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PONENTE: DOCTOR JORGE M. BLUM CARCELEN (Art. 141 CODIGO ORGANICO

DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL

Quito, 31 de julio de 2012; a las 10H20

VISTOS: El sentenciado Vicente Ramón Paucar López y la acusadora particular Ana

Mayorga Espín, interponen Recurso de Casación de la sentencia de mayoría, expedida

el 27 de abril de 2009 por el Tribunal Primero de Garantías Penales de Tungurahua,

que condena al procesado Vicente Paucar López, a la pena atenuada de dos años de

prisión correccional, como autor responsable del delito que tipifica y reprime los Art. 341

y 339 del Código Penal. Aceptado al trámite y habiéndose cumplido con las

fundamentaciones respectivas, compareciendo además el señor Fiscal General del

Estado, cumpliéndose con el tramite previsto para esta clase de recursos, al tenor de lo

dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal y siendo el estado de

resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO.- JURISDICCION Y COMPETENCIA:

El Consejo de ¡a Judicatura de Transición, posesionó a las Juezas y Jueces Nacionales

el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de

enero de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas conforme dispone el Código

Orgánico de la Función Judicial en su artículo 183. La Sala Especializada de lo Penal

tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal

según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 del

Código Orgánico de la Función Judicial, éste cuerpo legal en la Segunda Disposición

Transitoria dispone que: “en todo lo relativo a la competencia, organización y

funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a

partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y

nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este

Código”,habiéndose mediante sorteo designado a este Tribunal y al juez ponente, de

conformidad con los Arts. 185 de la Constitución de la República y 141 del Código

Orgánico de la Función Judicial, por lo que los suscritos, al tenor de las normas antes

referidas y las del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, luego del sorteo

pertinente, somos competentes para conocer el recurso de casación penal planteado.-

SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL:

Examinado el trámite de los Recursos de Casación, no se observa omisión de

solemnidad sustancial alguna que pudiera invalidar o acarrear su nulidad, por cuanto

fueron presentados dentro del plazo establecido en el Art. 350 deI Código de

Procedimiento Penal, habiéndose celebrado la audiencia que trata el Art. 352 del

Código de Procedimiento Penal, donde los recurrentes fundamentaron sus recursos,

habiendo también comparecido el señor Fiscal General del Estado, por lo que este

Tribunal lo declara válido.

TERCERO.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DEL PROCESADO: El recurrente

Vicente Ramón Paucar López, en el escrito de interposición del Recurso de Casación,

expresa que la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de

Tungurahua, ha violado normas legales, al aplicar falsamente el Art. 339 del Código

Penal, ya que el cheque no aparece mencionado en dicha disposición y tampoco se

indica que dicho documento constituya un instrumento público, para que se pueda

aplicar la sanción del delito tipificado en el Art. 341 del Código Penal; que la sentencia

también contraviene el texto de la ley, en lo referente al dolo, en el uso doloso del

documento falso que no ha sido demostrado y que tampoco se analiza el estado de

necesidad, cuyas circunstancias están demostradas en el proceso con varios

testimonios. Solicitando también en la fundamentación del recurso, que se case la

sentencia, por la falsa aplicación e interpretación errónea de la ley, como lo dispone el

Art. 349 del Código de Procedimiento Penal.

CUARTO.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR:

La señora Ana del Rocío Mayorga Espín, en calidad de acusadora particular,

fundamenta su Recurso de Casación, indicando que existe en la sentencia falsa

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aplicación de ley, pero única y exclusivamente en lo que se deja de aplicar las

circunstancias agravantes y se toma en cuenta las atenuantes en favor del reo, como la

numeral cuarta del Art. 30 del Código Penal, ya que Vicente Paucar se aprovechó del

parentesco y por ende de la confianza existente para ejecutar el hecho punible y que se

cometió el delito como medio para cometer otro, conforme el numeral primero del

artículo antes mencionado, por lo que al existir dos circunstancias agravantes no

constitutivas o modificatorias de la infracción, no es posible considerar atenuantes, ni

aplicar lo dispuesto en el Art. 72 del Código Penal, para efectos de reducir la pena y es

en ese sentido que se ha hecho una falsa aplicación de la ley, solicitando se case la

sentencia y se imponga al acusado el máximo de la pena de reclusión, como

responsable del delito tipificado y sancionado en los Art. 341 y 339 del Código Penal.

