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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 52 MADRID 8045V Teléfono: 91.493.30.60-5 Fax: 91.493.30.70 PLAZA DE CASTILLA 1, 2ª PLANTA Número de Identificación Único: 28079 2 0548178 /2010
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 6782 /2010-M
AUTO
En Madrid a 10 de mayo de 2013
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia
manuscrita presentada el día 11 de diciembre de 2010, por D. Javier Conde Becerra
ante el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, en funciones de guardia de
diligencias en esa fecha, en la que textualmente relataba que: “El día 2 de diciembre
de 2010, su suegro Enrique Morente ingresó sobre las 11,30 horas de la noche en la
Clínica “La Luz”, siendo intervenido el día 4 de diciembre sobre las 11,30 horas de la
mañana de una patología en esófago, durando la intervención unas ocho horas.
El día cinco y seis permanece en la UVI estando plenamente consciente sin ninguna
complicación que nos comuniquen. El día 6 a la una de la madrugada se produce un
empeoramiento de su estado general con fuerte dolor abdominal que no cede con
analgesia, precisando transfusión de sangre y plaquetas sin perder la consciencia en
ningún momento. El doctor Enrique Moreno llegó a las 3,30 horas, interviniendo
quirúrgicamente.
La familia no fue avisada hasta las 5,30 de la mañana en que simplemente les
comunicaron que fueran urgentemente que Enrique Morente tenía problemas con los
drenajes. Cuando la familia llegó el paciente ya había sido operado y que estaba
muy drogado y sedado es lo único que les dijeron.
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Hasta el día 8 los médicos nada más dicen que está muy medicado y que tiene que
reaccionar cuando pasen los efectos.
Confidencialmente personal de la UVI nos comunica que Enrique tiene un daño
neurológico importante, por error en el quirófano y que el doctor Moreno nos está
engañando y ocultando la realidad del paciente, que es un estado de coma que
hasta el día 9 no han admitido los médicos.
Hasta el día de hoy ha sido denegada la entrega de informes médicos e historial
médico al que tienen derecho según el artículo 18 de la Ley 41/2002.
Curro Conde Becerra, hermano del denunciante, el día 9 de diciembre tras una
reunión general de médicos con la familia, y tas finalizar esta sobre las 12 de la
noche, cuando ya solo quedan reunidos el denunciado Enrique Moreno, el doctor
Vázquez, y el equipo médico que operó, del doctor Moreno oyó claramente, cuando
él se encontraba en el pasillo, cómo comentaban y planificaban durante cerca de
veinte minutos su estrategia de cómo iban a manipular el informe clínico para que no
nos pillen estos artistas paranoicos de mierda, y evitar que nos ocasionen
problemas.
Al día de hoy se nos sigue ocultando información y en previsión de lo que ya hemos
oído, solicitamos de este juzgado que admita a trámite la presente denuncia y con
carácter urgente e inmediato se proceda a recoger en la Clínica de la Luz historia
clínica completa, hoja de ingreso, consentimientos informados, hojas de UCI, con
anotaciones de órdenes médicas y de enfermería, protocolo quirúrgico y hoja de
gastos, anatomía patológica, escáner y sus correspondientes informes de Enrique
Morente, dando orden de que no se destruya la pieza anatómica de la intervención
quirúrgica (esófago)” (folios 5-11).
El Juzgado, accediendo de manera inmediata y urgente a lo interesado dictó Auto de
fecha 11 de diciembre de 2010, acordando la incoación de Diligencias Previas (DP
nº 6764/2010-B), y el traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que informase acerca de
la petición efectuada (folios 12-13), dictándose a continuación, otra resolución de la
misma fecha, en la que acordaba que la comisión judicial (Médico Forense y
Secretaria Judicial) acudiesen a la Clínica “La Luz”, a fin de recabar la exhibición de
la historia clínica de Enrique Morente Cotelo, para obtener copia testimoniada de la
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misma y certificar la existencia de las pruebas diagnósticas interesadas, acordando
la conservación a disposición de éste procedimiento de las mismas, así como de la
pieza anatómica de la intervención quirúrgica (folios 15-16). En cumplimiento de lo
ordenado, la comisión judicial se desplazó a la Clínica La Luz, según consta en
diligencia levantada al efecto, entrevistándose con el Dr. Maudes, jefe de la UCI, el
cual aportó la documentación que consta en el Acta levantada al efecto (folios 19-20)
haciendo acto de presencia asimismo los Dres. Rubio de la Molina (anestesista) y
Moreno González (cirujano) los cuales asimismo efectuaron la aportación
documental que en aquella consta.
SEGUNDO.- El paciente D. Enrique Morente Cotelo, falleció en la Clínica “La Luz”
de Madrid el día 13 de diciembre de 2010, en la que se encontraba ingresado desde
el pasado día 2 de diciembre de 2010, con la finalidad de llevar a cabo un estudio
preoperatorio para una posterior intervención quirúrgica, que se practicó el día 4 de
diciembre de 2010, y en la que intervinieron como cirujano jefe el coimputado Dr. D.
Enrique Moreno González, y como cirujanos ayudantes, los también coimputados
Dres. D. Oscar Alonso Casado y D. Oscar Caso Maestro, y como anestesistas los
Dres. D. Francisco Javier Rubio de la Molina y D. Edgardo Macaluso (según consta
a los folios 20 y 130), no imputado éste último en las presentes actuaciones, y como
personal auxiliar de quirófano Doña Piedad Blázquez López y Doña Marta Patiño
Muñoz, y en calidad de Instrumentista Doña María Contreras. Tras esta primera
intervención quirúrgica, el paciente pasó a la Unidad de Cuidados Intensivos del
citado centro, en la que fue atendido por los médicos intesivistas a quienes
correspondían los turnos de guardia respectivos, entre ellos la Dra. Gudín
Rodríguez, y los coimputados en las presentes actuaciones Dres. Sánchez Sánchez,
Alonso Montero y Parro Martín, desarrollándose el postoperatorio con normalidad,
hasta que sobre las 01,00 horas de la madrugada del día 6 de diciembre de 2010
aproximadamente, se produjo un repentino empeoramiento de la situación del
paciente, lo que motivo, la atención inmediata del Dr. Alonso Montero (intensivista),
el cual se encontraba de guardia en UCI en esos momentos y que tras intentar
estabilizar a aquel, mediante la infusión de líquidos, y realizar la analítica
correspondiente, al ver que aquel no mejoraba y tras conocer los resultados de
aquella, decidió avisar al cirujano Dr. Moreno, el cual tras una exploración, optó por
someterle a una segunda intervención quirúrgica, que llevó a cabo por el citado
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profesional sobre las 03,30 horas de la madrugada de ese día 6 de diciembre de
2010 (en algunos documentos se habla de las 03,00 horas), y en la que intervinieron
como cirujano ayudante el Dr. D. Jorge Calvo Pulido y el Dr. D. Francisco Javier
Rubio de la Molina, como anestesista, ayudado por la Dra. Gudín Rodríguez
(intensivista) y como enfermera de quirófano Doña Fuensanta Hernández Sánchez,
apoyada ocasionalmente, por la auxiliar de enfermería Doña Carmen Figueroa
Dania y como instrumentista Doña María Contreras. Al inicio de esta segunda
intervención quirúrgica, el paciente presentó una fibrilación ventricular con ausencia
de pulso y caída de parámetros vitales, por lo que se iniciaron maniobras de
resucitación cardiopulmonar por parte del anestesista con Adrenalina 1 mg., EV más
desfibrilación precoz 260 julios más Lidocaina 2% y Amioradona con recuperación
rápida del ritmo sinusal y sus constantes hasta el final de la cirugía (folio 132), tras lo
cual, sobre las 06,30 horas de la madrugada el paciente pasó a la Unidad de
Cuidados Intensivos de la Clínica “La Luz”, permaneciendo en aquella hasta su
fallecimiento acaecido el día 13 de diciembre de 2010 sobre las16,40 horas,
acordándose mediante Auto del mismo día 13 de diciembre por el Juzgado de
Instrucción nº 30 de Madrid, en funciones de guardia de diligencias, la práctica de la
autopsia judicial (folios 54-55) cuyo informe obra a los folios 120-129 de las
actuaciones.
TERCERO.- En las presentes actuaciones, se han practicado las diligencias de
investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos,
en especial la declaración de los coimputados asistidos de sus respectivos Letrados,
numerosas testificales y periciales médicas, así como la ratificación de aquellas, a
excepción de las últimas aportadas, y numerosa documental médica incorporada a
los autos mediante las correspondientes piezas separadas médicas.
Concluidas las investigaciones, se dio traslado de las actuaciones al Sr. Médico
Forense de este órgano judicial, el cual emitió un exhaustivo informe de fecha 28 de
diciembre de 2012, que consta unido a autos (folios 2876-2943), y que fue ratificado
el pasado día 1 de febrero de 2013, con el resultado que consta en el Acta levantada
al efecto (folios 3028-3049).
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A continuación, se dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, a fin de
que efectuasen las alegaciones correspondientes acerca de la continuación de las
actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, o en su caso el
sobreseimiento, cumplimentando aquella mediante los escritos que anteceden
unidos a los autos, en los que la acusación particular, en nombre y representación
de Doña Aurora Carbonell Muñoz, ha interesado la continuación de las mismas por
los trámites del Procedimiento Abreviado únicamente respecto de los coimputados
Dr. Francisco Antonio Alonso Montero (intensivista), y Dr. Enrique Moreno González
por un delito de homicidio imprudente, impugnando mediante otrosí el informe
Médico Forense obrante en autos, e interesando en el suplico la realización de un
nuevo informe por especialista en cirugía digestiva e intensiva. Por la acusación
popular, en nombre de la Asociación de Víctimas de Negligencias Sanitarias
(AVINESA), se interesó la continuación de las actuaciones por los trámites del
Procedimiento Abreviado, respecto de todos los imputados, por los delitos tipificados
en los artículos 142 y 196 del Código Penal. La representación procesal de D. Javier
Conde Becerra no efectuó alegación alguna. Por el Ministerio Fiscal, mediante
escrito con fecha de entrada en este órgano judicial de 3 de mayo de 2013, solicitó
el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al no poder imputarse a
los distintos profesionales médicos que intervinieron en las fases de diagnóstico,
tratamiento y cuidado del Sr. Morente, una acción u omisión contraria a las normas
de la lex artis que fuese la causante del fallecimiento del paciente.
Por las respectivas defensas, interesaron igualmente el sobreseimiento y archivo de
aquellas.
CUARTO.- Con fecha 5 de diciembre de 2011, se dictó Auto por este órgano
judicial, cuya Parte Dispositiva, entre otros particulares, es del tenor literal siguiente:
“Con estimación parcial del recurso de reforma formulado por el Procurador de los
Tribunales D. Jesús Aguilar España, en nombre y representación de los Dres. D.
Antonio Maudes Rodríguez, y D. Santos Manuel Sánchez Sánchez, mediante escrito
con fecha de entrada en este órgano judicial de 21 de noviembre de 2011, por el que
formulaba recurso de apelación contra las Providencias de 11 y 14 de noviembre de
2011, respectivamente, en cuanto al particular de la segunda de aquellas recogida
en el apartado final de la misma, por la que se decía que en su momento procesal se
resolvería respecto de la solicitud de sobreseimiento interesada, procede dejar sin
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efecto aquél, decretando en su lugar el sobreseimiento provisional y archivo de las
actuaciones respecto del coimputado Dr. D. Antonio Maudes Rodríguez por no
resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la
formación de la causa”.
