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ALFONSO MIRANDA LONDOÑO

EL RÉGIMEN ESPECIALDE INTEGRACIONES

EMPRESARIALES PARA EL SISTEMAFINANCIERO Y ASEGURADOR

COLECCIÓN CÁTEDRA BANCOLOMBIA DE DERECHO ECONÓMICO, FINANCIERO Y DEL MERCADO DE VALORES

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ioPor medio de la Ley 1340 de 2009 se modificó de manera importante el régimen de protección de la competencia en Colom-bia. Uno de los principales logros de la ley consiste en asignarle a la Superintendencia de Industria y Comercio la calidad de Autori-dad Nacional de la Competencia, con lo cual se eliminó en gran medida la problemática que durante más de tres lustros venía denunciando el CEDEC, respecto de la inconveniente prolifer-ación de autoridades de competencia en Colombia.

Como consecuencia de esta decisión, corresponde a la SIC decidir como autoridad única de competencia, los casos de prácticas restrictivas y competencia desleal en todos los sectores de la economía y se le asignó la facultad general en materia de control de integraciones empresariales, en todos los sectores de la economía, con dos excepciones notables: las de ciertas operacio-nes entre explotadores de aeronaves que deben ser decididas por la Aeronáutica Civil y la de las integraciones entre entidades financieras, las cuales deben ser decididas por la Superintenden-cia Financiera, con algún grado de intervención de la SIC.

El documento que hoy se entrega a la comunidad académica gracias a la generosidad de la Cátedra Bancolombia explica precisamente el régimen especial de las integraciones empresari-ales en el sistema financiero y asegurador, el cual presenta particularidades frente al régimen general de integraciones que aplica la SIC.

EL RÉGIMEN ESPECIAL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

PARA EL SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR

COMITÉ EDITORIAL Y CIENTÍFICO

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

DECANO ACADÉMICO

CARLOS JULIO CUARTAS CHACÓN

DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO

AURA XIMENA OSORIO TORRES

DIRECTORA DE CARRERA

JUAN PABLO LÓPEZ MORENO

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL

SERGIO MUÑOZ LAVERDE

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

ANDRÉS FERNANDO RAMÍREZ MONCAYO

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL


DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO

HERNANDO YEPES ARCILA

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

ROBERTO VIDAL LÓPEZ

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE FILOSOFÍA E HISTORIA DEL DERECHO




EL RÉGIMEN ESPECIAL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

PARA EL SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR

Nº 7

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6

COLECCIÓN CÁTEDRA BANCOLOMBIA Nº 7ISBN: 978-958-749-198-2

© Alfonso Miranda Londoño© Bancolombia© Pontificia Universidad Javeriana © Grupo Editorial Ibañez

Coordinador EditorialJAVIER CELIS GÓMEZ

Facultad de Ciencias JurídicasPontificia Universidad Javeriana

Grupo Editorial IbañezBogotá - Colombia,Carrera 68 Bis No 36-20 surTeléfonos: 2300731 - 2386035Librería: Calle 12B No 7-12 L.1Teléfonos: 2835194 - 2847524www.grupoeditorialibanez.com

Diagramación: Deissy Alejandra Rodriguez.Diseño de carátula: Santiago Moreno G.

2012

Miranda Londoño, AlfonsoEl régimen especial de integraciones empresariales para el sistema financiero y asegurador / Alfonso

Miranda Londoño. – 1a ed. – Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas : Grupo Bancolombia : Grupo Editorial Ibáñez, 2012. – (Colección Cátedra Bancolombia de derecho econó-mico, financiero y del mercado de valores ;; no. 7).

104 p.;; 16 cm.Incluye referencias bibliograficas.ISBN : 978-958-749-198-2

1. DERECHO FINANCIERO - COLOMBIA. 2. COMPETENCIA (DERECHO) - COLOMBIA. 3. DERECHO DE LA COM-PETENCIA - COLOMBIA 4. INSTITUCIONES FINANCIERAS - COLOMBIA. 5. COMPAÑÍAS DE SEGUROS - COLOMBIA. 6. DERECHO COMERCIAL - COLOMBIA. 7. LEY ANTIMONOPOLIO - COLOMBIA. I. Pontificia Universidad Jave-riana. Facultad de Ciencias Jurídicas.

CDD 344.35 ed. 15

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J.

ech Octubre 05 / 2012

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

La presente obra se integra al grupo investigación en Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

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7

COLECCIÓN CÁTEDRA BANCOLOMBIA DE DERECHO ECONÓMICO, FINANCIERO

Y DEL MERCADO DE VALORES

La COLECCIÓN CÁTEDRA BANCOLOMBIA tiene como objetivo la investigación y desarrollo de temas relacionados con el derecho financiero, económico y del mercado de valores. Esta colección nace como uno de los frutos del convenio CÁTEDRA BANCOLOMBIA, convenio suscrito entre la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, y el Grupo Bancolombia S.A. Cuenta con importantes obras relacionadas con el arbitraje internacional, emisión de valores de residentes colombianos en el exterior, la operación de leasing, entre otras.

Los libros que componen este primer aporte editorial son los siguientes:

1. Aspectos filosóficos del derecho del arbitraje internacional

Autor: Emmanuel GAILLARD

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8

Prólogo: Fernando MANTILLA SERRANO

Traducción: Ximena HERRERA BERNAL Revisión de la traducción: Lorenzo VILLEGAS

CARRASQUILLA y Mariana BERNAL FANDIÑO

Serie: Arbitraje Internacional

2. El árbitro Autor: Thomas CLAY

Traducción: Claudia Patricia CÁCERES CÁCERES

Revisión de la traducción: Fernando MANTILLA SERRANO

Serie: Arbitraje Internacional

3. Análisis económico del derecho societario Autor: Francisco REYES VILLAMIZAR

4. La operación de leasing en Colombia y las tendencias internacionales de la figura

Autor: Jorge VILLEGAS BETANCUR

5. Autorregulación y debido proceso: análisis de la función disciplinaria y del proceso disciplinario de AMV desde la óptica de los postulados del debido proceso

Autor: Ever Leonel ARIZA MARÍN

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9

6. Emisión de valores de residentes colombianos en el exterior y de extranjeros en Colombia: visión crítica

Autor: Carlos FRADIQUE-MÉNDEZ L.

7. El régimen especial de integraciones empresa-riales para el sistema financiero y asegurador

Autor: Alfonso MIRANDA LONDOÑO.

Próximamente se espera culminar la edi-ción de obras de especial interés académico, tales como:

Derivados OTC en Colombia• Autores: Andrea Patricia ALBA MOLINA, Daniel

ECHAVARRÍA WARTENBERG, Nydia REMOLINA LEÓN.

EL AUTOR

ALFONSO MIRANDA LONDOÑO es Abogado y socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras. Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Esguerra Barrera Arriaga.

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CONTENIDO

COLECCIÓN CÁTEDRA BANCOLOMBIA .....................................7EL AUTOR ..........................................................................11PRÓLOGO

Fernando Cachafeiro ..............................................17

1. MARCO JURÍDICO

DE LA LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA

1.1. RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA ..........................25

1.2. RÉGIMEN ESPECIAL DE COMPETENCIA PARA EL SECTOR FINANCIERO Y ASEGURADOR .............29

2. RÉGIMENDE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

2.1. CONCEPTO DE INTEGRACIÓN EMPRESARIAL ..................34

2.2. CONCEPTO DE EMPRESA .............................................35

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2.3. LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ........................................35

2.4. FORMAS JURÍDICAS QUE PUEDE REVESTIR LA OPERACIÓN ............................................36

2.5. OPERACIONES REALIZADAS EN EL EXTERIOR .................37

2.6. EL DEBER DE INFORMAR UNA OPERACIÓN .....................38

2.7. EL PROCEDIMIENTO ANTE LA SIC ...............................41 2.7.1. Fase I ............................................................41 2.7.2. Fase II ..........................................................41

2.8. CONDICIONAMIENTOS .................................................44

3. RÉGIMEN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES PARA EL SECTOR

FINANCIERO Y ASEGURADOR

3.1. AUTORIDAD COMPETENTE PARA ADELANTAR EL CONTROL DE LAS INTEGRACIONES EN EL SISTEMA FINANCIERO ..................................................47

3.2. LA AUTORIZACIÓN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES EN EL EOSF. ....................................58

3.3. PROCESO DE FUSIÓN ..................................................58 3.3.1. Presentación del Aviso .............................60 3.3.2. Facultad de la SFC para objetar las integraciones .....................................61 3.3.3. Causales de objeción relacionadas con la estabilidad del sistema financiero..................................................63

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3.3.4. Causales de objeción relacionadas con la competencia en los mercados financieros ................................................65 3.3.5. Formalización de la Fusión .....................70

3.4. NOTAS ESPECIALES SOBRE

EL PROCESO DE ADQUISICIÓN ......................................70

3.5. NOTAS ESPECIALES SOBRE EL PROCESO DE CESIÓN DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS ..............73

3.6. OTRAS FORMAS JURÍDICAS

DE LA INTEGRACIÓN EMPRESARIAL ...............................73

3.7. INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA PÚBLICA....................74

4. CONSIDERACIONES RESPECTODEL ANÁLISIS DE LIBRE COMPETENCIA

QUE REALIZA LA SIC

4.1. LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ...................78 4.1.1. Mercado Relevante Producto ...................78 4.1.2. El Mercado Relevante Producto en el Sector Financiero ............81 4.1.3. Mercado Relevante Geográfico ................84 4.1.4. Mercado Relevante Geográfico ................85 en el Sector Financiero y Asegurador ..........85

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4.2. ANÁLISIS SOBRE LOS EFECTOS EN LA COMPETENCIA EN MATERIA DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES EN EL SECTOR FINANCIERO Y ASEGURADOR .........................................................88 4.2.1. La estructura oligopólica de los Mercados Financieros ...................88 4.2.2. Barreras de Entrada en los Mercados Financieros ..............................90 a. Barreras de Entrada de Carácter Legal ..................................90 b. Ciclo económico de los mercados financieros ........................90 c. Acceso a facilidades comunes y medios de distribución y comercialización de los servicios ..........93

4.3. LA EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA .....................................94

5. CONCLUSIONES

Conclusiones ....................................................................97

6. BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía .................................................................... 101

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PRÓLOGO

Es para mi motivo de profunda satisfacción prologar la presente obra del Doctor Alfonso MIRANDA LONDOÑO con quien me une no sólo una gran amistad, sino también el interés por dos ámbitos del Ordenamiento Jurídico que no siempre se han entendido bien, como son el Derecho Financiero y el Derecho de la Competencia. Es efecto, la aplicación del Derecho de la competencia –el denominado Derecho antitrust– en el sector financiero ha estado históricamente sometida a un intenso debate dadas las peculiaridades que presenta el sector, entre las que destacan la fuerte regulación pública de las actividades bancarias y de seguro, el sometimiento a la supervisión de organismos específicos y la creencia, más o menos extendida, de que un exceso de competencia puede poner en riesgo la solvencia y seguridad del sector financiero.