QUINTO.- OPINIÓN FISCAL: El Dr. Alfredo Alvear Enríquez, Director Nacional de

Asesoría Jurídica, Subrogante del Fiscal General del Estado,manifiesta que los

Juzgadores de primer nivel, en el considerando quinto de la sentencia han valorado la

prueba, manifestando que se encuentra plenamente probado que la firma del girador

Efraín Paucar López, constantes en los cheques girados y cobrados el 3 de octubre de

2002 en el Banco MM Jaramillo Arteaga eran falsas, como lo han expresado los peritos

documentólogos que han practicado la experticia y análisis de los tres cheques

debitados y que el mismo Tribunal indica la participación de Vicente Paucar López,

quien utilizó dolosamente el documento falso, lo que fue comprobado con los

testimonios rendidos en la audiencia de juzgamiento por Ana Lucía Paucar Mayorga,

quien revela en esa fecha sus tíos al comunicarle respecto a la exigencia de rescate,

por parte de los secuestradores de su padre, le informaron que habían falsificado la

firma de su progenitor, para cobrar los cheques y pagar el rescate exigido; agregando,

que un cheque lo había cobrado el acusado Vicente Paucar, otro un empleado y el

tercero Robert Bayas empleado de Vicente; todo lo cual es ratificado con el testimonio

de su madre y acusadora particular Ana Mayorga Espín y con lo manifestado por María

Alejandra Paucar Mayorga, también hija del secuestrado quienes relatan los mismos

hechos; y por su parte, Vicente Paucar López, en su testimonio refiere: “que al

enterarse por su hermano José, que Efraín (hermanos de ambos) había sido

secuestrado y que exigían $ 70.000 dólares por su rescate, procede a cobrar un

cheque por $ 20.000 dólares en el Banco MM Jaramillo Arteaga y que su empleado

Robert Bayas cambió otro cheque por $ 15.000 dólares de la misma cuenta y

banco, de los cuales $ 5.000 los tomó el deponente para recuperar el valor que

había prestado para el rescate y 8.000 entregó a su hermano José, quien debía

pagar por una camioneta. Indica la Fiscalía, que el Tribunal expresó que se demostró

que Efraín Paucar López había sido secuestrado y que sus hermanos Vicente y José se

encontraban presionados para conseguir el dinero para pagar el rescate exigido, pero

que no es menos cierto, que lo hicieron girando cheques, cuya firma estaba falsificada,

ya que los informes periciales grafológicos acreditan que la firma de Efraín Paucar

constante en los cheques había sido falsificada, por imitación servil, e incluso el propio

acusado ha manifestado que el cheque por 15.000 dólares cobrado por Robert Bayas,

el deponente tomó 5.000 para resarcirse por dicha cantidad que prestó para el pago del

rescate, que ascendió a 40.000 dólares, con lo que los Juzgadores de mayoría

concluyen que Vicente Paucar actuó con conocimiento de que el cheque que cobró era

falsificado y que el acto perjudicaba al patrimonio de los hijos menores de edad de su

hermano desaparecido, existiendo intencionalidad, por el conocimiento o conciencia y

voluntad, es decir conocimiento de los hechos, queriendo producir los resultados, con lo

que dicho Tribunal a quo, arriba a la certeza de que se ha comprobado la existencia de

la infracción, así como la responsabilidad penal del acusado Vicente Paucar López, sin

que se hubiere justificado circunstancias agravantes, sino las atenuantes contempladas

en los numerales 6 y 7 del Art. 29 del Código Sustantiva Penal. Sostiene la Fiscalía,

que el Tribunal no ha violado el Art. 339 del Código Sustantivo Penal al imponer la pena

al acusado, cuya conducta se subsume en la hipótesis del Art. 341 de la misma norma

penal, ya que se ha probado en el juicio, que utilizó un cheque cuya firma conocía que

había sido falsificada, para retirar dinero de la cuenta corriente de Efraín Paucar López;

y, sobre todo, que se ha retenido dinero de otro cheque con la firma falsificada de Efraín