En consecuencia, respecto de los profesionales inicialmente imputados, se ha
dictado resolución de sobreseimiento provisional única y exclusivamente respecto
del Dr. D. Antonio Maudes Rodríguez, quien fue Director-Jefe de la Unidad de
Cuidados Intensivos de la Clínica “La Luz” y que no se encontraba de servicio
cuando se produjeron las intervenciones quirúrgicas que nos ocupan, y cuya
participación se limitó a hacer entrega a la Comisión Judicial el pasado día 11 de
diciembre de 2010, de la Historia Clínica, y a la confección del Informe de Exitus
obrante a los folios 64 y 65 de las actuaciones.
QUINTO.- En la tramitación de las presentes diligencias se han observado las
prescripciones legales aplicables al efecto, y en especial las garantías
constitucionales y de legalidad ordinaria que rigen en el proceso penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Cronología histórica de los hechos.
El paciente D. Enrique Morente Cotelo tenía diagnosticada una achalasia (trastorno
de la motilidad esofágica distal del esófago), afección por la que el bolo alimenticio
tiene dificultad para atravesar el esófago y llegar al cardias y de ahí al estómago.
Esto produce dificultad o incluso dolor al tragar (disfagia) y suele acompañarse de
dilatación esofágica proximal, es decir, en zona previa al lugar donde se localiza la
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patología, debido a lo cual, ya en el año 1995, precisó la realización de una
dilatación neumática esofágica.
A primeros del mes de noviembre del año 2010, consultó nuevamente con el Dr.
García de Paredes, por aumento progresivo de la disfagia, siendo diaria y
prácticamente en todas las comidas, con regurgitación y tos ocasional, con dolor
hemitorácico izquierdo intermitente coincidiendo con la disfagia. Estos síntomas
motivaron una serie de pruebas diagnósticas para estudiar y concretar el origen del
último empeoramiento. Para ello, el Dr. Pérez de la Serna en el Hospital Clínico San
Carlos de Madrid, realizó el día 18 de noviembre de 2010 una panendoscopia
(estudio endoscópico de esófago, estómago y duodeno) en cuyo resultado se
observó una lesión vegetante a 32 cms., de incisivos, con ulceración central, que
ocupando la cuarta parte de la circunferencia esofágica tenía una longitud de unos 3
cms., y produce discreta estenosis (estrechamiento de la luz esofágica) (folio 1998).
En el mismo acto, se realizó una biopsia y el resultado histopatológico fue el de
“carcinoma escamocelular moderadamente diferenciado” (folio 2000).
Así, D. Enrique Morente Cotelo acudió acompañado del Dr. García de Paredes, y de
varios familiares próximos, el día 2 de diciembre de 2010 a la consulta profesional
del Dr. Moreno González, tras la cual se decidió su ingreso ese mismo día en la
Clínica “La Luz” de Madrid, a fin de llevar a cabo un estudio preoperatorio y de
extensión tumoral, previo a la intervención quirúrgica. Tras las correspondientes
pruebas, consistentes en una TAC (tomagrafía axial computarizada)
toracoabdominal y pélvica llevado a cabo ese mismo día (folio 180), se observó una
tumoración en el tercio medio esofágico que provocaba una severa estenosis del
mismo, con dilatación del esófago proximal.
El paciente, fue intervenido sobre las 11,00 horas del día 4 de diciembre de 2010,
bajo anestesia general, practicándose una cirugía consistente en esófagectomía
subtotal transhiatal, con gastroplastía tubular mediastínica posterior y probable
anastomosis esófago-gástrica mediastínica o cervico lateral izquierda, para la cual
había firmado previamente los preceptivos consentimientos informados en los que
se especifican las posibles eventualidades clínicas que pueden acontecer en este
tipo de procedimientos quirúrgicos y que allí aparecen, transcurriendo sin
complicaciones y finalizando sobre las 18,30 horas de ese mismo día (folios 360 a
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363 y 368 de la Pieza separada médica. Anexo I) En la operación intervinieron el Dr.
Moreno González, como cirujano principal, y los Dres. Alonso Casado y Caso
Maestro como cirujanos ayudantes, el Dr. Rubio de la Molina como anestesista,
ayudado por el Dr. Macaluso, actuando en aquella como auxiliares Doña Piedad
Blázquez López, y Doña Marta Patiño Muñoz, y en calidad de Instrumentista Doña
María Contreras, y durante la misma se remitieron a quirófano dos unidades de
concentrado de hematíes (CH) a las 13,01 horas y 14,03 horas respectivamente,
cinco bolsas de plasma fresco congelado (PFC) a las 13,01,13,21,13,22 y 14,47
horas (2) respectivamente. En dicha intervención, según consta en el Informe Clínico
del Dr. Moreno de fecha 10 de diciembre de 2010 (folios133-137), se confirmó la
existencia de una tumoración esofágica a nivel yuxtacarinal de unos 5x4,5cms.,
adenomegalias periesofágicas y peritumorales.
Tras esta primera intervención, ingresa sobre las 18,30 horas, de esa misma tarde
en la UCI para monitorización y control postoperatorio, produciéndose un episodio
de hipertensión arterial, recuperándose al poco tiempo y sin que se observara
ninguna alteración de otras variables.
Su evolución es favorable, siendo extubado con éxito al primer intento sobre las
23,30 horas del día 4 de diciembre de 2010, tras retirarle la perfusión de propofol y
mantener la analgesia con bomba Baxter.
El paciente fue visitado en la mañana del día 5 por el Dr. Moreno, y también en la
tarde de ese mismo día. Entre las 19,00 y 20,00 horas del mismo, estuvo realizando
ejercicios de fisioterapia respiratoria, y hablando con los médicos de la UCI y las
enfermeras
Cuando ingresó en la UCI era portador de los siguientes drenajes: Una vía central
yugular interna derecha, sonda vesical, sonda nasogástrica, una línea arterial, un
drenaje pleural derecho, un drenaje pleural izquierdo, y un drenaje de Jackson-Pratt
derecho, según el Dr. Moreno (folio135) eran dos Jackson Pratt, derecho e
izquierdo.
El débito total de los drenajes, desde su ingreso en la UCI hasta el cambio del turno
de enfermería acaecido a las 08,00 horas de la mañana del día 5 de diciembre de
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2010, era el siguiente: sonda nasogástrica: 75 ml, Jackson –Pratt derecho: 25 ml,
drenaje pleural derecho: 420 ml, drenaje pleural izquierdo: 250 ml.
Desde esta hora, hasta las 15,00 horas en la que se produjo un nuevo cambio de
turno de enfermería, el débito total de los drenajes era el siguiente: sonda
nasogástrica: 100 ml, Jackson – Pratt derecho: 10 ml, drenaje pleural derecho: 50
ml, drenaje pleural izquierdo: 80 ml.
La analítica practicada a las 08,45 horas arrojó los siguientes resultados: Glucemia
179 ml/dl, Urea: 24 ml/dl, Creatina: 1,0 mg/dl, Na: 139 mmol/l, K: 4,9 mmol/l, Cl: 104
mmol/l. Hemoglobina: 15 g/l, Hematocrito: 46, Plaquetas: 152.000, Índice de Quick:
77,7 %, TTPA: 31,6 segundos, Fibrinógeno: 446 mg/dl. Leucocitos: 12,2/ microl; con
elevación de la cifra de los neutrófilos y linfopenia leve.
Esta situación hemodinámicamente estable, se mantuvo hasta las 01,00 horas de la
madrugada aproximadamente del día 6 de diciembre de 2010. Incluso durante aquél
periodo el paciente estaba consciente y orientado, manteniendo conversaciones con
el personal sanitario, abdomen distendido con apósitos levemente manchado,
Glucemia de 156 mg/dl, Diuresis media horaria de 103 ml., Balance Hídrico: negativo
de 195 ml.
Desde las 15,00 horas, hasta las 22,00 horas en la que se produjo el cuarto cambio
de turno de enfermería, el débito total de los drenajes era el siguiente: sonda
nasogástrica: 0 ml, Jackson–Pratt derecho: 0 ml, drenaje pleural derecho: 100 ml,
drenaje pleural izquierdo: 120 ml. No consta el débito en el drenaje subfrénico
izquierdo (Jackson- Pratt).
Durante todo ese tiempo de estancia en la UCI se mantuvo medicado con
medicación (intravenosa): Nexium, Seguril, Teicoplanina, Imipenem, Nutrición
Parenteral Total, Albúmina, y Enoxaparina sc.
Sobre las 01,00 horas de la madrugada del día 6 de diciembre de 2010, se produjo
un cuadro brusco de hipotensión acompañada de dolor en la parte superior izquierda
del abdomen y en el hemitórax izquierdo (folio 104 Pieza separada médica. Anexo I),
siendo valorado, tras el aviso de la enfermera de guardia, por el intensivista Dr.
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Alonso Montero que en esos momentos se encontraba en la UCI, observando que
el abdomen se encontraba distendido y doloroso, sin objetivar sangrado por los
drenajes toracoabdominales. Inicialmente se intensifica la analgesia previamente
pautada: perfalgán y dolantina subcutánea, Ante la persistencia de la hipotensión, el
citado Doctor Alonso, decide expandir el volumen a base de cristaloides (500 cc. en
forma de salino isotónico), y coloides (1.500 ml en forma de gelatinas y almidones),
sin obtener una respuesta positiva por parte del paciente, por lo que inicia la
administración de drogas vasoactivas e inotropos (Noradrenalina y Dopamina) en
perfusión continua, solicitando un hemograma.
Al conocer el resultado analítico, sobre las 02,00 horas de la madrugada, y al
observar un descenso en el calor hematocrito y de la hemoglobina, respecto a los
valores anteriores (de las 08,00 horas del día 5 de diciembre), y ante la posibilidad
de un sangrado interno, el médico intensivista decidió avisar al Dr. Moreno (folios
396-397), el cual acudió a la Clínica “La Luz”, siendo así que tras una evaluación del
paciente, el Dr. Rubio (anestesista) antes de ser conducido al quirófano, lo describió
de la siguiente manera: “Paciente en mal estado general, estuporoso, agitado,
pálido, y sudoroso, con signos de dolor abdominal e hipoperfusión periférica así
como también hipotérmico y con una infusión de inotrópicos por su única vía venosa
central (Noradrenalina + Dopamina) (folio 131).
A la vista de la situación, y ante la sospecha de sangrado, el Dr. Moreno decide
reintervenir al paciente a fin de efectuar una completa exploración de su estado,
para lo cual fue trasladado a quirófano sobre las 03,30 horas de la madrugada (en
varios documentos médicos se habla de las 03,00 horas) del día 6 de diciembre de
2010, en estado de consciencia, iba hablando. No iba intubado, iba respirando por sí
mismo (folio 950) y con un aspecto general malo, hipotenso, sudoroso y agitado,
como se ha descrito con anterioridad.
En este segundo preoperatorio, según el listado del Banco de Sangre (folio 372
Pieza separada médica. Anexo I) se remitieron a la UCI: dos unidades de
concentrado de hematíes (CH) a las 02,16 y 02,53 horas, y dos unidades de plasma
fresco congelado (PFC) a las 02,58 y las 02,59 horas respectivamente. Consta en el
documento citado que las mismas habían sido solicitadas por el intensivista Dr.
Alonso y destinadas a la UCI, constando el volante de la transfusión de sangre de
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las dos primeras, firmado por la enfermera Doña Esther Catacora (folio 374 Pieza
separada médica. Anexo I).
Asimismo, tal y como consta en la Grafica de la UCI (folio 336. Pieza separada
médica. Anexo I) entre las 02,00 y las 03,00 horas de la madrugada, se le realizó
una radiografía de tórax, dato que consta igualmente en el Comentario de
Enfermería (TA) de esa noche (folio 338 Pieza separada médica. Anexo I).
La segunda operación quirúrgica, que según el estadillo de consumibles (folio 2772)
se inició a las 03,00 horas de la madrugada (en otros documentos aparece a la
03,30 horas, siendo ésta la más probable, al ser la más repetida) concluyendo a las
06,30 horas, con intervención del Dr. Moreno González como cirujano jefe, el Dr.
