instrumento al papel escrito.

(3) Más importante que la materialidad del documento es su contenido: la materiaestá en función del contenido del documento. Precisamente el documento vale en cuantoelemento representativo que recoge la representación de una afirmación, e incluso, enocasiones, de un pensamiento, de un conocimiento o cualquier actividad humana.

El documento tiene importancia como elemento representativo que permite acualquier persona ajena a su autor, tomar conocimiento de la afirmación de hecho querecoge. Por eso se habla genéricamente de “documentar” un acto.

Para dejar testimonio del acto, es que se otorga un documento, el que aunque seexija ad solemnitatem, siempre tendrá valor ad probationem. Su carácter estable le confiereuna función de seguridad respecto a lo que en él han reflejado su autor o autores.

Esto no significa que el documento por si mismo, por el mero hecho de suexistencia, pruebe sin más su contenido, puesto que siempre podrá acreditarse que no sonciertas las afirmaciones de que da cuenta, para lo cual están sujetos a diversas normas devaloración” (pp. 205-207).

IV. CLASES DE DOCUMENTOS: DOCUMENTO PÚBLICO

a) NOCIÓN

(1) IGNACIO R ODRIGUEZ PAPIC y los “instrumentos públicos”: el artículo 1699,

inciso 1º del Código Civil define el instrumento público: „instrumento público o auténticoes el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario‟.

De la definición dada, fluyen sus requisitos: 1º el instrumento público debe ser otorgado por competente funcionario, y 2º debe otorgarse, además, cumpliendo con lasformalidades legales que varían según el instrumento de que se trata.

(…) El funcionario es competente cuando en él inciden las circunstancias

siguientes: 1º esté autorizado por la ley para el efecto; 2º que actúe dentro del marco de lasfacultades que la ley le otorga, y 3º que actúe dentro de su territorio jurisdiccional.

El funcionario competente es diferente según sea la naturaleza del instrumento

otorgado. Así, en las sentencias el funcionario competente es el juez, cuya firma esautorizada por el secretario del tribunal; en las escrituras públicas, el notario; en las partidasde nacimiento, matrimonio y defunción, el oficial del Registro Civil, etc. (pp. 109-110).



12

b) CLASES DE DOCUMENTO PÚBLICOS: LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

(1) CONCEPTO LEGAL, ARTÍCULO 403 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES: escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades quefija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.

Se destaca: a) debe ser otorgada ante Notario Público; b) debe ser incorporada a su protocolo o Registro público. Todo Notario debe llevar un protocolo, el que se formainsertando la escritura en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.

(2) SOLEMNIDADES, ARTÍCULO 405 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES: Lasescrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas,mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar yfecha de su otorgamiento, la individualización del notario autorizante y el nombre de loscomparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio ycédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificacióncon que se les permitió su ingreso al país. Además, el notario al autorizar la escrituraindicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que seafirmada por el primero de los otorgantes. El reglamento fijará la forma y demáscaracterísticas que deben tener los originales de escritura pública y sus copias.

(3) SANCIÓN POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES DE LA

ESCRITURA PÚBLICA, ARTÍCULO 412 Y 426 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES: (3.1) Serán nulas las escrituras públicas: 1. Que contengan disposiciones o

estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cónyuge, ascendientes,descendientes o hermanos; y 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado suidentidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan lasfirmas de las partes y del notario.

(3.2) No se considerará pública o auténtica la escritura: 1. Que no fuereautorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido oinhabilitado en forma legal; 2. Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente; 3. En que noconste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artículo 408; 4. Que no esté escrita en idioma castellano; 5. Que en las firmasde las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble, y 6. Que no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha deanotación en el repertorio.

c) PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTOS

(1) CONCEPTO, ARTÍCULO 415 INCISO 1º DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES: Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Según el artículo 429 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales: A continuaciónde las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el artículo 415, tambiénconforme al orden numérico asignado en el repertorio.

ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “como consiste en agregarlos materialmente en eseRegistro, evidentemente se requiere que se trate de documentos o instrumento de papel.Puede referirse tanto a instrumentos públicos como privados.

Además, para que la protocolización produzca efectos legales, debe dejarseconstancia de ella en el Repertorio el día en que se presente el documento. En la práctica, sehace una pequeña nota que es muy similar a una escritura pública, que queda incorporada alRegistro del Notario” (p. 212).

(2) EFECTOS DE LA PROTOCOLIZACIÓN: Álex CAROCCA PÉREZ: “la protocolizaciónsurte importantes efectos, en particular, respecto al valor probatorio del instrumento,constituyéndose en lo que justifica su realización tanto para instrumentos públicos como privados. Concretamente la protocolización produce los siguientes efectos: a) permite alinstrumento privado adquirir fecha cierta respecto de terceros (art. 419 COT); b) eldocumento queda guardado y protegido de cualquier adulteración o pérdida, ya que sólo



13

puede ser desglosado del protocolo en virtud de un decreto judicial (art. 418 COT); c)Puede obtenerse del documento las copias autorizadas que se deseen (art. 421 COT) (pp.212 y 213)

(2.1) ¿El documento protocolizado adquiere por esta circunstancia el valor

de instrumento público?

ÁLEX

CAROCCA

PÉREZ

: “determinados documentos una vez protocolizados, pasan aadquirir la misma fuerza que un documento público, entre los cuales se encuentran: i)testamentos abiertos y cerrados; ii) otros testamentos; iii) actas de ofertas de pago; iv)instrumentos otorgados en el extranjero (art. 420 COT)” (pp. 212 y 213).

IGNACIO R ODRIGUEZ PAPIC: “(…) según el artículo 420 del Código Orgánico de

Tribunales, hay algunos documentos privados que una vez protocolizados pasan a tener lamisma fuerza que un documento público. Ellos son: 1) los testamentos cerrados y abiertosen forma legal; 2) los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,siempre que su protocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer díasiguiente hábil al de su otorgamiento; 3) los testamentos menos solemnes o privilegiadosque no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; 4) las actasde oferta de pago; 5) los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones ytraducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que hayan servido para otorgar escrituras enChile”.(p. 113).

En contra: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “lo que debe destacarse en cuanto a esta clase de

documentos es que el instrumento privado protocolizado en un Notaría con posterioridad asu otorgamiento no adquiere por esta circunstancia el valor de instrumento público” (p.

248).

d) DOCUMENTOS OFICIALES

Según lo ha reconocido la jurisprudencia, éstos son aquellos certificados oantecedentes emanados de organismos, servicios o entidades públicas que los emiten dentrode sus funciones propias.

En este sentido, se ha señalado que si bien no constituyen formalmente instrumentos públicos, porque no están regidos en cuanto a competencia y formalidades por normaslegales, y por lo mismo, la fe que puede atribuírseles no está sancionada por la ley, por tratarse de documentos oficiales, cuentan con una presunción de autenticidad que debedestruirse por quien la ataque.

En este sentido, véase, C. Ap. Temuco 4 junio 1982, RDJ , t. 79, sec. 2ª, p. 46, segúnla cual: “si bien no son instrumentos públicos por faltarles las solemnidades que prescribe

el art. 1699 del Código Civil, tienen no obstante la garantía y seriedad de los documentosoficiales expedidos o recepcionados por dichos organismos en materias que les son propias.Su significación jurídica es evidente, a lo menos como presunción judicial acorde con otrosantecedentes del proceso”.

V. CLASES DE DOCUMENTOS: DOCUMENTO PRIVADO

a) NOCIÓN

(1) ÁLEX CAROCCA PÉREZ Y LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS: “el instrumento privado

ha sido concebido por oposición al instrumento público, de modo que se lo puede definir como cualquier instrumento que no sea público, es decir, cualquier medio de fijación deafirmaciones de hechos o ideas, que no emane de un funcionario público actuando en

calidad de tal.Desde luego, esta definición parte de la base que el instrumento puede ser cualquier

medio material, artefacto, elemento, etc., de fijación de afirmaciones o ideas. No obstante ladoctrina nacional discute si el instrumento debe o no ser escrito, y, luego, si debe o no ser firmado (pp. 227 y 228).

(2) DIEGO PALOMO VÉLEZ Y LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS: “es el confeccionado

por particulares, sin que concurran los requisitos del instrumento público. De allí que



14

algunos prefieran referirse a los instrumentos privados como aquellos que no tienen lacalificación de instrumentos públicos. Por regla general, se coincide en señalar que serequiere que esté firmado por el otorgante (arts. 1701.2, 1702 y 1703 CC), sin perjuicio deque de acuerdo al art. 352 Nº3 CPC (en relación con art. 346 Nºs 1 y 2 CPC) bastaría con eltexto escrito para estar ante un instrumento privado, sin requerirse, necesariamente, de su

firma, sin perjuicio de lo que a continuación se puntualiza.En general no está sujeto a formalidades estrictas como acontece con losinstrumentos públicos. Con todo, ciertos instrumentos privados, como los cheques y lasletras de cambio, para ser tales, deben contener menciones explícitas.

Respecto a si debe estar firmado el instrumento, como se apuntó, los arts. 1701.2 y1702 y 1703 CC preceptúan sobre la base de que debe estar firmado, mientras que el art.346 Nºs 1 y 2 CPC, relacionado con el art. 352 Nº3 CPC, dan a entender que la firma delinstrumento privado no sería una exigencia esencial, bastando el texto escrito. La correctadoctrina distingue:

- Según se trate de hechos: la firma no es necesaria.- Si se trata de reconocer que una persona asume cierta obligación en el acto o

contrato de que el documento privado viene a dar cuenta: la firma es esencial por representar la expresión voluntaria, personal y gráfica en orden a obligarse.

Existen ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados, auncuando no estén firmados, como los señalados en los arts. 1704 y 1705 CC.(pp. 246 y 247)

(3) IGNACIO R ODRIGUEZ PAPIC Y LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS: “se puede definir elinstrumento privado como todo escrito, firmado o no por las partes, que da testimonio de unhecho.

La regla general es que el instrumento privado debe ser firmado, para que sea taldocumento y tenga valor en juicio; excepcionalmente, existen ciertos documentos que nonecesitan que estén firmados, pero que deben estar por lo menos escritos por la parte encontra de quien se hace valer en juicio.

La regla general al respecto la da el artículo 1702 del Código Civil, que dice: “El

instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tienen el valor deescritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.

De la disposición recién copiada resulta que el documento privado, para que sea tal,debe estar subscrito, y suscribir, según el diccionario significa tanto como firmar al pie o alfinal de un escrito. Refuerza lo dicho el artículo 1701 del Código Civil, que establece que eldocumento público defectuoso “valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”.

Excepcionalmente, existen ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados aun cuando no estén firmados por las partes, y son los enumerados en los artículos1704 y 1705 del Código Civil.

Dispone el artículo 1704: „los asientos, registros y papeles domésticos únicamente

hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con todaclaridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que lefuere desfavorable‟.

Dice el artículo 1705: „la nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, almargen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lofavorable al deudor‟.

„Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación,al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberáaceptar también lo que en ella le fuere desfavorable‟ (pp. 127 y 128).

b) DOCUMENTO PRIVADO Y RECONOCIMIENTO

DIEGO PALOMO VÉLEZ: “Bien se ha señalado que la intervención en el documento público de una persona con la función pública de dar fe de ciertos hechos (fedatario



15

público) permite que este documento goce de una espacialísima garantía de autenticidad(De la Oliva, A.), de la cual carece el privado. Éste, al no gozar de esta presunción deautenticidad, para obtener el valor probatorio pr evisto en la ley, debe ser „reconocido‟ por la parte que lo otorgó, en alguna de las formas previstas por el legislador (art. 346).Algunos autores prefieren hablar de verificación del instrumento (Comoglio, L.; Corrado,

F.; Taruffo, M.).Según se analizará en el acápite VIII, la ley distingue tres clases de reconocimientodel instrumento privado: a) reconocimiento expreso; b) reconocimiento tácito y; c)reconocimiento judicial.

VI. CLASES DE DOCUMENTOS: DOCUMENTO ELECTRÓNICO

a) TARUFFO y LOS ORDENADORES COMO FUENTES DE PRUEBA:

“Los avances de la informática y la telemática y el uso cotidiano de ordenadores enun número creciente de dominios tiene un amplio abanico de efectos sobre la experiencia jurídica y sobre la práctica del derecho. Algunos de estos efectos tienen que ver con las pruebas en el proceso civil: cada vez con más frecuencia las transacciones se estipulan odocumentan por medio de ordenadores, y los registros informáticos y las copias impresas sesuelen usar como pruebas. Así dada la naturaleza singular de los datos almacenados en losordenadores y las importantes diferencias existentes entre esos datos y los documentosescritos, surge el problema de establecer cuándo son admisibles estos muy peculiares datosy documentos como pruebas judiciales, cómo se pueden reunir y presentar, y qué valor probatorio pueden alcanzar.

En algunos casos, esto no plantea problemas importantes. Cuando se usa unordenador simplemente como procesador de textos, en lugar de una máquina de escribir, ocuando una copia impresa se usa como un texto que está firmado personalmente por las partes, el resultado final es un documento común y corriente que puede ser presentadocomo cualquier otro tipo de prueba escrita. Cuando un sistema informatizado se usa parareproducir un documento o un texto, el resultado es una copia que puede ser usada comocualquier otra copia de un documento.