La Ley 1340 de 2009 ha situado a Colombia en la órbita de las legislaciones de competencia

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más avanzadas en la medida en que, de un lado, reúne en una autoridad única la aplicación del Derecho antitrust –la Superintendencia de Industria y Comercio– y, de otro lado, amplia el ámbito de aplicación de las normas de competencia, con carácter general, “a todos los sectores y a todas las actividades económicas”, sin perjuicio –como es lógico– de la potestad que tienen los poderes públicos de regular las distintas actividades económicas y que se traduce en la no aplicación del Derecho de la competencia a las conductas empresariales que vienen impuestas por una ley, en virtud de lo que los norteamericanos denominan “State action doctrine” y en Europa “exención legal”.

El nuevo marco normativo previsto en la Ley 1340 de 2009 ha tenido ya consecuencias respecto del sector financiero, como lo acredita la reciente resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio no. 40478, de 28 de junio de 2012, por la que se ordena el cierre de la investigación abierta en relación con la fijación de la tasa interbancaria de intercambio (TIM) tras haber aceptado la autoridad de competencia las garantías presentadas por ASOBANCARIA y el resto de las entidades objeto del expediente.

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Con todo, el principio que acabamos de indicar tiene una excepción respecto de las integraciones empresariales –que, como es sabido, es una de las cuestiones de las que se ocupa la legislación de competencia– cuando las entidades que se fusionan pertenecen al sector financiero. En estos casos, la Ley 1340 de 2009 otorga la facultad de autorizar la fusión a la Superintendencia Financiera de Colombia, en lugar de a la Superintendencia de Industria y Comercio, previo dictamen no vinculante de esta última.

En el Derecho Comparado, existen dos modelos de supervisión de las fusiones de entidades financieras. De un lado, como indica el Doctor Miranda Londoño, nos encontramos con el sistema que se sigue en los Estados Unidos y que consiste en atribuir el control de las fusiones al supervisor sectorial, quien debe solicitar dictamen previo de la autoridad antitrust sobre los efectos que la operación puede tener sobre la competencia en el mercado. De otro lado, la Unión Europea se ha decantado por un régimen de doble autorización, una por parte del supervisor sectorial basada en criterios como la solvencia de las entidades o la idoneidad de los integrantes de

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los órganos de dirección, y otra de la autoridad de competencia –ya sea nacional o europea, según el tamaño de las empresas implicadas– en el que se dictamina únicamente sobre las consecuencias sobre la competencia.

La Ley 1340 de 2009 se ha inclinado por el primero de los modelos reseñados, en la creencia de que en el sector financiero debe darse prioridad a la solvencia sobre la libre competencia. Ahora bien, como con maestría pone de relieve el Doctor Miranda Londoño, esta elección no debe significar que se deje de lado el objetivo del libre mercado cuando se examinan las fusiones en el sector financiero, lo que le lleva a proponer –por ejemplo– que la SFC tenga la obligación de motivar su decisión en el caso de que decida autorizar una fusión apartándose de las recomendaciones realizadas por la SIC. El autor de la obra también alude a la necesidad de delimitar las funciones de ambas autoridades, lo cual –a mi juicio– podría concretarse en que la SFC examinase las causas de objeción a la integración previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 58 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la SIC el numeral 4, que alude a motivos basados en la competencia en los mercados financieros.

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En esta línea, me atrevo a sugerir también la conveniencia de que el dictamen de la SIC con las condiciones que, en su caso, pueda imponer a una fusión, tenga carácter vinculante.

Decía el físico OPPENHEIMER que “un científico debe tomarse la libertad de plantear cualquier cuestión, de dudar de cualquier afirmación, de corregir errores”. La monografía del Doctor MIRANDA LONDOÑO sigue esta máxima y, consiguientemente, no defraudará a quienes se acerquen a ella. El autor aborda los aspectos más relevantes de estas complejas operaciones, en las que se mezclan la preocupación por la solvencia y por la competencia, en las que intervienen autoridades distintas con sus propios criterios y métodos de análisis, en las que –en definitiva– se ven obligados a interactuar dos ámbitos del Derecho que, como decía al principio, han estado históricamente sometidos a tensiones. Y lo hace con rigor, también con valentía, sin dejarse nada en el tintero, y con una visión integradora propia de quien tan bien conoce ambas disciplinas.

Mi sentida felicitación a Alfonso por esta excelente monografía que, a buen seguro, se convertirá en una obra de referencia para

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todos aquellos que tengan interés en conocer la regulación de las fusiones en el sector financiero.

FERNANDO CACHAFEIRO

Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de La Coruña y Vocal del Consejo Gallego de la Competencia. Autor de la monografía Derecho de la

competencia y actividad bancaria, Ed. La Ley, Madrid, 2003.

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1. MARCO JURÍDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA

El derecho a la libre competencia fue con-sagrado de manera expresa por primera vez en Colombia por la Constitución de 19911. En efecto, el artículo 333 de la carta fundamental establece que la libre competencia es un “derecho de todos que supone responsabilidades”. Se trata de un derecho económico y de carácter colectivo2, que no ha sido clasificado por la jurisprudencia constitucional, como un derecho fundamental.

Debe advertirse que desde antes de la consagración del derecho de la competencia en

1 Cfr. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “El Derecho de la competencia en la Constitución Política de 1991”. La Constitución 20 Años Después: visiones desde la teoría y la práctica constitucional. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2012, pp. 527-49.

2 El artículo 88 de la Constitución Política clasifica la com-petencia como un derecho colectivo. El artículo 4 de la Ley 478 de 1998 establece que dentro de los bienes y derecho colectivos susceptibles de ser amparados mediante las Acciones Populares esta la libre competencia.

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la Constitución, el legislador colombiano, en ejercicio de la facultad de intervención en la economía, ya había expedido normas generales como la Ley 155 de 1959 y normas especiales de libre competencia en varios sectores económicos. En el caso del Sector Financiero y Asegurador, dichas normas fueron introducidas con la Ley 45 de 1990, que posteriormente fue subsumida por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF, contenido en el Decreto 663 de 1993.

El Derecho de la Competencia incluye las normas sobre Protección de la Competencia, Competencia Desleal, Protección al Consumidor y Metrología. Las normas sobre Protección de la Competencia, que son las que resultan relevantes para el presente estudio, se subdividen en el Régimen General de Protección Competencia, que se aplica a todos los sectores y actividades económicas que no tengan normas especiales de competencia, y los Regímenes Particulares o Especiales de Competencia, compuestos por las normas que se hayan expedido en los sectores especiales cuyas características y naturaleza requieran de una normativa específica3.

3 En Colombia existen regímenes especiales para el sector Financiero y Asegurador, Telecomunicaciones,

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1.1. RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

El Régimen General de Protección de la Competencia se encuentra conformado de manera principal por la Ley 155 de 1959, el Decreto-Ley 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 20094. El artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 establece el ámbito de aplicación del régimen:

“Artículo 2. Ámbito de la Ley. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es Acuerdos, Actos y Abusos de la Posición de Dominio, y el Régimen de Integraciones Empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico” (Bastardilla fuera de texto).

Servicios Públicos Domiciliarios, Sector Eléctrico, Sector Salud y Transportador.

4 Cfr. URIBE PIEDRAHITA, Carlos Andrés. Reforma al Régimen de Libre Competencia en Colombia.

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La norma circunscribe el ámbito objetivo de aplicación del Régimen de Protección de la Competencia a: (i) las Prácticas Restrictivas de la Competencia en la modalidad de Acuerdos5 y Actos6 contrarios a la libre competencia, además de la prohibición de las conductas de Abuso de la Posición Dominante7;; y (ii) al Régimen de Integraciones Empresariales.

Respecto del ámbito subjetivo de aplicación la norma, se considera que está sometido a la normativa de competencia “…todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”, lo cual establece un ámbito de aplicación bastante amplio que se refiere a los “agentes de mercado”. Esta definición normativa abarca tanto a las personas

5 Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contiene las conductas que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia.

6 Artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 contiene las conductas que se consideran como actos contrarios a la libre competencia.

7 Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 contiene las con-ductas que se consideran como Abuso de la Posición Dominante

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naturales como a las jurídicas, ya sea que tengan ánimo de lucro o no, e inclusive resulta aplicable a las agremiaciones.

Es necesario señalar que la parte final de la norma establece la “Teoría de los Efectos”, según la cual no importa dónde se realice la conducta o con qué objeto, siempre que dicha conducta tenga efectos restrictivos de la competencia en el país. Así, si la conducta desplegada o la integración empresarial tienen efectos en el mercado nacional, aún cuando se realicen en el exterior, la SIC podrá investigarlas o ejercer control sobre ellas, según sea el caso.

El artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 contiene un principio hermenéutico de adecuación normativa según el cual el Régimen General de Protección de la Competencia resulta aplicable “…a todos los sectores y todas las actividades económicas”, pero en caso de que existan normas particulares para algunos sectores (como es el caso del Sector Financiero y Asegurador), dichas normas se aplican de preferencia a las del Régimen General. La mencionada norma dispone:

“Artículo 4o. Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen

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o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico. (Bastardilla fuera de texto).

Este principio hermenéutico para la aplicación de las normas de competencia resulta congruente con la naturaleza especial y preferente de las normas del Sector Financiero. En efecto, en relación con la normativa del sistema financiero, el Artículo 335 de la Constitución dispone que la actividad financiera es de “…interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias”8.

En este mismo sentido, la doctrina ha recono-cido que “[d]ado el carácter especial del derecho

8 Así, no sólo en Colombia, sino en países como Estados Unidos, el Sector Financiero tiene un régimen especial de derecho antimonopolios. En países como España se ha presentado la discusión. (GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando. Derecho de la competencia y actividad bancaria. Madrid: La Ley, 2003).

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bancario, no puede decirse que su fuente primigenia es la legislación en general. La forma especial del mismo es la legislación financiera: esto es, las normas jurídicas que se ocupan del ámbito propio del derecho bancario”9. Resulta claro que para efectos de los establecimientos financieros y demás entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera deben aplicarse las normas especiales de Competencia establecidas en la legislación financiera.

1.2. RÉGIMEN ESPECIAL DE COMPETENCIA PARA EL SECTOR FINANCIERO Y ASEGURADOR

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero estableció en su artículo 98 una Cláusula General de Prohibición de las Prácticas Restrictivas de la Competencia, que proscribe cualquier tipo de acto, acuerdo o práctica concertada que tenga por objeto o como efecto impedir restringir o falsear el libre juego de la oferta y la demanda. En esta

9 MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Dere-cho Bancario Colombiano. Bogotá: Editorial Legis, 2000, p. 37.

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misma norma, se prohíben de manera general las conductas de competencia desleal10.

Además de la cláusula de prohibición general, se deben destacar las siguientes normas que forman parte del Derecho Financiero:

El Artículo 38 del • EOSF, que establece como uno de los principios orientadores de la actividad de la SFC, la promoción de la sana y libre competencia entre los agentes del sector.El Artículo 46 del • EOSF, que determina como uno de los objetivos de la intervención del Estado en el Sector, la promoción de la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades financieras.El Capítulo II del • EOSF, que regula el procedimiento de fusión de las entidades financieras o aseguradoras.

10 Las normas de protección de la competencia buscan proteger el derecho a la libre competencia, mientras que las normas de competencia desleal buscan proteger la buena .fe que debe regir en las relaciones entre los comerciantes. La Ley 256 de 1996 establece un catalogo de conductas que se consideran competencia desleal.

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El Artículo 99 del • EOSF, que regula la publicidad y promoción comercial mediante incentivos.Los Artículos 326 y 327 del • EOSF, que establecen las funciones de la SFC. La ley 1328 de 2009 estableció el ré-• gimen de protección al consumidor financiero, el cual contiene los derechos de los consumidores financieros, las obligaciones de las entidades financieras, la reglamentación del sistema de información del consumidor financiero, las cláusulas y prácticas que se consideran abusivas, entre otras. El decreto número 2555 de 2011, por • el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones, que reitera en diversas ocasiones la promoción de la sana y leal competencia entre los agentes del sector financiero.

En el presente documento limitaremos nuestro análisis a las normas que componen el Régimen de Integraciones Empresariales del Sistema Financiero y Asegurador.

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2. RÉGIMEN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

El Régimen de Integraciones Empresariales se encuentra consagrado en los artículos 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 1340 de 200911.

La facultad de revisar las integraciones empresariales fue asignada a la Autoridad Nacional de Competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC, con dos excepciones: (i) Las integraciones empresariales en las que participen exclusivamente entidades sujetas a la vigilancia de la SFC12, y (ii) Las operaciones de integración entre explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves

11 Cfr. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso y GUTIÉRREZ RODRÍ-GUEZ, Juan David. El Control de las Concentraciones Empresariales en Colombia.

12 Inciso 3 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

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en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio de aeronaves13.

2.1. CONCEPTO DE INTEGRACIÓN EMPRESARIAL

El artículo 9 de la Ley 1340 establece que se entiende por integración empresarial:

“Artículo 9.- Las Empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada”.

El ámbito subjetivo de aplicación se rige por el concepto “empresa”, el cual tiene una definición expresa en la legislación mercantil14.

13 Parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009.14 Como un ejercicio de derecho comparado, se reco-

mienda revisar el libro Control de Concentraciones Económicas, por Julián PEÑA, en el que se habla de cómo se hace este control en Argentina.

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2.2. CONCEPTO DE EMPRESA

En nuestra legislación, el concepto de “em-presa” se encuentra definido en el Código de Comercio:

“Artículo 25.- Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, a través de uno o más establecimientos de comercio”.

El control de concentraciones en Colombia tiene un ámbito subjetivo de aplicación amplio. Abarca cualquier actividad organizada que emprenda una persona, sea jurídica o natural, que desarrolle una actividad económica en los términos descritos por el artículo 25 del Código de Comercio.

2.3. LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

El artículo 9 establece que tanto las empresas que se dediquen “a la misma actividad económica” o que “pertenezcan” a la misma cadena de valor deben solicitar autorización a la SIC para integrarse.

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De esta forma, tanto las integraciones verticales como horizontales15 están sujetas al control de la SIC16.

2.4. FORMAS JURÍDICAS QUE PUEDE REVESTIR LA OPERACIÓN

La SIC ha manifestado que el acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera permanente bajo un único órgano de

15 Cfr. CORTÁZAR MORA, Javier. “Derecho Antimonopo-lios correctivo: prácticas anticompetitivas de grupo. acuerdos horizontales” y “ Derecho Antimonopolios correctivo: prácticas anticompetitivas de grupo. Acuer-dos verticales”. Curso de derecho de la competencia (antimonopolios). Bogotá: Temis y Pontificia Univer-sidad Javeriana, 2011, 59-88.

16 La SIC estableció en su Concepto 03017611 14 de mayo de 2003: “Es necesario aclarar que, en nuestro criterio la norma presupone que las intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia pri-ma, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado”.

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gestión dos o más empresas que antes competían como entidades independientes en el mercado17.

Es decir, que cuando se realice un negocio jurídico que tenga como consecuencia la fusión, consolidación, integración, o adquisición de control, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación, como consecuencia de la cual lo que antes eran dos o más empresas que participaban de manera independiente en el mercado, quedan sometidas de manera permanente a la dirección de un solo órgano de gestión, dicha operación se considera una integración empresarial, que puede ser objeto de revisión por las autoridades de competencia, siempre que se encuentre dentro de los umbrales de revisión.

2.5. OPERACIONES REALIZADAS EN EL EXTERIOR

Antes de la expedición de la Ley 1340 de 2009, no existía norma expresa que consagrara la obligación de solicitar autorización para las operaciones realizadas en el exterior. Sin

17 Concepto SIC No. 1365 de 2000.

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embargo, la doctrina elaborada por la SIC hacía concluir que sí existía esta obligación.

El artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 esta-bleció la teoría de los efectos en Colombia, de acuerdo con la cual, independientemente de dónde se realice la práctica restrictiva de la competencia o la operación de integración, si tiene efectos en los mercados colombianos, la autoridad nacional adquiere jurisdicción para conocer de estos casos.

2.6. EL DEBER DE INFORMAR UNA OPERACIÓN

De conformidad con lo anterior, para que una operación se encuentre sometida al control de la SIC18, debe cumplir con los siguientes requisitos:

Debe realizarse entre dos o más empresas • que se dediquen a la misma actividad

18 Para una visión general sobre el sistema de Concen-traciones Empresariales en Colombia, se recomienda el texto: MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Introduction to Colombian Merger Control”. Global Legal Insights - Merger Control 1, 2011: 38-44

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(integración horizontal), o que pertenezcan a la misma cadena de valor (integración vertical).Debe tratarse de una operación, • cualquiera que sea su forma jurídica, como consecuencia de la cual dos o más empresas que antes participaban en el mercado Colombiano de manera independiente, después de la operación, quedan sometidas de manera permanente al control de un mismo órgano de dirección.Debe tratarse de una operación signi-• ficativa para el mercado, lo cual se materializa cuando las empresas participantes llegan a los umbrales señalados en la ley y la regulación.

El primer umbral es de carácter económico. Éste se fija en relación con los activos y los ingresos operacionales, que individual o conjuntamente hayan tenido las empresas que intervienen en la operación tuvieron en el año fiscal anterior. La Resolución 73849 del 31 de diciembre de 2010 estableció los umbrales económicos en 150,000 SMLMV. Por lo anterior, si las empresas individual o conjuntamente han

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tenido activos o ingresos operaciones en el año fiscal anterior iguales o superiores a ese monto, deberán informar (solicitar y obtener autorización previa) o notificar a la autoridad de competencia (sin esperar autorización) sobre la integración empresarial, según sea el caso.

La diferencia entre información y notificación se marca con base en el segundo umbral, que es un umbral de participación de mercado de los agentes económicos que se van a integrar. Si las empresas intervinientes no tienen individual o conjuntamente una participación de mercado igual o superior al 20%, solamente tendrán que notificar la integración a la autoridad. En caso contrario, la tendrán que informar.

La notificación es un trámite abreviado ante la SIC, que no requiere de la presentación de una información tan detallada, como aquella que se solicita en el trámite de información. Además de lo anterior, la Ley presume que todas las integraciones empresariales que deben surtirse por el trámite de la notificación19, se entienden autorizadas.

19 Del significado propio de la palabra notificación se puede deducir la naturaleza de este trámite. El fin del mismo es poner en conocimiento de la autoridad de

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Por el contrario, si la operación sí afecta el 20% o más del mercado, los intervinientes deberán informar la integración y proceder a presentar la solicitud de autorización de conformidad con el procedimiento que a continuación se describe.

