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“Ante la indiscutible imprecisión de las teoríasjurídicas a la hora de describir, explicar, predecir ycontrolar los conflictos entre las personas, los ju-ristas suelen abominar de la vida real (algo así comoque las cosas deberían ser de determinada maneray no hay modo que lo sean, por tanto la realidadestá equivocada y no me importa). Y a la manera dePenélope de Serrat, se quedan con su bolso de pielmarrón de la exégesis dogmática y su zapatos detacón del análisis formal del lenguaje prescriptivo,sentados en la estación de sus conceptos, clasifica-ciones y teorías, sin importarles si su elaborado yperfecto mundo tiene alguna aplicación práctica ala hora de hacer el trabajo de abogar.” 3

I. INTRODUCCIÓNLa Reforma finalmente se hizo realidad. Si tomá-

ramos como referencia la sanción de la Ley 17.897 desetiembre de 2005, que creó la Comisión para la refor-ma del proceso penal4 , el proceso reformista cumpli-rá así los 14 años. Aunque podríamos remontarnosmás atrás aún: la malograda Ley 16.893 de diciembrede 1997, antecedente necesario en este largo y tor-tuoso camino de transformaciones desde un sistemade justicia de perfil oscuro, de cuño esencialmenteautoritario, hacia uno más democrático y republica-no, capaz de legitimarse ante la ciudadanía por sutransparencia y la calidad de sus decisiones.

Por ello, creímos necesario plantear una reflexiónmás allá de lo estrictamente jurídico. Una evaluación

CON LOS PIES EN LA TIERRAUna evaluación de la Reforma Procesaldesde la perspectiva de sus protagonistas

BEATRIZ LARRIEU DE LAS CARRERAS1

CARLOS NEGRO FERNÁNDEZ2

desde el territorio de los primeros momentos de laReforma, y que a la vez reflejara la manera cómo hanevolucionado las prácticas de los principales opera-dores de lo que podemos llamar Sistema de JusticiaPenal Acusatorio. Prácticas atravesadas además porel cambio en el mapa de poder y por la resignificaciónde cada actor en un nuevo modelo procesal. Estoes, analizar cómo ha sido el comportamiento y cuálla percepción de sus protagonistas.

Precisamente, este trabajo es realizado en tantooperadores de la justicia, una en su calidad de juezay el otro como fiscal. Así, durante estos veinte pri-meros meses de la implementación, los autores he-mos discutido y reflexionado sobre las buenas ymalas prácticas, los resultados obtenidos, así comolos avances y también retrocesos legislativos.

Corresponde entonces analizar qué posición yrelación se ha establecido entre la reforma y susjueces, quienes en el nuevo y exclusivo rol dejuzgadores debieron asumir el difícil desafío de des-pojarse totalmente de los poderes que les atribuíanlas tradiciones inquisitivas.5

Qué ha sucedido respecto a los defensores, tan-to públicos como privados, quienes en diferenteforma y con distintas expectativas, ingresaron a un

1 Jueza Letrada Penal Especializada en Crimen Organiza-do de Tercer Turno.2 Fiscal Letrado Penal de Flagrancia y Turno de SegundoTurno.3 Guillermo NICORA. KISS. Keep it simply stupid!Técnicas de comunicación y persuasión ante el jura-do. Ed. Didot. CABA. 2018, pág. 127 y 128.

4 Art. 21.(Comisión para la reforma del proceso penal).-Créase una Comisión para elaborar las bases de la refor-ma del proceso penal, la que será integrada por un repre-sentante del Poder Ejecutivo quien la presidirá, de la Su-prema Corte de Justicia, la Fiscalía de Corte, la Universi-dad de la República, la Asociación de Magistrados Judi-ciales, la Asociación de Magistrados Fiscales, la Asocia-ción de Defensores de Oficio, el Colegio de Abogados delUruguay, la Asociación de funcionarios Judiciales, la Aso-ciación de Actuarios Judiciales y el Ministerio de Econo-mía y Finanzas.5 Conf. Alberto BINDER. En Derecho procesal Penal.Tomo I. Hermenéutica del Proceso Penal. Ad Hoc. Bs.As. 2013. Pág. 258-259.

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sistema adversarial que les entregó una “valija deherramientas”, tan variada y novedosa, que les exi-gió una formación con la que no contaban y queademás no fue la más pareja y completa.

Un capítulo ineludible ha sido el “triple saltomortal” que le tocó en suerte al Ministerio Público.6

La Fiscalía ha debido asumir no sólo el desafíode un sistema que la obliga a investigar en solitario–cuando otrora lo hacía en conjunto con los jue-ces–, sino además a litigar en pie de igualdad contralas defensas y a manejar la oralidad para presentarsus planteos ante un juez imparcial. Ha tenido tam-bién que asimilar la exposición mediática inherente aun sistema que por primera vez le abre sus puertas yventanas a la opinión pública, lo que implica no sólorendir cuentas de su producción, sino que tambiénlos obliga a lograr resultados que cuantitativa ycualitativamente satisfagan las expectativas genera-das por el cambio.

La relación de los fiscales y las víctimas podríaser objeto de un análisis aparte. La reapropiación delconflicto que les pertenece por definición, ha deter-minado que aquellos que han sufrido y sufren encarne propia las consecuencias del delito, se sientanahora empoderados y dispuestos a hacerse escu-char reclamando el papel que el nuevo marco legal–además– les reconoce. De aquel “convidado depiedra”7 del anterior sistema de Justicia penal, a estapresencia reivindicativa y desconcertante, en oca-siones querellante, que obliga al fiscal a la escuchay atención de necesidades en las que antes nadiereparaba. Este nuevo fenómeno es quizás el máscomplejo y removedor en todo este proceso, y abor-darlo excede el propósito de este trabajo, por lo quese lo menciona únicamente por su impacto en el tra-bajo de las fiscalías.

La Policía por su parte también sufrió el cimbro-nazo del pasaje de un sistema de amplia autonomíaen la investigación, el que fundamentalmente se ci-mentaba en la búsqueda de la –por todos– anheladaconfesión, a desarrollar su trabajo bajo el contralory dirección de una agencia que se pretende especia-lizada y con sus mismos objetivos de persecución.

Así, la relación comenzó “apurada” por la falta decapacitación y preparación necesaria, y develó prác-ticas naturalizadas que violentaban garantías cons-titucionales y legales en materia de detenciones,indagatorias a imputados y registros de allana-mientos de morada –entre otras–, generándosedesencuentros no siempre explicitados que termina-ron cimentando el relato (hoy aparentemente supe-rado) de una Policía “con las manos atadas ante eldelito”.

De todas formas, fiscales y policías comienzan acomprender que su “vínculo” será más que estable,y que además, no hay “divorcio” posible entre ellos,por lo que seguramente la “relación” que los une seirá consolidando con el paso del tiempo.

Nos hemos propuesto además entrelazar estasmiradas al modelo con otras dimensiones, como laderivada de los cambios legislativos -proyectadosen algunos casos y concretados en otros- ocurridosdesde la implementación de la reforma hasta el pre-sente.

Al referirse a la inminente puesta en marcha delCódigo Procesal Penal de la Nación Argentina, Ley27.063 de diciembre de 2014, que establece el sistemapenal acusatorio a nivel federal, Alberto BINDER dijo:

“El cambio de legislación ocurrirá tarde o tem-prano y, por eso mismo, ha comenzado una nuevapelea, sorda, la verdadera pelea, que está ahora encurso: debemos observar cómo se posicionarán losviejos actores de siempre en el nuevo escenario ju-dicial que se produzca con la implementación delnuevo sistema acusatorio. (…) porque sabemos porexperiencia que no hay peleas pequeñas y que en eldía a día de los sistemas procesales vuelve a apare-cer la reconfiguración inquisitorial, que es el granproblema del futuro.” 8

II. LA DIMENSIÓN PRÁCTICA

1) El papel de los jueces y el desarrollo de unanueva jurisprudenciaa) En la antesala a noviembre de 2017 se perci-

bían resistencias en algunos jueces. Es que la refor-ma ponía en tela de juicio toda una tradición quecaracteriza desde siempre a la judicatura uruguaya:6 BINDER en Estudios sobre el Nuevo Proceso Penal.

Implementación y Puesta en Práctica. Asociación deMagistrados del Uruguay. FCU. 2017, pág. 307 Juan B. J. MAIER, en “De los delitos y las víctimas”.AD HOC. Bs. As. 1992, pág. 185 y 186.

8 Investigación y Acusación. Editores del Sur. CABA.2018.

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su reconocida e incuestionable objetividad. Estaúltima entendida como imparcialidad, la que ennuestra versión inquisitiva de la justicia penal in-cluía el ideal de un juez capaz de suplir la actividadde las partes. Así, se afirmaba que nuestros magis-trados penales eran capaces de investigar cual agen-cia de persecución, pero a la vez velar adecuada-mente por las garantías del investigado. Y en eseorden de razonamiento, lo hacían además de unamanera tan imparcial y eficiente que hasta la propiaDefensa podía estar ausente en las llamadas “au-diencias” del CPP 1980.

BINDER también alude a este fenómeno: “Loque ocurre en realidad es que él (el juez) realizados tareas que son esencialmente incompatiblesentre sí: por un lado, debe ser investigador –y, comotal, el mejor investigador posible–; pero por otro,debe constituirse en custodio de las garantías pro-cesales y constitucionales”.9

Con semejantes poderes, los jueces y juezascompatriotas asistían a un nuevo relato que poníaen duda nada menos que su capacidad de conservarla imparcialidad a la hora de investigar, procesar, dis-poner la prisión preventiva, excarcelar, diligenciarpruebas de oficio, disponer medidas para mejor pro-veer que salvaran eventuales omisiones propias ode las partes, condenar y controlar la ejecución de lapena. Y, como era de esperar, no todos vieron conbuenos ojos semejantes planteos.

Sin embargo, tiempo antes de implementarse lareforma, y con una activa participación en jornadasy cursos de capacitación de la gremial que los nuclea(Asociación de Magistrados del Uruguay), los jue-ces empezaron a familiarizarse con la realidad proce-sal de Chile a través de los capacitadores del Centrode Estudios de Justicia para las Américas (CEJA), ycon las reformas operadas en provincias argentinasa través de las visitas de colegas de dicho país.10

Y los frutos de este esfuerzo se vieron desde elprimer día de vigencia del nuevo CPP. En efecto, y apesar de los notables cambios operados a la reformaya aprobada por una norma sancionada apenas cin-co días antes de su implementación (la Ley 19.549del 25 de octubre de 2017), nuestros magistradosencontraron en su nuevo rol de juzgadores impar-ciales, una zona amigable que les permitía desarro-llar una tarea más apropiada a lo que había sido suoriginal formación académica y profesional.

Así las cosas, el viejo tándem jueces-fiscales engran medida se quebró.11 Ya no bastaría con un pe-dido fiscal como fruto de una deliberación conjunta,para adoptar una resolución conforme a lo solicita-do. Ahora el impulso fiscal empezaba a ser controla-do bajo el escáner de las disposiciones constitucio-nales, legales e incluso internacionales, por ciertovigentes y aplicables desde antes de aquel 1º denoviembre.

A ello se agregaba una descarga de tareas queoperaba a favor de la adaptación al cambio. La res-ponsabilidad por los resultados de la investigacióncriminal, la exposición en los medios que ello conlle-va y el impulso de oficio en el proceso, salían de laórbita de los juzgados y con ello se aliviaban lascargas de trabajo de sus recursos humanos.

b) Quizás el cambio que más impacto haya cau-sado sea el referido a la prisión preventiva.

En efecto, de “pena anticipada” dictada en basea la apreciación de pruebas diligenciadas por el pro-pio juez, por sí y ante sí, en un presumario que fungíade verdadero juicio sumario (o sumarísimo en lasocasiones en que el imputado se encontraba deteni-do) fuimos a una prisión dispuesta con finalidadesauténticamente cautelares. Y ello sin perjuicio de al-gunas concesiones legales en contrario, como lasnormas sobre indicadores para establecer el peligrode fuga de acuerdo a las circunstancias, naturalezadel hecho y gravedad del delito (art. 226 lit. c); o lapresunción de riesgo para la sociedad en sede dereincidentes, reiterantes, y en crímenes de lesa hu-

9 En Introducción al proceso penal acusatorio,INECIP, año 2000, p. 42.10 Por la sede de AMU pasaron capacitadores y docentescomo Jaime ARELLANO (Chileno, 28 y 29 de julio de 2017),Cristian RIEGO (Chileno, 28 y 29 de julio de 2017), GriseldaSTROGOLO (Argentina, 6 y 7 octubre 2017), Luis MaríaCATERINA (Argentino, 6 y 7 octubre 2017), Gustavo PÉREZURRECHU (Argentino, 6 y 7 octubre 2017), Gonzalo LÓPEZQUINTANA (Argentino, 6 y 7 octubre 2017).Alberto BINDER (Argentino, 6 de noviembre 2017), LeonelGONZÁLEZ (Argentino, 10 de mayo 2018, 15 y 16 de junio2018), Gonzalo RUA (Argentino, 7 diciembre 2018).