Sí surgen, en cambio, problemas importantes cuando los datos y archivosinformáticos se usan en lugar de los documentos escritos ordinarios. En realidad, la prácticaactual en todo el mundo es usar los registros computarizados como único soporte enmuchas transacciones. Y cuando estas transacciones tienen que ser probadas en un proceso judicial pueden plantearse varios problemas: los datos pueden estar almacenados endiferentes sitios; es posible emplear distintas bases de datos y sistemas de software; lainformación relevante puede estar oculta o protegida, etcétera. Asimismo, aún cuando las pruebas electrónicas se impriman, los documentos resultantes no son <<escritos>> en elsentido tradicional y en la mayoría de los casos no han sido firmados personalmente por susautores. Por tanto, el peligro de falsificación, errores, mal uso o abuso se da de formaespecialmente frecuente y relevante, siendo su alcance, en alguna medida, todavíadesconocido. Los distintos sistemas jurídicos empezaron a reaccionar a esta situación en unintento de ofrecer una regulación adecuada del nuevo ámbito de las <<pruebasinformáticas>>.

(…) Las pruebas informáticas en el civil law. En los sistemas del civil law el problema de las pruebas informáticas es más complicado debido a las reglas acerca de laforma de los contratos y de las características de los documentos escritos. En muchastransacciones, las pruebas tradicionales estaban constituidas por documentos escritos públicos o privados firmados por las partes o por su autor. Las pruebas informáticas no

concuerdan con este modelo de medios de prueba documentales, porque los archivosinformáticos no son escritos, en el sentido tradicional del término, y porque en muchoscasos el archivo no está firmado. Asimismo, los métodos habituales para verificar laautenticidad y el carácter genuino de los documentos no son aplicables a las pruebasinformáticas.

En cuanto al hecho de que los datos almacenados en un ordenador no son<<escritos>> en el sentido tradicional, la respuesta dominante subraya analogías



16

posiblemente existentes entre pruebas informáticas y pruebas documentales, y reconoce quelos documentos pueden ser creados también por medio de los nuevos recursos técnicos.Este punto es importante porque permite abordar el problema de los contratos que exigenuna forma escrita para que la transacción sea válida, o al menos una prueba escrita de ella.

(…) diversos países europeos promulgaron leyes especialmente relacionadas con las

pruebas informáticas. Por ejemplo, en Francia, el 13 de marzo de 2000 se promulgó la Ley2000-230, que se basa en la asunción de la plena equivalencia entre las pruebasinformáticas y las pruebas escritas, siempre que el autor de la declaración pueda ser identificado fácilmente y el documento electrónico haya sido creado y conservadodebidamente (…).

Otro problema no menos importante tiene que ver con la firma de los documentos.En los documentos ordinarios se suele exigir una firma para identificar al autor de lasdeclaraciones asentadas en ellos, y se establecen mecanismos especiales para controlar esteaspecto. Y dado que los archivos informáticos no están firmados, éstos no podrían utilizarsenormalmente como medios de prueba de transacciones contractuales. Se ha dado unasolución práctica a esta dificultad reconociendo que la firma electrónica, formuladaconforme a métodos técnicos y jurídicos específicos, es equivalente a la firma manuscrita.Sin embargo, queda sin resolver el problema de la admisibilidad como medio de prueba delos documentos electrónicos que no están firmados” (pp. 85-87).

b) DIEGO PALOMO VÉLEZ Y EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

(1) “Los documentos informáticos son regulados como medios de pruebaindependiente en otros ordenamientos, como acontece en la LEC 1/2000 de España. Noocurre de este modo en el caso de nuestra legislación procesal, donde la referencia se haceen el marco de la regulación de la prueba documental, lo que no debe hacer pensar que setrata de un documento en el sentido clásico. Lo que se opone a esta conclusión, desde el punto de vista dogmático, dice relación con dos cuestiones que bien apunta Monterorefiriendose a la legislación española: primero, que no puede saberse cuál es el contenidodel soporte sino es por medio de su reproducción en el juicio y después, que siempre seránecesaria una actividad de práctica de la prueba, actividad que como se sabe no es necesariacuando se trata de documentos. Piénsese, dentro de esta categoría de documentoselectrónicos en una página web, un correo electrónico, una factura electrónica, unadeclaración de impuesto a la renta por internet, etc. Por otro lado, no huelga volver aseñalarlo, la regulación vigente al estar referida al documento clásico, obligaba a ofrecer alos justiciables una normativa que despejara y aclarara de una vez las abundantes dudas quese planteaban respecto a estos modernos medios de prueba” (p. 269).

(2) “En esta revisión de la prueba documental, nos resta sólo abordar la situacióndel documento electrónico, al cual se hace referencia expresa en el art. 348 bis, incorporado por la ley Nº20.217, de 2007. En nuestro país la regulación de estos documentos está en laley Nº19.799, de 2002, modificada por la ley recién citada, y sin perjuicio del D.S. Nº181del Ministerio de Economía que aprobó el Reglamento de esta normativa legal.

Nuestro legislador define al documento electrónico como toda representación de unhecho, imagen o idea que sea creada, comunicada o recibida por medios electrónicos yalmacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior (art. 2º ley Nº19.799). Losdocumentos electrónicos escapan, por tanto, de la concepción clásica que, como se sabe,impera en nuestra legislación, y en doctrina se les ha definido como un conjunto deimpulsos electrónicos que recaen en un soporte computador y que, siendo sometidos a unadecuado proceso, precisamente a través del computador, permiten su traducción a lenguajenatural por medio de una pantalla o de una impresora. Los documentos en el sentido clásico

siempre son legibles, por el simple hecho de estar redactados en un lenguaje y con unasimbología gráfica accesible a la comprensión humana; en cambio, las informacionesrecogidas en un soporte informático están codificadas y no están en un formato legible, por lo que es necesaria la utilización de una interface (intermediario) adecuada, que presentarálos datos almacenados bajo una forma comprensible para el hombre.

De acuerdo a lo dispuesto en la ley se desprende que pueden existir documentoselectrónicos sin firma y con firma, electrónica, y entre estos últimos se puede distinguir a



18

(2) Según este precepto legal: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que daneste carácter:

1° Los documentos originales;DIEGO PALOMO VÉLEZ: “(en el caso de las escrituras públicas, la matriz).

Será raro la posesión de un instrumento público en original. De allí que las hipótesis quesiguen sean más relevantes desde el punto de vista práctico” (p. 245). 2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe

respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “Sobre ellas dispone el artículo 343: „Cuando

las copias agregadas sólo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de losinteresados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a susexpensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas” (p. 114).

ÁLEX CAROCCA PÉREZ, “los instrumentos públicos en muchas opor tunidadesconstan de un solo ejemplar, por lo que para efectos de su agregación en juicio, ellegislador permite que se agreguen copias, siempre que cumplan con los requisitos legales.Lo importante es que efectivamente se trata del documento original o de sus copias” (p.

213).3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas

por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se ledio conocimiento de ellas;

IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “Ello significa que una copia simple también puede ser considerada como instrumento público, si citándose a la parte contraria para quelo objete no lo hace dentro del plazo de citación”.

4° Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas yhalladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la partecontraria.

R EFERENCIA AL COTEJO DE I NSTRUMENTOS:

ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “se trata, en este caso, de practicar el denominado cotejo de

instrumentos, que consiste en comprobar judicialmente la autenticidad de una copia de uninstrumento público acompañada al proceso, comparándola con su original o con otrascopias ya reconocidas (art. 344).

El legislador ordena que este cotejo se haga por un ministro de fe – no por el juez-,que puede ser el secretario del tribunal, el que haya autorizado la copia acompañada o por cualquier otro (receptor, notario, etc)” (p. 213).

5° Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias quereúnan las condiciones indicadas en el número anterior.

6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

b) OPORTUNIDAD, ARTÍCULO 348 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:

(1) Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta elvencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa ensegunda instancia. La agregación de los que se presenten en segunda instancia, nosuspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sinodespués de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella.

Sobre este punto, es también pertinente el artículo 433 inciso 2º del Código deProcedimiento Civil, según el cual: “Los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia,continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derechode impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en lasentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431”.



19

(2) Como medida para mejor resolver, artículo 159 Nº1 del Código deProcedimiento Civil: “sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficiomedidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por nodecretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431, podrándictar alguna o algunas de las siguientes medidas: 1a. La agregación de cualquier

documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes”. (3) Como medida para mejor resolver, artículo 159 Nº6: (…) La presentación de

cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá deconformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37.

(4) DIEGO PALOMO VÉLEZ: “sobre este punto se debe precisar que no se

contempla en la actualidad la carga de acompañar a la demanda o contestación losrespectivos documentos fundantes. Lo que no quiere decir que no puedan acompañarse junto a estos actos procesales.

Sin embargo, el proyecto de nuevo CPC prescribe que el actor deberáacompañar junto a su demanda toda la prueba documental que se intente valer. Si no sedispusiera de alguno de esos instrumentos, deberá señalar su contenido e indicar con precisión el lugar en que se encuentra, solicitando las medidas pertinentes para suincorporación al proceso. Una norma similar se prevé respecto de la prueba documental aacompañar a la contestación.

La explicación de esta propuesta en materia de aportación de la pruebadocumental está sostenida en la búsqueda de brindar una leal información al adversario procesal acerca de las armas más importantes de que se dispone, con el fin de que el principio de igualdad queda a salvo de intempestivas y desventajosas sorpresas y tambiéncon la finalidad de que el adversario disponga de elementos de juicio que le permitandecidir si ha de insistir en su pretensión o en su oposición o si acaso le conviene desistir,allanarse, o bien procurar una transacción (De la Oliva, A)” (pp. 249 y 250).

c) APORTACIÓN, ADMISIÓN Y PRODUCCIÓN

(1) La prueba documental se produce a iniciativa de las partes. ÁLEX CAROCCA

PÉREZ: “se trata de una manifestación del principio de aportación de parte, que preside la

producción de la prueba en nuestra legislación civil” (p. 215). Excepcionalmente puede producirse a iniciativa del tribunal como medida para

mejor resolver.(2) PRODUCCIÓN POR PRESENTACIÓN: IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “los instrumentos

públicos acompañados por las partes al proceso, cualquiera que sea su naturaleza, debenagregarse con citación de la contraparte. Dentro de ese plazo de citación, que es de tres díasy fatales, la parte en contra de quien se hace valer el documento puede formular lasobservaciones que crea convenientes en apoyo de sus derechos” (p. 116).

ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “una fuente de prueba de la importancia de un instrumento

público, no puede agregarse al expediente sin darle a la contraria la oportunidad demanifestar lo que estime conveniente sobre su autenticidad, su integridad o incluso su valor probatorio.

Por eso es que se dispone que todos los documentos públicos que presenten las partes, deben acompañarse con citación (arts. 342 nº3 y 795 nº 5 CPC).

(…) si la contraparte, dentro de este plazo legal, objeta el documento, dependiendo

de lo que exponga, podrá dar lugar a un incidente, que terminará con una sentenciainterlocutoria, que acogerá o rechazará la objeción y, por ende, que otorgará o no mérito probatorio al instrumento.

Si la parte no lo acompaña con citación y, sobre todo, si el tribunal tampoco la

decreta de oficio, entonces el instrumento no puede ser considerado para fundar el fallo. Silo hiciera, es decir, si toma en cuenta instrumentos que no han sido tenidos por legalmenteacompañados, incurrirá en un vicio de casación en la forma, que traerá consigo la anulaciónde la sentencia definitiva (art. 768 nº9 en relación al art. 795 nº 5 cpc)” (p. 215).

DIEGO PALOMO VÉLEZ: “sobre la cuestión de la aportación de los instrumentos públicos resta solamente referirse a la forma en que se deben acompañar al proceso estosinstrumentos. Si bien no se contempla norma que disponga expresamente la forma en que



20

deben acompañarse, es posible determinarla a partir de varias disposiciones, entre ellas losarts. 795 Nº5 y 800 Nº2 (ambos relacionados con el art. 768 Nº9), y el art. 342 Nº3 (…). Deacuerdo a ellos corresponde acompañar los „con citación‟ de la parte contra quien se presente, lo que impone dar traslado a la contraria por tres días, la que tendrá derecho a plantear dentro de ese plazo una impugnación que deberá estar fundada en algunas de las

causales que luego revisaremos (art. 69). El tribunal, por su parte, en su resolución, debetener por acompañados los documentos públicos, con citación, y de no hacerlo así, lasentencia que se pronuncie sería susceptible de ser impugnada por la vía del recurso decasación en la forma debido a la omisión de un trámite procesal que la ley califica deesencial. Anótese, sin embargo, que el plazo de tres días tiene una excepción tratándose delos instrumentos públicos que se acompañan junto con la demanda. En tal evento el plazo para la im pugnación es el término de emplazamiento (art. 255)”. (p. 251).

d) PRODUCCIÓN POR EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS (DOCUMENTOS EN PODER DE UN

TERCERO O DE LA CONTRAPARTE):

IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “el artículo 349 [del CPC] soluciona la situación que puede presentarse a los litigantes en caso que no tengan en su poder instrumentos que van aservir de antecedentes al juicio por encontrarse ellos en poder de un tercero extraño al pleito o de la contraparte” (p. 115).