Paucar, que fue cobrado por Robert Bayas y que respecto a la actuación del procesado

Vicente Paucar, realizada “en un estado de necesidad”, para evitar un mal, que era el

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peligro que corría la vida de su hermano Efraín, quien se encontraba secuestrado,

manifestando el Juzgador de la sentencia, que la existencia de tal estado de necesidad

está sujeta a comprobación y a determinados requisitos, contemplados en el Art. 24 del

Código Penal y que el maestro Dr. Ernesto Albán Gómez, en su obra Manual de

Derecho Penal Ecuatoriano, los individualiza como: a) necesidad de evitar un mal o

peligro, que debe ser en primer lugar real; b) que debe ser actual o inminente; c) que el

mal evitado sea mayor que el causado; d) que no haya otro medio practicable o menos

perjudicial. Sosteniendo la Fiscalía, que del examen de la sentencia se deduce que no

estaba muy claro, si el peligro era real, pues los acusados no han probado en la

audiencia de juicio que se les requirió entregar la suma de dinero que retiraron del

banco, ni que existieron las llamadas telefónicas el 3 de octubre de 2002 por parte de

los secuestradores exigiendo el pago, ni que entregaron a éstos la suma de 40.000

dólares; por el contrario, se ha probado en el juicio con el propio testimonio del

sentenciado que el cheque falsificado de 15.000 dólares que cobró Robert Bayas lo

utilizó en parte el propio acusado, tomando 5.000 que dijo había prestado y 8.000 los

entregó a su hermano José para una compra; y que tampoco se ha demostrado que

con el retiro de dinero mediante cheques con firmas falsificadas, hubieren conseguido el

supuesto propósito de rescatar a su hermano Efraín, que constituiría la única

justificación de su conducta, considerando la Fiscalía que el accionar del procesado, no

se encuadra en la disposición del Art. 24, en concordancia con el Art. 18 del sustantivo

penal. Que respecto a los argumentos esgrimidos por la acusadora particular, Ana del

Rocío Mayorga Espín, no están probados en el juicio las circunstancias agravantes

enunciadas en los numerales 1 y 4 del Art 30 del Código Penal, ya que no hay

evidencia de que el acusado hubiere cometido otro delito o sentenciado por otra causa

relacionada con este enjuiciamiento y que en cuanto al parentesco con Efraín Paucar,

no consta en el numeral 4, evidenciándose que la acusadora particular constituye una

interpretación extensiva de la norma y que tampoco existe violación del Art. 72 de

Código Penal, ya que las atenuantes han sido legalmente aplicadas en la sentencia

recurrida, considerando la Fiscalía, que no proceden los recursos de casación, ya que

no se ha demostrado que la sentencia viole la ley.

las cláusulas, declaraciones o hechos que esos documentos tenían por objeto recibir o

comprobar.

2.3. Art. 24. del Código Penal, establece: No se impondrá ninguna pena al que, en la

necesidad de evitar un mal, ejecuta un acto que produzca daño en la propiedad ajena,

siempre que sea real el mal que se haya querido evitar, que sea mayor que el causado

para prevenirlo, y que no haya habido otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo

3.- Normativa sobre Casación Penal.-

Al tenor de lo dispuesto en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, el Recurso

de Casación, es un medio impugnatorio, que tiene por objeto corregir los errores de

derecho que pudiera incurrir el inferior en la sentencia, por lo que constituye un recurso

extraordinario de control de la legalidad y del error judicial en los fallos de instancia,

como lo señala el Art. 10 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial, sin

que esté permitido a los juzgadores de Casación valorar la prueba actuada, que dio

lugar a la sentencia que se impugna.-Cabe señalar, que los “errores de derecho”, son

corregibles mediante casación y que debe limitarse a examinar si en el fallo impugnado

se ha aplicado correctamente la ley, fundamentado en las causales que contiene el Art.