Calvo Pulido como cirujano ayudante, el Dr. Rubio de la Molina como anestesista,
apoyado por la Dra. Gudín Rodríguez, y como enfermera de quirófano Doña
Fuensanta Hernández Sánchez, y como instrumentista Doña María Contreras.
Al inicio de la reintervención, y en el momento de llevar a cabo una laparatomía
(incisión de la pared abdominal) para acceder al interior de la cavidad, y a través de
ella a la cavidad torácica si fuera preciso, al objeto de explorar y poder observar cuál
era la causa de la descompensación, se produjo un episodio de fibrilación ventricular
(súbita alteración del ritmo cardiaco, produciéndose como consecuencia, que o no
se bombea sangre desde los ventrículos al resto del organismo, o la sangre
bombeada es tan escasa que es muy poco eficaz), junto a una caída de la presión
arterial y de la saturación de oxígeno, interrumpiendo la intervención quirúrgica,
fibrilación que fue tratada por el anestesista Dr. Rubio de la Molina con reanimación
cardiopulmonar avanzada (RCPA), a base de desfibrilación a 260 julios y la
administración de adrenalina IC, amiodarona, y lidocaína al 2%, así como la
reposición de volemia y estabilización del paciente (folio 369 Pieza separada
médica. Anexo I). A los folios 117-118 y 364-365 (copia) de la Pieza separada
médica. Anexo I se encuentra la gráfica de anestesia. En la misma aparece que
durante un periodo entre 2 y 5 minutos se produjo una brusca hipotensión debido a
la fibrilación ventricular. No consta documentalmente la hora y minuto exacto en que
se iniciaron, ni finalizaron las maniobras de reanimación.
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El paciente recuperó el ritmo tras la desfibrilación, así como sus constantes
hemodinámicas, continuando con la cirugía mediante la separación de los bordes de
la incisión, apreciando un aspecto isquémico de las asas intestinales, y en la cavidad
abdominal una pequeña arteriola sobre pilar izquierdo del diafragma que sangra con
latido leve, suturándose con ligadura, no apreciándose otros puntos sangrantes. De
la citada cavidad abdominal del paciente, fueron retirados, según manifestaciones
del Dr. Moreno, unos 800 ml de contenido hemático y varios coágulos. Se llevó a
cabo una minuciosa revisión de toda la cavidad abdominal y de los espacios
torácicos y mediastínicos, sin que se apreciaran alteraciones.
Sobre las 04,00 horas se realizó una analítica con un resultado de 7,5 de
Hemoglobina y del 23% de Hematocrito.
Se esperaron aproximadamente unas dos horas para tener la seguridad de que no
existía ningún otro punto sangrante, tras lo cual se procedió al cierre quirúrgico y al
traslado del paciente, sobre las 06,20 horas de la madrugada del día 6 de diciembre
de 2010, a la UCI, sedado e intubado.
Al quirófano, durante esta segunda intervención se remitieron: cuatro unidades de
concentrados de hematíes (CH), a las 03,33 (2), 03,50 y 03,53 horas; y tres
unidades de plasma fresco congelado (PFC), a las 05,23, 05,24, y 05,25 horas,
según consta en el listado de bolsas del Banco de Sangre (folio 372. Pieza separada
médica. Anexo I).
Tras este segundo proceso postoperatorio, a su llegada a la UCI el paciente se
mantenía hemodinámicamente estable, pero con una mala situación general, sobre
todo neurológica. En la mañana del día 6 de diciembre, debido a su precaria
situación analítica, se transfundieron dos concentrados de hematíes, 1.200
centímetros cúbicos de plasma fresco concentrado y, un pool de plaquetas. Durante
la tarde del día 6 de diciembre se retiró la sedación, observándose la existencia de
“pupilas ligeramente midriáticas bastante reactivas” y al tiempo que comenzaba a
mostrar extensión de miembros superiores tras estímulo doloroso (folio 38 Pieza
separada médica. Anexo I).
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El día 7 de diciembre de 2010, se le realiza un TAC craneal para descartar la
existencia de sangrado intracraneal, informando de una “probable encefalopatía
isquémica de bajo gasto con infartos extensos establecidos a nivel supratentorial y
probablemente masivos en cerebelo”. Tras 48 horas sin sedación, la exploración
neurológica se mantenía en la misma situación, con Glasgow de 4.
El día 9 de diciembre de 2010, se llevan a cabo otras exploraciones
complementarias: Ecocardiograma, Electroencefalograma, y TAC de control, que
muestra actividad bioeléctrica muy reducida, compatible con severas alteraciones
isquémicas cerebrales difusas, siendo evaluado por diversos especialistas en
Neurología y Neurocirugía.
El día 10 de diciembre de 2010 se le retiraron los drenajes torácicos junto con los
abdominales. Ese mismo día, en la exploración neurológica, se objetiva un
empeoramiento, con ausencia total de reflejos tronco-encefálicos. A las 17,00 horas
del día 12 de diciembre de 2010, se le realiza un nuevo Electroencefalograma que
muestra una ausencia de actividad cortical, confirmándose su muerte cerebral.
La encefalopatía hipóxico-isquémica evolucionó a una muerte cerebral acaecida el
día 13 de diciembre de 2010 sobre las 16,40 horas, según consta en el informe de
·”éxitus” (folios 64-65).
Durante este segundo periodo postoperatorio se remitieron a la UCI las siguientes
bolsas: cuatro unidades de concentrado de hematíes (CH), el día 6 de diciembre
entre las 06,44, 07,42 horas y el día 7 de diciembre a las 10,52 y 12,02 horas; cinco
unidades de plasma fresco congelado (PFC) el día 6 de diciembre a las 10,32,
13,37 (2), y 23,55 horas (2); y un concentrado de plaquetas (CP) el 6 de diciembre a
las 11,29 horas.
El informe de Autopsia de 26 de abril de 2011, firmado por los Dres. D. Carlos Javier
Tortosa Laso, y D. José Luís Prieto Carrero, concluye que la causa fundamental de
la muerte fue el deterioro multiorgánico secundario a una encefalopatía hipóxica
isquémica que se produjo a consecuencia de una parada cardiorrespiratoria
intraoperatoria acaecida el día 6 de diciembre de 2010 y que originó una
hipoperfusión encefálica global. En el informe histopatológico del cerebro obtenido
13
en la autopsia (folios 208-213) se certifica que se produjo una encefalopatía
hipóxico-isquémica.
SEGUNDO.- Consideraciones generales acerca del delito imprudente.
En primer lugar, procede centrar la calificación jurídico-penal de los hechos objeto de
análisis. Así nos encontraríamos en presencia de un supuesto delito de homicidio
por imprudencia grave profesional previsto y penado en el artículo 142. 1 y 3 del
Código Penal que, en su párrafo tercero dispone: “Cuando el homicidio fuere
cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis
años”.
El Tribunal Supremo, a partir del análisis pormenorizado de situaciones diversas y a
través de una serie de progresivas matizaciones, ha ido elaborando un cuerpo de
doctrina jurisprudencial básica relativo a la imprudencia del que son exponente,
entre otras, las SSTS de 29 de febrero y 23 de mayo de 1996, 14 de febrero, 8 de
mayo y 3 de octubre de 1997, 19 de julio de 2002 y de 27 de febrero de 2009. Según
ha declarado reiteradamente este Tribunal, la estimación de la imprudencia requiere
la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Una acción y omisión voluntaria no maliciosa, ya que en caso contrario, nos
encontraríamos ante un delito doloso.
b) Un elemento psicológico, consistente en la facultad del agente de poder conocer y
prevenir un riesgo o peligro previsible y evitable.
c) Infracción del deber de cuidado.
d) La creación de un riesgo previsible y evitable.
e) Un resultado dañoso, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada
conducta, debiendo ser directa, completa e inmediata, así como eficiente, sin
interferencias.
El núcleo del tipo de lo injusto en el delito imprudente, según señala la STS de 3 de
octubre de 1997, lo constituye la divergencia entre la acción realmente realizada y la
que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente
era necesario observar. El delito imprudente tiene, pues, la siguiente estructura, tal y
14
como se recoge en las SSTS de 23 de octubre de 2001 y de 19 de julio de 2002: a)
el tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor
radica en la infracción de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento
del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y, en su caso, de evitar
que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión. Y, de otro, en la
resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un
precepto expreso de la Ley, admiten la forma culposa; b) el tipo subjetivo, por su
parte, está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al
resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado
cuyo cumplimiento se omite conscientemente, pudiendo presentar esta parte
subjetiva del tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad sino por
la naturaleza del deber de cuidado infringido, cuales son la culpa inconsciente en
que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente
en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido”. En
definitiva, la imprudencia exige un resultado producido como consecuencia de una
conducta en la que se ha omitido la observancia de un deber de cuidado exigible a
su autor. Igualmente es preciso que, además de la causalidad natural, el resultado
producido sea la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado creado por
aquella conducta. Además, el riesgo debe ser percibido por el autor, y el resultado
debe ser previsible y evitable (STS 1265/2009, de 5 de diciembre).
La llamada relación de causalidad, nos dice la SAP de Alicante. Sección 2ª de 30 de
marzo de 2012, se inscribe, según la doctrina y jurisprudencia dominantes, en la
imputación objetiva, y ésta en la tipicidad de la conducta. Para determinar si las
conductas analizadas son típicas, procede recordar la doctrina jurisprudencial tal y
como se recoge exhaustivamente en la STS de 27/17/2009: el delito imprudente
aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de
cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a
advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra,
por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que
obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no
permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los
riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor,
siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo
ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los
15
comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado
(vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la
conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por éste sea el
que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los
comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación
centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad
rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma
penal (STS 88/2010, de 19 de enero).
TERCERO.- Imprudencia profesional e infracción de “lex artis” en la actividad sanitaria.
Como punto de partida, debemos hacer referencia a la conocida distinción que hace
nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 5 de noviembre de 1990, 28 de septiembre de
1992, 26 de abril de 1994, 23 de octubre de 2001) entre “la “culpa del profesional”,
que no es más que la imprudencia común cometida por un profesional, y la “culpa
profesional”, que descansa en la impericia, que tanto puede encontrar su
fundamento en la ignorancia, como en la ejecución defectuosa del acto requerido
profesionalmente”. No obstante, como se dice en las SSTS de 14 de septiembre de
1990 y de 29 de octubre de 1994, entre otras, los límites entre la “culpa del
profesional” y la “culpa profesional” son indecisos, inciertos, y confusos, abogando
por su supresión.
Respecto a la imprudencia profesional, las SSTS de 1 de diciembre de 1989, de 8 de
mayo, de 3 de octubre de 1997, 23 de octubre de 2001 y de 27 de marzo de 2002,
han precisado que se caracteriza por “la inobservancia de las reglas de actuación
que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como la “lex artis”,
lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica. El
profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial
cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se
le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su
arte, que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional,
aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los
conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal
16
manera que los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los
debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales (SAP de Sevilla
de 17 de mayo de 2004).
Por lo que a la “imprudencia médica” se refiere, por ser ésta la que nos ocupa, tiene
declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que “la exigencia de
responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia
que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables
totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del
daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en
audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles
hoy, dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta y el escaso papel
que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de esos
profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un
elemento agravatorio ni cualitativo- no quita ni pone imprudencia- pero sí puede
influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su
intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a
consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento
inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta “imprudencia
profesional”, caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por
evidente impericia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un “plus” de
culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto” (SSTS de 8 de
junio de 1994, 29 de febrero de 1996 y 3 de octubre de 1997).