2.7. EL PROCEDIMIENTO ANTE LA SIC

Éstas son las etapas del procedimiento de información de una integración empresarial ante la SIC:

2.7.1. Fase I

Los intervinientes en la operación • deberán radicar ante la SIC una solicitud de pre-evaluación, acompañada de un informe sucinto en el que se manifieste la intención de llevar a cabo la operación de integración empresarial y las condiciones básicas de la misma.

competencia, sobre la realización de la operación. Sin embargo, la autoridad de competencia no podrá opo-nerse a la misma, en razón de que el legislador entiende que cualquier afectación del mercado que no supere el 20% no es significativa.

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Dentro de los tres (3) días siguientes a • la presentación de esa solicitud, la SIC ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la información que pueda aportar elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada. Dentro de los treinta (30) días siguientes a • la presentación de la solicitud a la que se refiere la primera viñeta, la SIC determinará la procedencia de continuar con el trámite de autorización o, si encuentra que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación, de darlo por terminado y dar vía libre a ésta.

2.7.2. Fase II

Si el procedimiento continúa, la • SIC lo comunicará a intervinientes y a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados, quienes deberán

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allegar, dentro de los quince (15) días siguientes, la totalidad de la información requerida en esa comunicación por la SIC. Esta entidad podrá solicitar que se complemente, aclare o explique la información allegada.

Dentro de esos mismos quince (15) días, • podrán los interesados proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación (condicionamientos). Hay que advertir que la Ley 1340 facultó a la SIC para imponerle a las empresas una “contribución de seguimiento” anual por los gastos en que incurra con motivo de la verificación del cumplimento de los condicionamientos.

Si, transcurridos tres (3) meses desde • el momento en que los interesados han allegado la totalidad de la información, la operación no se hubiere objetado o condicionado por la autoridad de competencia, operará el silencio admi-nistrativo positivo y se entenderá que la integración ha sido autorizada.

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2.8. CONDICIONAMIENTOS

La SIC tiene la facultad tanto para objetar una integración empresarial, como para aprobarla sin condicionamiento alguno. Adicionalmente, la autoridad de la competencia también cuenta con la facultad de aprobar o autorizar una integración empresarial sujetándola al cumplimiento de ciertas obligaciones o condiciones impuestas por ella.

Los condicionamientos pueden ser estructu-rales o conductuales. Los condicionamientos conductuales son aquellos que imponen una obligación de hacer o no hacer, mientras que los estructurales consisten en una obligación de dar o de vender alguna parte, sección, unidad de negocios, activos, etc.

Así mismo, los condicionamientos pueden ser establecidos por la autoridad en forma previa, es decir, como una condición para que la integración produzca sus efectos en el mercado;; o en forma posterior, en la forma de obligaciones que deben ser cumplidas por las empresas intervinientes en un tiempo determinado, con posterioridad a la autorización de la operación y a su realización efectiva en el mercado.

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Entre los condicionamientos que la SIC ha impuesto, se encuentran la desinversión20, manejo separado del negocio21, poner a disposición de competidores la capacidad de producción o la capacidad logística22, informar periódicamente la participación en el capital de clientes y proveedores23, abstención de establecer relaciones exclusivas con los distribuidores24, obligación de no negar asesoría y transferencia tecnológica cuando lo solicite un competidor25, información discriminada de precios de los productos26, entre otras.

20 Caso DSM-Roche Vitaminas Colombia S.A. Resolu-ción SIC 22866 de 2003, también ver el caso Eternit-Colombit, Pavco-Ralco y Televisa-Editora Cinco.

21 Caso Noel-Suizo Resolución SIC 19313 de 2002.22 Caso Noel-Suizo Resolución SIC 19313 de 2002.23 Caso Peldar-Conalvidrios Oficio No. 99077445 del 4

de febrero de 2000 de la SIC. 24 Caso Hewlett Packard – Compaq Oficio No. 02015377

de Mayo 3 de 2002 de la SIC. 25 Caso Peldar-Conalvidrios Oficio No. 99077445 del 4

de febrero de 2000 de la SIC. 26 Caso Bavaria – Leona Oficio No. 00038295 del 18 de

julio de 2000 de la SIC.

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3. RÉGIMEN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES PARA EL SECTOR

FINANCIERO Y ASEGURADOR

3.1. AUTORIDAD COMPETENTE PARA ADELANTAR EL CONTROL DE LAS INTEGRACIONES

EN EL SISTEMA FINANCIERO

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece dos excepciones a la facultad privativa de la SIC para dar trámite a las integraciones empresariales en Colombia: (i) Las integraciones empresariales en las que participen exclusivamente entidades sujetas a la vigilancia de la SFC, y (ii) Las operaciones de integración entre explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio de aeronaves27:

“Artículo 9o. Control de integraciones empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

27 Parágrafo 1 del Artículo 8 de la Ley 1340 de 2009

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“…”“En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, ésta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado”.

Para que la excepción consagrada en el parágrafo 4 del citado artículo resulte aplicable, se requiere que todas las empresas intervinientes sean entidades vigiladas por la SFC. Si alguna de las empresas participantes en la integración pertenece a cualquier otro sector económico, la integración empresarial deberá ser sometida a la autorización de la SIC28.

28 Por ejemplo, si un establecimiento de crédito decide adquirir el control de una empresa transportadora de valores, dicha operación deberá ser analizada por la

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Ahora bien, en el caso de las operaciones de integración entre entidades financieras, aunque el trámite de las mismas lo adelanta la SFC, la ley le otorga un papel bastante importante a la SIC. En efecto, la norma antes citada establece que “la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia”. Adicionalmente, dispone que le corresponde también a la SIC, “…sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado”.

Una interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley 1340 de 200929,

SIC, de conformidad con lo dicho en el punto 2 de este documento.

29 Artículo 6o. Autoridad nacional de protección de la competencia. La Superintendencia de Industria y Co-mercio conocerá en forma privativa de las investigacio-nes administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del

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sugiere que el análisis de libre competencia en las integraciones realizadas entre entidades del sector financiero lo debe realizar la SIC, que es la entidad especializada en el tema de competencia.

Adicionalmente, parecería que las investigaciones por infracción del régimen de integraciones empresariales entre entidades financieras corresponde a la SIC y no a la SFC, ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, “… La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia”. Y como ya se vio, de conformidad con el artículo 2 de la ley citada, “…Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es, Acuerdos, Actos y Abusos de la Posición de Dominio, y el Régimen de Integraciones Empresariales”.

cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

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No debe perderse de vista que una de las finalidades esenciales de la Ley 1340 de 2009 era la unificación de las facultades de protección de la competencia en la SIC en virtud de la especialidad que requiere el ejercicio de las mismas. La intención del legislador con la expedición de la Ley 1340 de 2009 fue la de unificar la vigilancia del cumplimiento de las normas de libre competencia en una sola entidad especializada y brindar una herramienta hermenéutica de adecuación normativa, con el fin de solucionar los siguientes problemas que se percibían en el Derecho de la Competencia Colombiano:

La proliferación normativa generada por • la expedición de normas de competencia en diferentes sectores de la economía, en desarrollo del artículo 333 de la Constitución Política de 1991. Estas normas tratan los temas de competencia utilizando expresiones y estructuras normativas distintas, lo cual dificulta la armonía en el desarrollo del Derecho de la Competencia.

Este problema fue abordado en el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, en el cual se define que el Régimen General de

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Protección de la Competencia se aplica a todas las actividades económicas, pero que en “…caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”.

• La multiplicidad de autoridades de competencia, sin una jerarquía entre ellas, las cuales aplicaban normativas dispares, con criterios disímiles, con lo cual se dificultaba el desarrollo armónico del Derecho de la Competencia.

Este problema fue abordado en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, en el cual se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Competencia , con facultades exclusivas en la investigación y sanción de las prácticas restrictivas y de competencia desleal administrativa y con una capacidad general para estudiar las integraciones empresariales en todos los sectores económicos menos en el financiero y el aeronáutico, como se ha venido explicando.

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• El conflicto que se presenta para algunas autoridades sectoriales que a la vez son autoridades de competencia, entre la protección de la competencia y la misión de velar por la estabilidad de un sector económico, como es el caso del sistema financiero.

Como se ha advertido, el legislador del año 2009 sopesó las ventajas y desventajas de tener una autoridad única de competencia versus la existencia de autoridades de competencia para los sectores especializados, como es el caso del sistema financiero. Se decidió definir un régimen de competencia en el cual existe una Autoridad Nacional de Competencia (con las excepciones ya vistas en materia de integraciones) y una colaboración armónica entre las entidades estatales especializadas y la autoridad de competencia;; esta colaboración se complementa con la función de abogacía de la competencia de la SIC. Estas dos funciones complementarias se encuentran descritas en los artículos 7 y 8 de la Ley 1340 de 2009, los cuales establecen textualmente:

“Artículo 7. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2 del decreto 2153 de 1992, la

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Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informaran a la superintendencia de industria y comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. (Bastardilla fuera de texto).

“Artículo 8. Aviso a Otras Autoridades. En la oportunidad prevista en el numeral 4º del artículo 10 de esta ley, o, tratándose de una investigación, dentro de los diez (10) días siguientes a su inicio, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá comunicar tales hechos a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados. Estas últimas podrán, si así lo consideran, emitir su concepto técnico en relación con el asunto puesto en su conocimiento, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir,

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de oficio o a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cualquier momento de la respectiva actuación. Los conceptos emitidos por las referidas autoridades deberán darse en el marco de las disposiciones legales aplicables a las situaciones que se ventilan y no serán vinculantes para la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la Superintendencia de Industria y Comercio se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos jurídicos o económicos que justifiquen su decisión”. (Bastardilla fuera de texto).