349 del adjetivo penal, cuando la sentencia recurrida ha violado la ley, por a) por

contravenir expresamente a su texto; b) por haberse realizado una falsa aplicación de

ella; y, c) por haberla interpretado erróneamente. Ya que la primera circunstancia

implica contrariar su contenido y al hacerlo sería una violación directa. La segunda, la

falsa aplicación, puede darse aplicándola en un caso que no le corresponde. La

tercera, la interpretación errónea, podría dar lugar a ir más allá del contenido de la

norma, contrariando su espíritu, su alcance, originándose un falso raciocinio. Por ello el

Tratadista Fabio Calderón Botero, en su obra Casación y Revisión en materia penal,

expresa que el recurso de casación.. .“es un juicio técnico jurídico, de puro derecho

sobre la legalidad de la sentencia, también conocido por la doctrina como error in

iudicando. . .“, que precisamente es el error de derecho en la sentencia.

SEPTIMO: CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Este Tribunal de Casación, procede a examinar si existen o no violaciones de la ley en

la sentencia recurrida por ambas partes, aclarando que conforme la norma procesal, no

puede valorar, ni examinar la prueba, únicamente establecer si el Juzgador, en su fallo

ha hecho un correcto análisis y utilización de la sana crítica y sobre todo de las normas

aplicadas, determinándose con los testimonios rendidos en la audiencia de

juzgamiento, que ha quedado claro que Efraín Paucar López fue secuestrado en la

ciudad de Ambato el 2 de octubre del 2002 y que hasta la fecha de los últimos escritos

presentados por las partes en la fundamentación de los recursos en julio de 2009

todavía no aparece, presumiéndose su muerte como fruto del referido secuestro; que

ante dicho drama familiar y luego de conocer del secuestro, sus hermanos José

Salvador y Vicente Ramón se han reunido en el local de compra-venta de vehículo de

propiedad del plagiado en Ambato y junto a empleados de éste, han recibido las

exigencias de los plagiadores, quienes inicialmente solicitaron el pago de $ 70.000

dólares para la liberación y que en una de las llamadas telefónicas escucharon la voz

del mismo Efraín Paucar, quien les manifestaban que paguen el valor requerido, por

dicha razón, ante un estado de necesidad real, han procedido a falsificar la firma de su

hermano Efraín en tres cheques de su cuenta corriente que mantenía en el Banco MM

Jaramillo Arteaga y han procedido, con la ayuda de los empleados Edwin Hachi y Rober

Wilman Bayas Lascano, a retirar la suma de $ 20.000; $ 15.000 y $ 15.000 dólares

respectivamente, precisamente para reunir el valor del rescate, que ascendió a la suma

de $ 40.000 dólares, que fue entregado, en dinero, en cuatro fajos de diez mil dólares

cada uno, y que los secuestradores habían llegado en un taxi sin placas, a recibir dicha

suma, haciéndoles creer que entregarían al plagiado en una de sus propiedades en la

ciudad de Quito, Urbanización Colinas, lo que en realidad nunca ocurrió. También ha

quedado establecido, que la falsificación de las firma de Efraín, no se lo hizo en forma

oculta, sino que precisamente fue para recaudar el valor exigido, destacando que para

reunir los cuarenta mil dólares, el ahora procesado Vicente Paucar, prestó la suma de

cinco mil dólares; que del último retiro, el dinero se lo utilizó para devolver los cinco mil

dólares entregados inicialmente por Vicente Paucar, ocho mil para cancelar el valor de

un vehículo y los restantes dos mil fueron entregados a una de las hijas del secuestrado