El precepto legal indica: “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición deinstrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tenganrelación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos oconfidenciales. Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que lasolicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Si se rehúsa la exhibiciónsin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma establecida por el artículo274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido por elartículo 277. Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe”.

IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “La ley exige dos requisitos para que pueda autorizarsela exhibición: 1º que los documentos cuya exhibición se solicita estén relacionadosdirectamente con la cuestión o asunto controvertido, y 2º que por su naturaleza no revistanel carácter de secretos o confidenciales.

DIEGO PALOMO VÉLEZ: “(…) la parte que propone esta diligencia probatoria deberáestablecer la existencia material del documento e indicar su contenido, para que de esemodo pueda resolver el tribunal sobre la solicitud. El documento respecto del cual sesolicita la exhibición debe tener una directa relación con el objeto del proceso y de la prueba. Ahora bien, no se habla de indispensabilidad entre nosotros, como si ocurre por ejemplo en el ordenamiento italiano, donde el juez, para dar a una solicitud de esta especiedebe considerar que se trata de un documento sin el cual la prueba de hecho seríaimposible, vale decir, que se trata del único medio de prueba disponible respecto de esehecho. Como se ve, este requisito de indispensabilidad previsto en otros países es muchamás riguroso que lo que establece nuestro legislador” (p. 264).

La diligencia de exhibición deberá practicarse ante el tribunal que conoce de lacausa; sin embargo, cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero ajeno al pleito,éste puede exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de él por un ministrode fe.

¿Qué se entiende por justa causa de negarse a exhibir un instrumento? Es unacuestión de hecho que los tribunales resolverán soberanamente en cada caso particular.

Si el tercero ajeno al pleito rehúsa la exhibición sin justa causa incurre en sancionesconsistentes en multas y arrestos; si es la contraparte quien la rehúsa, incurre además deesas sanciones, en el apercibimiento indicado en el artículo 277, que consiste en que la parte que rehúsa la exhibición no podrá hacer valer ese instrumento más tarde en apoyo desus derechos” (pp. 115 y 116).



21

e) R EFERENCIAS:

(1) I NSTRUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: IGNACIO R ODRÍGUEZ

PAPIC: “(…) los requisitos que deben concurrir para que tengan valor en Chile losdocumentos otorgados en el extranjero son: 1º que la forma de ellos se ajuste a la ley del

país donde se otorgó, y 2º que se acredite su autenticidad, vale decir, el hecho de haber sidootorgados realmente de la manera que en los instrumentos se expresa.El procedimiento tendiente a obtener la autenticidad de un instrumento público

otorgado en el extranjero se llama legalización.Se refiere a esta materia el artículo 345 [CPC]. Según el los instrumentos otorgados

fuera de Chile deben ser debidamente legalizados. Se entiende que lo están cuando en ellosconsta su carácter público y la autenticidad o verdad de las firmas de las personas que loshan autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyeso las prácticas de cada país, deban acreditarlas.

La legalización comprende dos etapas: 1º la legalización en el país extranjero, queescapa al conocimiento y control del legislador chileno, y 2º la legalización en Chile, queestá regida por el inciso 2º del artículo 345 [CPC].” (p. 117 y 118)

Según este precepto: “La autenticidad de las firmas y el carácter de estos

funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes: 1° El atestado deun agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio deRelaciones Exteriores (…)”.

(2) R EFERENCIA: INSTRUMENTO OTORGADO EN LENGUA EXTRANJERA: Artículo 347del Código de Procedimiento Civil: “Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se

mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompañarse seagrega su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, quesea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior”.

f) IMPUGNACIÓN:

(1) ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “en todo proceso en que se presente instrumentos públicos, las partes pueden intentar destruir si valor probatorio, a través de su impugnación,que se puede hacer valer invocando diversas causales y utilizando diferentes vías procedimentales” (p. 223).

“(…) Lo que examinamos ahora son los motivos o fundamentos para solicitar que

se reste valor probatorio al instrumento (…)” (p. 224).DIEGO PALOMO VÉLEZ: “Antes señalamos que la diferencia fundamental que existe

entre los instrumentos públicos y privados radica en la presunción que existe entre losinstrumentos públicos y privados radica en la presunción de autenticidad que conllevan los primeros, razón por la cual quien quiere destruir su valor probatorio tiene la carga de la prueba. El onus probandi corresponde a la parte que plantea algún reparo respecto a laautenticidad del instrumento público acompañado, que se presume” (p. 252).

(2) Formas o vías de efectuar la impugnación: por vía incidental o principal:

ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “un instrumento público puede ser impugnado por vía incidental, esdecir, a través de la promoción de un incidente, al cabo del cual, se decidirá si se acoge o nola causal invocada.

El incidente surgirá cuando la parte contraria a aquella que acompaña el documento,dentro del plazo de citación, lo impugna, por cualquiera de las causales [que se señalarán acontinuación]. Evidentemente, el procedimiento incidental puede hacer necesaria la prueba,

la que tendrá que rendirse de acuerdo a las reglas genera les” (p. 226-227).“También puede ser impugnado por vía principal, mediante un juicio especialmente

iniciando al efecto, que puede ser civil o penal. Este nuevo proceso tendrá por objetoacreditar la causal de impugnación, es decir, la nulidad o la falsificación del instrumento ola falsedad de las declaraciones que consigna. En el caso que se alegue la falta desinceridad de las declaraciones, entonces debe ejercerse la acción de simulación decontrato. Luego, será necesario que este proceso termine antes que aquél en que se hace



22

valer el instrumento, de manera que la sentencia que se obtenga en este último, se pueda presentar en el primero” (p. 227).

(3) Causales que pueden invocarse para impugnar un instrumento público: (3.1) La nulidad: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “hemos señalado antes que el

instrumento público y la escritura pública deben cumplir, para ser tales, una serie de

requisitos (art. 1699 CC; art. 403 COT). Si existe infracción a alguno de dichos requisitos, alos cuales nos remitimos, se presenta un caso de nulidad absoluta del instrumento, la queuna vez declarada implicará privarlo de todo valor probatorio, a menos que este seencuentre firmado por las partes y no constituya solemnidad del acto o contrato, en cuyocaso el instrumento defectuoso valdrá como instrumento privado. En los casos en que elinstrumento público sea solemnidad del acto o contrato, la nulidad del mismo acarreatambién la nulidad del acto o contrato que contiene. Por ejemplo, la escritura pública querecoge un contrato de compraventa de un inmueble no a sido otorgada por notario público”.

(p. 253)(3.2) La falta de autenticidad: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “Se habla también en

doctrina de falsedad, y se traduce en que el instrumento público no se ha otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa, como ocurriría por ejemplo, si un tercero sehiciera pasar por el otorgante de un instrumento. Estaremos acá frente a casos de aparienciade autenticidad o genuinidad del instrumento. De acuerdo a lo prescrito en el art. 355, aefectos de acreditar la falsificación resultan admisible como medio probatorio tanto elcotejo de letras, como los que la ley autoriza respecto de la prueba del fraude. Pero engeneral, al igual que ocurre respecto a la prueba de la nulidad, las partes pueden recurrir atodos los medios de prueba establecidos en la ley, salvo que tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de una escritura pública se han previsto unos requisitos específicosrespecto de la prueba testimonial, tal como se desprende del art. 429 CPC, al cual nosremitimos” (p. 253).

ARTÍCULO 429 CPC Y FALTA DE AUTENTICIDAD DE UNA ESCRITURA PÚBLICA POR

MEDIO DE LA PRUEBA DE TESTIGOS: “Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se

requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en laregla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, hafallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y enlos setenta días subsiguientes. Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación deltribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica. La disposición de esteartículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica”.

(3.3) La falsificación ideológica: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “Se verifica lafalsificación ideológica cuando el contenido del instrumento no corresponde a la verdad.Debe advertirse que en esta hipótesis el instrumento público cumple con todos losrequisitos de validez (no es nulo) y se ha otorgado por las personas y de la manera en queen él se expresa (no es inauténtico). Acá el problema no está en el soporte, en eldocumento, sino en el contenido. Bien recuerda Maturana que la fe pública que emana delinstrumento se refiere a lo material de éste y no a la verdad de las declaraciones prestadas por las partes. En consecuencia, cuando se impugna la verdad de las declaracionesrecogidas en el instrumento, no se pretende sostener que no se formularon, sino que nocorresponde a la voluntad real de los otorgantes sea por error, dolo o simulación. Respectode los terceros que no han celebrado el acto o contrato recogido en el instrumento, es claroque pueden impugnarlo invocando que se ha incurrido en falsificación ideológica, esto es,

que el contenido del instrumento no corresponde a la verdad, para lo cual pueden recurrir atodos los medios de prueba previstos en la ley. Respecto de las partes somos de la opiniónque también pueden impugnar por falsificación ideológica, a pesar de producir susdeclaraciones plena prueba en su contra. Deberán producir en el proceso otras pruebas quetambién produzcan plena prueba, que destruyan las declaraciones contenidas en elinstrumento. Una plena prueba puede destruirse con otra plena prueba (Maturana, C.)” (pp.

253 y 254).



23

(3.4) La falta de integridad: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “se plantea un caso de falta deintegridad cuando el instrumento público no se acompaña en forma íntegra. A tal hipótesisse refiere el art. 343 CPC disponiendo que cuando las copias que se acompañan sólo tenganuna parte del instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir

que se agregue todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que seresuelva a propósito del pago de las costas. Si quien ha acompañado el instrumento al cualle falta una parte no lo completa, implicará que debe restársele valor probatorio” (p. 254).

ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “en todo caso, la regulación de esta causal de impugnación(art. 343 CPC) es un tanto confusa y contradictoria, porque señala que los litigantes puedenexigir que se agregue todo o parte de lo omitido, como es lógico, pero, a sus propiasexpensas, lo que no tiene justificación porque es un defecto de la parte que acompaña eldocumento, sin perjuicio de lo que [se] resuelva sobre costas. Pero tampoco parece ser unaobligación asumir estos gastos, además que puede ser imposible de conseguir para la partecontraria.

Lo concreto es que si el instrumento público no está íntegro, puede ser objetado por esta razón por la parte contraria y si no se completa, por cualquier razón, debería restárselevalor probatorio”. (p. 226).

g) VALORACIÓN:

(1) Cuestión previa, prueba legal : ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “en lo que constituye unade las manifestaciones más importantes de las consagración del sistema de prueba legal otasada, la legislación chilena trata de establecer en forma precisa cual es el valor probatorioque los jueces deben otorgar a los instrumentos públicos.

Se trata de normas complejas, que se ponen en diferentes situaciones, pero cuyosentido es uno solo: disminuir la discrecionalidad del juez para apreciar el valor probatoriode estas fuentes de prueba.

Concretamente, estas reglas generales sobre el valor probatorio que cabe atribuir alos instrumentos públicos, no se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, sino queestán situadas fundamentalmente en los arts. 1700 y 1706 CC, sin perjuicio de otras normasdispersas en el mismo cuerpo legal o en otros.

Sistematizando las primeras de estas reglas, que son las más importantes, se puedeadvertir que hay que distinguir entre el valor probatorio del instrumento entre las partes ysu valor probatorio respecto de terceros en el juicio” (pp. 218 y 219).

(2) Valor probatorio entre las partes: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “respecto de las partes, el instrumento público hace plena prueba. Con todo cabe realizar algunas precisiones atendiendo fundamentalmente a las materias que mediante el instrumento pretenden ser acreditadas.

a) El instrumento público hace plena prueba respecto del hecho de haberseotorgado.

b) El instrumento público hace plena prueba respecto de la fecha de suotorgamiento.

c) El instrumento público hace plena prueba igualmente por intervenir unfuncionario público, respecto de haberse efectuado las declaraciones que en él se recogen.

d) El instrumento público hace plena prueba sobre la veracidad de lasdeclaraciones que están contenidas en él, en los siguientes casos:

- La veracidad de las declaraciones del funcionario público sobrehechos propios o que haya podido percibir por sus propios sentidos, excluyéndose de estevalor probatorio las que ha realizado confiando en lo dicho de las personas o que importen

meras apreciaciones, como por ejemplo, la declaración del Notario en que señala que eltestador compareció ante él estando en su sano juicio (Maturana, C.).

- La veracidad de las declaraciones dispositivas del instrumento público (art. 1700 CC), esto es, de las declaraciones a través de las cuales se dejaconstancia de los elementos esenciales del acto o contrato que se recoge en él. Ejemplos: laque en una escritura pública de compraventa se refiere a la voluntad de celebrar talcontrato, o la que determine la cosa objeto del mismo. En punto a esta cuestión cabe



24

recordar lo dicho un poco antes a propósito de la posibilidad, para las partes, de impugnar un instrumento público por falsificación ideológica”.