Por lo demás, existe ya un cuerpo jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto
a la imprudencia médica (SSTS de 1 de diciembre de 1989, 29 de febrero de 1996, 3
de octubre de 1997, 25 de mayo de 1999, y 29 de noviembre de 2001), que puede
resumirse en lo siguiente:
a) Por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción
penal, salvo que por su entidad cualitativa, cuantitativa y dimensiones constituya una
equivocación inexcusable, y resulten de extrema gravedad, o como dice la STS de
13 de noviembre de 1992, “los simples errores científicos o de diagnóstico no
pueden ser objeto de sanción penal, a no ser que sean de magnitud tal que se
17
aparten de lo que hubiera detectado cualquier médico de nivel y preparación similar
y con semejantes medios a su alcance”.
b) Queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia
cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional, o la cualificación
especializada, pero sí debe sancionarse la equivocación inexcusable o la incuria
sobresaliente.
c) La determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación
de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal
huyendo de todo tipo de generalizaciones. No es posible en este campo, hacer una
formulación de aquellas aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable,
acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el
supuesto concreto de que se trate; más allá, por consiguiente, de puntuales
deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados,
donde ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico
del profesional que, pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal,
el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una
actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor
acierto, si este arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un
profesional de la medicina, no existe tal imprudencia (STS 1188/1997, de 3 de
octubre), ya que la ciencia médica cabe concluir, no es una ciencia de exactitudes
matemáticas y siempre puede surgir lo imprevisible, y lo fortuito, y además, los
conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes
determinados en gran medida por los avances científicos en la materia (STS
811/1999, de 25 de mayo), por lo que al ordenamiento jurídico no le queda otra
posibilidad que confiar en los estándares técnicos o en la opinión mayoritaria de los
especialistas del ramo.
Sistematiza dichas concepciones jurisprudenciales la Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de julio de 2006 al señalar que “según reiterada jurisprudencia,
relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error
científico o diagnóstico equivocado salvo cuando cualitativa o cuantitativamente
resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia
extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar
18
puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate” (en el
mismo sentido, entre otras, la SSAP de Islas Baleares de 16 de enero de 2004 y
Audiencia Provincial de Madrid. Así en SAP Sección 5ª, de 18 de enero de 2010, y
SAP Sección 29ª, de 29 de julio de 2010). En definitiva, “la imprudencia nace cuando
el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de
abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar,
tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la “lex artis”
conduzcan a resultados lesivos para las personas”, e incluye “la impericia
profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su
capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla,
contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen
no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por
una dejación inexcusable de los presupuestos de la “lex artis” de su profesión, le
conduzcan a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de
deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u
omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio
de aquella profesión” (STS de 22 de enero de 1999).
Un supuesto especial de comportamiento contrario a la “lex artis” es aquél en el que
el profesional realiza el acto médico de forma acorde con las reglas técnicas, pero el
error viene de haber intervenido sobre el órgano incorrecto. Esto es lo que analiza el
Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2001, en la cual se anula la
Sentencia dictada el 15 de octubre de 1998 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, y
se condena al cirujano y al ayudante instrumentista de quirófano por haber
practicado una artroscopia a una paciente en la rodilla equivocada. Según señala
esta Sentencia, “el hacer de los acusados fue manifiesta y gravemente negligente al
no tomar la más mínima precaución respecto a identificar y preparar la rodilla que
debía ser operada, para lo que hubiera sido suficiente consultar el historial clínico de
la paciente que estaba a su inmediata disposición”. Esto supone que “los acusados
actuaron con absoluta omisión del mínimo deber de cuidado al que obliga la “lex
artis” a la que debían haber ajustado su actuación”. El resultado de la acción lo
constituye la incuestionable agresión a la integridad corporal de la paciente, que se
vio notoriamente perturbada como consecuencia de una intervención quirúrgica
huérfana de diagnóstico previo, injustificada, inconsentida e innecesaria, que de
ninguna manera cabe calificar de “tratamiento médico curativo”.
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Hemos de concluir advirtiendo que, tratándose de delitos de naturaleza imprudente,
en razón de lo expuesto, sólo pueden ser objeto de reproche penal aquéllas
conductas en las que se acredite que se ha producido una divergencia relevante
entre la acción realmente realizada u omitida y la que debería de haber llevado a
cabo cada sujeto en función del deber de cuidado que le era objetivamente exigible,
o lo que es lo mismo, el Derecho Penal sólo debe intervenir ante acciones
ciertamente descuidadas o en las que se ha cometido un error inexcusable, carente
de justificación.
Como dice el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de
noviembre de 2012, para que la imprudencia médica sea penalmente relevante es
necesario que el tratamiento dispensado al paciente incurra en conductas
descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de
cautelas de generalizado uso o ausencia de pruebas, investigaciones o
verificaciones precisas como imprescindibles para según el curso del estado del
paciente actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, no tanto
por el error (si lo hubiere), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el
descuido de la atención que aquél requiere.
Además, la obligación del personal sanitario, como venimos diciendo, no es una
obligación de resultados, sino de medios, y consiste solamente en proporcionar al
enfermo todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la
denominada “lex artis ad hoc” y que quedan extramuros de la responsabilidad penal,
para no cohibir su ejercicio y su lícita y necesaria expansión, cuantas conductas de
los profesionales de la medicina que se desarrollen dentro de aquella, o en aquellos
principios esenciales que tiendan a su normal desenvolvimiento (SSTS de 10 de
noviembre de 1999, y de 27 de marzo de 2000). Con ello, se quiere decir que la
obligación fundamental del médico es curar o sanar, si bien que, por no ser la
medicina una ciencia exacta en el sentido de no responder siempre igual los
pacientes respecto de una misma enfermedad y tratamiento, contrae solo una
"obligación de medios" y no "de resultado", careciendo nadie de derecho a que la
curación sea efectiva, cosa que dependerá de múltiples circunstancias, una parte de
las cuales son ajenas al dominio del facultativo, quien cumple con poner los medios
técnicos necesarios a tal fin: a) En lo intelectual (preparación o conocimientos
20
profesionales), b) En lo material (instrumental o aparataje apropiado y en buen
estado), y c) En lo personal (o prestación de su asistencia, su continuidad y
vigilancia); siempre con arreglo al estado de la ciencia en el momento y sociedad de
la realización de los actos médicos objeto de enjuiciamiento, a las reglas y leyes
técnicas indicadas en el proceder profesional ("lex artis"), y a las circunstancias
concretas de cada caso ("lex artis ad hoc"). El hecho de no lograr el resultado
perseguido no determina, por sí solo, la responsabilidad penal, ni siquiera civil,
porque, en definitiva, la Medicina no es una ciencia exacta que permita asegurar al
ciento por ciento el éxito del resultado buscado y mal puede entonces presumirse o
imputarse a título de culpa del médico el simple fracaso asistencial, haciéndose
necesario demostrar que, en las concretas circunstancias del caso, hubo culpa o
imprudencia médica o del profesional, daño y relación de causalidad entre éste y la
acción u omisión de la diligencia exigible a aquél.
CUARTO.- Consentimiento Informado y deber de información al paciente y familiares. Tratamientos alternativos.
A) Consideraciones jurisprudenciales:
El consentimiento del paciente, y con él el deber de información por parte del médico
aparecen como el pilar esencial sobre el que pivota la práctica de cualquier
intervención quirúrgica, y así queda plasmado en la Ley 41/2002 de 14 de
noviembre, no debiendo ser considerado como un mero requisito formal de
asentimiento, sino un verdadero acto de voluntad en el que el paciente, consciente
de la trascendencia de su manifestación e informado debidamente del acto médico
al que va a someterse, consiente en ello. La jurisprudencia ha entendido que la
obligación de informar, es elemento esencial de la “lex artis ad hoc” (STS de 2 de
octubre de 1997).
Así lo reconoce la STC 37/2001, de 28 de marzo de 2011(citada por la acusación
particular en su escrito de alegaciones) que otorgaba el amparo a un paciente que
había ingresado en el servicio de urgencias de un centro médico, en el que le
practicaron un cateterismo cardiaco, sin información previa, sin consentimiento
21
alguno, y sin explicación de los riesgos que la citada intervención conlleva, y que le
produjo una incapacidad funcional total de la mano derecha por cuyo lado se abordó
la vía correspondiente para la realización de aquella, y que dice: “El art. 15 CE no
contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo que no implica que
este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la
integridad física y moral. Con carácter general declaramos en las SSTC 212/1996,
de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio, que “los preceptos constitucionales
relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su
contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden
contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del
ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya
sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como
enseguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos”.
Y sigue relatando: “Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una
posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE, en la
medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en
su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para
garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la
función y finalidad propias de la actividad médica. Y es que, como señalamos en la
STC 181/2000, de 29 de junio, la protección constitucional de la vida y de la
integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los
derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las
agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección
suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe
presidir e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la
efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que
afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la
delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el
sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí
que el legislador deba establecer (como en efecto ha hecho) los mecanismos
adecuados para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver
sometido a una intervención médica, así como los supuestos que, desde una
perspectiva constitucional permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre
presente, de una parte “que sólo ante los límites que la propia Constitución
22
expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o
indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar
otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos
fundamentales (SSTC 11/1981, y 110/1994), y de otra que, en todo caso, las
limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho 'más allá de lo
razonable' (STC 53/1986), de modo que todo acto o resolución que limite derechos
fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para
conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982 y 13/1985) y ha de atender a la
'proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a
quien se le impone' (STC 37/1989) y, en todo caso, respetar su [contenido] esencial
(STC 197/1987), si tal derecho aún puede ejercerse” (STC 120/1990, de 27 de
junio)”.
“Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.
La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.
23
Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica, la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios básicos que enuncia la Ley en su artículo 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, “que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada”, y que “se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley” (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4). El artículo 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el artículo 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el artículo 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el artículo 8 prevé que “toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”, y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (artículo 9.2)”.
En todas estas normas (reguladoras del consentimiento e información a los pacientes) sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos: de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la
24
regulación descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia actuación profesional.
La falta de consentimiento válido del paciente, que no es el caso que nos ocupa,
alcanza su máxima expresión en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa,
esto es, la falta de consentimiento del paciente da lugar a indemnizaciones por
responsabilidad civil, o por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública,
y sólo en contadas ocasiones daría lugar a una responsabilidad penal. En otras
palabras, toda intervención médica que no quede abarcada por el consentimiento del
paciente, aunque ésta sea conforme a la “lex artis” da lugar a responsabilidad si
produce algún efecto pernicioso en el paciente (SSTS Sala Civil de 26 de septiembre
de 2000 y de 23 de julio de 2003).
El consentimiento para que sea válido ha de ser exhaustivo, es decir comprensivo
para el destinatario; suficiente, a fin de poder contar con los datos claros y precisos
para poder decidir si se somete a la intervención que los facultativos le proponen; ha
de tratarse de información correcta, veraz, y leal; y ha de ser realizada de forma
clara y comprensible para el enfermo o los familiares que deban prestar el
consentimiento en su representación (SSTS Sala Civil de 27 de abril de 2001 y Sala
de lo Contencioso-Administrativo de 4 de abril de 2000).
Así, con anterioridad a la aprobación de la mencionada Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, la jurisprudencia ya había venido desarrollando un sistema relativo a los
requisitos que deben cumplirse para que el consentimiento prestado por el paciente
sea jurídicamente válido, entre ellos, y de forma muy especial, los elementos que
debe contener la información que los facultativos ofrecen al mismo, información que,
de acuerdo con la STS de 3 de octubre de 1997, “ha de ser suficiente,
esclarecedora, veraz y adecuada a las circunstancias”. Esta amplia jurisprudencia no
se ve, en modo alguno, afectada por lo establecido en la vigente Ley 41/2002, que
no la contradice sino que, muy al contrario, la confirma. Por esta razón, en la
situación actual, los requisitos del consentimiento vienen establecidos por vía legal.