11 En este tema es necesario seguir avanzando. Nuestrapropia idiosincrasia como país de cercanías conspira contraesta imprescindible separación. Habrá que seguir trabajandopara lograr una nítida distinción entre los vínculos persona-les inherentes a quienes desempeñan tareas en un mismoramo de actividad, y las relaciones estrictamente profesio-nales entre los jueces y las partes.

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manidad y genocidio (art. 227.2); o la del peligro defuga o entorpecimiento procesal para casos de rein-cidencia o reiteración cuando el Ministerio Públicoimpute determinados delitos (art. 224.2 en la redac-ción de la Ley 19.653 de 8 de agosto de 2018). Aun-que también justo es destacar que no hemos sidooriginales en esta materia y la mayoría de los mode-los procesales latinoamericanos recogen normas desimilar naturaleza, incluso contrariando los están-dares fijados por organismos internacionales de de-rechos humanos.12-13

Es que a partir de la solución aportada por la Ley19.549 y la redacción que dicha norma le dio al art.266 CPP, la decisión respecto a la imposición de unamedida cautelar se tomaría en base a otros paráme-tros, a saber: los resultados de la investigación fis-cal, el contralor horizontal entre las partes y el deba-te argumentativo respecto a la necesidad o no de laadopción de la medida.

Así, el desahogo probatorio ocurriría como me-canismo excepcional, y siempre y cuando lo solicitarela Defensa (inc. 3º del 266.6). De tal suerte, única-mente corresponde al defensor o defensora asumirel riesgo de facilitar al juez el conocimiento directode la evidencia, la que al servirle de insumo para laeventual adopción de la cautela, podría debilitar suimparcialidad en contra del imputado.

El tema fue uno de los puntos más debatidos enlos tiempos previos a la implementación. En efecto,y desde la publicación de un artículo académico afavor de una interpretación que luego se consagrara

en la ley14 , tuvo lugar una polémica acerca del ámbi-to de aplicación y alcance del art. 15 de la Constitu-ción, el concepto de semiplena prueba, la adopciónde la cautelar a partir de pruebas efectivamente pro-ducidas frente al juez o jueza, y todo ello a partir decuestionamientos que reivindicaban posturaspretendidamente garantistas.15

Ahora bien. No obstante la profundidad del de-bate y lo encontrado de las posiciones, fue la prácti-ca forense la que demostró no sólo el estricto cum-plimiento por parte de los tres sujetos del procesode la norma del art. 266.6 –la que al 1 de noviembrede 2017 no tenía más de cinco días de vigencia–,sino que además han sido escasos los casos de pro-ducción de pruebas a pedido de las defensas.16

Pero si ello no fuera razón suficiente para aban-donar posturas reñidas con la filosofía del sistemaadversarial y los principios de imparcialidad yoralidad que la dominan17, y si a pesar de ello no nos

12 Sólo a vía de ejemplo, ver art. 140 del CPP Chile, segúntexto dado por la Ley 20.253 de 2008.13 Ya hace años la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, por sentencia del 12 de noviembre de 1997 dictadaen el caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, entendió que si laprisión preventiva se decreta por el tipo de delito endilgadoconstituye una pena anticipada y viola el principio de ino-cencia, previsto en el Artículo 8.1 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos.Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos al interpretar la Convención Americana de DerechosHumanos expresó que “(…) la Convención prevé, comoúnicos fundamentos legítimos de la prisión preventiva lospeligros de que el imputado intente eludir el accionar de lajusticia o de que intente obstaculizar la investigación judi-cial, en su artículo 7.5 (…) Por medio de la imposición dela medida cautelar, se pretende lograr la efectiva realiza-ción del juicio a través de la neutralización de los peligrosprocesales que atentan contra ese fin” (Informe 35/07 del1º de mayo de 2007, párrafo 81).

14 Audiencias previas al juicio en el Nuevo SistemaPenal Acusatorio. Beatriz LARRIEU, Carlos NEGRO. EnRevista de Derecho Penal nº 24. FCU. 2016, págs. 17 a 29.15 Respecto a este extremo siempre es bueno citar aGuillermo NICORA, quien allá por el año 2007, en el XXIVCongreso de Derecho Procesal de Mar del Plata, hablaba deprisión preventiva, exigencias probatorias, y reclamos seudogarantistas. Decía:“Como el juez solo dicta una prisión preventiva cuando hasido convencido que el imputado es bastante culpable,parece bastante justificable dejarlo preso sin juicio previo.Entonces resulta bastante tolerable que el juicio demore unpar de años, total, va cumpliendo, porque casi seguro esculpable. Lo extraño del caso es que desde las mejoresintenciones, los autores más garantistas (y con ellos todoslos defensores) son los primeros que aplican impropiamentela primera regla de las medidas cautelares (verosimilituddel hecho): no solo permiten, sino que además exigen queel fiscal convenza al juez de que el imputado parece muyculpable.” (Los destacados son en el original)16 En el Informe 2018 sobre el funcionamiento delnuevo CPP en el primer año de la implementación, delOBSERVATORIO JUSTICIA Y LEGISLACIÓN de la Facul-tad de Derecho de la UDELAR (www.fder.edu.uy/ojl), se es-tablece: “En la audiencia de formalización se puede solici-tar prueba, pero podría suceder que esta posibilidad nofuera aprovechada. Sin embrago, entre los entrevistados(pese a que algunos no habían tenido todavía mucha expe-riencia con el nuevo CPP) se destacaron situaciones pun-tuales donde se pidió o se contestó prueba esgrimida parafundar la prisión preventiva. De todos modos, no parece lasituación más frecuente. Como se observa en la siguientetabla, la mayoría de los defensores señalan que no propo-nen evidencia cuando el fiscal pide prisión preventiva (se-guramente, por entender que no es pertinente hacerlo).

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hiciéramos cargo de una realidad construida pacífi-camente por los protagonistas del SJPA, la SupremaCorte de Justicia vino a laudar la cuestión en su sen-tencia Nº 667 del 28 mayo de 2018.

En histórico fallo por su relevancia jurídica ypolítica, nuestro máximo órgano judicial abogó consólidos argumentos por darle un alcance preciso anormas constitucionales como la del art. 15, a con-ceptos como los de privación de libertad, arresto,semiplena prueba, imparcialidad judicial, principio deinocencia, contralor horizontal y debate argumen-tativo

Dada la extensión del fallo, y en honor a la eco-nomía del presente trabajo, sólo transcribiremos al-gunos párrafos que puedan resultar ilustrativos dela contundente posición de la Corte en este tema:

“Es por tal razón que sostienen –sin dudas–que la semiplena prueba en cuestión y en el marcodel novel proceso no exige el desarrollo de activi-dad probatoria ante el juez de formalización sobreel hecho, sus circunstancias y la participación,como solución de principio. Por el contrario, con-vienen que la semiplena prueba está referida a laexigencia de evidencias probatorias –entendidascomo elementos ponderables y objetivos– recaba-dos por la Fiscalía, que será el único elementoconvictivo al que el Juez de formalización podráacceder respecto del hecho, sus circunstancias yparticipación del sujeto formalizado. Justamente,el Juez en esta instancia procedimental no debe“contaminarse” –esta es la solución de principioque el sistema pregona oficiando como conductorde la actividad probatoria, solución que le dotaríade un preanunciado posicionamiento sobre la cul-pabilidad de un sujeto y que, en puridad, importa-ría extrapolar el viejo presumario a la formali-zación.(…)

La verosimilitud de la eventual existencia delhecho delictivo y de la participación del imputadono se genera a través de la compulsa directa de losmedios de prueba, sino por la coherencia, suficien-cia y consistencia argumentativa en la solicitudfiscal respecto a la solidez de las evidencias conlas que cuenta y, en el mismo sentido, la posturaque asuma la Defensa del imputado en torno algrado de convicción que aquellas representan.Solución esta que marca paralelismo y coherenciacon lo dispuesto en el art. 266.1 del N.C.P.P.

(…) Concluyendo, ante un marco constitucio-nal flexible, el legislador, al estructurar el modeloadversarial, previó que la pretensión ejercitada porel Ministerio Público (solicitud de formalizacióncon pedido de medidas cautelares) habrá de seranalizada por el Juez con base en las evidenciasque ponga de manifiesto en su relato el Fiscal en elmarco de un contradictorio argumental con la De-fensa del imputado (art. 266.1 y 6 del N.C.P.P.).”

Cabe precisar que las transcripciones son deaquellos puntos en los cuales la mayoría de la Su-prema Corte se integró con los votos de los Minis-tros Minville, Hounie y Turell, tal como queda claroen los puntos II.1 (reconocimiento expreso de lamayoría por parte de la Ministra Martínez), y en lospuntos IV.2.1.IV y IV.2.1.V, (adhesión del MinistroTurell a los fundamentos de los Ministros Hounie yMinvielle).

c) Otro de los aspectos desarrollados por la ju-risprudencia ha sido el de la naturaleza del acto queadmite el pedido fiscal de la formalización de la in-vestigación.

En los sistemas procesales penales de Latinoa-mérica que han servido de inspiración a nuestra re-forma, como lo fue el chileno, la formalización de lainvestigación es un simple acto de comunicaciónpor el cual el fiscal, en audiencia ante el juez de ga-rantías, le informa al imputado que está siendo in-vestigado por la comisión de determinado delito quedebe explicitar. Y esta comunicación, como tal, norequiere ninguna decisión judicial.17bis

17 Una de los tantos aportes y modificaciones operadaspor la Ley 19.549 fue la inclusión de la oralidad como prin-cipio del proceso penal en la enumeración del art. 12. Y ellopor cuanto es a la vez instrumento y contenido de los demásprincipios. Según Alberto BOVINO:“La oralidad, en consecuencia, es un modo de comunica-ción, es método de ingreso de información y de discusiónen el marco de un procedimiento y, también, es mucho másque ello. En este punto, sus particularidades permiten quela oralidad opere como cristalización de una serie de prin-cipios políticos estructurales del procedimiento penal.”(Principios políticos del procedimiento penal. Edito-res del Sur. CABA, 2018. Pág. 109).”

17bis Código Procesal Penal Chile. Artículo 229. Concep-to de la formalización de la investigación. La formalizaciónde la investigación es la comunicación que el fiscal efectúaal imputado, en presencia del juez de garantía, de que desa-rrolla actualmente una investigación en su contra respectode uno o más delitos determinados.

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El CPP uruguayo no recogió esa regulación dela formalización de la investigación, por lo cual losjueces y el resto de los sujetos procesales debieroninterpretar y delimitar el alcance del diseño legal.