Sobre las declaraciones dispositivas, pero en otro sentido: ÁLEX CAROCCA PÉREZ:“son aquellas que se hacen con el fin de expresar el consentimiento, vale decir, de

manifestar la voluntad de dar vida a un acto jurídico, ya sean, actos que creen, modifiquen

o extingan derechos” (p. 220). - La veracidad de las declaraciones “enunciativas” con una relación

directa con el acto o contrato (art. 1706 CC). Las declaraciones enunciativas son aquéllasque no están en la situación de las dispositivas (antes definitivas), y constituyen elementosaccidentales del acto o contrato. En el caso que tales declaraciones enunciativas tengan unarelación directa con el acto o contrato se habla de plena prueba en este aspecto. Ejemplo: enuna escritura pública de compraventa de un inmueble la declaración que se formulaseñalando que el precio fue pagado anticipadamente. No producen plena prueba aquellasdeclaraciones enunciativas que no están en una relación directa con el acto o contrato, sin perjuicio de lo prescrito en el art. 398.2 CPC” (pp. 255 y 256).

Sobre las declaraciones enunciativas pero en otro sentido: ÁLEX CAROCCA PÉREZ:“son aquellas que se refieren a hechos, es decir, que dan cuenta de ciertos acontecimientos,situaciones, antecedentes o datos, pero sin crear derecho alguno” (p. 221).

(3) Valor probatorio respecto de terceros: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “respecto deterceros, el instrumento público hace plena prueba, pero al igual que acontece con lasituación de las partes es menester hacer algunas precisiones:

a) El instrumento público hace plena prueba respecto del hecho de haberseotorgado.

b) El instrumento público hace plena prueba respecto de la fecha de suotorgamiento.

c) El instrumento público hace plena prueba igualmente por intervenir unfuncionario público, respecto de haberse efectuado las declaraciones que en él se recogen.

d) El instrumento público hace plena prueba sobre la veracidad de lasdeclaraciones que están contenidas en él, en los siguientes casos:

- La veracidad de las declaraciones del funcionario público sobrehechos propios o que haya podido percibir por sus propios sentidos, excluyéndose de estevalor probatorio las que ha realizado confiando en lo dicho de las personas o que importenmeras apreciaciones, como por ejemplo, la declaración del Notario en que señala que eltestador compareció ante él estando en su sano juicio.

- Las declaraciones dispositivas del instrumento público, si bienno hacen plena prueba, se presumen verdaderas respecto de terceros. Lo normal es que lasdeclaraciones sean sinceras; lo contrario, esto es, la simulación, deberá ser acreditado por eltercero que quiera restarle valor al instrumento. Se ha dicho que el art. 1700 CC al referirsea que el instrumento público no hace plena prueba sino contra los declarantes confundió elefecto obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento: no puedeinterpretarse este precepto en el sentido de privar al instrumento público de todo valor probatorio respecto de los terceros, puesto que ello llevaría al absurdo de no poder las partes probar respecto de los terceros los actos y contratos solemnes de acuerdo a loestablecido en el art. 1701 CC (Maturana, C).

- La misma fórmula debe aplicarse respecto de las declaraciones„enunciativas‟ con una relación directa con el acto o contrato: deben presumirse verdaderas

respecto de terceros. No pueden tener valor probatorio contra un tercero aquellasdeclaraciones enunciativas que no están en una relación directa con el acto o contrato, sin perjuicio que por aplicación del art. 398 CPC el tercero pueda invocarla como confesiónextrajudicial que sirva de base a una presunción judicial para acreditar los hechos

confesados” (pp. 256 y 257).



25

VIII. PROCEDIMIENTO PROBATORIO: APORTACIÓN, ADMISIÓN,PRODUCCIÓN Y VALORACIÓN DEL DOCUMENTO PRIVADO

a) I NSTRUMENTOS PRIVADOS: CUESTIÓN PREVIA, RECONOCIMIENTO

DIEGO

PALOMO

VÉLEZ

: “Bien se ha señalado que la intervención en el documento público de una persona con la función pública de dar fe de ciertos hechos (fedatario

público) permite que este documento goce de una espacialísima garantía de autenticidad(De la Oliva, A.), de la cual carece el privado. Éste, al no gozar de esta presunción deautenticidad, para obtener el valor probatorio previsto en la ley, debe ser „reconocido‟ por

la parte que lo otorgó, en alguna de las formas previstas por el legislador (art. 346).Algunos autores prefieren hablar de verificación del instrumento (Comoglio, L.; Corrado,F.; Taruffo, M.).

La ley distingue tres clases de reconocimiento del instrumento privado: a)reconocimiento expreso; b) reconocimiento tácito y; c) reconocimiento judicial.

b) OPORTUNIDAD, ARTÍCULO 348 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:

(1) Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta elvencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa ensegunda instancia. La agregación de los que se presenten en segunda instancia, nosuspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sinodespués de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella.

Sobre este punto, es también pertinente el artículo 433 inciso 2º del Código deProcedimiento Civil, según el cual: “Los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia,continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derechode impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en lasentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431”.

(2) Como medida para mejor resolver, artículo 159 Nº1 del Código deProcedimiento Civil: “sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficiomedidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por nodecretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431, podrándictar alguna o algunas de las siguientes medidas: 1a. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes”.

(3) DIEGO PALOMO VÉLEZ: “sobre este punto se debe precisar que no se

contempla en la actualidad la carga de acompañar a la demanda o contestación losrespectivos documentos fundantes. Lo que no quiere decir que no puedan acompañarse junto a estos actos procesales.

Sin embargo, el proyecto de nuevo CPC prescribe que el actor deberáacompañar junto a su demanda toda la prueba documental que se intente valer. Si no sedispusiera de alguno de esos instrumentos, deberá señalar su contenido e indicar con precisión el lugar en que se encuentra, solicitando las medidas pertinentes para suincorporación al proceso. Una norma similar se prevé respecto de la prueba documental aacompañar a la contestación.

La explicación de esta propuesta en materia de aportación de la pruebadocumental está sostenida en la búsqueda de brindar una tal información al adversario procesal acerca de las armas más importantes de que se dispone, con el fin de que el principio de igualdad queda a salvo de intempestivas y desventajosas sorpresas y tambiéncon la finalidad de que el adversario disponga de elementos de juicio que le permitan

decidir si ha de insistir en su pretensión o en su oposición o si acaso le conviene desistir,allanarse, o bien procurar una transacción (De la Oliva, A)” (pp. 249 y 250).



26

c) APORTACIÓN, ADMISIÓN Y PRODUCCIÓN

(1) La prueba documental se produce a iniciativa de las partes. ÁLEX CAROCCA

PÉREZ: “se trata de una manifestación del principio de aportación de parte, que preside la

producción de la prueba en nuestra legislación civil” (p. 215).

Excepcionalmente puede producirse a iniciativa del tribunal como medida paramejor resolver.(2) PRODUCCIÓN POR PRESENTACIÓN: ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “ para establecer cómo

debe acompañarse un instrumento privado, para que tenga valor en el proceso, debedistinguirse entre instrumento emanado de la parte contraria e instrumento emanado deterceros” (p. 229).

(3) Documento emanado de la parte contraria: ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “Como en elotorgamiento del instrumento privado no interviene funcionario público, para adquirir valor probatorio requiere: i) ser reconocido por aquella persona de la cual emana, ii) que sedeclare su autenticidad, ya sea en forma expresa, tácita o judicial.

Por esta razón, el instrumento privado se acompañará según el art. 346 Nº3 CPC, bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no es objetado de falsedad o de falta deintegridad, dentro de sexto día.

La ley le concede tanta importancia, que dispone que se trata de un trámite odiligencia esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, la que puede ser declarada a través del recurso de casación en la firma (art. 768 Nº9 en relación al art. 795 Nº5 CPC)” (p. 229).

DIEGO PALOMO VÉLEZ, “respecto de la forma de acompañar estos instrumentos

privados, si bien no existe una norma que lo disponga expresamente, existe coincidencia por parte de la doctrina y jurisprudencia que deben ser acompañados con conocimiento y bajo el apercibimiento de tenerlos por reconocidos si no son objetados, por las causaleslegales, dentro de sexto día (art. 346 Nº3). En la práctica: acompaña[do] un documento bajoel apercibimiento previsto en el art. 346 Nº3 del CPC. El tribunal deberá tener por acompañado el instrumento bajo el apercibimiento legal, requisito que resulta necesario para que pueda operar luego el reconocimiento tácito. Tal cual se señalara al hacer referencia al caso del instrumento público, el legislador exige no sólo que los documentossean acompañados con citación o bajo apercibimiento (tratándose de los instrumentos privados), sino que efectivamente sean agregados bajo alguna de esas formas al proceso por resolución judicial.

Lo expresado hasta acá dice relación con los instrumentos privados emanados de las partes. La contraparte dispondrá en estos casos de un plazo de seis días para plantear algunaobservación al instrumento privado acompañado al proceso. En el caso que no se realice planteamiento, operará, por el solo ministerio de la ley, el reconocimiento tácito al cual sealudió en su momento. Si dentro del plazo se efectúan observaciones respecto delinstrumento acompañado por la contraparte (dentro de las hipótesis de impugnación previstas en la ley), se generará un incidente que tendrá que ser resuelto por el tribunal através de una resolución judicial, en cuyo caso se está frente al reconocimiento judicial delart. 346 Nº4.

El plazo de seis días tiene una excepción tratándose de los instrumentos privadosque se acompañan junto con la demanda. En tal evento el plazo para la impugnación es eltérmino de emplazamiento, de acuerdo a lo que prescribe el art. 255 CPC. Es una reglacomún en este caso, a los instrumentos público y privados” (p. 259 y 260).

(3.1.) Tipos de reconocimiento de los instrumentos privados: ÁLEX

CAROCCA PÉREZ:”Como hemos señalado, hay diferentes formas de efectuar elreconocimiento de un instrumento privado. a) reconocimiento expreso [art. 346 Nºs 1 y 2]:

se produce cuando la parte contraria reconoce explícitamente la validez del instrumento privado.

Esto puede ocurrir de varias formas, a las cuales se refiere el legislador procesalcivil (art. 346 CPC) y que son: i) cuando así lo ha declarado en el mismo juicio la persona acuyo nombre aparece otorgado el instrumento. En este caso, debe tratarse de una personanatural, que al mismo tiempo es parte de la cual emana el documento, y quien procede areconocerlo expresamente. Esto puede ocurrir con ocasión de alguna diligencia probatoria,



27

tal como, por ejemplo, absolución de posiciones, oportunidad en que se le exhibe undocumento, el que reconoce expresamente, o bien, en forma espontánea a través de algúnescrito; ii) cuando así lo ha declarado en el juicio la parte contra quien se hace valer.Recordemos que el concepto de parte es complejo, es un rol, de modo que, por ejemplo, sila parte es una persona jurídica, ésta puede reconocer expresamente un instrumento

emanado de un empleado suyo; iii) cuando ha sido reconocido por la persona de quienemana el instrumento o de la parte contra quien se hace valer, era un instrumento público.Por ejemplo, en una escritura pública, a través de la cual reconoce expresamente la autoríade un instrumento privado; iv) cuando a sido reconocido por la persona contra quien sehace valer, en otro juicio diverso. Este juicio puede ser uno entre las mismas partes o entreterceros. Lo importante, es que en él se ha declarado expresamente, por aquella persona dequien emana o contra quien se hace valer, que el documento es auténtico y se encuentraíntegro, de modo que adquiere pleno valor probatorio.

b) reconocimiento tácito [art. 346 Nº3

CPC ]: se produce cuando la parte contraria no alega la falta de integridad o falsedad(falsificación) del instrumento privado, dentro del plazo de 6 días que se le confiere parahacerlo (art. 346 Nº3 CPC).

c) reconocimiento judicial [art. 346 Nº4 CPCl: este es el que se produce por medio de una resolución judicial, luego que la parte objeta el documento dentro de sexto día, por falso o falto de integridad. Entonces,debe iniciarse un incidente, abriéndose un período de prueba, si es el caso, dentro del cualson admisibles todos los medios de prueba, incluyendo especialmente el “cotejo de letras”

(..) vencido el término probatorio incidental, se resuelve si el instrumento es o no auténtico”

(p.230-232).

R EFERENCIA AL COTEJO DE LETRAS: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “La puesta en duda deun instrumento por la parte a quien perjudica puede aparejar que deba operar el procedimiento denominado „cotejo de letras‟ (distinto al cotejo de instrumentos) el queencuentra regulación entre los arts. 350 y 354 (p. 247).

ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “junto al cotejo de instrumentos, propio del instrumento público, que ya se ha examinado, existe también el cotejo de letras.

Su objetivo es comprobar si la letra o firma de un instrumento privado objetado esla misma de un documento indubitado, es decir, de un instrumento sobre cuya autenticidadno se duda.

(…) Este cotejo se debe practicar por el juez (art. 353 CPC), oyendo a peritos, los

cuales se deben nombrar de acuerdo a las reglas generales (art. 350 inc. 2º CPC), debiendoel solicitante indicar los instrumentos con los cuales deberá hacerse el cotejo (art. 351CPC).

Los instrumentos que se consideran indubitados para estos efectos, son: i)instrumentos que las partes acepten de común acuerdo; ii) instrumento públicos noimpugnados; iii) instrumentos privados reconocidos según el art. 346 CPC, es decir,reconocidos expresamente (art. 352 CPC).