Se considera que la falta de información, conlleva un consentimiento prestado sin
conocimiento de causa y, por ello, ineficaz. Así, si no llega a advertirse de riesgos y
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alternativas, carecería de valor, asumiendo el facultativo el riesgo de la intervención
en lugar del paciente (SSTS Sala Civil de 26 de septiembre, de 1 de marzo de 2000
y de 2 de julio de 2002, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 4 de abril
de 2000 ya citadas). La responsabilidad no debe abarcar la falta de información de
riesgos extraordinarios, de forma que no cabría apreciar responsabilidad por falta de
información de riesgos mínimos, atípicos, imprevisibles o infrecuentes (STS. Sala
Civil de 21 de diciembre de 1998).
Por el contrario, los supuestos que dan lugar a responsabilidad penal exigen una
actuación médica contraria a la “lex artis” Así, según lo dicho anteriormente, cuando
un médico lleve a cabo un acto médico realizado conforme a la “lex artis”, aunque se
materialicen riesgos considerados típicos, de los cuales no se había informado al
paciente, la vía adecuada para obtener una sentencia condenatoria será
preferentemente la vía contencioso-administrativa y, en su caso, la civil, pero no la
penal. La vía penal será la adecuada cuando los daños producidos se deriven de
una conducta del médico contraria a la “lex artis”. Así, la STS Sala Penal de 26 de
octubre de 1995, que condenó al médico que en una intervención quirúrgica para la
extracción de un feto, decidió unilateralmente una ampliación de la misma al
producirse un desgarro en el colgajo del útero, optando por la práctica de una
ligadura de trompas por el método “Pomeroy”, lo que suponía la esterilización de la
paciente, sin el consentimiento de ésta que se encontraba bajo los efectos de la
anestesia, siendo así que el Alto Tribunal indicaba que, ninguno de los requisitos
legalmente exigidos que excluyen la necesidad del consentimiento del paciente
(grave riesgo para la salud pública, riesgo inmediato y grave para la integridad física
o psíquica del paciente) concurrían en este supuesto, siendo así que la ligadura de
trompas no estaba encaminada a resolver o prevenir ningún problema inminente ni
urgente. De ahí que se sancionase dicha conducta como constitutiva de un delito de
lesiones dolosas, apreciando la concurrencia de un error de prohibición vencible, ya
que el médico actuó en la creencia de contar con el consentimiento presunto de la
paciente, al tratarse de un caso de urgencia. Son supuestos de comportamientos
lesivos realizados sin el consentimiento del paciente, no ya por faltar un
consentimiento válidamente emitido, sino por ausencia total de éste. Para que un
consentimiento “desinformado” de lugar a una imprudencia médica, es necesario
que además de esa falta de información, exista una infracción del deber de cuidado,
26
un resultado dañoso derivado, y una adecuada relación de causalidad entre aquella
infracción y el resultado dañoso.
La falta de consentimiento por sí sólo no genera responsabilidades penales, como
señalan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio de
2005, y la de Islas Baleares de 19 de noviembre de 2004, que nos dicen: “podemos
admitir que la ausencia de información sobre los riesgos de una operación quirúrgica
determinan responsabilidades en el campo reparatorio, pero no derivadas de un
injusto típico. En estos supuestos, aparte de no cumplir criterios de equivalencia de
condiciones fundadas en causalidad adecuada, tampoco se cumplen los criterios de
imputación objetiva, pues la falta de información o la realizada de manera
inadecuada, no puede generar por lo general responsabilidades penales”. Del mismo
modo, la existencia de consentimiento informado, no libera al facultativo de incurrir
en un delito de homicidio o lesiones por imprudencia profesional (artículos 142.3 y
152.3 Código Penal) si en su actuación se aprecia la vulneración patente, clara y
manifiesta de la “lex artis ad hoc” (SAP de Alicante. Sección 3ª de 28 de abril de
2005) al señalar que “la negligencia del recurrente no sólo es intensa, sino reiterada,
lo que impide aceptar que sus consecuencias no excedan del mero ámbito, estando
incursa la conducta de aquél en la esfera penal”.
Para que la falta de consentimiento, o un consentimiento inadecuado, traiga como
consecuencia una obligación de indemnizar por parte de los facultativos y del centro
médico de que se trate, por los daños sufridos por el paciente, ya en vía
administrativa o civil (según se trate de centros públicos o privados) como así lo
recoge la STSJ de Navarra. Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 27 de
octubre de 2001, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el paciente haya sufrido un daño personal cierto y probado, ya que aquél es
presupuesto esencial de cualquier obligación indemnizatoria, sin su existencia no
cabe hablar de responsabilidad civil, ya contractual o extracontractual.
b) Que el daño sufrido sea consecuencia de la intervención médica practicada y
materialización de un riesgo típico o inherente a ella. El daño debe mostrarse
vinculado causalmente a la intervención y ha de ser traducción de un riesgo típico o
asociado a ella del que el paciente debió ser informado previamente a su realización
como premisa para la obtención de su libre y consciente consentimiento.
27
c) Que del riesgo, materializado en daño, no hubiera sido el paciente informado
previamente al consentimiento de la intervención: es la omisión previa del
consentimiento, a pesar de la suficiente información de los riesgos típicos, la que
determina su asunción por el médico responsable. Si se trata de un riesgo asociado
a la intervención, la omisión de su advertencia es a este respecto suficiente, aunque
se hubiera informado al paciente con anterioridad al consentimiento de otros
posibles riesgos.
d) Que el daño constituya una incidencia de la intervención no atribuible a la
negligente actuación del facultativo ni al deficiente funcionamiento del servicio pues,
en tal caso, sería apreciable la responsabilidad pero por culpa o negligencia en la
actuación (responsabilidad penal por delito de homicidio o lesiones por imprudencia
profesional médica) o en la organización del servicio y no por el título de imputación
a que éste examen se contrae.
En suma, para atribuir responsabilidad de indemnizar un daño ocasionado con
motivo de una intervención médica, en el supuesto de actuación diligente, pero con
ausencia de consentimiento informado, resulta esencial la relación de causalidad. Es
decir, deberá llevarse a cabo un juicio hipotético para dilucidar si el paciente, de
haber conocido por la información previa y antes de de la actuación médica el riesgo
que sufría, hubiera prestado o no el consentimiento y, por tanto, si se hubiese
realizado la intervención y, en tal caso, si no se hubiese generado el daño. Así, si la
falta de información no vició el consentimiento, el incumplimiento del deber de
información no conllevará responsabilidad de indemnizar por cuanto no constituye la
causa del daño corporal sufrido en o por la intervención.
B) Aplicación al caso de autos:
Descendiendo al caso de autos, consta en aquél un consentimiento informado para
la cirugía firmado por el paciente (folio 112 Pieza separada médica. Anexo I)
conforme al artículo 10 de la Ley General de Sanidad, mediante la técnica
Esofagectomía transhiatal más gastroplastía, habiendo sido informado de los riesgos
genéricos y de los específicos de la intervención concreta que se iba a llevar a cabo,
entre ellas las hemorrágicas. Asimismo, consta consentimiento anestésico
informado de la primera intervención (folio 116 de la Pieza separada médica y folios
366-367de la misma).
28
De la segunda intervención, como es lógico no existe consentimiento alguno dada la
urgencia de la misma, estando amparada aquella en el artículo 9.2 b) de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica:“cuando
exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorización consultando, cuando las circunstancias lo
permitan, a sus familiares o a las personadas vinculadas de hecho a él”.
El paciente acude a la consulta del Dr. Moreno acompañado del médico de la familia
Dr. García de Paredes y de su esposa Doña Aurora Carbonell Muñoz, y de otros
familiares próximos, con un diagnostico confirmado tras las correspondientes
pruebas, de carcinoma epidermoide de tercio medio de esófago, diagnóstico que en
ningún caso se ha reputado erróneo, y que además fue ratificado “a posteriori” por el
Informe de Anatomía Patológica de fecha 12 de abril de 2011, obrante a los folios
207-213.
Por tanto, no cabe decir que el paciente en el caso que nos ocupa no estuviera
informado de la operación quirúrgica a la que iba a ser sometido, y de sus
consecuencias y riesgos, cuestión distinta es si la información fue adecuada en
función de la gravedad de la misma, o si aquella fue precipitada o no, o incluso si el
paciente estaba lo suficientemente convencido para someterse a aquella de una
manera tan inminente dada su envergadura, o si existían otras alternativas a la
cirugía (como más adelante analizaremos) Del contenido de las actuaciones, y en
especial de las manifestaciones del Dr. García Paredes, vertidas en declaración de
fecha 25 de mayo de 2012 (folio 2005), en las que dice que “acordaron con la familia
la operación inmediata”, “el Señor Morente era consciente de la operación a la que
se le iba a someter, también eran conscientes los familiares. Prueba de ello, es que
ese mismo día 2 de diciembre de 2010, ingresa en el centro hospitalario y firma el
consentimiento para la cirugía”. Asimismo, Doña Aurora Carbonell Muñoz manifestó
el pasado día 13 de abril de 2012, que “su marido, firmó el consentimiento
anestésico (que denomina Parte), así como el consentimiento informado de la
cirugía, y en palabras textuales de aquella “miró y firmó, estaba totalmente
bloqueado, metido en la cama con la bata. Estaba temblando”; se desprende que
29
tanto la familia como el paciente conocían la intervención a la que iba a ser
sometido,
La denuncia de fecha 11 de diciembre de 2010, pone el énfasis en una falta de
información, o información contradictoria suministrada a la familia a partir del
momento en el que surge la crisis.
Quizás, tras el episodio desatado en la madrugada del día 6 de diciembre de 2010,
la gestión de la información a la familia, no ha sido puntual, ni adecuada, ya por no
conocer el contenido real de lo sucedido, ya por provenir de diversas fuentes, o ya
por el hecho simple de pretender diluir la responsabilidad de la situación en la que se
encontraba en esos momentos el paciente. Asimismo, a juicio de este Instructor,
tampoco se ha sabido transmitir al paciente y a sus familiares, de una manera
esclarecedora y comprensible la gravedad y el alcance de la intervención quirúrgica
a la que iba a ser sometido, con independencia de que los riesgos genéricos y
específicos consten o no en el consentimiento informado, habiéndose minimizado
dichos datos, quizás por la experiencia y profesionalidad del cirujano que iba a llevar
a cabo la misma, y la habitualidad con la que desarrollaba ese tipo de
intervenciones, fuera incluso del alcance de otros profesionales, máxime cuando no
se trataba de una operación a vida o muerte, ya que el informe Médico-Forense
habla de que no era una operación urgente, aunque tampoco convenía retrasarla
(folio 2911), sino que a pesar del estado del paciente podía haber esperado, no
siendo habitual que en un mismo día, tras la consulta al cirujano, se decidiese su
ingreso esa misma tarde en la Clínica “La Luz” y su intervención a los dos días
escasos. Entiendo que, en estos supuestos más que la disponibilidad del profesional
en cuestión, lo que debe prevalecer es el pleno convencimiento y la decisión
inequívoca del paciente de someterse a una cirugía de la que conoce plenamente, y
en términos asequibles, su alcance, riesgos, y expectativas de recuperación, sin
perjuicio de que sea un determinado profesional y no otro, el que la lleve a cabo. Así,
el Dr. Cardá Abella (perito de la acusación particular) en la ratificación de su informe
pericial de 30 de marzo de 2012, manifestó que: “es el paciente, y no el médico,
quién debe decidir sobre la opción terapéutica, lo que no quería decir que en este
caso no hubiera sucedido así”.