Este sistema se complementa con la mencionada herramienta hermenéutica de adecuación normativa contenida en el artículo 4 de la Ley, de conformidad con el cual las normas del régimen general se aplican a todos los sectores, pero en “…caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”.

La excepción en el manejo de las integraciones empresariales por la SFC, con la colaboración de la SIC, en la forma ya vista, debe ser interpretada

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entonces como el resultado de un ejercicio de ponderación de los principios y fines mencionados por parte del legislador, el cual prefirió que las integraciones en el sector financiero fueran analizadas por la SFC, para lo cual debe contar con el concepto no obligatorio de la SIC. Con anterior, se le da primacía a los principios y funciones de la SFC, entidad a la cual se le ha encomendado velar por la estabilidad del sistema financiero, definir la regulación prudencial, proteger a los ahorradores y la fe pública en el sistema financiero, entre otros valores y principios cuya protección es cardinal para la salud del sistema financiero y la estabilidad y desarrollo del país.

Debe tenerse en cuenta, además, que la Ley 1340 de 2009 distingue entre la protección o defensa de la competencia, que se refiere al tema de las prácticas restrictivas e integraciones empresariales, y la promoción de la competencia. Esta última se excluye de la aplicación de las normas de competencia y se refiere los institutos de salvamento y protección de la confianza pública que ordena la SFC. El mencionado artículo dispone:

“Artículo 28. Protección de la Competencia y Promoción de la Competencia. Las competencias

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asignadas, mediante la presente ley, a la Superintendencia de Industria y Comercio se refieren exclusivamente a las funciones de protección o defensa de la competencia en todos los sectores de la economía.

“Las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, y en particular, las relativas al control de operaciones de integración empresarial no se aplican a los institutos de salvamento y protección de la confianza pública ordenados por la Superintendencia Financiera de Colombia ni a las decisiones para su ejecución y cumplimiento”. (Bastardilla fuera de texto).

Este diseño institucional está en línea con el procedimiento señalado en otros ordenamientos. Por ejemplo, en EE.UU. las operaciones de integración empresarial en el mercado bancario son autorizadas por las autoridades de este sector30, United States Federal Reserve Board (USFRB), quienes deben solicitar un concepto previo al Fiscal General31 sobre los efectos de la competencia que pueda tener la operación.

30 FDIC ACT 12 U.S.C. 1828(c). 31 Attorney General

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Finalmente, debemos señalar que, cuando en la operación intervenga al menos una empresa que no sea vigilada por la SFC, la integración empresarial será analizada por la SIC y estará sometida a las normas del Régimen General de la Libre Competencia descrito en el punto 2 de este documento.

3.2. LA AUTORIZACIÓN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES EN EL EOSF

El capítulo II de la parte tercera del EOSF reglamenta la fusión de instituciones financieras o entidades aseguradoras vigiladas. El Capítulo III hace referencia a las adquisiciones. El Capítulo IV reglamenta la conversión y escisión de instituciones financieras y entidades aseguradoras, El Capitulo V Cesión de activos, pasivos y contratos, y finalmente el Capítulo VI la Cesión de Cartera de las Sociedades de Capitalización y Entidades Aseguradoras.

Como se puede ver, varias de las figuras jurídicas arriba mencionadas son formas de integración empresarial bajo los amplios términos descritos en el punto 2.1 de este documento. Al respecto la SFC señaló:

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“En consecuencia, sin perjuicio de las auto-rizaciones especiales a que hubiere lugar de conformidad con las normas aplicables, las entidades vigiladas deberán, en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959, informar a la Superintendencia Bancaria ‘de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración,’ y este Despacho deberá objetar la operación si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia”32.

Como se puede ver, a las operaciones de integración empresarial en el sector financiero y asegurador también se les aplica un concepto amplio de integración empresarial, similar al definido por la SIC.

3.3. PROCESO DE FUSIÓN33

A continuación se presenta un breve análisis del proceso de fusión, que es la base para los demás

32 Circular Externa 015 de 2007, p. 24. 33 Debe adoptarse en la acepción del artículo 172 del C.Co.

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descritos en la normativa, los cuales hacen referencia normativa a la regulación establecida para la fusión, razón por la cual en este acápite nos referiremos indistintamente a la operación como fusión o integración, ya que las reglas que a continuación se describen resultan aplicables a todas las modalidades desarrolladas en el E.O.S.F.

3.3.1. Presentación del Aviso

Los representantes legales de las entidades financieras tienen el deber de avisar a la Superintendencia Financiera sobre la fusión de la entidad. El aviso se debe realizar: (i) Dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación del acuerdo34 mediante el cual se aprueba la operación;; o (ii) No menos de tres (3) meses antes de la reunión de los órganos sociales para aprobar la operación cuando el aviso se haya dado con motivo de la manifestación de fusión por parte de los Representantes Legales35;; o (iii) No menos

34 El artículo 173 del C.Co señala las condiciones de apro-bación del acuerdo por parte de los órganos sociales.

35 Cuando se pretenda dar trámite a este aviso los repre-sentantes legales de las entidades deberán notificar a sus

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de un (1) mes antes de la reunión de los órganos sociales cuando el 95% o más de los accionistas soliciten un procedimiento abreviado a la SFC36.

En el caso de que se realice una operación entre dos matrices, las filiales pueden presentar su aviso a la SFC de forma conjunta con su respectiva matriz, y los procesos deberán acumularse.

El contenido del aviso está regulado en el numeral 2 del artículo 56 del E.O.S.F. La información que debe ser aportada a la autoridad consiste en la situación financiera de las entidades, los detalles de la operación realizada o que se pretende realizar y el acuerdo como tal.

3.3.2. Facultad de la SFC para objetar las integraciones

La SFC tiene un término de dos (2) meses para objetar una fusión que le haya sido avisada. La objeción debe fundamentarse en alguna de las

accionistas la intención de fusión y las condiciones de la misma en los términos del artículo 57 del E.O.S.F.

36 Numeral 3 del Artículo 56 del E.O.S.F.

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causales consagradas en numeral 2 del artículo 58 del EOSF que se estudiarán a continuación.

Cuando se haya presentado una solicitud de trámite abreviado, la SFC solo dispondrá del término de un (1) mes para pronunciarse u objetar la fusión.

De la redacción de la norma se puede deducir que lo que se busca es facultar a la SFC para objetar la operación;; no se establece propiamente un trámite autorización de integraciones empresariales como el consagrado en el Régimen General de la Libre Competencia.

El ejercicio de la facultad del Superintendente Financiero para objetar las integraciones está limitado de la siguiente manera: (i) La ley contiene causales taxativas de objeción de las integraciones;; (ii) La obligación de consultar al Consejo Asesor del Superintendente Bancario;; (iii) Algunas de las causales de objeción (letras d y e del numeral 2 del artículo 58 del EOSF deben ser aprobadas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público) y (iv) El concepto de sobre los efectos en la libre competencia que debe ser expedido por la SIC.

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3.3.3. Causales de objeción relacionadas con la estabilidad del sistema financiero

Las causales 1, 2, 3 y 5 de objeción de la fusión contenidas en el artículo 58 del EOSF establecen lo siguiente:

“1. Cuando la entidad absorbente o nueva no cumpla con los montos mínimos de capital establecidos en la ley, y no existan, a su juicio, suficientes seguridades de que será capitalizada en la cuantía necesaria y en un plazo adecuado;;

“2. Cuando la entidad absorbente o nueva no cumpla con los niveles adecuados de patrimonio o las normas de solvencia vigentes y no existan, a su juicio, suficientes seguridades de que su situación patrimonial se ajustará satisfactoriamente en un plazo adecuado;;

“3. Cuando, a su juicio, los administradores de alguna de las entidades interesadas no satisfagan las condiciones de carácter, responsabilidad o idoneidad necesarias para participar en la respectiva operación o tampoco satisfagan tales condiciones los accionistas que posean más del cinco por ciento (5%) del capital de alguna de las entidades interesadas;;

“…”

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“5. Cuando, a su juicio, la fusión pueda causar perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero”37.

Las causales citadas están relacionadas con la necesidad de garantizar las condiciones de solvencia financieras de las entidades que pretenden fusionarse y las calidades personales de los accionistas y los administradores. Las normas sobre capital mínimo, capacidad de capitalización, niveles de patrimonio, solvencia, el régimen de administradores y la regulación sobre los accionistas de las entidades financieras, tienen como finalidad velar por la estabilidad de las instituciones financieras y del sistema en general, razón por la cual resulta claro que las facultades de estos numerales están íntimamente relacionadas con las funciones propias de la SFC.

Como se puede observar, y teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo anterior, las causales de objeción transcritas son, al menos, contraintuitivas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia y pertenecen al dominio del Derecho Financiero. En efecto, la preocupación de

37 Numeral 2 del Artículo 58 del E.O.S.F.

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la Autoridad encargada del control de integraciones no es que se concentre demasiado el mercado o que se produzca una indebida restricción de la libre competencia, sino que, por el contrario, las razones de objeción tienen que ver con que la empresa resultante de la integración no sea lo suficientemente fuerte y poderosa, porque la autoridad sectorial se preocupa por la solvencia y estabilidad del sistema financiero.

3.3.4. Causales de objeción relacionadas con la competencia en los mercados financieros

El numeral 4 del artículo 58 EOSF establece una objeción que le permite evaluar a la SIC y a la SFC los efectos que una fusión puede producir sobre la libre competencia en el mercado. La mencionada norma establece:

“4. Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis previstas en esta letra se

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configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos del veinticinco por ciento (25%) de los mercados correspondientes;;”

Como ya se mencionó, la SFC debe tomar la decisión sobre autorización u objeción de las operaciones de fusión, una vez haya obtenido de la SIC el análisis “…sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia”.