Efraín, es decir, que en ningún momento se ocultó el hecho de la falsificación de las

firmas, la entrega del dinero a los raptores, ni los pagos realizados con el último cheque

cobrado, entregando el sobrante precisamente a una de las hijas de la víctima del

secuestro, como lo expresan todas las personas que han rendido sus testimonios en la

causa. Este Tribunal, hace un análisis de los hechos y apartándose de la opinión Fiscal

y de los Juzgadores de mayoría, para establecer que efectivamente existió el “estado

de necesidad”, ante el repentino e inesperado secuestro de Efraín Paucar, lo primero

que por acción natural se debía hacer es tratar de salvarlo con vida de sus raptores y

para ello, decidieron, como familiares, aceptar las exigencias de los delincuentes,

siempre con la esperanza de salvarle la vida, precisamente para evitar un mal, que al

momento de conocerlo es evitar la muerte de su hermano; ante la necesidad de cubrir

la exigencia de dinero del “rescate” y existiendo el monto solicitado en la misma cuenta

del plagiado, el resultado de la falsificación de la firma, era inevitable, precisamente

para salvarle la vida, sin dicho accionar causa un perjuicio en el patrimonio de su

hermano Efraín, quien de haberse salvado por dicho accionar, hubiera agradecido y

hasta aceptado el hecho de la falsificación de la firma, precisamente, porque se logró el

cometido que era salvarlo, lo que no ha ocurrido hasta la presente, a pesar de haber

transcurrido casi diez años. El tipo penal, por el que se condena al procesado Vicente

Paucar, es el señalado en el Art. 341 del Código Penal, que tiene como exigencia, el

hecho del dolo, en el evento del uso del documento falso; accionar doloso, que no ha

quedado reflejado en las actuaciones señaladas en la sentencia de mayoría, porque no

solo Vicente Paucar, sino también su hermano José y dos empleados del plagiado,

conocían y aceptaron que el retiro del dinero de la cuenta de su hermano, era

precisamente para salvarlo y que el último retiro, sirvió para devolver lo entregado por el

procesado, en la suma de cinco mil dólares y pagar ocho mil dólares en una obligación

adquirida por el mismo Efraín Paucar; quedando claro que los cuarenta mil dólares

fueron entregados a los plagiadores, que como es sabido no puede existir testigos o

documento firmado que comprueba dicha entrega; pero se refleja, en el traslado que

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hicieron los familiares desde Ambato a Quito a esperar la llegada de Efraín, que no

ocurrió, siendo esta una eventualidad en la modalidad delictiva del plagio, cuando los

secuestradores toman el dinero y no devuelven a la víctima, sin conocerse su actual

paradero o residencia, a pesar de que familiares de éste, ex - cónyuge e hijos sostienen

que por el tiempo transcurrido presumen su muerte, por así expresarlo en la misma

audiencia de juicio, a poco tiempo de los hechos. Es decir, que no existe el dolo, que es

el requisito necesario, para la utilización del documento falso, no fue en provecho del

procesado, sino precisamente en favor de quien se falsificó la firma, para su rescate.

Cuando el Juzgador, asegura que no existe evidencia de la entrega del dinero, le resta

importancia al secuestro, que en realidad es el verdadero estado de necesidad,

inaplicando la disposición del Art. 24 del Código Penal, que establece que... “no se

impondrá ninguna pena al que, en la necesidad de evitar un mal, ejecuta un acto

que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que sea real el mal que se

* haya querido evitar, que sea mayor que el causado para prevenirlo y que no haya

habido otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”; ya que como

lo hemos expresado, el delito de falsificación, que materialmente está probado en

autos, no puede ser sancionado, por la existencia real del secuestro de Efraín Paucar,

cuya liberación se intentó desde que se tuvo noticias del secuestro, mediante el pago

de la exigencia, con dineros de la misma víctima y que se lo hizo a pedido del mismo