30
No obstante lo anterior, como nos dicen recientes resoluciones de la Audiencia
Provincial de Madrid, “ésta es una cuestión más propia de otras jurisdicciones, y
desde esta perspectiva se examina y se rechaza el posible encaje penal, no sólo
porque con independencia de la información transmitida al propio paciente, sino
porque tras las pruebas practicadas, conocía la gravedad y alcance de la afección
que sufría (AAP de Madrid. Sección 15ª número 639/2012, de 1 de octubre de 2012).
O como dice el Auto número 181/2013, de 21 de enero de 2013, de la Sección 5ª de
la Audiencia Provincial de Madrid: “Cabe añadir que la falta o insuficiencia de
información, lo que se conoce con el nombre de “tratamiento arbitrario”, es una
conducta que no está tipificada en nuestro ordenamiento jurídico penal y no podría
erigirse a estos efectos en un requisito para la existencia o no de la infracción de la
“lex artis” que es lo relevante a estos efectos. Así, en los supuestos de omisión del
consentimiento informado (que no es el caso), solo pueden desprenderse
responsabilidades administrativas, y en su caso civiles, que deberían sustanciarse
en los procedimientos jurisdiccionales correspondientes, pero no en el orden penal
Aquí, más que de ausencia de información propiamente dicha, insistimos, se trata
más bien de la forma de transmitir aquella de una manera clara, puntual y precisa a
la familia, sin ambigüedades, y en una terminología comprensible. Dice la denuncia
que “hasta el día 8 los médicos nada más dicen que está muy medicado y que tiene
que reaccionar cuando pasen los efectos. Confidencialmente personal de la UVI nos
comunica que Enrique tiene un daño neurológico importante, por error en el
quirófano y que el doctor Moreno nos está engañando y ocultando la realidad del
paciente, que es un estado de coma que hasta el día 9 no han admitido los
médicos”. En definitiva, se estaba produciendo una pérdida de confianza de los
familiares del paciente en el equipo médico que le atendía, provocando en aquellos
un sentimiento lógico de frustración e impotencia ante el desencadenamiento de los
hechos, pensando que se intentaba ocultar algo, pero lo cierto es que ninguna de las
numerosas diligencias de investigación llevadas a cabo, ha determinado la
existencia de un supuesto error en el quirófano al que se alude en aquella.
Con el resultado del TAC Toraco-Abdominal llevado a cabo el día 7 de diciembre de
2010 (folio 181) ya se podía tener una sospecha de lo ocurrido, sin perjuicio de que
su etiología siguiese siendo desconocida. Ese mismo día 7 de diciembre de 2010, al
ir a retirarle la sedación para ver como respondía neurológicamente, se informó a la
31
familia de la situación, el contenido exacto de esa información y la realidad de los
datos en aquella recogidos, resulta de imposible conocimiento. Lo cierto es, que si
por un lado resulta perfectamente comprensible la prudencia de los médicos en no
facilitar datos de los que no todavía no se está completamente seguro (en la
madrugada del día 6 de diciembre de 2010); por otro, también es perfectamente
entendible, el derecho de los familiares a conocer de manera puntual el estado,
pronóstico y expectativas del paciente, más en un caso como el que nos ocupa, en
el que era evidente que la misma no podía ser transmitida directamente a aquél
debido a su estado. Una interesante SAP de Zaragoza de 27 de mayo de 1995,
analiza el contenido de este deber médico, donde debe tener en cuenta múltiples
factores, como son la capacidad de comprensión y decisión del paciente, sus deseos
de información, la necesidad del tratamiento y el riesgo, así como los probables
efectos de la información sobre aquél, evitando la inoportunidad o provocar
inquietudes innecesarias. Este deber se cumple con la explicación clara y sin
ambages a un paciente atento, debiendo incluir el balance entre los efectos de la
misma (intervenciones quirúrgicas o tratamientos) y los riesgos y beneficios de los
procedimientos terapéuticos recomendados. Y esa información debe ser
suministrada al paciente de manera comprensible y no parcializada, sin alarmarlo
indebidamente ni darle tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten
proporcionadas a su estado de salud. Este deber incumbe exclusivamente al médico
(SSTS 29 de junio de 2007 y 19 de julio de 2007).
Ninguna coacción ha quedado acreditada en este extremo, y menos aún, con el
efecto pretendido por la acusación particular de que el Dr. Moreno poco menos que
obligó a operarse al Sr. Morente, a fin de no perder así sus honorarios profesionales,
afirmación que se descalifica por sí sola, máxime cuando en el caso de autos, no ha
quedado demostrado que se haya abonado cantidad alguna al citado coimputado
por la intervención quirúrgica que nos ocupa.
C) Tratamientos alternativos:
Esta cuestión, se encuentra estrechamente relacionada con el consentimiento
informado, los cuales constan debidamente en las actuaciones, siendo además ello
ajeno a la “mal praxis” con relevancia penal. En esta materia, resulta particularmente
interesante la STS nº 571/2008, de 1 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-
32
Administrativo, como consecuencia de una reclamación contra la sanidad pública,
entre otros por la falta de información a la paciente de los tratamientos alternativos,
“no habiendo probado como debía, que se hubiese informado a la actora acerca de
los tratamientos alternativos que podían aplicarse, y que los propios estudios
médicos consideraban más seguros, como el tratamiento con radioterapia. Si como
la propia Inspección Médica reconoce en su informe, la paraplejia hubiera sido en
todo caso inevitable con o sin intervención quirúrgica, inevitabilidad de la que no se
informó a la paciente, que precisamente se sometió a aquélla para tratar de evitarla,
asumiendo la paraplejia como un riesgo y no una consecuencia de la operación. Si
la propia Administración sanitaria, visto el informe de la Inspección, consideraba
inevitable la paraplejia, con mucha más razón hubiera debido informar a la
recurrente sobre los tratamientos alternativos, no limitándose a la prescripción del
más agresivo de ellos, que no hubiera podido conseguir los objetivos para cuya
práctica dio aquella su consentimiento”.
La citada sentencia, a la vista de estos razonamientos, concluye que “se ha
vulnerado el artículo 5 y 6 de la Ley General de Sanidad aplicable al caso de autos,
al no haberse informado a la actora de todos los tratamientos alternativos ante el
padecimiento que sufría y no puede olvidarse que según la reiterada jurisprudencia
de esta Sala, el defecto del consentimiento informado que hubiera exigido una
información a la paciente de todas las técnicas de tratamiento como sus
consecuencias, ha de considerarse incumplimiento de la “lex artis” y revela una
manifestación anormal del servicio sanitario, habiéndose además ocasionado en el
caso de autos un resultado lesivo derivado de la actuación médica realizada sin el
necesario consentimiento, por lo que fija una indemnización “para resarcir la
imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos
tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo
libre y voluntariamente aquel que, una vez conocedora de los riesgos y expectativas
de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente”.
Las consecuencias derivadas del deber de información y de la consiguiente falta de
consentimiento informado, para un sector jurisprudencial engarza con una verdadera
lesión de la autonomía personal del paciente, afectando a bienes como la libertad o
la dignidad, o cual tendría su importancia a la hora de fijar el concreto concepto
indemnizable (daño moral, daño físico). Esta falta de deber de información,
33
considerada como una omisión en la actividad sanitaria, se trasladan los riesgos que
debe asumir el paciente a los profesionales que actúan infringiendo semejante
deber, tesis que facilitaría que la indemnización tuviera en consideración la efectiva
lesión producida. Sin embargo, otras posiciones, parecen asumir que la falta del
deber de información y la subsiguiente omisión del consentimiento informado son
infracciones administrativas que en sí mismas no generan responsabilidad civil y por
tanto semejante supuesto debe quedar al margen de los mecanismos resarcitorios.
Sea como fuere, lo que resulta evidente, es que el mismo deber quedar fuera del
ámbito de la jurisdicción, penal, salvo que el consentimiento haya sido obtenido con
violencia o intimidación o mediante engaño, lo que no es el caso, debiendo
residenciarse dicha cuestión por tanto, en el ámbito civil.
En el caso de autos, en el consentimiento informado de la primera cirugía firmado
por el paciente (folio 112 Pieza separada médica. Anexo I) conforme al artículo 10
de la Ley General de Sanidad, consta el tipo de intervención a la que iba a ser
sometido, así como los riesgos genéricos y específicos de la misma. No existe
consentimiento informado alguno de la segunda intervención, al tratarse de una
intervención de urgencia.
Es un dato cierto que, el consentimiento de la primera cirugía no contenía
información escrita alguna acerca de los tratamientos alternativos a la cirugía por los
que el paciente podría haber optado si ese hubiere sido su deseo, ni la parte a quien
correspondía la carga de su prueba que no era otra, sino los médicos afectados, han
acreditado haberla facilitado, si quiera verbalmente. Y así lo manifestó el testigo Dr.
García de Paredes, cuando en su declaración sumarial de 25 de mayo de 2012 (folio
2005) dijo que: “El Dr. Moreno era partidario de la cirugía, y no ofreció ninguna otra
posibilidad”. El artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica, nada dice acerca de que la información de los
tratamientos alternativos forme parte del contenido del consentimiento informado.
Sin embargo, el artículo 10. 5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
aludía a que entre los derechos del paciente, se encuentra el de que “se le dé en
términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y
continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico, y
alternativas de tratamiento”, y así era entendido por la jurisprudencia (STS. Sala Civil
34
de 23 de abril de 1992) que consideraba información deficiente o defectuosa la falta
de información sobre tratamientos alternativos; pero este apartado quinto al igual
que otros de ese precepto fue derogado por la Disposición Derogatoria única de la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre. No obstante, esta ausencia de alusión específica
a los tratamientos alternativos, el artículo 2.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
recoge que “el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de
recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles”, y es en ese
marco donde debe incluirse todo lo relativo a los tratamientos alternativos, como
recoge la STC 37/2011, de 28 de marzo de 2011 ya citada.
En el caso de autos, insistimos, ni las alternativas a la cirugía están documentadas,
ni consta siquiera que se le hubiera informado de aquellas de manera verbal. El Dr.
García de Paredes (especialista en Aparato Digestivo) que había tratado al paciente
con anterioridad manifestó que “consultaron con el servicio de Endoscopia
informándoles de que había que operar. Con el diagnóstico exacto que tenían, no
todos los grupos o equipos deciden operar en primera instancia. El declarante y su
equipo en el Hospital Clínico “San Carlos” siempre operan y a la vista del resultado,
acuden al tratamiento alternativo con quimioterapia y radioterapia. No consultó con
ningún especialista en Oncología del Hospital San Carlos la posibilidad de
tratamiento alternativo. No informó previamente a la familia de que para algunos
otros podría haber otras alternativas a la simple operación. Es importante saber
exactamente la extensión del tumor; que para ello hay que operar. No se le practicó
ninguna endoscopia antes del día 6 de diciembre en la Clínica “La Luz”, por el Dr.
Moreno. Se le practicó por aquél una radiografía de tórax para saber si tenía
metástasis. Tras la primera intervención confirmaron la existencia del cáncer y que
había algunos ganglios afectados”. También el Dr. Cardá Abella (Perito de la
acusación particular) aludió en su informe a que al menos pudieron plantearse otras
opciones terapéuticas, de las que en cualquier caso debieron informarse al paciente,
como el tratamiento multidisciplinar (quimioterapia y radioterapia) (folio 978). Este
perito, sin embargo, en su ratificación pericial de 30 de marzo de 2012 (folio 1299)
en contestación a una pregunta del Letrado Sr. Martín Bueno, manifestó que “las
otras alternativas no evitan la cirugía”. El Sr. Médico Forense en su informe, alude a
que “tanto uno como otro tratamiento tienen sus efectos secundarios” (folio 2910).
35
Si bien la intervención quirúrgica, se llevó a cabo de manera satisfactoria (ningún
informe pericial dice lo contrario), y con el conocimiento por el paciente de la cirugía
a la que se iba a someter, ello no excluye que en el caso de autos, se constate la
existencia de una información deficiente e incompleta, que no abarcaba la existencia
de otros tratamientos alternativos a la cirugía que hubieren servido o contribuido a
paliar la enfermedad del paciente, y ello con independencia de que la opción
quirúrgica hubiere sido igualmente pertinente.