En cuanto al valor probatorio del cotejo de letras, no constituye plena prueba, perosi puede servir de base para una presunción judicial (art. 354 CPC)” (pp. 232 y 233).

Precepto legales: a) Art. 350 (339). Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que seniegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado o la de cualquier documento público que carezca de matriz. En este cotejo procederán los peritos con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 hasta 423 inclusive; b) Art. 351 (340). La persona que pida el cotejo designará el instrumento o instrumentos

indubitados con que debe hacerse; c) Art. 352 (341). Se considerarán indubitados para elcotejo: 1° Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo; 2° Losinstrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y 3° Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sidoreconocida de conformidad a los números 1° y 2° del artículo 346; d) Art. 353 (342). Eltribunal hará por sí mismo la comprobación después de oír a los peritos revisores y notendrá que sujetarse al dictamen de éstos; e) Art. 354 (343). El cotejo de letras no



28

constituye por sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de base para una presunción judicial.

Problema: Las fotocopias, DIEGO PALOMO VÉLEZ: “¿ puede tener valor probatorio lafotocopia de un instrumento privado? La doctrina ha respondido esta preguntaafirmativamente, señalando que puede tener valor probatorio si ha operado alguna forma de

reconocimiento de las previstas en el art. 346 Nºs 1, 2 y 3. El problema, se señala, se presenta en caso que se impugne el documento privado acompañado en fotocopia puestoque el cotejo de letras, al cual se acaba de aludir, debe hacerse respecto de un documentooriginal y no de una mera fotocopia. Se añade la existencia de un acuerdo internacionalentre los peritos en que no es posible hacer un cotejo entre una fotocopia y un documentoindubitado, ya que la fotocopia perdería una serie de rasgos característicos que son los que permiten la identificación. Por tanto, en caso de impugnación, la fotocopia carecerá devalor probatorio (Maturana, C.). Ahora, si la fotocopia es de un documento privado queemana de un tercero, carecerá de valor probatorio si no es reconocida en el proceso por aquel que otorgó el instrumento original, del mismo [modo] que ocurre tratándose deloriginal” (p. 248).

(4) Documento emanado de un tercero: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “tratándose de

instrumentos privados emanados de terceros y no de las partes, se plantea (mas bien, se planteó en algún momento) una duda respecto a si correspondía aplicar la misma fórmulaque se ha determinado para los instrumentos privados emanado de las partes, es decir, quedeban acompañarse bajo el apercibimiento del art. 346 Nº3 CPC. En la actualidad resulta ya pacífico señalar que estos instrumentos privados se deberán acompañar al proceso concitación, lo que se desprendería de los arts. 795 Nº4, 800 Nº3 y 348 inciso 2º CPC. La jurisprudencia ha resuelto que el reconocimiento tácito del instrumento privado sólo puedeafectar a la parte que aparezca o se repute haberlo suscrito. Por consiguiente, si elinstrumento no emana de la parte contra quien se opone, porque no lo ha firmado ni escrito,carece de valor probatorio en cuanto a tal y no procede apercibirlo en los términos del art.346 Nº3 que exige, como requisito, que emane de la parte contra quien se opone. La manerade reconocer el instrumento emanado de un tercero, es haciendo comparecer al tercerocomo testigo, para que lo reconozca. Ello, sin perjuicio de lo que se dirá al hacer referenciaal valor probatorio de estos instrumentos” (p.260).

d) PRODUCCIÓN POR EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS (DOCUMENTOS EN PODER DE UN

TERCERO O DE LA CONTAPARTE):

IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “el artículo 349 [del CPC] soluciona la situación que puede presentarse a los litigantes en caso que no tengan en su poder instrumentos que van aservir de antecedentes al juicio por encontrarse ellos en poder de un tercero extraño al pleito o de la contraparte” (p. 115).

Precepto legal: “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos

que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tenganrelación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos oconfidenciales. Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que lasolicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Si se rehúsa la exhibiciónsin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma establecida por el artículo274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido por elartículo 277. Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe”.

IGNACIO R ODRÍGUEZ PAPIC: “La ley exige dos requisitos para que pueda autorizarse

la exhibición: 1º que los documentos cuya exhibición se solicita estén relacionadosdirectamente con la cuestión o asunto controvertido, y 2º que por su naturaleza no revistanel carácter de secretos o confidenciales.

DIEGO PALOMO VÉLEZ: “(…) la parte que propone esta diligencia probatoria deberáestablecer la existencia material del documento e indicar su contenido, para que de esemodo pueda resolver el tribunal sobre la solicitud. El documento respecto del cual sesolicita la exhibición debe tener una directa relación con el objeto del proceso y de la



29

prueba. Ahora bien, no se habla de indispensabilidad entre nosotros, como si ocurre por ejemplo en el ordenamiento italiano, donde el juez, para dar a una solicitud de esta especiedebe considerar que se trata de un documento sin el cual la prueba de hecho seríaimposible, vale decir, que se trata del único medio de prueba disponible respecto de esehecho. Como se ve, este requisito de indispensabilidad previsto en otros países es mucha

más riguroso que lo que establece nuestro legislador” (p. 264).La diligencia de exhibición deberá practicarse ante el tribunal que conoce de lacausa; sin embargo, cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero ajeno al pleito,éste puede exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de él por un ministrode fe.

¿Qué se entiende por justa causa de negarse a exhibir un instrumento? Es unacuestión de hecho que los tribunales resolverán soberanamente en cada caso particular.

Si el tercero ajeno al pleito rehúsa la exhibición sin justa causa incurre en sancionesconsistentes en multas y arrestos; si es la contraparte quien la rehúsa, incurre además deesas sanciones, en el apercibimiento indicado en el artículo 277, que consiste en que la parte que rehúsa la exhibición no podrá hacer valer ese instrumento más tarde en apoyo desus derechos” (pp. 115 y 116).

e) R EFERENCIAS:

(1) LA FOTOGRAFÍA, RADIOGRAFÍAS O ILUSTRACIONES: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “en elafán de respetar el derecho a la prueba, la normativa vigente se ha interpretadoanalógicamente y se ha permitido la incorporación de estos materiales al proceso a travésdel medio de prueba expresamente regulado que sea más análogo. En este casi el medio de prueba instrumental.

En efecto, el soporte procedimental al cual se recurre es el propio de la pruebadocumental, y el valor probatorio que se le reconoce es el propio de los instrumentos privados. Y no es debido a que se trate de verdadera prueba documental (asumiendo unanoción amplia de documento que no es admisible en nuestro sistema, que pensó en la prueba escrita), sino porque se ha considerado que estos elementos de prueba deben ser incorporados al proceso mediante la actividad procesal contemplada para la pruebadocumental, que se considera, con razón, es la regulación procedimental que presentamayor analogía (…)” (p. 266).

(2) DOCUMENTO PRIVADO QUE CUENTA CON FIRMAS AUTORIZADAS POR NOTARIO:DIEGO PALOMO VÉLEZ: “el hecho que un notario haya autorizado la firma estampada en undocumento privado no muta su condición transformándolo en documento público, pues suintervención, en este caso, se limita a dar fe que es auténtica la firma del otorgante y lafecha de la autorización” (p. 249).

f) IMPUGNACIÓN:

(1) DIEGO PALOMO VÉLEZ: “tratándose de los instrumentos privados también vale lareferencia a la necesaria confianza y fiabilidad que deben entregar para efectos de unaadecuada resolución del conflicto. Por eso contempla nuestra legislación (art. 346) la posibilidad de plantear una impugnación cuando la contraparte ha acompañado al procesoun instrumento privado, asegurando de este modo el respecto al principio de contradicciónen la producción de la prueba documental.

Pues bien, los motivos para sostener una impugnación de un instrumento privadoson la falta de autenticidad y la falta de integridad. En el primer caso, el instrumento no seha otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa (art. 17 CC), y en elsegundo no se ha acompañado en forma íntegra (art. 343) (…).

(…) En los casos que no se realice ninguna impugnación, operará el re conocimientotácito. Si se efectúa (dentro de plazo, se entiende), se generará un incidente que tendrá queser resuelto por el tribunal a través de una resolución judicial, operando el reconocimiento judicial. A este respecto cabe advertir que en caso de impugnación el onus probandi lotendrá la parte que ha acompañado el instrumento privado, y no la que lo ha impugnado,



30

dado que, como se dijo, estos instrumentos no gozan de presunción de autenticidad” (p.

261).(2) ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “se puede apreciar que las causales puede impugnarse

un instrumento privado, son dos – la falsedad y la falta de integridad-, pero no se incluye lanulidad, que es una causal de impugnación de los instrumentos públicos, imposible de

aplicar a los privados”. “Para que se produzca el reconocimiento tácito, se requiere siempre que la parte queacompaña el documento aperciba expresamente en la forma señalada a la contraria con sureconocimiento, si el instrumento no es impugnado dentro de sexto día.

Luego, si la parte contraria objeta el documento, se producirá un incidente y, endefinitiva, será el juez quien resolverá si es auténtico o no, pero en ese caso ya no habrá unreconocimiento tácito, sino un reconocimiento judicial” (p. 231).

g) VALORACIÓN:

(1) ÁLEX CAROCCA PÉREZ: “de partida, sólo pueden adquirir valor probatorio, losinstrumentos privados reconocidos.

Si no es reconocido, de cualquiera de las formas señaladas, sencillamente no deberíaser considerado por el juez para formar su convencimiento, en una manifestación delsistema de prueba legal o tasada (p. 233).

(2) Documento emanado de la parte contraria: (…) Luego, de acuerdo al art. 1702

CC, su valor probatorio es el mismo que el de una escritura pública: “el instrumento privado reconocido o que se ha mandado tener por reconocido, tiene el valor de escritura pública respecto de las personas que aparecen o se reputan haberlo suscrito”.

Por lo tanto, lo que cabe, respecto al valor probatorio de los instrumentos privados,es remitirse a las normas sobre el valor probatorio de los instrumentos públicos” (p.233).

(3) Documento emanado de un tercero: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “(…) respecto delvalor probatorio de los instrumentos emanados de terceros los tribunales de justicia hanfallado que la manera en que adquiere valor probatorio un instrumento privado emanado deun tercero es que sea reconocido en juicio por este. En este caso, tendrá el mérito y valor que la ley atribuye a la prueba testimonial. Sin perjuicio de ello, se ha resuelto también quesi el instrumento privado emana de un tercero y no ha sido autenticado, pero tampoco fueimpugnado, existe a su respecto una especie de reconocimiento presunto, lo que conformauna situación apta para que el tribunal lo considere como un elemento base de presunción judicial (…) (p. 262).

(4) Referencia a los “documentos unilaterales”: DIEGO PALOMO VÉLEZ: “cabenaquí los registros, papeles, cartas y papeles domésticos. Considérese como „domésticos‟

todos los escritos de uso particular, desprovistos de formalidades, destinados, por su autor,al registro de ciertos hechos relevantes ligados a su situación cotidiana económica, familiar, personal, profesional, etc. (Marinoni, L; Cruz, S.).

Pues bien, en relación con esta materia, el art. 1704 CC dispone que los asientos,registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quieraaprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Es a partir deesta norma que se ha fallado por nuestros tribunales que para que el instrumento privado produzca efectos jurídicos contra un litigante no basta que haya sido reconocido expresa otácitamente, sino que es necesario que emane exclusivamente de la parte en contra de lacual se hace valer. Por ello, no es posible darle fe probatoria en contra del demandado a undocumento privado que no procede de él, sino que de a propia parte que pretende beneficiarse con su contenido, dado que sería autorizar que el autor de un documento cree prueba en su propio beneficio” (p. 262).



31

IX. PROCEDIMIENTO PROBATORIO: APORTACIÓN, ADMISIÓN,PRODUCCIÓN Y VALORACIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

a) PRODUCCIÓN POR AUDIENCIA DE PERCEPCIÓN DOCUMENTAL EN DEPENDENCIAS

DEL TRIBUNAL, O EN SU CASO, CONSTITUYÉNDOSE EL TRIBUNAL EN EL LUGAR DONDE SE

ENCUENTRE EL DOCUMENTO

Según el artículo 348 bis inciso 1º del Código de Procedimiento Civil: “Presentado

un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día a todas las partes a unaaudiencia de percepción documental”.

Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audienciatendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente.

b) CARGA DE PROPORCIONAR MEDIOS TÉCNICOS ELECTRÓNICOS NECESARIOS PARA LA

PERCEPCIÓN:Según el artículo 348 bis inciso 1º del Código de Procedimiento Civil: En caso de

no contar [el Tribunal] con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentadode no concurrir a la audiencia con dichos medios.

c) OBJECIÓN DE DOCUMENTO Y PRUEBA PERICIAL COMPLEMENTARIA DE

AUTENTICIDAD:De conformidad con el artículo 348 inciso 3º: “En caso que el documento sea

objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una pruebacomplementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la pruebacomplementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado elinstrumento, según corresponda”.