Jaime ARELLANO, en exposición en el Semina-rio Internacional de AMU celebrado en julio de 2017,dijo:

“Llama la atención que en clave de sistema acu-satorio, la manera que se concibe la formalizaciónen el código uruguayo. En los sistemas acusatorios,la formalización es una comunicación a través deltribunal de parte de la fiscalía al imputado respec-to que se ha iniciado una investigación en su con-tra por la presunta comisión de determinado deli-to. A partir de esa comunicación (formalización)se atribuye al sujeto investigado la calidad de im-putado, con los derechos que ello conlleva: desig-nación de Defensor, acceso a los registros del Mi-nisterio Público y participar de todas las actua-ciones de la investigación (…) el rechazo de laformalización solo es posible en caso de vicio evi-dente de la solicitud (…) Lo normal en los sistemascomparados es que la defensa se limita a pedir acla-raciones a la fiscalía, pero en general van más bienencaminadas a que se cautele el derecho de defensa,que haya una congruencia entre la formalización ylo que vendrá en la segunda etapa que es la acusa-ción, y luego entre la acusación y la defensa (…) Enel código uruguayo la formalizción, valga la redun-dancia, es muy formal, muy de corte inquisitivo enque pareciera que el juez casi tendría que entrar almérito. Lo lógico en un sistema acusatorio es que elcontrol de la acción persecutoria le corresponde alMP, y éste decide si ejerce o no la acción, pero unavez que decide ejercerla, lo que hace a través deltribunal es comunicar a la persona y someterla alcontrol jurisdiccional”

Vale decir, el modelo uruguayo permite rechazarla formalización si falta tipicidad, lesividad, y excep-cionalmente, si en el debate oral quedara en entredi-cho la participación del imputado. En el modelo chi-leno, en cambio, “el juez no puede evaluar el méritode la formalización, es facultad autónoma del fis-cal”.18

Sobre este aspecto se han pronunciado nues-tros cuatro tribunales de alzada. Así el TAP 1er Tur-

no en sentencia nº 221/2019 dijo: “Si bien el art.266.2 CPP impone a la Fiscalía enunciar los me-dios de prueba con que cuenta, ello no significaque el Juez a cargo de la audiencia, y en ejerciciode funciones de juez de garantías, deba examinar silos hechos que aquella argumentara se encuentranjustificados. En nuestro sistema, la formalizaciónde la investigación no supone necesaria o regular-mente, un pronunciamiento judicial sobre los he-chos y la participación del investigado, a la mane-ra del procesamiento.

De regla, no corresponde examinar en la au-diencia de formalización si la prueba sobre la res-ponsabilidad del imputado es suficiente, porque elloes materia a examinar en el juicio oral si la acusa-ción se concretare. Tampoco es propio de la audien-cia de formalización, ingresar a las cuestiones so-bre licitud o admisibilidad de la prueba que postulala Defensa, las que en su caso, serán consideradasen la audiencia de control de acusación.

Partiendo pues de tales extremos, cabe señalarque el relato fáctico de la Fiscalía hace referenciaa un hecho típico, y desde que los agravios refierena temas carga de la prueba, resulta plenamentecompartible la decisión adoptada por el A quo, laque debe ser mantenida.

De todos modos, no cabe duda que no obstantela relativización señalada, el control judicial nodebe significar un antejuicio de la culpabilidad,exigiendo la demostración de los hechos y partici-pación del imputado”.

Por su parte el TAP 2º Turno en sentencia nº134/2018, expresó:

“¿Cuál es entonces la actividad a cargo deljuez en este contexto?

La respuesta es que parece imprescindible ar-monizar los criterios para resolver el tema y, ello,por la sencilla razón de que al juzgador le es impe-rioso expedirse.

Así, debe valorar la razonabilidad del pedido,obviamente en base a lo que se le plantea sin queimplique ningún juzgamiento sobre el fondo de lacuestión y, ello, por la sencilla razón de que no sedebate en la audiencia de formalización la respon-sabilidad del sospechoso sino sobre la existenciade los elementos objetivos con que cuenta el actorsobre determinados sucesos acaecidos que descri-be en su plataforma fáctica, los cuales estarían vin-18 Leonel GONZÁLEZ. 11/5/2018, amu.org.uy.

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culando a determinado ciudadano como partici-pando en ellos según los medios probatorios quedispone, en fin, es una valoración de potenciali-dad del planteo que justifique la formalización.”

El TAP 3º, en sentencia nº 348/2018, sobre estetema entendió:

“En el ordenamiento procesal penal patrio atexto expreso se establece que la formalización dela investigación tiene importantes consecuencias,mucho más allá de las que resultarían de un ámbi-to simplemente informativo: “(…) aparejará la su-jeción del imputado al proceso y dará comienzo alsumario (artículo 16 de la Constitución de la Re-pública). Cuando se produzca en causa en la quepueda recaer pena de penitenciaría, tendrá el efec-to previsto en el artículo 80 de la Constitución dela República” (inc. final del art. 266.6 NCPP), y enlos hechos significa además la inscripción en elregistro de antecedentes del Instituto TécnicoForense.

Asimismo, esa vinculación del imputado con elproceso que se inicia habilita por ejemplo a que laFiscalía solicite una medida de máxima coerción comolo es la prisión preventiva, entre otras (art. 221.1NCPP).

Y más allá de todas las consideraciones legalesque vienen de realizarse tampoco puede obviarse lainnegable estigmatización irreparable que tal suje-ción implica.

Debe tenerse presente además que la actividaddel Juez en esta audiencia no se limita a ser un sim-ple controlador del cumplimiento de los requisitosde la solicitud fiscal y escucha de la “comunicación”fiscal; el Juez debe resolver el planteo del MinisterioPúblico.

Por último, en opinión del TAP 4º, en sentencianº 305/2018:

“En el aspecto sustancial, específicamente res-pecto al agravio de la Defensa que refiere a la ca-rencia de elementos objetivos suficientes para for-malizar las actuaciones del Ministerio Público, seentiende que no es de recibo ya que carecen deeficacia enervante de la decisión adoptada.

En efecto, las evidencias manejadas por la Fis-calía actuante en su carpeta de investigación, alas que tuvo acceso la Defensa, –a las que por ex-preso mandato legal no le corresponde acceder alJuez– y sus alegaciones respecto a tales informes,

constituyen los elementos objetivos suficientes exi-gidos por la norma legal para solicitar primero yformalizar después la investigación, tal como lohizo el a-quo en la audiencia prevista legalmenteal efecto.

El cuestionamiento de la Defensa, más allá delas consideraciones formuladas respecto a la re-dacción del Art. 264 del Código del Proceso Penal2017, refieren al fondo del tema. El resultado delas interceptaciones telefónicas, los testigos, los in-formes de entidades financieras, corresponden enel proceso ordinario a la etapa de juicio oral.”

d) Otro de los puntos que merece detenimiento,y que incluye a todos los sujetos del proceso, es elreferido a la comunicación entre ellos y el aporte deinformación relevante en las audiencias, esto es, laoralidad de los planteos y el manejo del lenguajeen las audiencias.

La oralidad es el medio más humano y natural decomunicación, y por ello más simple, directo y efec-tivo que la escritura. En relación al proceso penal,ayuda a simplificarlo, llevándolo a una idea más cer-cano a lo cotidiano.19

Pero además, en el sistema acusatorio, la oralidadconstituye el instrumento para hacer efectivo, entreotros, el principio de la publicidad. “La publicidades una consecuencia de la forma republicana y eneste sentido, apunta prioritariamente a la facultadde los miembros de la comunidad de controlar atodos aquellos que, de un modo u otro, deciden losdestinos de las personas gobernadas”20.

Es decir, solamente mediante audiencias oralesy públicas es posible el conocimiento de la ciudada-nía de la actividad de la Justicia.

Y por ello es imperioso, además, atender al len-guaje que deben utilizar los operadores judiciales.

En abril de 2016, los representantes de España,Paraguay, Colombia, Bolivia, Chile y Ecuador, acor-daron una propuesta para la XVIII la Cumbre Judi-cial Iberoamericana.

19 Manual de oralidad para jueces y juezas durantelas fases previas al debate, Comisión Nacional para elMejoramiento de la Administración de la Justicia, CostaRica, 2006, pag. 40-41.20 Alberto BOVINO. Principios políticos del procedi-miento penal, Editores del Sur, CABA. 2018, p. 94.

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Finalmente el punto 63 de la declaración finalquedó redactada en este tenor:

“Afirmamos que la legitimidad de la judicatu-ra está ligada a la claridad y calidad de las resolu-ciones judiciales, y que ello constituye un verdade-ro derecho fundamental del debido proceso; a talefecto, entendemos que es esencial el uso de un len-guaje claro, e inclusivo y no discriminatorio en lasresoluciones judiciales, y una argumentación fá-cilmente comprensible”

Frecuente y erróneamente asimilado con el sa-ber jurídico erudito, el uso de un lenguaje barroco,anacrónico y exótico, se ha naturalizado en la prácti-ca forense a través de los tiempos encontrando en elescriturismo su máxima expresión. Así cuanto másincomprensible resulte el planteo, a menos públicollegará y con ello se satisfarán pretensiones desaberes exclusivos, pero sobre todo, excluyentes.

Dice BOVINO:“El juez (y las partes agregamos nosotros) no

escribe para el abogado (ni los abogados y fiscalespara los jueces añadimos). Por supuesto es posibleque la parte requiera de la intervención del abo-gado para aclarar algunas cuestiones técnicas. Sinembargo, la resolución judicial, especialmente enel ámbito del derecho penal, debe ser comprendidasin necesidad de un “traductor”. Las resolucionesque dictan nuestros jueces están destinadas a per-sonas que revisten el carácter de parte pero que,antes que eso, son habitantes sometidos a su juris-dicción y con derecho a acceder a ella.”21

El mismo autor destaca cómo las palabras esta-blecen jerarquías, a la vez que pretenden demostrarsabiduría y seriedad técnica. Así el indagado o im-putado puede ser el prevenido o el justiciable, o elmás despectivo reo. Eso sí, siempre escritos conminúscula. En cambio, todo lo referido a jueces yfiscales, comienza con mayúsculas, aunque ello nocorresponda gramaticalmente: Tribunales, Juez, AltoTribunal, Alzada, Fiscal, Representante de la cau-sa pública, Defensor, o el tan habitual distinguidoDefensor, con frecuencia utilizado a la hora de des-calificar su planteo.

La lista es interminable. Los incendios son focosígneos, y para la cultura del trámite los expedientes,autos. Las etapas y actos judiciales actuaciones;los médicos raramente lo son y más frecuentementese llaman galenos; y el intríngulis es un una formade calificar la imposibilidad de encontrarle sentidoalguno al planteo de la contraparte.

Todas estas cuestiones fueron resueltas, casisin proponérnoslo, con el manejo de la oralidad. Laaudiencia democratiza la información y obliga a losprofesionales del derecho a dirigirse entre sí y hacialos legos en cuestiones jurídicas, como los imputa-dos, testigos y público presentes, en un lenguaje deuso habitual y por todos conocidos.

En este aspecto el pasaje al nuevo sistema hasido determinante, y el lenguaje críptico característi-co del sistema inquisitivo y escrito parece haberquedado atrás.

Sin embargo, la oralidad sigue siendo uno de lospuntos más débiles del SJPA, y son muy comuneslas lecturas a viva voz de escritos en sustitución delos argumentos orales. Estas gambetas a la oralidadimplican un deterioro de la calidad de las audiencias,y con ello del debate argumentativo, repercutiendoen definitiva en las decisiones judiciales.

A tal extremo lleva la inercia escritural, que enmuchos casos las solicitudes fiscales de audienciade formalización con imputados detenidos se formu-lan de la misma manera que las de aquellas que nolos hay. A saber, las exigencias del pedido escrito delart. 266.2 (solicitud de formalización con detenidos)se trasladan al pedido de audiencia de formalizaciónsin detenidos, ignorando la salvedad que establecela propia norma del art. 266.2 y 266.4.

Esta práctica, además de incrementar innecesa-riamente las cargas de trabajo22, hace que la informa-ción que debiera llegar al conocimiento del juzgadora través de la argumentación oral del fiscal, ocurraen forma anterior a la audiencia, la que se desarrolla-

21 Con estos jueces NO HAY DERECHO. Volumen I.Editores del Sur. CABA. 2018, Pág. 36.

22 Este fenómeno también es reconocido por BINDER,quien dice:“Cuando e sistema esta sobrecargado, los operadores (queinexorablemente son inexpertos en una primera etapa) tien-den a reproducir lo que ya saben hacer, es decir, las viejasprácticas. Estas viejas prácticas (por su formalismo, demo-ra, ritualismo, dificultad) sobrecargan más el sistema ge-nerando un círculo vicioso muy nocivo.” La Imple-mentación de la Nueva Justicia Penal Adversarial.AD HOC. Bs. As. 2012, pág. 155.

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rá entonces con un tribunal que conoce los hechosy la teoría del caso de la parte acusadora, aunque nolos argumentos defensivos de la contraria. Lo quede alguna manera también afecta el principio de igual-dad de partes, de cuya custodia es responsable eljuez.

En definitiva, la oralidad plena es una de lasmaterias pendientes y corresponde a los jueces, comodirectores del proceso (art. 20 CPP), exigir a las par-tes su cumplimiento efectivo, sea en los pedidos deformalización, de medidas cautelares, contestacio-nes, controles de acusación, alegatos de apertura yclausura, exámenes y contra exámenes de testigos yperitos. Asimismo, y cuando el caso lo permita, lalectura de las sentencias debería ceñirse a la reseñadel capítulo del considerando, el fallo y la pena, demodo de dar agilidad a la audiencia y facilitar al im-putado la comprensión del resultado del juicio quese le ha seguido23.