El paciente no tiene porque saber de la existencia de tratamientos alternativos, y es
evidente que dicha obligación no sólo de conocerlos, sino de ponerlos en
conocimiento de aquél, incumben única y exclusivamente a los facultativos, máxime
cuando éstos son especialistas en una determinada rama de la medicina, como
sucede en el caso de autos. Pero no es menos cierto que, no existe relación de
causalidad directa entre el fallecimiento del paciente y la falta de información de los
tratamientos alternativos con infracción de “lex artis” alguna, por lo que aquella
resulta ajena por completo a la jurisdicción penal.
QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta sobre la negligencia médica al caso de autos, en relación con las distintas actuaciones profesionales llevadas a cabo.
Para verificar si efectivamente hubo una actuación contraria a la “lex artis” en el
caso que nos ocupa, se hace necesario analizar con exhaustividad los momentos
controvertidos tanto en ambas operaciones quirúrgicas llevadas a cabo, incluido el
preoperatorio de la primera de ellas, así como el periodo de estancia en la UCI.
A) Pertinencia de la intervención quirúrgica:
En primer lugar, se ha cuestionado por las acusaciones particulares, la necesidad de
la intervención quirúrgica, así como la existencia de otros tratamientos alternativos,
de los cuales no se informó al paciente, ni a sus familiares, ya analizados.
36
El paciente acude a la consulta del Dr. Moreno acompañado de un médico de
confianza de la familia, el Dr. García de Paredes (especialista en Aparato Digestivo),
de su esposa Doña Aurora Carbonell Muñoz, y de otros familiares, el día 2 de
diciembre de 2010, tras conocer los resultados de las pruebas diagnósticas llevadas
a cabo por el Dr. Pérez de la Serna, en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid el
día 18 de noviembre de 2010, y que consistieron en una panendoscopia (estudio
endoscópico de esófago, estómago y duodeno) en la que se observó una lesión
vegetante a 32 cms., de los incisivos, con ulceración central, que ocupando la cuarta
parte de la circunferencia esofágica tenía una longitud de unos 3 cms., y producía
discreta estenosis (estrechamiento de la luz esofágica) (folio 1998), realizándose a
su vez una biopsia, dando como resultado histopatológico un “carcinoma
escamocelular moderadamente diferenciado” (folio 2000). Tras las explicaciones
correspondientes, el enfermo aceptó ingresar en la Clínica “La Luz” el día 2 de
diciembre de 2010, para el estudio preoperatorio de la intervención quirúrgica que se
llevó a cabo el día 4 de diciembre de 2010, por lo que se deduce que el Dr. Moreno
entendió como la opción más adecuada para este paciente, la intervención
quirúrgica.
En los abundantes informes periciales obrantes en autos, ninguno de ellos,
concluye de forma clara y precisa que la intervención quirúrgica no fuese
aconsejable, sino todo lo contrario. Así consta un informe del Dr. Hernán Cortés-
Funes, Jefe de la Unidad Integral Oncológica Médica de la Clínica “La Luz” y Jefe
del Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario “Doce de Octubre” (folio
1384), al objeto de valorar la actitud terapéutica oncológica, fechado el día 7 de
diciembre de 2010 (con posterioridad a la intervención) en el que se habla que el
estadio clínico del tumor era IIB/III, siendo la recomendación terapéutica de dicho
oncólogo la de “cirugía con intención radical”, grado tumoral que coincide con el
resultado histopatológico de la pieza quirúrgica y el estudio ganglionar que
determinó la clasificación tumoral de “carcinoma epidermoide de esófago estadio III”,
lo que significa que existe una tumoración de grado III, con ganglios linfáticos
regionales afectados (en concreto tres de los diez analizados) y sin metástasis a
distancia. Consta en autos, un informe del Dr. Lanzós González (Catedrático de
Oncología Radioterápica de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense
de Madrid, sin fecha alguna (folios 1385-1387), en el que tras las consideraciones
37
oportunas concluyó que el paciente era candidato de cirugía radical como primera
elección.
El Dr. Cardá Abella (Catedrático de Patología Quirúrgica de la Universidad de Alcalá
de Henares, perito de la acusación particular) emitió un informe colegiado, obrante a
los folios 972-991, y en el acto de su ratificación, llevado a cabo el día 30 de marzo
de 2012, respecto de las alternativas terapéuticas, manifestó que: “Yo a este
paciente no le hubiera tratado así, lo cual no quiere decir que no haya otras formas
de tratamiento, como vengo diciendo desde el comienzo·”, en clara alusión, como
así lo recoge el informe del Sr. Médico Forense a que la cirugía como primera opción
no es una opción inadecuada, no llegando en ningún caso a manifestar, que “la
cirugía como primera opción en ningún caso era válida”.
Es más, en contestación a una de las aclaraciones de la acusación particular, dijo:
“En general sí (se refería a la cirugía como la última fase de un tratamiento
multidisciplinar), pero hay protocolos, como el que ha utilizado el Dr. Moreno en el
que directamente se opera al paciente, no es lo más habitual, pero existen esas
pautas”. En otros informes aportados por la acusación particular, el del Dr. Cayón
Sánchez, se muestra partidario de la quimioterapia (folio 2664) en otro del Dr. Del
Campo Fornís (Oncólogo médico) de quimioterapia más radioterapia (folio 2690). Sin
embargo es de destacar que en el informe de éste último, su conclusión final primera
recoge que “la cirugía inicial no era la mejor opción para este paciente. Incluso con
la información parcial del TAC, la recomendación actual sería tratamiento inicial de
quimioterapia y radioterapia, dejando la cirugía como opción posterior” (folio 2690).
Pero no olvidemos que, esa referencia a la recomendación actual, lo es al mes de
agosto de 2012, siendo así que la intervención se llevó a cabo en el mes de
diciembre de 2010. Cuestión ésta que explica detalladamente el Dr. Carrato Mena
(Catedrático de Oncología y Jefe del Servicio de Oncología Médica del Hospital
Universitario Ramón y Cajal de Madrid) en su informe de 11 de noviembre de 2012,
donde tras efectuar un análisis exhaustivo del cáncer de esófago y su clasificación
histológica, añade que la decisión de un tratamiento u otro se realizará de manera
multidisciplinar, teniendo en cuenta: a) las características del paciente (estado
general, pruebas de función hepática, renal, cardiaca, y pulmonar), b) el estadiaje
TNM de la enfermedad, c) las características del centro, d) la experiencia del equipo,
siendo por tanto, los criterios fundamentales que el paciente pueda tolerar la
38
intervención quirúrgica (que depende de sus condiciones físicas y orgánicas), que su
tumor sea potencialmente resecable desde un punto de vista quirúrgico y que exista
un equipo médico y quirúrgico con la necesaria experiencia (folios 2728-2729). En
este caso, sigue diciendo el citado informe, “el paciente está correctamente
estudiado, con un examen clínico completo, endoscopia digestiva, biopsia,
diagnóstico anatomopatológico, analítica, TAC torácico abdominal y pélvico para una
correcta estadificación”. Con los datos aportados, se puede presumir que el paciente
presentaba un tumor T2-T3 conN0 ó N+. En principio con el TAC se puede descartar
un T4 clínico (tumor que invade órganos vecinos) y la existencia de metástasis que
justificaran la no operabilidad. La precisión diagnóstica con el TAC es para el tumor
primitivo (T) del 50-80% y para los ganglios linfáticos o adenopatías (N) del 50-70%.
Con el TAC helicoidal realizado, el estadio clínico que presumiblemente tenía el
paciente era un T2-T3, N0-2, M0 (estadio IIA-IIB-IIIA) (folio 2729).
Y sigue diciendo, lo más importante es establecer si el paciente tenía un tumor
resecable o no. Al respecto la guía clínica NCCN 2011establece que los pacientes
T1-T3 (estadios I, II o III) son considerados potencialmente resecables, incluso en
presencia de metástasis linfáticas regionales. Añade incluso que los tumores T4 con
afectación del pericardio, pleura o diafragma pueden ser resecables. En cuanto a si
los pacientes son operables o no, estas guías simplemente añaden que se considera
a un paciente con un buen estado general a aquel que puede tolerar una cirugía
mayor abdominal o torácica. Y añade además que, el TNM clínico o radiológico es
siempre provisional hasta tener el anatomopatológico, tras la cirugía, que es el
definitivo para establecer si además de la cirugía el paciente necesitará
adicionalmente quimioterapia y radioterapia 6-8 semanas más tarde (folio 2730).
Ninguno de los doctores que examinaron previamente al paciente Dr. Pérez de la
Serna (endoscopista), Dr. García Paredes (especialista del aparato digestivo), ni el
propio Dr. Moreno, vieron la necesidad de realizar una eco-endoscopia.
El citado informe del Dr. Carrato Mena, incide sobre una cuestión acerca de la que
otros guardan silencio, es decir, que el enfoque terapéutico del cáncer de esófago de
tipo epidermoide y de localización en tercio medio es un tema de debate científico y
de discusión en los foros de expertos, estando en continua evolución que incluso ha
ido cambiando a lo largo de los últimos 2-3 años.
39
Las posibilidades de tratamiento en los T2 o superior y con cualquier tipo de N
incluye las siguientes: 1) Cirugía seguida o no de radio-quimioterapia, 2)
quimioterapia+radioterapia preoperatoria, 3) quimioterapia preoperatoria, 4)
quimioterapia definitiva.
Las guías de la NCCN al respecto son diferentes según se analicen las del 2011 o
las del 2012. Es preciso recordar que la cirugía del caso se hizo en diciembre del
año 2010. Mientras que la guía NCCN del año 2011 establece que la
esofaguectomía en los T2-T4a es una opción más dentro de las existentes, las del
año 2012, lo restringen para cuando el tumor es menor de 2 cm y es bien
diferenciado. En todo caso, una cosa es un algoritmo de una guía y otra la letra
pequeña de estas donde se discuten los resultados con los pros y contras (folio
2791).
La cirugía practicada de tipo transhiatal, es de todas las cirugías posibles la más
correcta para este tipo de tumores. En las guías del año 2011, la cirugía esofágica
se considera una opción válida. La radioterapia preoperatoria no añade nada a la
supervivencia de los pacientes, según los estudios aleatorios realizados. La
quimioterapia preoperatoria seguida o no de cirugía, de los 7 estudios aleatorios
realizados tan sólo en tres de ellos se demostró ventaja significativa para la
supervivencia con la modalidad trimodal por lo que esta estrategia sigue siendo
controvertida (folio 2732). Y añade que, hoy la controversia de la mejor opción
terapéutica posible cuenta con una reciente publicación a favor de la quimio-
radioterapia, en mayo de 2012 que se refiere al estudio Cross (folio 2753), siendo
así que los hechos se remontan a diciembre de 2010. Por último, la quimio-
radioterapia definitiva, como tratamiento único no es una opción. En un único estudio
en el que se administró dosis adecuadas de radioterapia, aumentó la supervivencia
en 5 años, pero a cambio produjo una toxicidad grave importante (grado 3 del 44% y
grado 4 del 20%) incluida una muerte tóxica (folio 2734).
Según una obra de referencia en la Oncología (De Vita 2011) la cirugía esofágica es
un método apropiado para tratar los pacientes con estadios I,II, y III. La quimio-
radioterapia definitiva es una opción terapéutica para aquellos pacientes que no se
han considerado candidatos a la cirugía. Por lo tanto, la cirugía es una opción
40
perfectamente válida en los pacientes en los que se considera que la enfermedad es
resecable.