El inciso 4º de este precepto señala: “Para los efectos de proceder a la realización dela prueba complementaria de autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lodispuesto por los artículos 417 a 423”.

d) DOCUMENTO ELECTRÓNICO PRIVADO OTORGADO POR LA CONTRAPARTE Y

CÓMPUTO DEL PLAZO PARA SU OBJECIÓN:Artículo 348 bis, inciso final: “En el caso de documentos electrónicos privados, para

los efectos del artículo 346, N°3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción”.

e) VALORACIÓN:Según el artículo 5º de la Ley Nº19.799, “los documentos electrónicos podrán

presentarse en juicio y, en el evento de que se haga valer como medio de prueba, habrán deseguirse las reglas siguientes: 1.- los señalados en el artículos anterior, harán plena pruebade acuerdo con las reglas generales, y 2.- los que posean la calidad de instrumento privado,en cuanto hayan sido suscritos con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior. Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, amenos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado”.

El artículo anterior de esta ley (art. 4º), señala: “los documentos electrónicos quetengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónicaavanzada”.

2) PRUEBA TESTIMONIAL:

1. Es aquella prueba producida mediante la declaración de testigos.2. Se encuentra regulada en los arts. 356 – 384 CPC, párrafo 3º, título XI, Libro IICPC y arts. 1708 -1711 CC, y sus características son: a) es una prueba por representación, a



32

través de personas; b) es una prueba circunstancial; c) regulada expresamente por la ley; yd) debe ofrecerse y rendirse dentro del término probatorio.3. Concepto de testigos: son aquellos terceros sin interés que prestan declaración enun juicio sobre los hechos que han percibido.

Sus características son: a) son personas naturales; b) son terceros sin interés; c)

declaran sobre hechos percibidos, ya sea directamente (testigos presenciales) o a través delos dichos de otros (testigos de oídas).El testigo no comparece en el juicio para dar opiniones; en el Derecho comparado,

sin embargo, se contempla la figura del testigo técnico o perito , el que además de relatar hechos, puede formular opiniones o emitir juicios de valor.

Las leyes procesales nuevas, de cierta manera incorporan la figura del perito técnicoo perito. En lo tocante a la regulación del CPC, debiera aceptarse la posibilidad de que untestigo emita alguna opinión cuando se trata de un tercero sin interés que presenció loshechos, pero que además cuenta con conocimientos especializados sobre aquellos sucesos.4. Clasificación de los testigos:

a) Según la forma de tomar conocimiento de los hechos: testigos presenciales, sonaquellos que tomaron conocimiento directo de los hechos (art. 384 CPC); testigos de oídas:son aquellos que han tomado conocimiento de los hechos a través de los dichos de otros(art. 383 CPC); testigos instrumentales: son aquellos que intervienen en la celebración deun acto jurídico y que por tanto toman conocimiento de ese hecho en aquél momento.

b) Según su aptitud para declarar en ju icio: testigos hábiles, son aquellos aptos para declarar en juicio; testigos inhábiles, son aquellos que carecen de aptitud para declaraen juicio.

c) Según los tipos de declaración de los testigos: testigos singulares, son aquellostestigos cuyas declaraciones coinciden en cuanto al hecho fundamental, pero no en cuanto asus detalles; testigos contestes, son aquellos testigos que en sus declaraciones coinciden encuanto al hecho y las circunstancias esenciales.5. Inhabilidad de los testigos: son las circunstancias señaladas por la ley que afectanla aptitud de una persona para declarar como testigo en un juicio.

Las inhabilidades son propias de un sistema tarifado donde la ley señala los testigosidóneos para declarar en juicio.

El efecto de las inhabilidades, sean absolutas o relativas, hace que el testimonio dela persona afectada por esa inhabilidad carezca de valor probatorio. La jurisprudencia haseñalado que la declaración en esos casos es nula.

El artículo 356 CPC indica que todas las personas son hábiles para declarar en juicio, a menos que la ley las declare inhábiles. Los arts. 357 y 358 CPC establecencausales de inhabilidad.

Las inhabilidades del art. 357 CPC se conocen como inhabilidades absolutas; lasdel art. 358 CPC, se conocen como inhabilidades relativas.

La doctrina y jurisprudencia, ha agrupado estas inhabilidades en 3 categorías:a) Inhabilidades establecidas por falta de aptitud sensorial (arts. 357 Nº 1 a 5

CPC). b) Inhabilidades establecidas por falta de probidad (art. 357 nº 6 a 9 CPC)c) Inhabilidades establecidas por falta de imparcialidad u objetividad (art. 358

CPC).Las inhabilidades se encuentran reguladas en los arts. 356-358 y, 373-379, todos del

CPC.Clasificación de las inhabilidades de los testigos, según el CPC: es posible

distinguir inhabilidades absolutas y relativas.I nhabil idades absolutas

Son aquellas que afectan a todas las personas contempladas en la inhabilidad y paratodos los juicios. Se contienen en el art. 357 CPC.

I nhabil idades relativas Son aquellas que afectan a una persona para un juicio determinado. Se encuentran

contempladas en el art. 358 CPC.En ambos casos la declaración del testigo inhábil carecerá de valor probatorio.



33

Importancia de la distinción entre inhabilidades absolutas y relativas: a) en

cuanto a la práctica de la prueba testimonial : sobre el punto nos referimos al artículo 375CPC, según el cual: “las tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigostachados; pero podrán los tribunales repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan

comprendidos en alguna de las que señala el artículo 357”; b) en cuanto al derecho de la

parte para alegar la inhabilidad, tratándose de las inhabilidades relativas, el art. 358 inc.final establece una limitación: “las inhabilidades que menciona este artículo no podrán

hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a

las mismas personas a quienes podrán aplicarse dichas tachas”, esto no se aplicatratándose de las inhabilidades absolutas.

Procedimiento para alegar la inhabilidad del testigo: se llama tacha, y suregulación la encontramos en los arts. 373-379 CPC.

Como se dijo, consiste en el procedimiento que contempla la ley para hacer valer lasinhabilidades de las personas que se presentan como testigos y tiene un carácter incidental.

De conformidad con los preceptos citados, los aspectos relevantes de este procedimiento, son los siguientes:

1º. Este procedimiento debe tener lugar antes de que el testigo preste declaración.2º. La tacha la promueve la parte en contra del testigo que presenta su contendor.3º. La resolución de las tachas se reserva para la sentencia definitiva, salvo el caso

que el tribunal considere que el testigo se encuentra notoriamente comprendido en algunode los casos del artículo 357 CPC.

Esta resolución, aunque formalmente se contenga en la sentencia definitiva, tiene elcarácter de sentencia interlocutoria.

4º Después de formulada la tacha, pero antes de que el testigo declare, la ley permite que la parte que presentó el testigo lo retire.6. Iter probatorio a) Aportación de la prueba testimonial

La aportación de esta prueba corresponde a las partes.Para que tenga lugar la prueba testimonial es necesario que la parte incluya a la

persona que prestará declaración en la lista de testigos, de lo contrario no podrá prestar declaración.

De conformidad con el art. 340 CPC, esta prueba debe ser ofrecida y rendida dentrodel término probatorio. b) Admisión de la prueba testimonial

Las partes pueden presentar como testigos a todo tipo de personas. El juez no puededeclarar inadmisible la declaración de las personas señaladas en la lista por la parte.

Nuestro CPC, sin embargo, limita el número de personas que pueden declarar por cada parte en relación con cada uno de los hechos que debe acreditarse. Según el art. 372 inc. 1º “Serán admitidos a declarar solamente hasta 6 testigos, por cada parte, sobre cadauno de los hechos que deban acreditarse”. Según la jurisprudencia, en caso deinobservancia de esta norma las declaraciones desde el testigo séptimo inclusive, enadelante, carece de valor.

Reglas de admisibilidad contenidas en los arts. 1708 - 1711 CC: en síntesisseñalan que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debidoconsignarse por escrito. Que deben constar por escrito los actos o contratos que contenganla entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. La excepción a estas reglas,tiene lugar en los casos en que existe un principio de prueba por escrito, entendida como“un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho

litigioso”. c) Producción de la prueba testimonial: la prueba testimonial debe practicarse

dentro del término probatorio. Si ello no resulta posible debe alegarse entorpecimiento ysolicitarse un término probatorio especial.

Presentación de la l ista de testigos 1º. Para producir la prueba testimonial, es necesario que la parte presente una lista

de testigos.2º. Las partes deben presentar la lista de testigos dentro de los 5 primeros días del

término probatorio, el que en el caso del juicio ordinario de mayor cuantía comienza a



34

computarse desde que se notifica por cédula la resolución que recibe la causa a prueba (art.320 en relación con el art. 48 CPC).

En caso que se haya interpuesto recurso de reposición en contra de la resolución querecibe la causa a prueba, las partes pueden presentar lista de testigos dentro de los 5 díassiguientes a la notificación por el estado diario de la resolución que se pronunció sobre la

última solicitud de reposición.Si antes de que se haya interpuesto recurso de reposición en contra de la resoluciónque recibe la causa a prueba, una de las partes presentó lista de testigos, no es necesario queuna vez que se haya notificado por el estado diario la resolución que se pronunció sobre laúltima reposición presente nuevamente lista de testigos, salvo que, como consecuencia dehaberse acogido el recurso, la parte que había presentado la lista de testigos estime pertinente modificarla (art. 320 inc. final).

3º. Según el art. 372 inc. 2º, sólo pueden ser examinados los testigos incluidos en lalista de testigos. Sólo en caso muy calificado el tribunal podrá admitir otros testigos, jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la lista de testigos(este es un supuesto de prueba nueva).

4º. En la lista deben señalarse los siguientes datos de individualización del testigo:nombre y apellido; domicilio y profesión u oficio.

Presentación de minuta de puntos de prueba La minuta de puntos de prueba consistente en un listado de preguntas que se

formularán a los testigos, concordantes con los hechos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos fijados en la resolución que recibe la causa a prueba.

1º Las partes pueden presentar una minuta de puntos de prueba dentro de los primeros 5 días del término probatorio.

2º Las preguntas deben ser concordantes con los hechos señalados en la sentencia deinterlocutoria de prueba que recibió la causa a prueba.

3º Existe discrepancia de opiniones en torno al carácter facultativo o imperativo deesta minuta de puntos de prueba.

La opinión mayoritaria es que tiene un carácter facultativo, y en caso de no presentarse, lo que corresponde es que los testigos sean interrogados al tenor de la sentenciainterlocutoria que recibió la causa a prueba.

En caso de elaborarse una minuta de puntos de prueba, debe tenerse presente queésta es sólo para que sea respondida por los testigos que presenta la propia parte, no los dela contraria.

Tr ibunal ante cual se r inde la prueba Por regla general, se rinde ante el tribunal que conoce del juicio. Sin embargo, es

posible que se rinda ante otro tribunal previa delegación de competencia para dichos fines(art. 371 CPC). En la segunda hipótesis deberá diligenciarse un exhorto.

F ij ación de audiencias (ar t. 369 CPC)

El tribunal deberá fijar audiencias a fin de que se reciba la prueba, lo que dependerádel número de testigos y los puntos de prueba. Estas audiencias tendrán lugar dentro deltérmino probatorio.

Citación de los testigos (ar t. 380 CPC) Es el llamamiento que se realiza a los testigos para que concurran a declarar.

La resolución que se cita a los testigos se notifica personalmente o por cedula. El art. 380CPC, contempla la posibilidad que se arreste al testigo que no concurra a declarar sin justacausa.

Deberes de los testi gos: Primero: deber de concurrir a declarar (art. 359 CPC).En el art. 361 CPC, se contempla una modalidad para dar cumplimiento a este

deber: la ley permite que una categoría de personas puedan declarar en su domicilio.El art. 362 CPC, señala que no tienen este deber las personas que gozan de

inmunidad diplomática. Ellas sólo declararán si lo desean, materializando aquello por medio de un informe.

El incumplimiento de este deber, según el art. 380 inc. 2º CPC, habilita para que eltestigo sea compelido a presentarse ante el tribunal por medio de la fuerza.

Segundo: deber de prestar declaración (art. 359 CPC)



35

Una vez en el tribunal, los testigos deben declarar.El art. 360 CPC, establece exenciones de este deber.De conformidad con el art. 380 inc. 3º CPC, si el testigo se niega a declarar sin justa

causa, puede ser mantenido en arresto hasta que preste su declaración.Tercero: deber de decir verdad (art. 209 CP)

El art. 209 CP. Sanciona el delito de falso testimonio en causa civil.Derechos de los testigos Según el art. 381 CPC, “tiene el testigo derecho para reclamar de la persona que lo

presenta, el abono de los gastos que le impon ga la comparecencia”

Examen e in terr ogator io de los testigos.1º. Debe tener lugar en la audiencia fijada.2º. Antes de examinar al testigo es necesario tomarle juramento (art. 363 CPC).3º. Los testigos son examinados en forma sucesiva y separada comenzando por los

del demandante.Según el art. 364 CPC, el juez debe tomar las medidas necesarias para que los

testigos no presencien la declaración de los otros antes de que presten la suya.4º. Lo primero que se pregunta a los testigos, son los motivos de inhabilidad que

puedan afectarles (arts. 365 y 366 CPC).Esto no resulta imperativo. El contendor puede renunciar a este derecho,

omitiéndose en este caso las preguntas.Tampoco tienen lugar en caso de rebeldía de la contraparte a la respectiva

audiencia.5º En la audiencia, quien actúa como ministro de fe es el receptor (art. 390 COT).En la práctica las preguntas se dirigen al receptor, éste las escribe y luego las

plantea al testigo, quien sólo puede responder las preguntas que el receptor formula.6º Después de las preguntas sobre inhabilidad comienza el interrogatorio sobre el

fondo del asunto.Éste lo formulará el receptor a la luz de la minuta de puntos de prueba, o en su caso,

de la sentencia interlocutoria de prueba.7º El art. 366 CPC, permite que las partes interroguen al testigo después de prestada

su declaración, con el objeto que éste rectifique, esclarezca o precise los hechos.En la práctica, este interrogatorio recibe el nombre de repreguntas cuando las

formula la parte que presenta al testigo; y contrainterrogaciones, cuando las formula sucontendor.