La instauración de los juicios por jurados envarias provincias argentinas, como Neuquén, RíoNegro, Mendoza, Provincia de Buenos Aires, Cha-co, Córdoba, y San Juan, su inminenteimplementación en Entre Ríos, y la definitiva puestaen marcha del CPP Nación a nivel federal (que tam-bién los contempla), dejará en evidencia la ineludi-ble necesidad de comunicarnos en formaauténticamente oral en las audiencias, y hacerlo ade-más en un lenguaje claro y accesible a todos losciudadanos y ciudadanas.

2) Continuación. La ejecución de la penaLa ejecución de la pena –última etapa del proce-

so penal– tradicionalmente ha sido la etapa más des-cuidada. Desde el punto de vista del derecho proce-sal penal, la ejecución de las penas privativas delibertad se ha caracterizado por la definición del ca-rácter administrativo de la institución penitenciaria

y la ausencia de control judicial sobre la vidacarcelaria.

Más modernamente se ha entendido que un sis-tema garantista de ejecución de penas, supone alpenado como un sujeto de derechos, limitados deacuerdo a los términos de la condena, pero siemprecolocando a los derechos humanos en el centro delprocedimiento penal. Y para ello, es necesario quelas personas privadas de libertad cuenten con recur-sos efectivos que les permitan acceder a los órga-nos jurisdiccionales, y que éstos resuelvan sus plan-teamientos en un plazo razonable, con eficacia realfrente a la autoridad administrativa, conforme lo es-tablece el art. 25 de la Convención Americana deDerechos Humanos.

El CPP actualmente vigente recogió esa posi-ción y atribuyó al juez de ejecución un amplio campode competencias en el art. 288, a efectos de salva-guardar los derechos humanos de las personas pri-vadas de libertad. Entre ellas se incluye, justamente,el contralor y revisión sobre decisiones administra-tivas tales como la clasificación y las progresiones oregresiones en el cumplimiento de la pena en reclu-sión, los traslados y las sanciones de personas pri-vadas de libertad superiores a treinta días (literales cy d), y la decisión sobre peticiones relativas al tratopenitenciario (literal e).

En el ámbito institucional, la Suprema Corte deJusticia resolvió –entre noviembre de 2017 y marzode 2018– la creación de juzgados especializados enejecución y vigilancia, contándose a la fecha contales juzgados en los departamentos de Montevi-deo (5), Canelones (2), Maldonado (1), Paysandú (1)y Rivera (1).

Entendemos que el nuevo sistema ha revaloriza-do la función del juez de ejecución, quien ya no esmás un mero controlador de trámites –tantas veces acargo de las oficinas judiciales– sino que se le otor-gan competencias para decidir temas de relevancia,tales como la concesión del beneficio de libertadanticipada (art. 288 lit. j del CPP) y la revocación delibertades vigiladas (art. 12 ley nº 19.446), entre otros.Y ello además de las funciones de vigilancia queseñalamos anteriormente, con facultades suficien-tes para controlar la forma en que se cumplen efecti-vamente las penas privativas de libertad y procurarel cumplimiento de los derechos fundamentales delos penados.

23 Debe señalarse que la Ley 19.670 del 15 de diciembre de2018 reguló el registro de audiencias por sistema AUDIRE(arts. 237 a 244). En el art. 238 dispone que, además delregistro mediante audio, el acta sucinta en soporte papel quecontendrá, entre otros datos, “los decretos, resoluciones osentencias dictados en la misma, que serán transcriptos ensu totalidad”. Esta exigencia podría afectar la oralidad en eldictado de las resoluciones, por lo cual deberán buscarsesoluciones que permitan cumplir la norma sin alterar la di-námica de la audiencia.

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Es de resaltar que en la etapa de ejecución serespetan los principios que rigen el sistema procesalpenal acusatorio y adversarial y, en general, los jue-ces han adoptado la audiencia como metodología detrabajo a efectos de la resolución de las diversascuestiones que se plantean.

Así, en relación al trámite de la revocación pre-vista en el art. 12 de la ley nº 19.446 (anterior al CPP),ha entendido el TAP 2º Turno en sentencia nº 194/2018:

“En efecto, ante una vista otorgada por man-dato verbal (fojas 37), la Fiscalía solicitó la revo-cación del beneficio de la libertad vigilada en fun-ción de lo dispuesto por el art. 12 de la Ley Nº19.446 (fojas 38), a lo cual el Sr. Juez de primergrado hizo lugar sin tramitar un incidente ni escu-char a la contraparte, lo cual resulta claramenteimprocedente (fojas 39).

A juicio de la Sala la vía pertinente para resol-ver el artículo es el incidente con debate en audien-cia, que parece lo más razonable visto el sistemaprocesal y lo que establecen los arts. 276 y 279 delCPP e, incluso, por el propio criterio que adelanta-ba el Ministerio Público en la causa de la IUE-604-27/2018 “(…) se comunique la formalización a lacausa antecedente (…) a los efectos que se procedaen la misma conforme a derecho fijándose audienciaen la misma (…)” (fojas 31).

Si bien el tema a resolver implica obviamente unincidente, el mismo no está expresamente previstoen el nuevo proceso penal, pero el cuerpo normativopara estas situaciones regula la fórmula general pre-vista en el art. 276 del CPP, por lo que parece adecua-do a ello recurrir.

En cualquier caso, incluso si se entendiera quela resolución fuera factible de adoptarse sin convo-car al debate en audiencia, ese punto pasa a resultarun aspecto secundario, ya que lo principal es la in-defensión provocada por una resolución tomada porla Justicia sin contradictorio de partes”.

3) Los fiscalesa) Para los integrantes del Ministerio Público el

cambio de sistema fue, sin lugar a dudas, bastantemás complejo.

Dejaron de ser esos funcionarios casi invisibles,sin la responsabilidad directa en la investigación y

prácticamente ajenos al impuso procesal, queactuaban a la sombra del juez, con el cual además seconfundían, formando a menudo sociedades profe-sionales con una finalidad única y común: la perse-cución criminal inquisitiva.

El tándem no incluía por cierto a la Defensa. Yello redundaba en un confort aún mayor para ambossujetos procesales, quienes difícilmente quedaranexpuestos al incómodo contralor de ésta, validándo-se su actuación únicamente en función del desarro-llo y resultado de la investigación.

La falta de compromiso directo con la instruc-ción les permitía a los fiscales además quedar a sal-vo de las demandas de los medios de comunicación,los que veían en los jueces a los verdaderos “due-ños” de la información.

Asimismo, la ausencia de posibilidades proce-sales para las víctimas que caracteriza al modeloinquisitorial, determinaba que éstas fueran un meroobjeto de prueba, a quienes no se les debía ni aten-ción ni protección por parte del sistema de Justicia.Su presencia se limitaba a brindar su declaración (enel mejor de los casos ante el juez), sin recibir ni si-quiera una mínima información sobre cuál sería susuerte, o la de quien le había provocado el sufrimien-to del delito.

Para el cambio de modelo, los fiscales fueron losmejor preparados y capacitados desde incluso an-tes de la promulgación de la Ley 19.293. Cursos ycharlas de fiscales norteamericanos, colombianos,argentinos y chilenos fueron impartidos a todos losniveles de la Fiscalía.

Sin embargo, y tal cual la advertencia de BINDERen la sede de la AMU, los fiscales no vislumbraronen su real dimensión las tareas que les esperaban, yello sólo ocurriría una vez que el sistema empezara arodar.24

Y así en la madrugada misma del 1 de noviembredel 2017 empezaron a conocer que sus tareas erantan variadas como complejas. El develamiento in-cluyó atender los llamados de la Policía, que ahoraencontraba un interlocutor permanente a quienefectuarle todo tipo de consultas y a toda hora; re-solver en situaciones de flagrancia respecto a la con-

24 BINDER en Estudios sobre el Nuevo Proceso Pe-nal. Implementación y Puesta en Práctica. Asociaciónde Magistrados del Uruguay. FCU. 2017, pág. 31.

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ducción de personas detenidas; pedir al juez –y jus-tificarlo en debida forma– las órdenes de detenciónque antaño éste resolvía con sólo una comunica-ción telefónica; decidir el mérito de la solicitud de laformalización o la oportunidad de la imputación; liti-gar con un defensor en pie de igualdad y ante unjuez de garantías para obtener la imposición de unamedida cautelar; recolectar evidencia para los jui-cios cuidando el estricto respeto de la cadena decustodia y luego ingresarla válidamente al juiciocomo prueba; manejar la oralidad para efectuar losplanteos y recursos en audiencia; negociar penassin relegar indebidamente la pretensión punitiva quese les exige a los fiscales; atender a las víctimas yprotegerlas; preparar a los testigos para el juicio;contemplar los reclamos de la prensa para que lamarcha de las investigaciones y las decisiones to-madas sean de conocimiento público. Y además detodo ello, capacitarse continuamente para atenderlas exigencias continuas que plantea un sistema enpleno desarrollo.

b) Los primeros meses de la reforma sin dudasque no fueron fáciles para los fiscales. Sin embargo,a fuerza de profesionalismo, lograron que el bajodesempeño que advierten las cifras de formaliza-ciones en los cuatro primeros meses, comenzara arevertirse haciendo de ello una tendencia que semantiene al día de hoy.

Según los últimos datos publicados por la Fis-calía General de la Nación al 1 de julio de 201925 ,mientras en los cuatro primeros meses de laimplementación las formalizaciones que prospera-ron judicialmente no superaron las 696 de febrero de2018, ya en marzo de ese año sobrepasaban las 900.Y desde agosto no descienden de las 1.000, trepan-do a las 1.473 en marzo de 2019.

De un promedio de 851 formalizaciones en el pri-mer semestre de la implementación, se pasó a las1.168 del segundo semestre, y a las 1.294 del períodoenero a mayo del corriente año.

Por los datos aportados por el Departamento deEstadísticas del Poder Judicial26 , durante los años2015 y 2016 (los dos últimos años completos de vi-gencia del código anterior) la cantidad de

procesamientos no superó las 9.872 y 11.125 respec-tivamente, frente a las 7.613 formalizaciones de esteúltimo semestre del corriente año, y las 15.418 delperíodo mayo 2018 a mayo 2019.

c) Si hablamos de porcentajes de personas queingresaron al sistema carcelario durante la vigenciade uno y otro sistema, en el año 2016, los privadosde libertad en virtud de procesamientos con prisión(la única forma posible de ingreso a prisión por aque-llas épocas, dado que las condenas efectivamentecumplidas en régimen de privación de libertad conti-nuaban la reclusión “cautelar”) no superaron el 66,1% del total en el promedio país.

De acuerdo a los datos del Observatorio Justi-cia y Legislación de la Facultad de Derecho mencio-nado, el porcentaje de personas privadas de libertada partir de la implementación de la Reforma, sea encondición de formalizadas con prisión preventiva ode condenadas a penas privativas de libertad (pri-sión o penitenciaría), fue del 58% del total de impu-tados. Si se tiene en cuenta que estas cifras resultandel período noviembre 2017 a noviembre 2018, o seaincluyendo los cuatro primeros meses de adapta-ción de los fiscales al nuevo modelo, las diferenciasno impresionan como demasiado dramáticas.

Ahora, si se toma el período febrero y marzo de2019 (según los datos del informe publicado por laFGN con fecha 29 de abril de 2019 27), el porcentajede personas que ingresaron al sistema penitenciariosea en calidad de penados o formalizadas, es del72%.28

Asimismo, el número de personas privadas delibertad (uno de los aspectos sobre los cuáles sehizo mayor hincapié a la hora de cuestionar el des-empeño de los fiscales y la eficiencia del nuevo CPP)a noviembre de 2017 era de 10.993, mientras que amayo del corriente esa cifra trepa a las 11.009 depersonas que se encuentran recluidas en las cárce-les uruguayas.29

25 http://www.fiscalia.gub.uy/26 Datos del Departamento de Estadísticas del Poder Judi-cial para el año 2016.

27 http://www.fiscalia.gub.uy/innovaportal/v/7971/1/innova.front/continuan-creciendo-las-imputaciones:-infor-me-con-datos-cerrados-a-marzo.html28 Debe tenerse presente que el dato incluye a adolescen-tes, los que según el propio informe representan el 5,6% deltotal d personas imputadas o condenadas.29 Informe citado, publicado el 1 de julio de 2019 en http://www.fiscalia.gub.uy/.