Efraín. La sentencia que se examina, al no contemplar la existencia de la “causa de

justificación”, también hace una errónea aplicación del tipo penal de los artículos 341,

en concordancia con el 339, ambos del Código Penal, ya que no existe justificación de

la acción dolosa, en la utilización por parte del procesado del documento falso, ni se lo

puede tomar como autor de la falsedad, precisamente por la falta del dolo, como

determinante de la firma falsa, cuando sabemos que éste trae implícito: “el querer, con

voluntad y conciencia, de hacer daño”, lo que no está probado en esta causa, porque

no existió la voluntad de causar daño, en realidad lo que se quiso es salvar la vida del

hermano secuestrado, como lo hubiera hecho cualquiera de nosotros como familiar

ante esta lamentable desgracia, que últimamente ha proliferado como una de las

modalidades delictivas en incremento, ejecutada contra prósperos comerciantes de

todas las ciudades del país, cuyos familiares no acuden en forma inmediata a la Policía

Nacional, precisamente porque una de las exigencias de los delincuentes, es que no se

haga conocer el hecho a la Policía, bajo amenaza de matar a la víctima, que es

precisamente el mal que quieren evitar. Sobre este tema, el maestro Eugenio Raúl

Zaifaroni, en su obra Manual de Derecho Penal, Parte General, Pág. 494 trata sobre el

estado de necesidad justificante y el exculpante, sosteniendo “que la necesidad juega

un papel central en la legítima defensa, en el estado de necesidad justificante y en la

exclusión de la culpabilidad, en cuyos casos el concepto no varía, ya que se entiende

que media necesidad, cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para

evitar la lesión y se justifica cuando el coaccionado actúa para evitar un mal mayor para

él o para otro”, llamándolo “estado de necesidad justificante”, por lo que es necesario

realizar una ponderación, respecto de los bienes jurídicos lesionados, cuya falsificación

es el mal menor, ante el inminente peligro de muerte, en el que se encontraba su

hermano, cuyo fin primordial era salvarle la vida. Este Tribunal de Casación, llega a la

íntima convicción de que existió el “estado de necesidad, como causa de justificación,

que evita la pena por la falsificación realizada”, constatando que los juzgadores no han

hecho una correcta aplicación de la sana crítica, que al decir de Eduardo J. Couture no

son otra cosa que “reglas del correcto entendimiento humand’; establecida en el Art. 86

de la norma adjetiva penal, aplicando erróneamente el tipo penal por el que se condena

al acusado y consiguientemente inaplicaron el Art. 24 del Código Penal. La

contravención al texto de la ley conlleva una violación directa o indirecta de la norma

sustancial. En el primer caso se advierte aquella violación, según el profesor español

Miguel Fenech, cuando “el tribunal aplicando erróneamente o dejando de aplicar la

norma penal material para declarar la existencia o inexistencia de la responsabilidad

criminal e imponer en su caso la pena” (El proceso penal, ediciones ANGESA, Madrid

1982, p. 339), cuya inexistencia de responsabilidad no ha sido reconocida por los

juzgadores de mayoría. Por lo dicho anteriormente, no procede considerar lo expresado

por la acusadora particular Ana del Rocío Mayorga Espín, por lo que

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITIJCION Y LAS LEYES DE LA

REPUBLICA, al tenor de lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento

Penal, estimando procedente el Recurso de Casación planteado por Vicente Paucar

López, ante la evidente violación a la ley contenida en la sentencia de mayoría, por la

existencia de causa de justificación, que impide la imposición de la pena por el delito de

uso doloso de documento falso, se CASA la sentencia y se enmienda el error incurrido

por los Juzgadores de primer nivel, reconociendo la imposibilidad legal de imponer

sanción a Vicente Paucar López, cancelando todas las medidas cautelares que pesan

en su contra. No se declara como temeraria o maliciosa la acusación particular y se

desecha por improcedente el recurso de casación planteado por ésta. En virtud de la

acción de personal No. 2692-DNP-MY, intervenga en esta causa la Dra. Martha Villarroel

Villegas, Secretaria Relatora Encargada. Notifíquese y ‘ublíquese.

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