En primer lugar se formulan las repreguntas, luego las contrainterrogaciones.8º El testigo debe responder en forma clara y precisa expresando la causa de los

hechos que asevera.Según el art. 365 inc. 2º CPC, el juez puede formular preguntas aclaratorias a los

testigos.Cuestiones refer idas al desarr ollo de la audiencia ¿Caben preguntas sugestivas?: la tendencia es a desestimar las preguntas de este

tipo, pues quien debe prestar la declaración es el testigo, no la parte que lo presenta.¿El testigo puede llevar documentos y leerlos?: según el art. 367 CPC, el testigo no

puede llevar escrita su declaración.Si lleva antecedentes o documentos, no puede leerlos o atender a ellos mientras

presta su declaración.Lo que se permite, sin embargo, es que se puedan exhibir documentos al testigo,

que forman parte del juicio, para que éste los reconozca.¿Pueden las partes oponerse a alguna repregunta o contrainterrogación?Según el art. 366 inc. 2º CPC, estas se denominan objeciones y dan lugar a un

incidente.Acta de la prueba testimonial La prueba testimonial se produce de forma verbal. Por ello debe extenderse un acta

de la declaración.Sobre este punto, el artículo 370 CPC, señala: “las declaraciones se consignarán

por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se hayan valido el

testigo, reducidas al menor número de palabras. Después de leídas por el receptor en alta



36

voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las

partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá

también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba”. d) Valoración de la prueba testimonial:

Las normas sobre el valor probatorio de esta prueba, están contenidas en los arts.

383 y 384 CPC. Nuestra jurisprudencia ha señalado sobre la valoración de la prueba testimonial quelos jueces del fondo son soberanos en su apreciación. Por esto, la infracción de estos dosartículos no constituye una infracción de ley reguladora de la prueba, excluyéndose la procedencia del recurso de casación en el fondo.

Para analizar el valor probatorio de la prueba testimonial, distinguiremos:i) El testimonio de oídas (ar t. 383 CPC)

Tiene el valor de una base de presunción judicial.ii ) Testimoni os presenciales no contr adictor ios (ar t. 384 nº 1 y 2 CPC) El art. 384 Nº1 CPC se refiere a un testimonio presencial singular y, según la

norma, tiene el valor de una presunción judicial.El art. 384 Nº2 CPC, se refiere a los testigos contestes, y según la norma, podrá

constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.ii i ) Testimoni os presenciales contr adictor ios (ar t. 384 nº3 a 6 CPC) El juez debe preferir y otorgar mayor valor a los testigos más verídicos prefiriendo

la calidad por sobre la cantidad.iv) Testimon io de menores de 14 años No son hábiles para declarar como testigos los menores de 14 años, sin embargo,

podrá aceptarse su declaración sin previo juramento y estimarse como una base de presunción judicial cuando cuenten con discernimiento suficiente.

3) PRUEBA CONFESIONAL:

1. Es aquella prueba que tiene lugar mediante la confesión de la parte, entendiendo por confesión el reconocimiento que efectúa una parte sobre hechos que le resultandesfavorables.2. Se encuentra regulada en los arts. 385 y ss. CPC, y el art. 1713 CC.

Sus características son: a) es una prueba por representación personal; b) es una prueba circunstancial; c) es una prueba típica y; d) es una prueba tarifada.

Esta prueba se estructura sobre la base de un esquema formalista, sin que exista la posibilidad de realizar un interrogatorio libre de la parte.3. Diversidad de opiniones en torno a la naturaleza jurídica de la confesión.

a) confesión como acto jur ídico de derecho sustantivo

Se entiende la confesión como un acto de renuncia al derecho material o sustantivo.b) confesión como acto jur ídico procesal Se sostiene que por medio de la confesión se renuncia al derecho de probar c) confesión como medio de prueba Es la tendencia predominante y conforme a la cual se ha construido este material de

trabajo.4. Elementos de la confesión: a) capacidad de ejercicio; b) voluntad exenta de vicios;c) objeto: un hecho desfavorable; d) que tenga lugar en aquellos casos en que la ley laconsidera admisible;

A propósito de la voluntad, la jurisprudencia chilena ha exigido la concurrencia deuna voluntad especial: el animus confitendi (ánimo de confesar). La doctrina moderna,

sostiene lo inverso, bastando para la confesión sólo la voluntad sin vicios.Casos de inadmisibilidad de la prueba confesional:Artículo 1701 CC “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y

contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados ocelebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de

cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.



37

Artículo 1739 CC“ Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,

derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la

sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que

aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser

suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente

prueba, aunque se hagan bajo juramento”.

Artículo 2485 CC“La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria

potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores”

5. Iter probatorio:a) Aportación:Esta es una prueba cuya aportación corresponde a las partes. Se produce a través de unasolicitud de absolución de posiciones, que es un mecanismo procesal por medio del cual se pretende obtener la confesión provocada de la contraparte.

Oportunidad para solicitar la absolución de posiciones: de acuerdo con el art.385 inc. 2º CPC: i) puede pedirse en cualquier estado del juicio (en rigor, después decontestada la demanda), hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia ohasta antes de la vista de la causa en segunda instancia; ii) puede ser solicitada dos veces en primera instancia y una vez en segunda instancia; iii) no suspende el procedimiento.

Forma como se solicita la absolución de posiciones: i) por escrito; ii) en la práctica judicial chilena para los juicios ordinarios civiles se pide como requisito que se acompañeun pliego de posiciones, es decir, aquel documento procesal que contiene las preguntas quese formularán en la respectiva audiencia.

Las preguntas contenidas en el pliego de posiciones, pueden formularse de un modoasertivo o interrogativo; siempre deben realizarse en términos claros y precisos y según la

ley, deben mantenerse en reserva hasta el momento en que se realice la audiencia.La resolución que provee la solicitud de absolución de posiciones, accede a ladiligencia probatoria con citación (arts. 69, 324, 795 Nº6 CPC). b) Admisibilidad de la prueba confesional:

La prueba confesional es admisible en todos los casos en que la ley no lo prohíbe(art. 385 CPC).c) Producción de la prueba confesional

Se produce a través del mecanismo procesal denominado absolución de posiciones. A través de este mecanismo procesal se puede producir un tipo de confesión

llamada confesión provocada. Producción de la absolución de posiciones

1º. La regla general es que este mecanismo sea producido a iniciativa de parte.2º. Se produce ante el tribunal que conoce de la causa (art. 388 CPC).3º. Si el litigante se encuentra fuera del territorio jurisdiccional se practica por

medio de exhorto (art. 388 inciso final CPC).4º. En la práctica, el funcionario que toma esta prueba es el receptor (art. 390

COT).Sin perjuicio de lo anterior, el art. 388 CPC reconoce el derecho de las partes para

pedir que sea el tribunal el que practique la diligencia.5º. La absolución de posiciones se realiza en una audiencia que se llama en la

práctica judicial audiencia de absolución de posiciones.6º. La audiencia de absolución de posiciones la fija el tribunal al momento de

proveer la solicitud de la parte.7º. La resolución que cita a la audiencia de absolución de posiciones se notifica por cédula porque ordena la comparecencia personal de la parte (art. 48 CPC).

Audiencia de absolución de posiciones Debe practicarse en la fecha fijada por el tribunal; en principio ante el propio

tribunal que conoce del juicio; en la práctica judicial, la audiencia la toma un receptor; enesta diligencia participan: el absolvente, la parte que solicitó la diligencia y el apoderado



38

del absolvente. De conformidad con el artículo 392 CPC, todo litigante puede presenciar ladeclaración del contendor.

Comparecencia del absolvente ¿El absolvente puede o debe asistir a la audiencia?

El absolvente en principio tiene la carga de comparecer, por lo que si no lo hace

operan en su contra consecuencias jurídicas desfavorables.Según el art. 394 inciso 1º CPC: “si el litigante no comparece al segundo llamado,

o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a

petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración”.

Sin embargo, el art. 394 inc. 2º CPC establece un deber: “Si no están

categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebeldeuna multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta

por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá

también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste”. ¿Quién puede ser el absolvente?1º En principio el absolvente es la parte.2º Si la parte otorgó la facultad extraordinaria o accidental para absolver posiciones,

el absolvente en este caso es el mandatario (art. 7º inc. 2 CPC).3º El absolvente puede ser el mandatario judicial, aun cuando no se le hayan

conferido por la parte la facultad extraordinaria o accidental para absolver posiciones.Según el art. 396 CPC, “podrá exigirse confesión al procurador de la parte sobre

hechos personales de él mismo en el juicio aun cuando no tenga poder para absolver

posiciones”.

4º Puede ocurrir que quien deba comparecer sea la parte, aun cuando hayaconstituido mandato judicial con la facultad extraordinaria o accidental para absolver posiciones.

Esto tiene lugar, según la doctrina y la jurisprudencia, cuando la parte que solicitó ladiligencia lo exige expresamente.

En este caso, según el art. 397 inc. 1º CPC: “ El procurador es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el

tribunal designe y bajo el apercibimiento indicado en el artículo 394”. Desarroll o de la Audiencia de absolución de posiciones La audiencia es tomada por el receptor. El absolvente será interrogado al tenor del

pliego de posiciones y debe declarar en forma verbal y en términos claros y precisos (art.391 CPC). Antes de interrogar al absolvente debe tomársele juramento de decir verdad (390CPC).

Un problema no resuelto consiste en el efecto que produce la declaración falsa. Lamayoría de la doctrina penal estima que no existe delito, pues no hay perjurio en causa propia ni tampoco hay falso testimonio, pues no estamos hablando de un testigo. En estascircunstancias, la duda procesal apunta a otorgar una explicación dogmática al sentido del juramento.

Una postura que puede adoptarse, es que la conducta mendaz de la parte puedegenerar una presunción en su contra, teniendo relevancia al momento de la valoración de la prueba. Esto podemos relacionarlo con el artículo 724 CPC, según el cual: “La prueba seapreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla

conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las

partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él”. Si el litigante no concurre a declarar, el litigante que solicitó la diligencia podrá

solicitar que se cite por segunda vez al absolvente a prestar declaración (394 CPC). Si no

concurre a declarar, según el art. 394 inc.1 CPC, se le dará confeso a petición de parte entodos aquellos hechos que se encuentran categóricamente afirmados en el pliego de posiciones. La ley, precisa también que si en la audiencia el absolvente se niega a declarar oda respuestas evasivas, se produce la misma consecuencia jurídica, ya señalada.

Si los hechos no están categóricamente afirmados, según el art. 394 inc. 2 CPC:“…podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio

sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de



40

En este tercer caso es posible que tenga lugar la confesión, a esto se refiere elartículo 401 inciso 2º CPC.

La doctrina nacional distingue dos tipos de confesión compleja: aquella inconexa yla conexa.

Confesión compleja inconexa

Es aquella que tiene lugar cuando el hecho agregado es enteramente desligado alconfesado.Por ejemplo, “sí, efectivamente recibí dinero a titulo de mutuo, pero como el

demandante también debe dinero, opera la compensación”. En este caso, si cabe la división de la confesión en perjuicio del confesante.

Conf esión compleja conexa Es aquella que tiene lugar cuando el confesante agrega un hecho ligado al

confesado.Por ejemplo, “si, recibí esta suma de dinero a titulo de mutuo, pero lo pague”. En este caso cabe la división sólo si la otra parte prueba la falsedad del segundo

hecho agregado.6. Retractación en la confesión o

revocación de la confesión .

Los arts. 402 CPC y 1713 CC, contemplan la posibilidad de retractarse de laconfesión (o usando la terminología de la ley: revocar la confesión),

Según estas normas, la retractación es posible cuando se invoca un error de hechoque debe ser probado.

El art. 402 CPC, señala que si es necesaria la prueba se podrá abrir un términoespecial de prueba.

Esta norma se aplica tanto a la confesión sobre hechos personales como a laconfesión sobre hechos no personales.

Se aplica además, a la confesión expresa, pues el artículo 402 CPC, se refiere a“hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio”.

En cuanto al motivo de la confesión, el art. 402 inc. 2º CPC, al padecimiento de unerror de hecho ofreciendo justificar dicha circunstancia. Nuestra doctrina y jurisprudenciano ha tratado el motivo de revocación o retractación de la confesión, limitándose a reiterar que el fundamento radica en el error de hecho.

En forma aislada, Carlos Anabalon S., afirma que el motivo de retractación de laconfesión puede consistir en cualquiera de los vicios del consentimiento, debiendo aplicarseel CC.

4) INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL O PRUEBA POR RECONOCIMIENTO JUDICIAL

1. Es un medio probatorio consistente en la percepción directa realizada por el tribunalde hechos que son objeto de prueba en el juicio.2. Se encuentra regulado en los arts. 403 – 408, párrafo 5º, título XI, Libro II CPC ysus características son: a) En nuestro Derecho es un medio de prueba; b) es un medio de prueba directo y por percepción; c) es una prueba típica y; d) su valor probatorio estáregulado en el art. 408 CPC

La percepción en este caso involucra todos los sentidos no sólo la vista, por lo queno es correcto referirse a esta prueba como “inspección ocular”. El tribunal en estos casosse constituye por el juez y el secretario del Tribunal.3. Iter probatorio: a) Aportación y admisión

Esta es una diligencia probatoria que decreta el tribunal cuando lo establece la ley ocuando lo estima necesario (art. 403 CPC).

I nspección personal del tr ibunal obli gatoria Son aquellos casos en que lo exige la ley. Ejemplo, casos de denuncia de obra ruinosa

(art. 571 CPC)“Art. 571. (728). Si se pide la demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa,

o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados



41

por casos de ordinaria ocurrencia, el tribunal practicará, a la mayor brevedad, asociado

de un perito nombrado por él mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que

concurra, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados”. Nuestra jurisprudencia ha determinado que estos casos constituyen hipótesis de trámite

esencial y su incumplimiento configura el motivo del recurso de casación en la forma del

art. 768 Nº9 del CPC.I nspección personal del tr ibunal f acultativa Comprende aquellos casos en que el tribunal decretará la diligencia cuando lo

estime necesario (art. 403 CPC).Según nuestra jurisprudencia, su realización no constituye un trámite esencial, por

lo que su omisión no configura un motivo del recurso de casación en la forma.4. Iniciativa probatoria.

A petición de parte .Por aplicación del principio dispositivo, las partes podrán solicitar esta diligencia

probatoria en la oportunidad legal.Como los arts. 403 a 498 CPC no fijan oportunidad, entendemos que por aplicación

del art. 327 CPC, las partes podrán pedir esta prueba desde que se constituye la relación procesal hasta el vencimiento del término probatorio ordinario.

De ofi cio Del texto del art. 403 CPC, puede concluirse que esta es una diligencia que puede

decretarse de oficio durante toda la secuela del juicio en primera instancia. b) Producción

Según los arts. 404 a 407 CPC, la prueba se produce de la siguiente manera:1º. Siendo una diligencia probatoria, debe decretarse con citación.2º. El juez debe fijar día y hora para practicarla, con la debida anticipación.3º. Las partes pueden asistir a la diligencia.4º. Las partes pueden pedir que se nombren peritos para asistir a la diligencia.5º. La practica el tribunal, esto significa que debe asistir el juez y el secretario del

Tribunal.6º Podrá practicarla el mismo tribunal que conoce de la causa, incluso fuera de los

límites de su territorio jurisdiccional (art. 403 inc. 2 CPC).7º Es necesario que se levante un acta.La norma exige que se indiquen las circunstancias o hechos materiales que el

tribunal observe.Durante la diligencia, las partes pueden pedir que se consignen hechos o

circunstancias materiales.c) Valoración

Según el art. 408 CPC, la inspección personal del tribunal constituye plena pruebaen cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca comoresultado de su propia observación.

5) PRUEBA PERICIAL

1. Es aquella prueba producida a través de la opinión del perito sobre un hecho querequiere conocimientos especiales de alguna ciencia o arte para su cabal comprensión.2. Regulación: arts. 409 – 425, párrafo título XI, Libro II CPC. Este párrafo se tituladel informe de peritos, no alude a la prueba pericial. 3. Características: a) es un medio de prueba; b) es una prueba por deducción y c) esuna prueba típica.

4. Concepto de perito: es la persona que posee determinados conocimientos técnicosde una ciencia o arte que los proporciona en un proceso.

Es un tercero sin interés cuya tarea consiste en proporcionar conocimientos técnicossobre los hechos que son objeto de prueba en el juicio. Está llamado a efectuar precisioneso formular juicios sobre los mismos.5. En el common law esta figura no existe, el nombre que se le asigna a este tipo desujetos es la de testigo experto.



42

6. Opinión del perito: Puede formularse de dos formas: a) por escrito, caso en que secontiene en el informe de peritos; b) verbalmente, caso en que se debe producir ladeclaración del perito. 7. Iter probatorio:a) Aportación y admisión:

Para analizar esta materia es necesario hacer distingos entre peritaje obligatorio y peritajefacultativo.Peri taje obli gatori o (ar t. 409-410 CPC) : son aquellos casos en que la ley exige la

práctica de la prueba pericial. Por ejemplo, el art. 567 CPC, a propósito de la denunciasobre obra nueva. Si no se cumple con esta diligencia se incurre en un motivo del recursode casación en la forma (art. 768 Nº 9 CPC).

Peri taje facultativo (art. 411 CPC): es aquella pericia que el tribunal puede decretar sobre los puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especializadosde alguna ciencia o arte (inciso 1º); o sobre puntos de derecho referente a alguna legislaciónextranjera (inciso 2º).

De acuerdo con el art. 412 CPC, esta prueba puede ser decretada de oficio o a petición

de parte. En uno u otro caso, debe ser decretada con citación. b) Producción:Para una mejor comprensión, se distinguirán: i) audiencia; ii) nombramiento; iii)

reconocimiento; iv) informei) Audiencia

La resolución que decreta esta diligencia debe citar a una audiencia para elnombramiento de perito.

Según el art. 414 CPC: “para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a

las partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará

primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o

puntos materia del informe”.ii ) Nombramiento Según el art. 414 inciso 2º CPC, el perito puede ser nombrado por el acuerdo de las

partes, o en su defecto, por el tribunal.“Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el

nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras

personas que hayan sido propuest as por cada parte”.

Según el art. 415 CPC: “Se presume que no están de acuerdo las partes cuando noconcurren todas a la audiencia de que trata el artículo anterior; y en tal caso habrá lugar

a lo dispuesto en el 2° inciso del mismo artículo”. Cuando el nombramiento se realiza por el tribunal, éste debe cumplir con lo

dispuesto por el art. 416 CPC, según el cual: “cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas

a que se refiere el artículo siguiente y la designación se pondrá en conocimiento de las

partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se

entenderá aceptado el nombramiento”. Sobre la formación de las listas de peritos, ver el art. 416 bis CPC.Capacidad para ser perito: En nuestros sistema de enjuiciamiento civil, existen

personas que no pueden desempeñar el cargo de peritos, así lo expresa el art. 413 CPC: “Salvo acuerdo expreso de las partes, no podrán ser peritos: 1° Los que sean inhábiles para declarar como testigos en el juicio; y 2° Los que no tengan título profesional expedido

por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera estáreglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladasque puedan desempeñar el cargo”.

Según el art. 113 CPC, las causales de implicancia o recusación son aplicables a los peritos.

Aceptación del perito: es necesario que el perito acepte el cargo y juredesempeñarlo con fidelidad (art. 417 inciso 1º CPC).



43

Honorarios del perito: sobre el particular, nos remitimos al art. 411 incisos 2º y 3ºCPC: “Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o

por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el

esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre

pago de costas. El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.

La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al

que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desdela fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la

diligencia per icial solicitada, sin más trámite”. Cuando el informe de peritos es decretado de oficio por el Tribunal u ordenado por

la ley, el depósito se hará por mitad entre demandantes y demandados (a esta solución searriba aplicando por analogía el art. 406 CPC, a propósito de la inspección personal deltribunal).

ii i) Reconocimiento Es un acto consistente en la observación que efectúa el perito de los hechos que

serán objeto de su pericia y tiene por objeto resguardar la bilateralidad de la audiencia .

La jurisprudencia ha señalado que este es un requisito de validez de la prueba pericial.

En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal fijando día, hora y lugar parael reconocimiento, sin que resulte necesaria la notificación por cédula de la resolución querecae sobre este escrito. Esto resguarda la bilateralidad de la audiencia.

iv) I nforme de per itos (arts. 420 y 423 CPC) Es necesario que el perito presente un informe al proceso.El informe debe agregarse al proceso con citación, por aplicación del artículo 324

CPC. Se acompaña con citación por el respecto al contradictorio.En la práctica judicial no siempre se tiene por acompañado el informe pericial con

citación. Existen casos en que se lo tiene por acompañado con conocimiento.c) Valoración:

El art. 425 CPC señala que los tribunales apreciarán la fuerza probatoria deldictamen de peritos de conformidad con las reglas de la sana crítica.

6) PRESUNCIONES

1. Es una actividad lógica de inferencia de nuevas afirmaciones de hecho en el

proceso, que se realiza en el momento de la valoración de la prueba a partir de las

afirmaciones base ya fijadas en el juicio, en virtud del nexo que existe entre ellas.

El concepto tradicional de presunción nos dice que se trata de una operación lógica por la cual se deducen hechos desconocidos a partir de hechos conocidos existiendo entreellos un nexo lógico (se basan en el art. 47 CC).

En doctrina se distinguen tres elementos constitutivos de una presunción: a) Hechoconocido; b) Hecho presumido y c) Nexo lógico.

Regulación: arts. 47 y 1712 ambos del CC; arts. 426 y 427 CPC.A partir de estas normas podríamos decir que las presunciones son medios de

prueba.2. Naturaleza jurídica: no existe claridad en torno a su naturaleza de medio de prueba. Carocca hace énfasis en la inferencia. Tradicionalmente se habla de deducción.Montero Aroca propone hablar de método de prueba.

Para esclarecer la naturaleza de las presunciones, nuestro medio distingue entre: a) presunciones legales y; b) presunciones judiciales.Se hace la advertencia que existe doctrina que estima que esta clasificación no

resulta precisa, pues ambas categorías no tendrían nada en común.a) Presunciones legales: Son aquellas que determina la ley. La doctrina moderna estima que son normas

jurídicas de comportamiento que obligan a reconocer una conclusión en cuanto a un hecho.



Dos tipos de presunciones legales: i ) Presunciones de derecho, o absolu tas o iur is et de iure; ii ) presunciones simplemente legales o relativas o iur is tantum

i) Presunciones de derecho, o absolu tas o iu r is et de iur e.Son aquellas que no admiten prueba en contrario (srt. 47 inc. final CC).En este caso nos encontramos simplemente con una norma jurídica que impone

un hecho. No podemos hablar de medio de prueba, por el contrario, estamos frente a unanorma jurídica que una vez probado el hecho base, excluye toda posibilidad de prueba encontrario respecto del hecho establecido.

ii ) Pr esunciones simplemente legales, o r elati vas o iur is tantum Son aquellas que si admiten prueba en contrario.La doctrina moderna las describe de este modo: constituyen una norma jurídica de

comportamiento que obliga a reconocer una conclusión en presencia de un hecho o estadode cosas y en ausencia de prueba en contrario, o únicamente en ausencia de prueba encontrario (Marina Gascón Abellán).

Según este concepto las presunciones iuris tantum son normas de distribución decarga probatoria, no medios de prueba.

b) Presunciones Judiciales: Según el art. 1712 CC son las que deduce el juez.Carocca las define como aquellas presunciones en las que el enlace o deducción

entre la afirmación base y la presumida, la efectúa directamente el juezSobre la pregunta en torno a su naturaleza, damos a conocer las siguientes

inclinaciones doctrinales:Según Juan Montero Aroca, las presunciones judiciales no son medios de prueba,

pero sirven para dar por probado un hecho afirmado por las partes. Son aquellas en que elnexo lógico entre el hecho base y el hecho presumido se establece por el juez en cada casoconcreto. En estos casos, es al juez al que corresponde determinar la existencia de: a) elhecho base: que debe ser afirmado y probado por los medios ordinarios por las partes; b) el

nexo directo entre el hecho base probado y el hecho presumido, ello según las reglas delcriterio humano, es decir, lógica y razón. La contraparte podrá practicar prueba de locontrario mostrando, que el hecho presumido no existe o que en el caso concreto noconcurre el nexo lógico.

Alex Carocca, señala que en estas presunciones el nexo entre afirmación base y presumida no está fijada por la ley sino que está dada en base a máximas de la experienciadel propio juez.

El art. 1712 del Código Civil, señala que el razonamiento debe ser con base encircunstancias graves, precisas y concordantes cuya ponderación corresponde a los juecesdel fondo. Sin embargo, el art. 426 CPC señala que un hecho puede darse por establecidocon una sola presunción cuando en concepto del tribunal reúna carácter de gravedad y

precisión suficientes.Grave, quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la nuevaafirmación presumida son de tal naturaleza que hacen sacar como consecuencia casinecesaria la existencia del hecho presumido a cualquier hombre medio razonable. Precisa,quiere decir que los hechos base de los cuales se infiere la afirmación presumida debenreferirse exclusivamente a hechos controvertidos que se tratan de probar.

En el caso de las presunciones judiciales, en rigor, lo que hay no es un medio de prueba sino una explicitación de un razonamiento judicial. El juez da por establecido unhecho y explica como, aplicando una máxima de la experiencia, deduce otro, que esconsecuencia fáctica del mismo.

03 y 04. apuntes profesores, materiales.pdf

Documents