De conformidad con lo ya visto, el ejercicio de la facultad de objeción de las integraciones, con base en este artículo, deberá basarse en el concepto que la SIC elabore sobre cada operación sometida a consideración de la autoridad financiera. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 otorga la responsabilidad de la decisión a la SFC y no indica que el concepto que le debe dar la SIC respecto del efecto de la operación sobre la competencia sea obligatorio;; pero en nuestra opinión, con base en la interpretación analógica de los artículos 7 y 8 de la Ley 1340 de 2009 transcritos arriba, en caso de que la SFC se vaya a apartar del concepto de la SIC, tendrá que explicar las razones para hacerlo.

De otra parte, en atención a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, al presentar

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su concepto de competencia a la SCF dentro del marco del estudio de una integración empresarial, la SIC debe atender el criterio de especialidad normativa y aplicar en su análisis el contenido del EOSF.

Lo anterior quiere decir que, para hacer su análisis de competencia, la SIC debe realizar un análisis que desarrolle los siguientes aspectos:

Deberá definir el mercado o los mercados • relevantes afectados por la operación, para lo cual podrá aplicar los criterios generales que ha desarrollado a través de sus doctrinas, ya que ni las normas del Régimen General de Competencia, ni las especiales del sector financiero indican una metodología para la determinación del mercado relevante.

La• SIC, al igual que la mayoría de las autoridades de competencia, definen el mercado relevante a través de la determinación del mercado producto, el mercado geográfico y el mercado temporal, como se describe más adelante en este documento.

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En el evento de que la entidad absorbente • o la nueva entidad, según sea el caso, tengan una participación inferior al 25% del mercado o los mercados relevantes afectados por la operación, la SIC deberá indicar que no existe motivo para objetar la operación desde el punto de vista de libre competencia, ya que de conformidad con la parte final del numeral 4 del artículo 58 del EOSF que se está analizando, aplica el criterio de minimis. Esta norma crea una especie de umbral de participación de mercado, que en la práctica indica que todas las operaciones que se encuentren por debajo del mismo, deberán ser aprobadas.

En el evento de que la participación de • la empresa resultante de la fusión en el mercado o los mercados relevantes afectados por la fusión, alcance o supere el 25%, la SIC deberá establecer si, como consecuencia de la operación, la entidad resultante operación puede llegar a “…mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre

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competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales”.

En el evento de que el análisis de la • SIC indique que la operación bajo estudio afecta la competencia en una de las formas mencionadas en el punto anterior, deberá entonces considerar si a su juicio es posible adoptar “…las medidas necesarias y suficientes” para prevenir el perjuicio a la competencia.

De conformidad con lo dispuesto por el • inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en estos casos la SIC podrá proponerle a la SFC la adopción de los “condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado” con el fin de que la operación no tenga que ser objetada.

Solamente en el evento de que dichas • medidas no existan o no sean aceptadas por las entidades intervinientes, la SIC deberá proceder a recomendar que la operación sea objetada con el fin de proteger la libre competencia en los mercados.

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3.3.5. Formalización de la Fusión

Una vez ha transcurrido el tiempo indicado en la Ley, se debe proceder a la formalización de la operación en los términos del artículo 60 del EOSF.

Los demás procesos especiales descritos en el EOSF se remiten en varios aspectos al contenido de las normas sobre fusiones, motivo por el cual en el resto de los procedimientos especiales sólo resaltaremos las características especiales de cada uno.

3.4. NOTAS ESPECIALES SOBREEL PROCESO DE ADQUISICIÓN

La adquisición es la segunda forma de inte-gración consagrada en el EOSF. En los términos de este Estatuto, la adquisición se configura una vez adquirido el cien por ciento (100%) de las acciones de otra empresa sometida a la vigilancia de la SFC, con excepción de las aseguradoras (Art. 64).

La diferencia con la fusión radica en el acuerdo de voluntades entre las entidades financieras que implica la fusión: en el caso de la adquisición

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podríamos encontrarnos en presencia de un acto unilateral por parte de la entidad adquirente, que convence a los accionistas de la entidad adquirida, de que le vendan sus acciones.

Así mismo, en la adquisición de otras entidades del sector financiero y asegurador, los establecimientos de crédito deben respetar la prohibición, de acuerdo con la cual no se pueden realizar inversiones en sociedades que tengan la misma naturaleza o sean de la misma especie. En este sentido, al realizar adquisiciones, las entidades financieras deben respetar las normas establecidas sobre participación de capital en otras entidades (Artículo 110 del EOSF) y sólo realizar las operaciones permitidas por la ley, tales como:

Inversiones de capital en las Sociedades • Administradoras de Fondos de Pensiones y de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (Art. 3 Decreto 656 de 1994).

Inversiones de capital en las sociedades • de servicios técnicos y administrativos cuyo objeto social sea la titularización de activos hipotecarios. (Art. 1 Decreto 21 de 2001).

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Inversiones en empresas filiales de • Servicios Financieros: Sociedades Fiduciarias, Sociedades Comisionistas de Bolsa, Almacenes Generales de Depósito (Artículo 119 del EOSF.

Cuando una institución financiera adquiere el 100% de las acciones de otra, en violación de las normas sobre participación permitida en el capital de otras entidades financieras, la entidad adquirente debe proceder a su “…inmediata enajenación, a mas tardar dentro de los seis (6) meses siguiente a la adquisición”38. Así mismo, cuando un establecimiento de crédito pretenda adquirir otro de su misma naturaleza o especie, mediante operaciones simultaneas o sucesivas, tiene 6 meses para completar la adquisición del 100% de las acciones, so pena de tener que realizar la venta de las mismas.

Por último, deben tenerse en cuenta las normas especiales referentes a la inversión extranjera en establecimientos financieros39.

38 Numeral 4 Artículo 110 del EOSF.39 Artículos 88 y 91 del EOSF.

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3.5. NOTAS ESPECIALES SOBRE EL PROCESO DE CESIÓN DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS

Este proceso también está sometido a la aprobación de la SFC en los mismos términos que la fusión de los establecimientos financieros explicado en el punto 3.3 de este documento.

3.6. OTRAS FORMAS JURÍDICAS DE LA INTEGRACIÓN EMPRESARIAL

De conformidad con lo previsto en la Circular 007 de la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera), “sin perjuicio de las autorizaciones especiales a que hubiere lugar de conformidad con las normas aplicables, las entidades vigiladas deberán, en los términos del art. 4 de la ley 155 de 1959, informar a la superintendencia bancaria de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí”.

A la luz de lo anterior, aún cuando una determinada operación de integración no se encuadre dentro de uno de los tipos específicamente descritos en las normas que se vienen comentando,

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siempre que se cumplan los criterios señalados arriba en el sentido de que se adquiera de manera permanente el control sobre la misma, se debe solicitar autorización de la SFC para realizarla.

3.7. INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA PÚBLICA

Los institutos de salvamento y protección de la confianza pública son mecanismos que configuran una excepción a la aplicación de las normas de competencia tanto de carácter general como particular, como lo señala claramente el artículo 28 de la Ley 1340 de 2009, arriba transcrito40. En efecto, el ordenamiento jurídico protege de una parte los principios de libre competencia, eficiencia y equidad, y de la otra establece la protección de la empresa, de los ahorradores de buena fe y de la estabilidad del sistema financiero, y ordena que se le nieguen beneficios a los responsables de la crisis del mismo o de las entidades que lo componen.

40 Los institutos de salvamento están regulados en los artículos 113 y subsiguientes del E.O.S.F.

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Cuando una entidad del sector financiero enfrenta problemas de solvencia, la primera decisión a la que se enfrentan las autoridades tiene que ver con el tipo de intervención para el salvamento, o bien para la liquidación de la entidad financiera en apuros. La SFC debe optar por el salvamento cuando la entidad en apuros enfrenta una crisis generada por causas exógenas a su administración y además se considera que la entidad es viable desde un punto de vista económico. Por otra parte, cuando la SFC se encuentra frente a una entidad en la cual sus administradores y accionistas han actuado sin la diligencia necesaria y la entidad no es viable económicamente, debería optar por la liquidación.

Una vez se ha optado por el salvamento de la institución financiera, deberá analizarse cuál es el mecanismo que se utilizará, no siendo unos excluyentes de los otros, para restablecer la viabilidad y estabilidad de la misma. Entre los mecanismos contenidos en el EOSF hay varios que se traducen en una integración empresarial.

Sobre este punto existe un arduo debate sobre el análisis de los efectos que una operación en estas condiciones tendrá sobre la competencia.

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Algunos señalan la necesidad de flexibilizar los estándares bajo los cuales la Autoridad de Competencia realiza su análisis, con miras a mantener la institución financiera en el mercado y proteger el bienestar de los consumidores.

Otros señalan que esta flexibilización en tiempos de crisis genera mayores costos a mediano y largo plazo en el mercado, por el deterioro en el bienestar del consumidor que genera la alta concentración de mercado resultante de la operación aprobada bajo las circunstancias descritas.

En principio, las autoridades bancarias tenderán a escoger opciones de salvamento que tengan un menor impacto en las condiciones de mercado, en tanto no se traduzcan en un aumento en la concentración de los mismos, como es la intervención y capitalización estatal de entidades, para su posterior venta una vez se logre su restablecimiento financiero.

En el caso Colombiano, con base en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1340 de 2009, está claro que la utilización de los mecanismos de salvamento excluye la aplicación de las normas sobre protección de la competencia, lo cual incluye las normas sobre control de integraciones empresariales.

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4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ANÁLISIS DE LIBRE COMPETENCIA

QUE REALIZA LA SIC

Como ha quedado establecido en el presente documento, la Ley 1340 de 2009 le asignó a la SFC la facultad privativa de decidir sobre las integraciones empresariales entre entidades del sector financiero y asegurador, para lo cual debe contar con el concepto previo de la SIC respecto de la afectación a la libre competencia que pueda generar la operación en el mercado o mercados afectados por la operación.