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d) Vale decir, luego que los fiscales superaron elprevisible período de adaptación a un cambio de lasproporciones que implica el pasar de un sistema in-quisitivo a otro adversarial, las cifras indican que sutrabajo es cada vez más eficiente en términos repre-sivos, cumpliéndose también aquí lo que anunciabaBINDER en la primer semana de la implementaciónde la reforma.

III. LAS DEFENSASa) Las realidades de las defensas no aparecen

para nada homogéneas. Y ello se refleja en la percep-ción que los propios defensores tienen acerca delnuevo modelo. En efecto, mientras la Defensa Públi-ca se mostró entusiasta ante la implementación deun sistema de Justicia que por primera vez reconocíasu rol y planteaba un estándar de igualdad de armasdel que jamás habían gozado, con algunos defenso-res privados ello no ocurrió de la misma manera.

La praxis penal que dominaba en el viejo sistema-que no siempre reflejaba el aprendizaje adquirido ennuestras universidades y más bien eran el productode hábitos y costumbres conocidos sólo por enten-didos en la materia- y la falta de posibilidades decapacitación para los profesionales del medio, hizoque no todos y todas las profesionales liberales seadaptaran con facilidad a la nueva forma del ejerci-cio de la defensa penal.

El destierro de la prisión preventiva como penaanticipada y con ella del incidente excarcelatorio,sumado a que la mayor cantidad de causas culminanen horas o días en virtud de la abreviación de losprocesos, obligó a los abogados y abogadas a plan-tearse una nueva forma de trabajar, y a la búsquedade estrategias que marcaran el diferencial que persi-gue quien puede y quiere elegir la contratación pri-vada de un defensor o defensora.

Por supuesto que ha habido profesionales quelo lograron fácilmente (manejando adecuadamentelas estrategias de negociación, mostrándose comohábiles litigantes en audiencias, asesorando y re-presentando los intereses de las víctimas), aunquemuchos otros sintieron una merma en su volumende trabajo y quizás por ello se manifiestan críticoscon el nuevo sistema.

b) Pero lo que resulta poco menos que indiscu-tible es que el nuevo sistema posiciona a las defen-

sas en un plano al menos más cercano a la anheladaigualdad de armas. No obstante ello, no podemosdesconocer que la Defensa Pública carece de losmedios que le permitan realizar sus propias investi-gaciones, y así sustentar los planteos que les resul-ten más favorables. Sin dudas en este aspecto elsistema de Justicia sigue teniendo una asignaturapendiente.

Ahora bien, según el informe del Observatoriode la FDER ya citado, en el 76 % de los casos losdefensores públicos reconocen una efectiva igual-dad de partes en más del 60% de los casos en losque han intervenido. Ello les permite concluir a losinvestigadores que los defensores cualitativa ycuantitativamente “convergen en que el principiode imparcialidad se ha implementado con éxito.”

En referencia a las garantías procesales y loscontroles de detención (un fenómeno de por sí nue-vo más allá de las exigencias constitucionales yaexistentes), también un 76% reconoce en el nuevoescenario procesal un mejoramiento en las garantíasde los imputados, y sólo un 6,7% se manifiesta endesacuerdo o muy en desacuerdo con ello.

c) Sobre los controles de detención el 92% delos encuestados entiende que se han respetado lasgarantías de los imputados siempre o casi siempre.

d) El control horizontal de las evidencias reuni-das por el fiscal es uno de los pilares en los que seasienta el sistema acusatorio, dado que ello permiteque la información que llega al juez y le permite porejemplo disponer una medida cautelar, sea lo másfidedigna posible evitando a la vez la contaminacióny prejuzgamiento que implicaría el contralor judicialdirecto del legajo fiscal.

Por ello resulta tan importante conocer cómo hasido el funcionamiento en este aspecto, y si las de-fensas han podido acceder fluidamente a la carpetainvestigativa en forma previa a la audiencia,posibilitándose así un real ejercicio del derecho dedefensa.

El 68% de los encuestados manifestó que siem-pre accedió a la carpeta en forma completa, y un 32%más admitió que siempre lo hizo más allá de algúncaso puntual en que ha tenido dificultades, por loque el 100% declaró que accedió libremente y condificultades en muy pocas excepciones al contralorde las evidencias de la Fiscalía.

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Porcentajes similares se advierten respecto a laantelación con la que se accede a la carpeta y lacoincidencia entre el contenido de la carpeta y lasargumentaciones en audiencia de los fiscales.

e) Hay sin embargo un ítem en el que no existencoincidencias tan importantes y que merece dete-nernos: la asistencia a las diligencias de investiga-ción, las que incluyen el interrogatorio de víctimas ytestigos. En efecto, el 46,7% de los encuestadosmanifestó que asistió en todos los casos, mientrasque el 42.7% menciona que no lo hizo, y si sólo enalgunos casos.

No ha habido una discusión profunda en estamateria, pudiéndose sí advertir que existe un recla-mo de algunos defensores (entre los que no se cuen-tan los defensores públicos de adultos de la capital)para participar en la investigación de la Fiscalía.

El art. 259.2 CPP prevé expresamente la facultaddel defensor, el imputado, e incluso la víctima deacceder a los registros y los documentos de la in-vestigación, y el art. 264 CPP obliga al fiscal a llevarun legajo con las actuaciones cumplidas, el quequedará a disposición de la defensa, el imputado y lavíctima.

Vale decir, la normativa posibilita el amplio acce-so de la Defensa a la investigación. Más esto enningún modo implica participar en la misma. Y elloporque cada una de las partes recoge las evidenciaspara sustentar las respectivas teorías del caso, exis-tiendo el deber únicamente para la Fiscalía de permi-tir el acceso de la Defensa al legajo de evidencias. Ypara ello, la Fiscalía cuenta con los medios comopara grabar e incorporar a la carpeta digital a travésdel SIPPAU (Sistema de Información del ProcesoPenal Acusatorio) todas las declaraciones quehubiere recabado en el marco de sus investigacio-nes, de las que existe la obligación, salvo casos ex-cepcionales (art. 259.3 CPP) de proporcionarlas a laDefensa (art. 71.4) y a las víctimas (art. 81.2 lit. a).

En una lógica acusatoria, las partes son las querecopilan sus evidencias, existiendo un ámbito na-tural, que no es otro que la audiencia, donde sedirimirán las posibles diferencias, frente a un juezimparcial que será quien en definitiva emita el fallosobre la cuestión planteada. En esa etapa de reco-lección de evidencias, no se producen pruebas, loque implica que para que se cumplan sus fines no esnecesaria la presencia de ambas partes. Ello única-

mente es exigido en aquellas diligencias definitivase irreproducibles, como los reconocimientos (art.169.3 CPP).

Como dice Jorge BACLINI: “En los restantes casos la presencia de la de-

fensa no debe reputarse como necesaria. (…) Talcontrol también se materializa con la facultad quetiene la defensa de poder acceder al legajo de in-vestigación del fiscal y de poder realizar las dili-gencia para su investigación. Desde tal perspecti-va, el fiscal puede permitir que la defensa y obvia-mente el querellante, presencien el desarrollo deestos actos. Así lo primero que es menester aclarares que se trata de una facultad del fiscal la autori-zación a que otras partes presencien o en su casoasistan al acto.”30 (Destacado en el original)

En consonancia con ello, la Instrucción GeneralNº 7 FGN establece:

“No se debe confundir el derecho de losintervinientes a acceder a las resultancias de lasdiligencias de la investigación, con su participa-ción en las diligencias de investigación.

Las diligencias de investigación se efectuaránen ausencia del indagado, su defensa y la víctima,y sólo cuando el fiscal del caso lo estime útil acce-derá a que aquéllos las presencien, pudiendo ex-cluirlos en cualquier momento si su presencia difi-culta el desarrollo de la diligencia.” (Destacadosnuestros)

Vale decir, la presencia de los defensores en lasindagatorias efectuadas en etapas investigativas, enprincipio, no debe ser habilitada por los fiscales, ysalvo en aquellos casos excepcionales que ello seentienda útil para los fines de su investigación po-drán autorizarlo.

e) Otro cambio sustancial en materia de dere-chos es lo atinente a la entrevista previa del defen-sor con el imputado detenido. En el sistema anterior,donde la búsqueda de la confesión constituía el prin-cipal objetivo de la indagatoria, esta instancia erasistemáticamente denegada tanto en dependenciaspoliciales como (salvo excepciones tan puntualescomo honrosas) en los Juzgados. La incomunica-ción del detenido era absoluta hasta el momento que

30 Jorge BACLINI. En Investigación y Acusación cit,págs. 82 y 83.

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se enfrentaba ante el fiscal y el juez instructor (oante el funcionario en el que éste delegaba la tarea).

Pues en este aspecto, en el 88% de los casosencuestados, lo defensores reconocen haberse en-trevistado con sus representados sin restricción al-guna. Y sólo en un 9,3% de los casos se mencionaque no se pudo o hubo alguna restricción.

f) La percepción de los defensores respecto alproceso abreviado merece también un destaque: se-gún el informe del Observatorio de la FDER, latotalidad de los defensores penales de adultos con-sidera que el juicio abreviado es una buena herra-mienta.

O sea, más allá de las críticas de las que ha sidoobjeto la estructura abreviada por parte de sectorespolíticos y académicos, la praxis de los operadoresdel SJPA indica que se lo practica y promueve congran intensidad31, viendo en esta alternativa proce-sal una herramienta no sólo útil, sino además conve-niente para los intereses de ambas partes.

g) Por último, y siempre con los datos de la FDER,se advierten reclamos por parte de las defensas acer-ca de la frecuencia en que se disponen medidascautelares con restricción de la libertad. En este sen-tido, más de un 33.4 % de los defensores encues-tados manifestaron su desacuerdo al postulado delos encuestadores de que la prisión preventiva cum-ple una función estrictamente cautelar. Aunque lamayoría de las opiniones sí acordó con la propuesta,haciéndolo en un 52%.

g) En suma, y más allá de diferentes enfoques yopiniones, y de la diversidad de realidades que seaprecian en el ejercicio de la defensa pública y laprivada, puede afirmarse que los profesionales queactúan directamente en el SJPA aprueban y legiti-man el modelo, reconociendo sus virtudes y venta-jas comparativas. Es que, definitivamente, un proce-so oral y público siempre beneficia a la parte másdébil.32

III. LA DIMENSIÓN NORMATIVA.EL IMPULSO Y EL FRENOEste aspecto, si bien escapa a los operadores

que actúan directamente en el territorio, merece sertenido en cuenta como objeto de análisis desde laparticular perspectiva que permite el trabajo cotidia-no, siempre condicionado por las circunstanciasobjetivas en el que se desarrolla.

1) La “reforma de la reforma”Más arriba adelantábamos la trascendencia de

la reforma de octubre de 2017 (Ley 19.549), la que ledio al CPP aprobado en 2014 una dimensiónacusatoria más adecuada y respetuosa de su filoso-fía y reglas estructurales.

La inclusión de una norma que separa las fun-ciones de contralor de detención y garantías de la dejuzgar, atribuyéndoselas a jueces distintos (art. 25.4y 29 CPP); la inclusión del reconocimiento de perso-nas como medida de investigación (art. 169.3); laposibilidad que el defensor acuda al órgano judicialen caso de negativa del fiscal de ordenar las diligen-cias que aquel le solicite (art. 260 inc. 4º); la regula-ción de todo lo atinente a la carpeta investigativadel fiscal (art. 264); el ya destacado agregado de lospuntos 6 y 7 al art. 266; la decisiva inclusión de laaudiencia de control de acusación o preparación deljuicio del art. 268 que deroga la audiencia preliminar,extraña al proceso acusatorio; la regulación del jui-cio oral prevista en los arts. 269 a 271; el reconoci-miento expreso de las reglas del examen y contraexamen de testigos y peritos al final del art. 270.5; lasustitución del “proceso extraordinario”33 por el pro-

31 De acuerdo a las mediciones de la FGN consultadas, des-de la implementación del nuevo sistema penal acusatorio,entre el 70 y el 71,1% de los casos resueltos lo fue medianteel juicio abreviado.32 Conf. Ma. Fernanda LÓPEZ PULEIO. En Investiga-ción y Acusación cit. Pág. 112.