En atención a que la ley de competencia le otorgó a la SIC la función de conceptuar sobre la afectación de la libre competencia en las operaciones de integración que se realicen entre entidades del sector financiero y asegurador, ya que la mencionada autoridad puede además proponer los condicionamientos o medidas correctivas que considere pertinentes para aprobar dichas operaciones, es preciso referirse a los siguientes

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aspectos: (i) La forma en que la SIC debe definir el mercado o mercados relevantes afectados por la transacción y (ii) La forma en que la SIC debe analizar los efectos que las operaciones de integración pueden producir sobre la competencia en materia de integraciones empresariales en el Sector Financiero y Asegurador.

4.1. LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante implica el análisis de determinación del mercado producto, geográfico y temporal.

4.1.1. Mercado Relevante Producto

En recientes decisiones, la SIC ha considerado que la definición del mercado relevante “permite determinar los bienes o servicios entre los cuales pueden presentar una competencia efectiva”41.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la definición del mercado relevante requiere

41 Resolución SIC No. 0255 de 2010 página 7 y Resolución 29937 de 2010 página 10.

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de un análisis adecuado del producto o servicio afectado, su naturaleza, uso, precio, características y productos sustitutos42. En varias decisiones, con el fin incluso de incluir los segmentos de mercado

42 Resolución SIC No. 0255 de 2010. Así mismo la Co-misión Europea de Competencia en su “Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efecto de la normativa comunitaria en materia de competen-cia” señalo que: “En una primera etapa, un análisis de las características de los productos y utilizaciones previstas permite a la Comisión limitar el ámbito de investigación de los productos de sustitución. Sin embargo, las características de los productos y sus utilizaciones previstas no bastan para concluir que dos productos son sustitutivos desde el punto de vista de la demanda. La intercambiabilidad de funciones y la similitud de características pueden no constituir en si criterios suficientes, ya que la reacción de los consumidores a una variación de los precios relativos también puede deberse a otros factores. Por ejemplo, el mercado de componentes de automóviles y de piezas de recambio originales puede estar sujeto a distintas presiones desde el punto de vista de la competencia, lo que llevará distinguir entre dos mercados pertinentes. Inversamente, las diferencias en las características de los productos tampoco bastan en sí mismas para afirmar que no existe ninguna sostenibilidad de la demanda, dado que esta dependerá en gran medida de la forma en que los consumidores valoren las diferentes carac-terísticas” Diario Oficial No. C 372 de 09/12/1997.

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de los bienes de consumo masivo, la SIC incluye en el análisis el procedimiento de fabricación y distribución, la población objetivo y los hábitos de consumo, entre otros elementos.

En cuanto al análisis de precios, en una reciente decisión, la SIC citó a la autoridad francesa de competencia para argumentar que la diferencia de precios entre bienes demandados por los consumidores finales, que son funcionalmente homogéneos, por sí misma, no necesariamente conduce a la existencia de diferentes mercados relevantes de producto. No obstante lo anterior, en el caso particular de las tabacaleras, la SIC encontró que el precio sí es un factor que tiene el cuenta el consumidor a la hora de elegir. De esa forma, la SIC dividió el mercado en segmentos alto y medio-bajo43.

La SIC, al realizar un análisis sobre el mercado producto, podrá tener en cuenta algunos de los elementos de juicio que se han desarrollado;; sin embargo deben también tener en cuenta las particularidades de los mercados financieros.

43 Resolución 29937 de 2010, p. 22.

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No puede perderse de vista que el enfoque tradicional para realizar la determinación del mercado relevante es definir que los productos con un alto grado de sustitución, reflejado en altas elasticidades cruzadas de la demanda, forman parte de un mismo mercado relevante. Sin embargo, esta verificación no siempre tiene disponible evidencia empírica, por lo cual es necesario remitirse a información indirecta44.

4.1.2. El Mercado Relevante Producto en el Sector Financiero

Las autoridades de Competencia han tendido a la especialización de los mercados relevantes productos en el Sector Financiero y Asegurador. Al analizar la jurisprudencia en varias latitudes y la reciente investigación abierta contra las entidades financieras en Colombia, se pude llegar a la anterior conclusión.

Por ejemplo, la Corte de Apelaciones del Décimo Primer Circuito de los Estados Unidos,

44 MOREL, José Tomás. Lecciones del Caso Santiago-Santander Sobre Concentración Bancaria.

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en el caso de National Bancard Corporation vs Visa USA, determinó que el mercado relevante correspondía a todos los medios de pago utilizados por el comercio al por menor, y rechazó de forma expresa la tesis del demandante de que el mercado relevante está conformado únicamente por las Tarjetas de Crédito45. De esta forma, se establece un mercado producto amplio, en contra de otras segmentaciones más estrechas que podría haber realizado el juez, como la propuesta por el demandante Bancard46.

En los últimos tiempos, las autoridades Financieras (el Banco Central - Federal Reserve System) y Judiciales en E.E.U.U., se han enfocado en una definición de los mercados relevantes por “clusters” (el mercado de los mecanismos de pago);; pero también han optado por una desagregación - “Unbundling de los servicios financieros, por cuanto sostienen la tesis de que

45 779 F.2d 592: National Bancard Corporation (Na-BanCo), a Florida Corporations, Plaintiff-Appellant, v. Visa U.S.A. Inc, Defendant – Appellee.

46 Esta jurisprudencia se reiteró en el caso Southtrust Corp v. Plus System Inc. 913. F Supp. 1517 (1995).

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no todos los bancos ejercen la misma presión competitiva en todos los servicios financieros, y su participaciones varían dramáticamente entre unos y otros47.

Los análisis de mercado han demostrado que la relación de confianza y lealtad de los clientes hacia las entidades financieras que existía antes, la cual se traducía en la adquisición de todos los productos financieros con una misma institución, ha variado. Hoy en día, los consumidores dife-rencian cada producto financiero y lo contratan con la entidad que mejor cumple con sus nece-sidades para ese producto en especial.

En el caso europeo de Visa en el año 2002 y en el reciente caso abierto por la SIC en Colombia, relacionado con un supuesto acuerdo para la fijación de la TII, tanto la autoridad de competencia norteamericana como la Colombiana han optado por una definición mucho más estrecha del mercado relevante,

47 OECD POLICY ROUNDTABLES. Mergers in Financial Ser-vices. 2000. http://www.oecd.org/dataoecd/34/22/1920060.pdf. p. 20.

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tesis que ha sido acogida por las autoridades de otras jurisdicciones, mientras que la tesis amplia sostenida por Federal Reserve System tiende a desaparecer. Ahora bien, para las instituciones financieras esta tesis puede traer un beneficio, y es que les permite fortalecer su posición en los mercados en los cuales su participación no es tan alta mediante una adquisición o fusión con otra compañía. Sin embargo, en aquellos mercados donde la institución financiera tenga una participación alta, el análisis del impacto de la operación de integración en la competencia será más problemático.

4.1.3. Mercado Relevante Geográfico

La definición del área geográfica afectada por la operación se ha entendido así:

“El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las

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condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas”48.

La SIC ha definido el mercado relevante geográfico en los mismos términos en decisiones recientes49.

4.1.4. Mercado Relevante Geográficoen el Sector Financiero y Asegurador

A primera vista, todos los mercados financieros podrían mirarse como mercados de carácter nacional, por cuanto la oferta de los servicios financieros tiende a ser la misma en todo el territorio nacional. Sin embargo, la definición particular del mercado relevante producto puede llevar a la definición de mercados geográficos regionales o locales, como por ejemplo sería el caso

48 Comisión Europea, “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a

Efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia”, Diario Oficial n° C 372 de 09/12/1997 p. 0005-0013.

49 Véase Resolución SIC 0255 del 14 de enero de 2010 pp. 15 y 16 y Resolución SIC 38171 del 27 de julio de 2010, pp. 19 y subsiguientes.

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de los créditos agropecuarios, cuya participación en las zonas urbanas debe ser casi nula.

Con base en lo ya dicho, la determinación de escoger la tesis amplia de los “clusters” o la estrecha de los mercados relevantes más especializados, afecta de forma importante la definición de los mercados geográficos. La autoridad de competencia de Australia demostró lo anterior al analizar la integración empresarial entre Westpack Banking Corporation - Bank of Melbourne en 1997. En este caso, la Autoridad Australiana realizó una primer distinción entre “Banca Corporativa”50 y “Banca Personal”51. Toda vez que Bank of Melbourne no participaba en el primero, el análisis se concentró en el segundo segmento. En éste, la Autoridad de competencia delimitó 6 mercados relevantes con alcances geográficos diferentes52:

50 Large Corporate Banking51 Retail Banking52 OECD POLICY ROUNDTABLES. Mergers in Fi-

nancial Services. 2000. ht tp://www.oecd.org/dataoecd/34/22/1920060.pdf. Página 23

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Product and Geographic Market Delineation in the ACCC´s Review of the

Westpac/Bank of Melbourne Merger

Product Market Geographic Market

D e p o s i t s ( t e r m deposits and longer term ’investment’ type deposits)

State wide markets

Home loans residential mortgages)

National market

Personal loans Regional market

Small business banking (a cluster composed of: transaction facilities;;physical depository facilities;; loans;; and processing for credit card and electronic funds transfer at point of sale transactions)

Local markets - at most state wide

Credit card services State wide market

Transaction accounts State wide market

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Aún cuando el tamaño, las condiciones geográficas y la división política del territorio australiano son diferentes en el caso colombiano, debe tenerse en cuenta la relación que existe entre la definición del mercado producto y la definición del mercado relevante geográfico.

4.2. ANÁLISIS SOBRE LOS EFECTOS EN LA COMPETENCIA EN MATERIA DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

EN EL SECTOR FINANCIERO Y ASEGURADOR

4.2.1. La estructura oligopólica de los Mercados Financieros

La estructura de los mercados del Sector Financiero y Asegurador tiende a tener características oligopólicas. En efecto, la normativa de este sector tiene como finalidad la formación de grupos bancarios, con miras a fortalecer las instituciones del sector, con el fin de que pueda competir con los grandes bancos internacionales.