33 Debe destacarse que el llamado proceso extraordinarioregulado en la formulación legal original de la Ley 19.293, alos problemas de diseño que tenía el proceso ordinario, lesumaba la celeridad de los plazos, los que cuando el procesotramitaba con personas detenidas no superarían las 48 ho-ras. Y ello aun cuando los imputados negaran su responsabi-lidad en los hechos que se le atribuían. En definitiva se ren-día homenaje al presumario del sistema inquisitivo, con elagravante que en vez de procesamiento, todo ello culmina-ría con un fallo de condena.Sobre este tema, Diego CAMAÑO dijo: “Finalmente, untema preocupante del proyecto de reforma es el llamado“proceso extraordinario”, pues habilita el dictado de unasentencia de condena en las primeras 48 horas. Con ello sepretende “salvar” las reiteradas observaciones de la comu-nidad internacional en cuanto al problema del altísimo

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ceso abreviado; y la inclusión de las vías alternati-vas de resolución del conflicto en los arts. 382 a 401CPP, son sólo algunos de los cambios operados poruna reforma de la reforma, imprescindibles para po-ner en marcha el SJPA.

2) La proyectada contrarreformaa) Ya en funcionamiento el nuevo modelo proce-

sal, y pasados los primeros tiempos de adaptación yaprendizaje de los operadores respecto de las nue-vas reglas y roles que les imponía un cambio de talesdimensiones, el sistema comenzó a asentarse y día adía la eficiencia en la persecución criminal fueincrementándose. Así lo demuestran las cifras y me-diciones, único método riguroso de evaluación deuna política pública como lo es una reforma procesalde estas características y dimensiones.

b) Sin embargo, desde algunos sectores políti-cos se puso la mira en el SJPA a la hora de atribuirresponsabilidades en el incremento del fenómenodelictivo, y se plantearon modificaciones al CPP dedistinto tenor y alcance.

Advierte BINDER, que aunque suene extraño,no es creíble un proceso de reforma de la justiciapenal que no provoque una contrarreforma en unplazo relativamente corto.

“Si ello no ocurre es porque en realidad, no seha logrado introducir ninguna práctica relevantecontraria a la tradición inquisitorial.34

Pues bien, efectivamente y no habiendo trans-currido los primeros siete meses de la implementación

de la reforma, por Mensaje del Poder Ejecutivo defecha 13 de mayo 2018, fue enviado al Parlamento unproyecto que cumplía con las características de aque-lla anunciada contrarreforma.

Así, entre otros aspectos fundamentalmente re-feridos a los alcances de la actuación policial35 , seestablecía un régimen de preceptividad para la pri-sión preventiva, lo que en los hechos desnaturaliza-ba completamente el sistema acusatorio.36 Y ello porcuanto, en determinadas situaciones, y sin habersedeterminado aún la responsabilidad penal del impu-tado, se le anticipaba la sanción del encierro. Se vol-

número de presos sin condena. La cuestión es que de nadasirve sustituir ese problema por uno nuevo: el de los conde-nados sin garantías. En efecto, resulta sencillamente impo-sible cumplir cabalmente con los estándares internaciona-les sobre el debido proceso, que en síntesis establecen el“derecho a un juicio justo”, si se habilita la vía de la con-dena al término de las 48 horas de detención. Sólo paradar un ejemplo, es evidente que ello vulneraría gravemente–si se toman en cuenta los estándares internacionales quesurgen de la jurisprudencia del sistema regional y universalde protección de derechos humanos– el derecho a la defen-sa, que exige contar con el “tiempo y los medios adecua-dos” para preparar y ejercer la mejor defensa del imputa-do.” (En Aportes para la Reforma Penal y Procesal.PNUD, Presidencia de la República, INR. Noviembre de2011, Pág. 40.)34 En La implementación de la Nueva Justicia PenalAdversarial cit. pág. 43.

35 Un ejemplo es el alcance que pretendió darse al art. 61del CPP, y que hoy –en nuestra opinión– claramente notiene. En un informe inédito sobre este Proyecto suscritopor el Dr. Carlos Uriarte y dirigido al Instituto de DerechoPenal, se consignaba:“En el art. 61 proyectado se suprime el primer párrafo dela norma vigente, que expresa: “La autoridad administra-tiva solo podrá interrogar autónomamente al imputado alos efectos de constatar su identidad”. Y, además, retoma eltexto vigente al disponer que “Cuando el imputado mani-fieste su voluntad a declarar, se tomarán las medidas nece-sarias para que declare ante el fiscal”, suprimiendo la pala-bra “inmediatamente”, que sigue a la expresión “declare”.El párrafo final del artículo establece que “Si esto no fueraposible, se podrá consignar las declaraciones que volunta-riamente quiera prestar, previa autorización del fiscal ybajo su responsabilidad”.En el texto actual, la Policía no puede recibir nunca ladeclaración del imputado, salvo para identificarlo (Valentin,cit.). En el párrafo final del artículo vigente, se supone quesi el imputado no puede declarar de inmediato, se tomaránlas declaraciones que voluntariamente quiera prestar, pre-via autorización del fiscal y bajo su responsabilidad. Aleliminarse la regla de que la policía sólo puede interrogara los efectos de la identificación y al suprimir la inmediatezde la declaración, parecería que el imputado puede decla-rar ante la policía con amplio margen (Valentín, cit.). Ellímite de la voluntariedad de la declaración es frágil en esecontexto jurídico. Y queda la duda si la policía se limita arecibir la declaración o puede interrogar; si bien es razo-nable una interpretación limitativa de la actividad policialen el caso, la situación no es la misma fuera de la inmedia-tez y sin la limitación del interrogatorio a la identidad.” (Eldestaque nos pertenece)36 El art. 223 quedaba redactado de la siguiente forma:“En los casos de reiteración, reincidencia o habitualidad,indistintamente, de los siguientes delitos, la prisión preven-tiva del imputado será de aplicación preceptiva, mientrasdure el proceso y hasta que la sentencia quede ejecuto-riada…” .

La lista de delitos coincide con la del art. 1 de la Ley 19.446,a la que se agregan el atentado violento al pudor (art. 273del CP) y los delitos incorporados por la Ley 19.580, de 22de diciembre de 2017.

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vía al régimen de penas sin juicio del régimen ante-rior, confirmando de este modo su tenor inquisitivoy contrarreformista.37

c) Finalmente, el Proyecto cargaba sus tintas enel objetivo dilecto de quienes haciendo caudal decasos puntuales –y ultra promocionados mediática-mente–, demonizan el instituto del proceso abrevia-do.

En el entendido que su existencia responde acausas más ligadas a razones de política criminal, alas economías de los sistemas de justicia, y la racio-nalidad en la distribución de los recursos públicos,nuestra Suprema Corte de Justicia por unanimidadde sus miembros ha dejado al proceso abreviado asalvo de cualquier cuestionamiento de inconstitu-cionalidad.

En el fallo arriba citado, nuestro máximo órganojudicial dijo:

“Si analizamos los mecanismos de negociaciónentre acusador y acusado a la luz de ambos mode-los, es fácil ver que estos se ajustan perfectamente ala lógica o dinámica del modelo de la disputa. Enefecto, si el proceso penal es una disputa entre dospartes, es natural que ellas puedan negociar sobreaquélla, poniéndose total o parcialmente de acuer-do sobre cuál es el objeto de la controversia o so-

bre si siquiera existe alguna. Este es uno de loselementos que explica por qué el plea bargaining -cuya práctica masiva en el sistema estadounidensees relativamente reciente es ampliamente acepta-do por los operadores de este sistema jurídico–jueces, fiscales y abogados defensores– (cf. Langer,Máximo, ob. cit., pág. 121). El modelo de la dispu-ta no es solo una suma de elementos procesales,sino que supone un auténtico modelo cultural so-bre qué es el proceso penal. Como tal, en los siste-mas procesales penales concretos que se acercan atal modelo, éste incide en la forma en que los ope-radores del sistema penal piensan y perciben losproblemas procesales. Y conforme a este modelocultural, es natural que las partes, que son dueñasde la disputa, puedan negociar sobre ella.” 38 (Des-taque nuestro)

Ahondando la fundamentación, agrega laMinistra MARTÍNEZ:

“La regulación del proceso abreviado notransgrede el principio del debido proceso. De con-formidad con lo dispuesto por el art. 12 de la Cons-titución: “Nadie puede ser penado ni confinadosin forma de proceso y sentencia legal”. El conte-nido de la referida disposición se ve complementa-do con las siguientes garantías previstas en la pro-pia Constitución: a) derecho a la igualdad (art.8); b) prohibición de los juicios por comisión (art.19); c) abolición de los procesos penales en rebel-día y de las pesquisas secretas (art. 21 y 22); d) elprincipio de inocencia (art. 20); e) el derecho a ladefensa técnica (art. 16). Por su parte, de acuerdocon lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución,tales disposiciones pueden ser complementadas conlos derechos fundamentales que emanan del art. 8de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos. A partir de esta breve descripción de lasnormas que regulan el punto, el proceso abreviadodebe ser, necesariamente, calificado como un “pro-ceso legal”, ya que cumple con todos los requeri-mientos previamente relacionados. El legisladorestableció en el art. 272 del N.C.P.P.: los supuestosen los que resulta posible ingresar al proceso abre-viado; la necesidad de previa noticia de los hechosque constituyen la imputación; y la conformidad yaceptación expresa del proceso por el imputado.

37 El Profesor Uriarte decía a este respecto:“Esta disposición es ostensiblemente inconstitucional einconvencional. En primer lugar, porque vulnera la natu-raleza cautelar de la prisión preventiva, constitucional-mente consagrada (según vimos antes), porque afecta deiure categorías específicas de imputados, sea por su condi-ción de reiterantes, reincidentes o habituales, como por eltipo de delito involucrado (en contra de la jurisprudenciafirme de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).En segundo lugar, vulnera el principio de igualdad, aldiscriminar según autores (art. 8 de la Constitución; Con-vención Americana, art. 24; Pacto de Derechos Civiles yPolíticos, art. 14). En tercer lugar, vulnera el principio deinocencia sentado en el art. 217: a) en general, por consa-grar la prisión preventiva preceptiva; b) en particular, por-que autoriza la prisión preventiva en virtud de un delito(tipo penal) per se, que en el caso de los reiterantes no harecaído sentencia firme de condena (aunque existan ele-mentos de convicción al respecto) (Constitución, art. 12;Convención Americana, art. 8.2; Pacto, art. 14.2). En cuartolugar, al anclarla a las características de los imputados ode los delitos, se determina la irrefutabilidad de la prisiónpreventiva; con ello se afecta el derecho a la defensa (Cons-titución art. 12; Convención Americana, art. 8.2; Pacto deDerechos Civiles y Políticos, art. 14.3).” 38 Sent. nº 667/2018, punto IV.1, págs. 50 y 51.

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El cumplimiento de tales requisitos deberá ser con-trolado por el tribunal, de conformidad con lo dis-puesto por el art. 273.3 del N.C.P.P. Finalmente, almomento de regular el contenido de la sentenciadel proceso abreviado, el nuevo Código del Proce-so Penal echa por tierra cualquier consideraciónde posible desplazamiento de la función propia-mente jurisdiccional del tribunal en el punto. Eneste sentido, según la recta interpretación del art.273.4 del N.C.P.P., el juez podrá dictar una senten-cia con contenido absolutorio o de condena y, asi-mismo, en caso de que la sentencia imponga unacondena, ésta no podrá superar la pena solicitadapor el Ministerio Público (art. 273.4 del N.C.P.P.).De ese modo, la sentencia no será una mera apro-bación de un acuerdo, sino que, por el contrario,su dictado implicará el ponderado estudio de losrequisitos de procedencia y del contenido del acuer-do”.39

Salvados cuestionamientos de esta especie, y apesar de las críticas de calificados sectores de ladoctrina40, el proceso abreviado, como vimos, ha sidoun instrumento ampliamente utilizado por fiscales ydefensores como salida alternativa al juicio oral.

Jaime ARELLANO dice que mediante el procesoabreviado:

“Se está colocando en una balanza la búsque-da de salidas prontas y las garantías del juicio oraldel sistema acusatorio. Por eso debe pensarse eljuicio oral como iluminador de todo el sistema.Cuando se opta por un proceso abreviado, el con-traste debe ser entre lo que podría obtenerse desdeel punto de vista de las garantías si el caso fuera ajuicio oral, teniendo presente los antecedentes dela carpeta investigativa del fiscal y me preguntoque obtendría el sistema, el defendido, en el juiciooral. Al igual que con la prueba y la sentencia tra-tamos de reconstruir hacia atrás, de construir his-toria, de manera imperfecta, en este caso lo quehago es mirar al futuro y prospectar lo que ocurri-ría en el juicio oral”.41

Y ello a pesar que al igual que en otros países deLatinoamérica, inicialmente se plantearon resisten-cias en filas judiciales, seguramente vinculadas a lasensación de una suerte de “pérdida de poder”.

Al respecto, Mario BUFARINI dice:“El proceso acusatorio –al menos en sus re-

glas teóricas– a diferencia del proceso inquisitivo,donde las fronteras del ejercicio del poder –con lafigura preponderante del juez de instrucción– es-taban bien claras y demarcadas, tiene contornosdistintos. Porque ese ejercicio de poder circula–por momentos– de una manera más horizontal yfunciona a través de mecanismos de acción, reac-ción y control permanente donde las tres partes delsistema –acusación, defensa y jurisdicción– tienenfunciones de actuación propia pero a la vez de con-trol de la contraparte, o de ambas partes, comohace el juez. El rol, las competencias y el poder decada una de las partes para decir los hechos y elderecho es lo que entiendo se pone en juego en estaproblemática. Por eso, el debate sobre la admisióno inadmisión del proceso abreviado y la discusiónde las partes en las instancias superiores son uncapítulo claro de esas disputas de poder”.42

Tras esos primeros momentos, la idea del “juezmero homologador” fue quedando atrás, advirtién-dose la real dimensión de la función jurisdiccionalen el proceso abreviado, en dos etapas básicamen-te: al efectuar el control de la admisibilidad delacuerdo, y a la hora de decidir sobre la culpabili-dad del imputado.

En efecto, en un primer momento, el juez de ga-rantías efectúa un control respecto del consentimien-to voluntario del imputado en los hechos que se leatribuyen y las evidencias recolectadas, así como dela aceptación libre y voluntaria del procedimientoabreviado, sus alcances y las consecuencias de esaconformidad. Ese control ha determinado casos derechazos judiciales de acuerdos ante dudas sobre lavoluntad del imputado. Y más aún, si bien el juez notiene participación en la celebración del acuerdo, enla práctica puede llegar a cumplir un rol activo encuanto advertir que las condiciones establecidas en39 Págs. 55 a 57.

40 En esa línea se han expresado Luis F. NIÑO (RevistaDerecho Penal Nº 24. FCU. 2016. Págs. 31-40), AlbertoBOVINO (cit. Por NIÑO), Luigi FERRAJOLI (cit. PorBACLINI, en CPP Santa Fe, comentado y anotado. TomoIII. Juirs. Pág. 253), y Bernard SHUNEMANN (En RDP Nº11, 2000. Pág. 111-119), entre otros.41 En Jornadas Internacionales del CPP. AMU. Julio2017.

42 Problemas de admisibilidad en procedimientosabreviados. Funciones, límites y potestades de laspartes” D P y C 2017 (septiembre), 11/09/2017, 99 - Sup.Penal 2017 (septiembre), 1.- Cita online: AR/DOC/2038/2017.

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el mismo resulten viables y adecuadas a la persona-lidad del imputado y al delito por el cometido, cola-borando en la adopción de medidas que aceptadaspor las partes, implican una mejora sustancial delacuerdo.

En la segunda etapa, esto es de decisión, el juezdeberá valorar los hechos acordados a la luz de laevidencia reunida por el fiscal, teniendo presenteque se exceptúa del proceso abreviado la exigenciade la plena prueba exigida para la condena (art. 142.3CPP introducido por el art. 14 de la Ley 19.469).

Es indiscutible sí que la admisión de los hechospor el imputado no equivale al reconocimiento de suculpabilidad, y que el juez debe pronunciarse sobresu responsabilidad penal. Así ha opinado el TAP3er. Turno sobre esta etapa de decisión:

“(…) lógicamente el Juez debe entrar a consi-derar el aspecto sustancial de la cuestión, esto es,por ejemplo si los hechos relatados en el acuerdocelebrado se adecúan o no a la figura penal por laque se acordó la condena, o si se han cumplidorequisitos de procedibilidad exigidos por la ley paradeterminadas figuras delictivas, etc. Este segundoabordaje evade lógicamente las cuestiones forma-les, ya controladas en el primero, y puede llevar aque –a pesar del acuerdo arribado por las partes-no se acoja tal pretensión y se absuelva al imputa-do. En este sentido debe tenerse presente queel proceso abreviado se rige por lo establecido parael ordinario con específicas modificaciones (art.273 NCPP) y el art. 119.2 del mismo cuerpo norma-tivo dispone que ‘la sentencia definitiva puede serde absolución o de condena’. Además, el propioart. 273.4 habilita tal solución en cuanto consignaque la sentencia en este juicio abreviado no nece-sariamente debe ser de condena, al decir ‘... el juezdictará sentencia, la que en caso de ser condena-toria (...).” 43

En tanto la sentencia –sea de condena o de ab-solución– debe ser motivada, es necesario que lafiscalía presente las evidencias colectadas durantela investigación, que deberán ser suficientes parafundar la acusación y en su caso la condena. Porotra parte, este es el modo de evitar que los fiscalespuedan ejercer presiones indebidas para lograr acuer-

dos cuando no cuentan con la evidencia suficientepara obtener una condena en juicio oral.44

Como es natural, y atento a las característicasdel proceso abreviado, la mayoría de las sentenciasrecaídas han sido de condena acogiendo el acuerdocelebrado, por lo que son escasos hasta el momentolos pronunciamientos en segunda instancia.

Sin embargo, en los casos relevados, se extraeque los tribunales de alzada han marcado posiciónen tres puntos que fueron discutidos antes del ini-cio de la reforma, a saber:

i) la pena acordada puede ser inferior al mínimolegal previsto para el tipo penal imputado.

Sobre el punto el TAP de 2do. Turno, dice:“La ley procedimental revocó tácitamente los

límites mínimos de las penas establecidas en el de-recho sustancial al habilitar el punto en aplica-ción de los acuerdos con el Ministerio Público, portanto, es legítimo individualizar la pena por deba-jo del límite de la prevista en el Código Penal”45 .

Y el TAP 4º expresa:“(…) el nuevo CPP faculta su reducción en un

tercio, en el marco del proceso abreviado, lo queno se encuentra acotado al mínimo previsto parala figura.” 46

Y esto con la excepción de los casos previstosen el art. 273.6 (incorporado por el art. 9 de la ley nº19.653), también señalado por el fallo, lo que abonala solución adoptada.

ii) La pena que fije el juez en la sentencia nuncapuede ser más alta ni su forma de cumplimiento másgravoso que el acordado:

El fallo del TAP de 3er. Turno menciona:“El señor Juez concluyó que la pena de dieci-

séis meses de prisión debería ser de ‘cumplimientoefectivo’, lo que lleva a que la forma de efectivizarla sanción impuesta en la sentencia sea más gravo-sa que la solicitada por la propia Fiscalía, contra-

43 Sent. Nº 169/2018.

44 Sobre los riesgos de devaluar los controles judiciales enlos procesos abreviados ver el artículo publicado en el perió-dico “El Mercurio Legal” de Chile por Mauricio DUCE. Lacombinación perfecta: algo sobre el riesgo de conde-nar a inocentes en procedimientos abreviados y sim-plificados. En https://derecho.udp.cl/el-mercurio-legal-la-combinacion-perfecta-algo-sobre-el-riesgo-de-condenar-a-inocentes-en-procedimientos-abreviados-y-simplificados-mauricio-Duce/45 Sent. Nº 253/2018.46 Sent. Nº 102/2018

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riando el expreso pedido del titular de la acciónpública y socavando uno de los aspectos que segu-ramente fue tomado como base por las partes paraarribar al acuerdo presentado”. 47

iii) En lo concerniente a la forma o modo del cum-plimiento efectivo del acuerdo, el art. 273.5 del CPP(incorporado por el art. 9 de la ley nº 19.653) disponeque “el imputado deberá cumplir de manera efecti-va el acuerdo alcanzado con Fiscalía”.

El tema fue objeto de análisis por parte del TAPde 1er. Turno.

Así en un primer fallo dictado en IUE 253-167/2018, y redactada por el Ministro TORRES, se esta-bleció:

“Norma (la Ley 19.653) que sustituyó dichoartículo en la redacción que le había asignado laLey No. 19.436 y que, entre otras adendas, impusopara el proceso abreviado la obligación (“debe-rá” dice la norma) del imputado de “cumplir demanera efectiva y en todos sus términos con el acuer-do alcanzado con la Fiscalía”.

Pero rectamente leída e interpretada dicha dis-posición en sustancia tampoco cambia las tornasen relación con lo que disponía el artículo mencio-nado antes de su vigencia, en tanto lo que en defi-nitiva consagra no es más que una obligación delimputado que, ciertamente, ya estaba consagrada,si se quiere implícitamente, en el Código, cuál es lade cumplir “de manera efectiva y en todos sus tér-minos” el acuerdo alcanzado con la Fiscalía.

En este orden, la cuestión -ahora y antes- sedesplaza a los “términos” en los cuales se redactóel acuerdo al que se arribó y se admitió judicial-mente.

Por consiguiente, dependerá de cuáles son ta-les “términos” y sobre todo la manera cómo hansido redactados, lo que permitirá definir si el impu-tado y/o el Juez de alguna manera vulneraron lascláusulas allí consagradas.

Ello implica que si el Ministerio Público pre-tende alcanzar un determinado resultado como con-secuencia inexorable del acuerdo, suya será la car-ga jurídica de evitar en la redacción de las cláusu-las todo aquello que legítimamente pueda ser sus-ceptible de ser interpretado de una manera distin-ta por los restantes operadores.”

Y en fallos dictados en IUE 395-213/2018 e IUE395-23/2019, redactado por la Ministra GracielaGATTI, el TAP se pronunció en la misma línea y dijo:

“Siendo así y a falta de especificación en con-trario, no puede identificarse el término “prisiónefectiva” a inaplicación del régimen derivado dela redención de pena por trabajo o estudio, que nomodifica la condena, ni su forma de cumplimiento,sino que refiere únicamente a como se liquida elplazo de privación de libertad tomando en cuentano sólo la pena impuesta sino las demás regulacio-nes propias del proceso de ejecución.

En todo caso, si se pretendía que el plazo fuerainamovible a todos los efectos, debió explicitarsede tal forma ya fuera excluyendo los institutos quese entendían no aplicables, fijando un día de ven-cimiento pre establecido o haciendo al menos unaremisión al concepto resultante de a la InstrucciónNº 10 que ahora, al apelar, se menciona.” 48

d) También el Proyecto en su art. 273. 5 plantea-ba una restricción para la posibilidad de aplicar pe-nas alternativas como la libertad vigilada49. Ello su-ponía que le quedara vedado a las partes la negocia-ción en base a libertad vigilada total o parcial (lasllamadas penas “mixtas”), pero no se eliminaba esaposibilidad respecto a las sentencias de condenaemanadas del juicio oral y público. La consecuenciade esto hubiera sido la sobrecarga innecesaria detareas del sistema y la –inútil– exposición pública yrevictimización de testigos y víctimas, en causasdonde el propio imputado hubiera reconocido a lacontraparte acusadora su responsabilidad en loshechos a cambio de un régimen de libertad vigilada.

Pero además, al no restringir las penas alternati-vas a la hora del dictado del fallo definitivo en eljuicio oral y público, el resultado que se pretendíaevitar finalmente ocurre si el juez entiende que co-rresponde la aplicación de una pena de esta natura-leza.

3) La reforma aprobadaLuego de un intenso debate del que participa-

ron las gremiales de jueces, defensores y fiscales,los Institutos de Derecho Penal y Procesal, así como

47 Sent. Nº 169/2018.

48 Sent. Nº 189/2019, Nº 301/2019 y Nº 308/2019 delTAP 1º.49 Ley 19.446, art. 2 y siguientes.

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otras organizaciones de la sociedad civil comoIELSUR y el Colectivo de Pensamiento Penal yCriminológico, los que se manifestaron unánimemen-te en forma contraria al Proyecto, éste fue modifica-do en varios de sus aspectos más controvertidos,quedando lo que luego se convertiría en la Ley 19.653de 27 de agosto de 2018.