La simplificación las clases de establecimien-tos de crédito, el abandono de la banca especializada y la implantación del modelo de banca múltiple, refuerzan la idea enunciada.

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Aún cuando lo anterior puede interpretarse como un “incentivo normativo” a la concentración de los mercados (la idea es reducir el número de competidores para crear grandes grupos bancarios), esto también tiene efectos pro-competitivos, debido a que varios mercados financieros son interdependientes, con lo cual cada entidad puede participar en varios de ellos y, al ejercer presión competitiva en un mercado, esto puede mejorar la competencia en los otros (Mercado de Leasing para Automóviles y Mercado de Prestamos para Automóvil).

Como es sabido, el primer filtro o aproxima-ción que realizan las autoridades para evaluar riesgos de competencia en un mercado es la concentración del mismo. Teniendo en cuenta que los mercados financieros presentan una estructura oligopólica con altos grados de concentración en los distintos mercados, las autoridades de competencia estarán a inclinadas a realizar un detallado escrutinio de los mismos53.

53 El Régimen General de Libre Competencia establece que solo deben solicitar autorización las operaciones del Sector Financiero que afecten a más del 20% del merca-do. El EOSF establece por otra parte que se presume que las integraciones que afecten menos del 25% no genera

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4.2.2. Barreras de Entrada en los Mercados Financieros

a. Barreras de Entrada de Carácter Legal

Debido a sus características e importancia, el Estado tiende a generar importantes barreras legales para el ingreso al mercado de los servicios financieros, con el fin de proteger la estabilidad del sector, la soberanía monetaria, el desarrollo mismo del país y la protección de los usuarios de los servicios financieros54.

b. Ciclo económico de los mercados financieros

A lo anterior debe agregarse el tamaño de los mercados y el ciclo natural de los mismos. Un ejemplo de lo anterior es el agonizante mercado de los cheques, el cual se ha reducido dramáticamente en los últimos años, y el crecimiento vertiginoso que se prevé en los mercados de servicios financieros móviles.

una indebida restricción a la libre competencia. Aun cuando es una diferencia pequeña, es clara la voluntad del legislador de dar un trato diferente en materia de umbrales de las integraciones empresariales en razón de la naturaleza oligopólica de los mercados financieros.

54 Artículo 53 del E.O.S.F. y subsiguientes.

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El ciclo económico de los mercados prevé la salida y entrada de agentes de mercado con ocasión de las épocas de recesión y expansión en los mismos. En el literal anterior se explicaba cómo la entrada de mercado se encontraba restringida por los requisitos regulatorios para constituirse y poder operar como establecimiento de crédito. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la salida de competidores del Mercado también se encuentra regulada. En efecto, el principio de estabilidad del sistema financiero y la regulación prudencial buscan mantener la salud financiera de los establecimientos bancarios en momentos de crisis;; el Estado interviene por medio de los mecanismos de salvamento para evitar los desastrosos efectos de la quiebra del sistema financiero.

Por lo anterior, los mercados financieros no están sometidos a las fuerzas económicas ni a los riesgos que los empresarios asumirían en otro mercado, toda vez que una vez sí cumplen los requisitos regulatorios, el Estado puede entrar a vigilarlos, protegerlos y ayudarlos a mantener su salud financiera, y en caso de crisis puede intervenir para evitar la desaparición de las entidades financieras. Esto dificulta la entrada de nuevos agentes de mercado.

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Sin embargo, la doctrina ha afirmado que en materia de institutos de salvamento y protección de la fe pública debe aplicarse el principio de preservación de los principios del mercado:

“Junto con el principio a que aludimos en el punto anterior debe sopesarse la necesidad de dejar funcionar las leyes de mercado permitiendo que las entidades ineficientes desde el punto de vista administrativo o en el manejo de los riesgos desaparezcan cuando incurren en situación de quiebra.

Al menos la sociedad, la clientela, debe percibir que el riesgo de quiebra persiste a pesar del interés del Estado de preservar la empresa hasta donde los límites de la prudencia lo permitan. De lo contrario se debilita la disciplina de mercado y con ella uno de los estímulos de la competencia empresarial. Los clientes no exigirán eficiencia e indicadores de riesgo adecuados y los banqueros podrán bordear los límites del riesgos crítico sin ver afectada su posición de mercado”55.

Así pues, la autoridad sectorial no puede ejercer sus funciones con preferencia absoluta por el principio de estabilidad del sector financiero,

55 MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Dere-cho Bancario Colombiano. Bogotá: Editorial Legis, 2000, p. 437.

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en detrimento de la libre competencia en los mercados del sector.

c. Acceso a facilidades comunes y medios de distribución y comercialización de los servicios

Los servicios financieros se prestan a través de una serie de redes que facilitan el uso de los mismos por parte de los consumidores. Ejemplo de esto son las redes de cajeros electrónicos, sistemas de pago y verificación de cheques, entre otros. Existen sistemas abiertos a los cuales cualquier agente de mercado puede acceder siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos contractualmente.

Sin embargo, también existen redes cerradas o propias de los bancos a las cuales solo tiene acceso el establecimiento bancario correspondiente. Así pues, podrían encontrarse barreras de mercado dependiendo del poder que otorgue una red cerrada al banco (Red de Cajeros Electrónicos propios);; esto deberá analizarse de acuerdo a cada mercado relevante56.

56 OECD POLICY ROUNDTABLES. Mergers in Fi-nancial Services, 2000. ht tp://www.oecd.org/dataoecd/34/22/1920060.pdf. p. 27.

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Además de las redes de pago, están las de atención al usuario. En la medida en que un banco cuente con sucursales en varias partes del país, y tenga mayor acceso a los consumidores, así como mayor información sobre las particularidades de mercado local, éste se entenderá con un mayor poder de mercado, y la red de oficinas se erigirá como una barrera de mercado para un agente económico entrante.

4.3. LA EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA

El artículo 12 de la Ley 1340 de 2009, modificó el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 y contiene la nueva versión de la denominada excepción de eficiencia en materia de integraciones empresariales. La excepción consiste básicamente en la facultad que tienen los solicitantes de exigirle al Superintendente que no objete una operación en la cual demuestren los interesados que, a pesar de sus notorios efectos anticompetitivos, genera mejoras significativas en la competencia que no podrían alcanzarse de otra forma, y que los intervinientes garanticen que los efectos se van a transferir a los consumidores.

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A primera vista, en los mercados financieros se podrían observar varios tipos de integraciones bajo la modalidad de joint ventures, que podrían generar mayores eficiencias en los consumidores a pesar de reducir la competencia (uso compartido de redes). Sin embargo, es discutible en la gran mayoría de casos que las eficiencias no puedan ser alcanzadas por otros medios diferentes a la integración empresarial.

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5. CONCLUSIONES

Nuestras principales conclusiones son las siguientes:

5.1. La nueva ley de competencia, Ley 1340 de 2009, designó a la SIC como Autoridad Nacional de Competencia y le asignó facultades para conocer en exclusiva de las investigaciones sobre prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal administrativa en todos los sectores económicos.

5.2. Adicionalmente, la SIC es la autoridad que revisa las integraciones empresariales en todos los sectores de la economía, con excepción de las integraciones que se realicen entre entidades financieras y ciertas operaciones que se realicen entre operadores de aeronaves.

5.3. En efecto, la Ley estableció una excepción consistente en que la autorización de las

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integraciones empresariales que se realicen exclusivamente entre entidades vigiladas por la SFC se deben presentar ante esta autoridad.

5.4. La SFC es la autoridad que instruye el proceso de integración empresarial y adopta la decisión final, para lo cual debe solicitar, obligatoriamente, el concepto de la SIC sobre los posibles efectos negativos en la competencia que puede generar la integración empresarial y proponer condicionamientos en caso de que sea necesario.

El control de integraciones empresariales en el sistema financiero y asegurador balancea la finalidad de estabilidad del sistema financiero con la de libre competencia y hace prevalecer la finalidad de estabilidad sobre la de competencia.

5.5. Para dar su concepto sobre los efectos de las integraciones entre entidades financieras sobre la competencia en los mercados afectados, la SIC debe tener en cuenta las particularidades de los mercados financieros y las normas especiales que lo rigen en virtud del artículo 4 de la Ley 1340 de 2009.

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5.6. Para el análisis de las integraciones empre-sariales en el sector financiero, las autoridades de competencia tienden hoy en día a definir de manera estrecha los mercados relevantes de producto y los mercados relevantes geográficos.

5.7. La naturaleza de los mercados del sector financiero y sus altas barreras de entrada regulatorias, los alejan del ideal del mercado en competencia perfecta, naturaleza que la autoridad de competencia no debe desconocer al momento de realizar su análisis.

5.8. Los institutos o mecanismos de salvamento de las entidades financieras establecidos en la regulación sectorial, están expresamente exceptuados de la aplicación de las normas de libre competencia.

5.9. Las integraciones empresariales cuya parti-cipación de mercado resultante no supere el 25%, no representan una contingencia jurídica significativa, ya que por Ley se presume que no tienen efectos importantes sobre la competencia.

5.10. Las integraciones empresariales cuya participación de mercado resultante supere

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100

el 25% deberán ser sometidas a un análisis más profundo sobre las barreras de entrada y las condiciones generales de competencia en los mismos.

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Caso Noel-Suizo Resolución SIC 19313 de 2002.Caso Noel-Suizo Resolución SIC 19313 de 2002.Caso Peldar-Conalvidrios Oficio No. 99077445 del 4 de

febrero de 2000 de la SIC . Caso Hewlett Packard - Compaq Oficio No. 02015377

de Mayo 3 de 2002 de la SIC. Caso Peldar-Conalvidrios Oficio No. 99077445 del 4 de

febrero de 2000 de la SIC. Caso Bavaria - Leona Oficio No. 00038295 del 18 de

julio de 2000 de la SIC. Resolución 29937 de 2010 página 22.

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Casos extranjeros

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Southtrust Corp v. Plus System Inc. 913. F Supp. 1517 (1995).

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