La Ley 19.653 introdujo varias modificaciones alCPP vigente:

a) Se incorporaron normas relativas a la actua-ción policial y a las medidas de investigación que norequieren orden fiscal (arts. 1 a 5 modificativos delos arts. 49, 50, 53, 54, y 59). De esta manera se bus-caba clarificar que la Policía contaba con ciertosmárgenes de autonomía para desarrollar sus cometi-dos como auxiliar de la Fiscalía, en un intento derevertir la sensación impuestas por un relato “de lasmanos atadas” que había ganado cierto terreno enfilas policiales.

b) El art. 6º prevé que las medidas cautelares delart. 224 (incluida la prisión preventiva) quedarán vi-gentes a pesar de la suspensión de actuaciones de-rivadas de su remisión a la Suprema Corte de Justiciaen virtud de las acciones de inconstitucionalidadpor vía de excepción u oficio.

Se recoge en este punto lo resuelto por senten-cia nº 671/2018, por la cual la SCJ desestimó lainconstitucionalidad opuesta contra un extenso ar-ticulado del CPP, pero entendió, siguiendo aconstitucionalistas de la talla de Jiménez de Aréchagay Cassinelli Muñoz, que:

“(…) se debe conjugar el efecto procesal de lasolicitud de declaración de inconstitucionalidadpor quien se entiende lesionado en su interés di-recto, personal y legítimo, y los derechos funda-mentales a la seguridad e integridad (art. 7 de laCarta) de quienes, con la libertad del imputado, sehallan en un particular estado de vulnerabilidad.En tal marco, este Colegiado concluye que la sus-pensión de los procedimientos ordenada por laConstitución no priva al Juez de la causa de laposibilidad de adoptar las medidas cautelares so-licitadas por el Ministerio Público para precaverla obstrucción y hasta la sustracción del imputadoal proceso”.

c) Se modificó el art. 223 quitándole su frase fi-nal que establecía “En ningún caso la prisión pre-ventiva será de aplicación preceptiva.” El cambio

no apareja consecuencias relevantes desde que lapreceptividad de la prisión preventiva colide con elresto de las normas del propio CPP, además de nor-mas de rango constitucional y convencional, talcomo ya fuera mencionado.

Y en esta materia, la modificación más importan-te está referida a sustitución del art. 224, al que se leagregan dos numerales. En ellos se regula una suer-te de presunción de peligro de fuga, ocultamiento oentorpecimiento de la investigación, así como ries-gos para la seguridad de la víctima y la sociedad,cuando el imputado detente las calidades de reite-rante o reincidente, y en forma conjunta con ello, laFiscalía impute una serie de figuras delictivas.

La disposición podría llegar a entenderse comouna presunción absoluta que obligara a la imposi-ción de la prisión preventiva en determinados ca-sos, si no fuera porque, como sucede con la normadel art. 227.2 vigente, las llamadas presunciones deriesgo procesal o para la sociedad deben analizarserespecto al caso concreto no pudiendo leerse nuncacomo generales y absolutas.

Y a ello se le suma que el segundo de los nume-rales incluidos por la ley dice que en los casos delnumeral anterior será obligatorio para el Ministe-rio Público solicitar la prisión preventiva, dejandode lado cualquier imposición a los magistrados eneste aspecto.

Si tenemos en cuenta que en los casos de reinci-dencia y reiteración, y salvo casos excepcionales,los fiscales argumentaban a favor de la necesidad dela cautela de prisión preventiva atento a lo previstoen el art. 227.2, y que el listado además refiere a deli-tos calificados habitualmente como graves, lo quepor imperio del art. 226 lit. c ya quedaba abarcado enlos indicadores del peligro de fuga, se tiene comoresultado que, en puridad, la norma no ha tenidomayor repercusión en la práctica de los operadores.

d) En materia de procesos abreviados la nove-dad estuvo dada por la inclusión de tres numeralesal art. 273.

El art. 273.5 que obliga al imputado cumplir enforma efectiva y en todos su términos con el acuer-do alcanzado; el 273.6 que establece la prohibiciónde pactar una pena inferior al mínimo en delitos con-tra la indemnidad sexual y homicidios; y el 273.7 so-bre la obligación de notificar las víctimas de los acuer-dos en el plazo de 10 días.

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Salvo el punto 6, las modificaciones no puedenentenderse como relevantes tampoco en este caso.En efecto, la norma del punto 5 alude a un cumpli-miento efectivo y en su totalidad con los términosdel acuerdo, y no necesariamente ello significa queel imputado deba resignar el derecho a la libertadanticipada u otros de similar naturaleza como la re-dención de penas por trabajo o estudios previstasen el art. 291 lit. d CPP y en el art. 13 de la ley 17.897.

No obstante ello, la Instrucción General de FGNNº 10 en su punto XI.II.C establece:

“El imputado deberá cumplir de manera efecti-va y en todos sus términos con el acuerdo alcanza-do con la Fiscalía.

- En caso de ser en su totalidad pena privativade la libertad, la prisión será de cumplimiento efec-tivo, no aplicando el beneficios de la libertad anti-cipada, ni el beneficio de reducción de pena portrabajo y/o estudio.”

Ahora bien, la norma obliga administrativamentea los fiscales más en modo alguno afecta la discre-cionalidad judicial, por lo que de pretenderse limitarlos derechos a la libertad anticipada o reducción dela pena por trabajo o estudios, ello deberá quedarexpresamente consignado en el acuerdo.

Por último, cabe reiterar la referencia a las senten-cias nº 189/2019 y 308/2019 del TAP 1er Turno men-cionadas anteriormente (ver pie de página Nº 46), yresaltar que los jueces de ejecución –en general– ad-miten el beneficio de la redención de pena aún encaso de condena dictada en procesos abreviado.

Por tanto, en esto tampoco se aprecian cambiosdemasiado importantes.

e) Donde sí creemos que se innovó, y para mal,con consecuencias reales aunque no fácilmentereconocibles, es en las limitaciones a los acuerdosen delitos contra la indemnidad sexual. La experien-cia (dado que en materia de abuso sexual las medi-ciones son dominadas por las llamadas “cifras ne-gras”) demuestra las dificultades que presentan lainvestigación y recolección de evidencias en estetipo de delitos, siendo el proceso abreviado una he-rramienta más para lograr mayores posibilidadespunitivas. Y por otro lado, las restricciones a lasposibilidades de acordar obliga a celebrar juicios -oen su caso prueba anticipada- donde asoman inevi-tablemente los riesgos de revictimización.

f) La participación de la víctima en el procesoabreviado quedó regulada en dos numerales: el art.

273.4 que dispone que el juez debe “oír a la víctima”en forma previa al dictado de la sentencia, y el art.273.7 que prescribe que en caso que la víctima nohubiera estado presente, “será notificada del acuer-do alcanzado entre la Fiscalía y el imputado”.

El numeral referido a la comunicación del acuer-do alcanzado es objeto de discusión entre los opera-dores judiciales. Más allá de la referencia al “acuer-do” y no a al fallo como objeto de la notificación, lacuestión controvertida ha sido si, a partir de esanotificación, la víctima tiene o no legitimación paraimpugnar la sentencia dictada.

Entendemos que en tanto el art. 273.7 CPP noestablece las medidas que podría adoptar la víctimaen caso de no aceptar el acuerdo, ni consagra ningu-na excepción a la legitimación para impugnar esta-blecido en el art. 360 CPP, esa comunicación no pasade ser una notificación sin consecuencias procesa-les.

Sobre el tema se pronunció el TAP 3er. Turno ensentencia nº 35/2019:

“En efecto, se le reconoce el derecho a recurrirpero ‘solo’ en aquellos casos en que la resoluciónle causa un perjuicio... que la propia norma re-quiere que sea directo –‘directamente’–. O sea quela resolución cuestionada debe aparejar una con-secuencia perjudicial directa e inmediata a los in-tereses del impugnante, vulnerando así un inte-rés actual, propio y concreto de la víctima recu-rrente…”.

g) Los arts. 10 y 11 restringen el derecho a lalibertad anticipada para determinados delitos, y enlos casos de reincidencia y reiteración de otros. Loque no llega a comprenderse es la razón de la discri-minación en unos u otros casos.

h) Finalmente se incluye la que quizás sea lanorma más cuestionable de la ley, que se injerta comouna cuña inquisitiva en el nuevo modelo. Nos referi-mos a las diligencias para mejor proveer.

Mejor llamadas “medidas para mejor conde-nar”, la posibilidad del juez de disponer o realizaractividad probatoria violenta ferozmente los princi-pio acusatorio y de imparcialidad que se encuentranen la base del modelo adversarial.

Sin embargo, los jueces respetando las reglasque dominan el nuevo sistema, no las han dispues-to, o al menos hasta el día de la fecha no hemostenido conocimiento de casos en que ello hubieraocurrido.

REVISTA URUGUAYA DE DERECHO PROCESAL 2/20183 0

i) En conclusión, y en general, la ley que preten-día dar un giro al sistema procesal vigente desde el 1de noviembre de 2017, no fue más allá de una alertasobre la necesidad de la defensa de un modeloauténticamente republicano y democrático por partede quienes tenemos la responsabilidad de trabajaren él.

4) Los nuevos proyectosEn los días en que se escribe este trabajo se

conocen nuevos intentos reformistas. Uno de re-ciente estado parlamentario, y otro acordado en laComisión para el Seguimiento del Sistema ProcesalPenal, creada también por la Ley 19.653, integradapor el Ministro del Interior, un Ministro de la Supre-ma Corte de Justicia y el Fiscal de Corte.

Mientras la primera de las iniciativas pretende lainclusión de nuevas estructuras procesales (comoel denominado “proceso simplificado”) y la refor-mulación del proceso abreviado, la interinstitucionalen cambio, no contempla ninguna modificación delCPP, y sí el acotamiento del alcance del instituto dela libertad vigilada cuyo origen es anterior a la vi-gencia del Código vigente50.

IV. CONCLUSIÓNLa reforma procesal penal ha sido profunda, de-

jando atrás un proceso inquisitivo que fue sustitui-do por un código que implantó un modelo acusato-rio y adversarial. Pero el cambio de código no deter-mina por sí solo y en forma inmediata el cambio delas prácticas de los operadores.

Sobre el tema dice Gonzalo RUA:“En el mejor de los casos prepara el campo, el

terreno, para que opere un duelo entre las viejas

inquisitivas y las nuevas prácticas que un normapretende imponer, duelo que opera en cada una delas instituciones que componen el sector justicia yen cada actividad que estas desarrollan”. 51

Intentamos en este trabajo hacer un repaso deesas prácticas, más allá que, como se ha dicho envarias oportunidades, las evaluaciones a escasosmeses de la implementación de un nuevo sistemarespecto de otro con siglos de historia sobre susespaldas, nos parecen –por lo menos– prematuras yarriesgadas.

Pero la realidad de la justicia penal uruguaya, enla cual el código vigente mantiene normas que no secorresponden totalmente con un modelo acusato-rio, obliga a seguir de cerca el día a día.

Es que estamos inmersos en ese duelo de prác-ticas, en el que de antemano se favorece al modeloanterior, dominado por el secreto, el formalismoescritural y ritual, y la ausencia de garantías, auncuando sólo sea porque es el más conocido por to-dos.

Nuevamente con BINDER decimos que:“Las prácticas inquisitoriales no se reprodu-

cen solas sino a través de miles de pequeñas accio-nes que son realizadas por personas que posible-mente no tengan ninguna intención de reproducirel sistema inquisitivo. Por eso a partir del comien-zo de la implementación es tan importante seguirde cerca lo cotidiano.”52

Entendemos que el camino recién comienza, yen él seguiremos transitando, analizando y cuestio-nando las prácticas, y proyectando soluciones quetiendan a la profundización del único sistema de jus-ticia compatible en un Estado de Derecho.

50 Debe mencionarse que finalmente de la comisión interinsti-tucional surgió un proyecto que también incluyó modifica-ciones al CPP, finalmente aprobado como Ley 19.831 de18 de septiembre de 2019, cuyo tenor desconocían los auto-res de este trabajo al momento de su redacción.

51 Gonzalo RUA. “La dimensión política de la reformaprocesal penal” en Estudios sobre el sistema penaladversarial, Ed. Didot, 2018, p. 14.52 La Implementación de la Nueva Justicia PenalAdversarial. Cit. Pág. 157.