En conclusión, ninguno de los informes periciales obrantes en autos, rechaza la
cirugía por no ser adecuada en este tipo de tratamientos, con independencia de que
se deba aplicar en la primera o posteriores fases del tratamiento de la enfermedad.
Se podrá alegar que, se ha tenido en exceso en cuenta, el informe pericial del perito
Sr. Carrato Mena, el cual además no ha sido ratificado en sede judicial. No obstante,
se trata de un informe meridianamente claro y preciso, inclusive para legos, que
contiene estudios de campo, que otros no contemplan, y analiza los avances
cronológicos en el estudio de la enfermedad que nos ocupa, puntualizando así las
conclusiones que se reputan erróneas de otras pericias, pero es que, la importancia
de aquél reside en definitiva, en la cualificación profesional de quien lo emite, un
auténtico experto tanto en la teoría (Catedrático de Oncología Médica de la
Universidad de Alcalá de Henares) como en la práctica profesional (Jefe de Servicio
de Oncología Médica del Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid), por lo que
sus conclusiones no dejan de tener trascendencia a estos efectos. Además, el
informe de la anatomía patológica mostró una neoplasia epitelial maligna con
diferenciación escamosa de 3,5 cm que no alcanzaba ninguno de los márgenes
quirúrgicos. La lesión infiltraba la totalidad de la pared esofágica, alcanzando
focalmente al tejido adiposo periesofágico. De los diez ganglios linfáticos aislados
que median de diámetro máximo de 2 mm a 12 mm, tres de ellos se encontraban
metastatizados por carcinoma epidermoide, confirmando así los resultados de las
pruebas diagnósticas practicadas.
El Sr. Médico Forense en su ratificación del informe pericial manifestó respecto de la
clasificación tumoral que estábamos ante un tumor T4 a, N2, M0. La expresión T4a
significa que el cáncer invade toda la pared del esófago y zona pleural, pericárdica o
diafragmática. En este caso el cáncer había interesado la pleura. N2 significa que
había entre tres y seis ganglios linfáticos afectados. M0 quiere decir que no había
afectación tumoral a distancia, es decir, metástasis. Por lo tanto según las Guías de
la Comisión Mixta Americana sobre Cáncer, se trataba de un estadio IIIC, siendo
adecuada para ese tipo de cáncer la esofagectomía (folios 3029-3030). Preguntado
sobre la extensión del tumor, contestó que por lo menos debía tener un T2, es decir,
que afecta no sólo a la mucosa sino también a la muscular. El tumor era operable, si
41
bien podría no haberse operado. Que había otras alternativas, si bien no se puede
decir que la cirugía estuviera excluida. La cirugía estaba indicada. La alternativa no
está documentada, el hecho de que no se plasme documentalmente la alternativa,
no demuestra que esa no se haya planteado, tampoco demuestra que si lo ha sido,
pero la lógica nos dice que es así (folios 3030-3031).
Si hubiere habido metástasis no se debería haber intervenido, pero no había
metástasis. El Dr. Fornis del Campo ha utilizado unas guías de la NCCC de 2012,
cuando la operación se llevó a cabo en 2010, y hay una variación significativa que
fue contestada por el profesor Carrato Mena en su informe, (al que ya hemos
alusión con anterioridad) y que por tanto no puede ser considerado respecto a la
pertinencia o no de la intervención quirúrgica.
B) Primera Intervención quirúrgica. Drenajes:
La intervención quirúrgica llevada a cabo el día 4 de diciembre de 2010, transcurre
con normalidad, sin incidencia alguna reseñable ni anestésica, ni quirúrgica, a pesar
de la complejidad y prolongación de la misma, realizándose como ya se ha dicho,
una esofagectomía transhiatal con tubulización gástrica (folio 368 Pieza separada
médica. Anexo I), siendo precisas dos unidades de sangre y cinco de plasma.
Sin embargo, han existido discrepancias derivadas de las manifestaciones de las
partes, testigos, y documental obrante en autos, relativas al número de drenajes
abdominales colocados, tras aquella primera intervención. En el informe clínico
emitido por el coimputado Dr. Moreno (folios 122-126 Pieza separada médica. Anexo
I) consta que se le colocó un drenaje en cada una de las cavidades pleurales, un
drenaje subfrénico (abdominal) en el lado derecho y otro en el izquierdo. Y es
precisamente respecto a este número de drenajes abdominales donde se plantearon
algunas dudas. Así la enfermera Sra. Catacora Acosta, en su declaración testifical
llevada a cabo ante éste órgano judicial el pasado día 24 de febrero de 2012 (folio
949) manifestó, tras consultar la historia clínica, que sólo había un drenaje
abdominal (de tipo Jackson Pratt) localizado en el lado derecho del abdomen,
negando que existiera en el lado izquierdo. También la enfermera Sra. Paloma
Muñoz, en su declaración testifical de 4 de noviembre de 2011 (ver soporte digital)
42
dijo que tras la primera intervención había un drenaje Jackson Pratt (abdominal) y
que tras la segunda intervención había tres drenajes abdominales.
También, el informe de “exitus” del Dr. Maudes (folios 138-139) afirma que se
colocaron dos tubos de drenaje Jackson Pratt en hemiabdomen derecho y uno más
en el izquierdo, aclarando posteriormente que se trataba de un error, que esos eran
los drenajes abdominales que se habían colocado tras la segunda intervención (folio
393).
En la historia clínica (Gráficas de UVI. Folios 103-104 y Folios 334-338. Pieza
separada médica. Anexo I) se recoge el débito de un Jackson Pratt en el lado
derecho. El Sr. Médico Forense de este órgano judicial en su informe, concluye que
lo razonable es pensar que se le colocó un drenaje abdominal en la primera
intervención quirúrgica, sin que se pueda considerar imposible que le hubieran
colocado dos drenajes abdominales (folios 2894-2895).
Sea como fuere, lo trascendente, es saber si la no colocación de más de un drenaje
abdominal tras la primera intervención quirúrgica, resultó determinante a la hora de
no detectar a través de aquellos, la hemorragia digestiva que en la madrugada del
día 6 de diciembre de 2010 se produjo, y que la acusación particular considera
tributaria de una mala praxis médica, al tratarse de un olvido trascendente.
Pues bien, aún partiendo del hecho probable de la colocación de un solo drenaje
abdominal tras la primera operación, y que ello, hubiere obedecido a un olvido del
cirujano, lo que no ha quedado acreditado que así fuere, la respuesta, debe ser
negativa. El Sr. Médico Forense en su informe dice que: “la hemorragia digestiva fue
localizada en el lado derecho del abdomen, contrariamente a lo que la perito de la
acusación particular Dra. Jato manifestó en el acto de ratificación de su informe (folio
272), precisamente donde con toda seguridad había un drenaje abdominal, drenaje
que no evidenció signo de sangrado alguno en la tarde noche del 5 de diciembre, ni
tampoco tras la crisis del 6 de diciembre. Esta hemorragia estaba localizada en el
espacio subhepático y parietocólico derecho. Además es cierto que, el drenaje
abdominal derecho prácticamente no drenaba, tan sólo escasísima cantidad de
líquido serohemático el 4 diciembre (10 cc) y nada en la noche del mismo día. Es
decir, además de tratarse de un drenado serohemático, ni siquiera hemático, iba en
43
franca disminución hasta dejar de drenar. Esto indica que, en el caso de que sólo
hubiera un drenaje abdominal y estuviera en el lado derecho, no detectó el sangrado
que en el momento de la crisis (01,00 horas del 6 de diciembre) se produjo”.
La no existencia de signos de sangrado en drenaje abdominal derecho, puede
obedecer a varias posibilidades: No existencia de sangrado hasta el momento de la
crisis. La obstrucción del drenaje, siendo lo cierto que las constantes (frecuencia
cardiaca, tensión arterial) no indicaban la presencia de sangrado alguno. El drenaje
podría estar alojado en otro lugar del lado derecho de la cavidad abdominal, y el
sangrado producirse en otro departamento distinto de esa cavidad. Apunta
asimismo, el Sr. Médico Forense que “este dato nos permite sospechar que el
sangrado no fue masivo en el momento de la crisis, puesto que de haberlo sido
habría inundado toda la cavidad abdominal y habría sido detectado por el drenaje
Jackson Pratt derecho, cosa que no sucedió pues el drenaje en ningún momento
recogió líquido alguno tras la crisis y hasta la intervención quirúrgica”.
El cirujano ayudante Dr. Alonso Casado, en su declaración sumarial de 21 de
septiembre de 2011, indicó que la tendencia actual es colocar cada vez menos
drenajes en el interior del organismo y no recuerda cuantos se pusieron en la
operación del Sr. Morente (folio 374).
Por tanto, dicho dato, ninguna incidencia ha tenido en la detección de la hemorragia
digestiva acaecida, la cual sólo pudo ser efectivamente detectada, tras la segunda
intervención practicada con carácter de urgencia, en la que se apreció un sangrado
de una arteriola del pilar diafragmático izquierdo, sin que se sepa con certeza a qué
fue debida esa rotura, aludiendo a diversas causas. El pilar diafragmático izquierdo,
como indicó el Sr. Médico Forense en el acto de ratificación de su informe, se
encuentra pegado a la columna vertebral, parte posterior central, y son unos
músculos situados junto a la columna vertebral, en la parte posterior y central (folio
3035). Se trata de una porción del diafragma torácico que nace de las vértebras
lumbares y que comprende los pilares diafragmáticos derecho e izquierdo, de
manera que el pilar derecho se origina en las tres o cuatro vértebras superiores, y el
izquierdo en las dos o tres vértebras superiores. Por lo que no supone, ningún juego
de palabras decir, como lo hace el Sr. Médico Forense que los pilares
diafragmáticos, se encuentran pegados a la columna vertebral, en la parte posterior
44
central, aunque obviamente en el lado izquierdo de aquella, diferenciándose así del
otro pilar que se encuentra en el lado derecho de la columna vertebral, asimismo
próximo a ella. Además téngase en cuenta que una arteriola, es una rama arterial
diminuta, lo que hace dudar que el sangrado de aquella, o sólo ese dato, pudiera
provocar un estado tan grave del paciente, siendo así que ningún informe pericial
concluye en sentido contrario al expuesto. Algunos de ellos, sin embargo, aluden a
que los hallazgos intraoperatorios no justifican el cuadro clínico del paciente. Así el
informe pericial del Dr. Montejo González (intensivista) donde manifiesta que: “Los
hallazgos intraoperatorios durante la revisión quirúrgica no son suficientes para
explicar por completo el cuadro clínico que desarrolló el paciente en la madrugada
del día 6. El sangrado intraabdominal apreciado, era de una leve-moderada
cantidad, en todo caso insuficiente para justificar por sí mismo el cuadro de deterioro
que presentó el paciente. Dichos hallazgos tampoco explicarían el curso
postoperatorio del paciente tras la reintervención, dado que continuó requiriendo
tratamiento con soporte hemodinámico farmacológico también una vez corregido el
problema del sangrado. Ello hace considerar que la pérdida sanguínea requirió la
presencia de otras circunstancias, como posiblemente la isquemia miocárdica antes
señalada para desarrollar el cuadro clínico del paciente”. Consideración que se
repite en sus conclusiones (folio 655). En la misma línea en el informe del Dr. De la
Torre (cirujano del aparato digestivo) que dice “Arteriola sobre pilar izquierdo del
diafragma que sangra con latido leve. Sutura ligadura. No otros puntos pérdida
hemática en la cavidad abdominal. Revisión abdominal normal. Al no considerar
esta pérdida hemática suficiente para explicar la mala situación del enfermo, se
reabre el hiato diafragmático, explorando ambos hemitórax, sin encontrar ninguna
afectación; el mediastino se encontraba limpio, sin puntos hemorrágicos u otro tipo
de patología (folio 668). Aunque entiendo que, cualesquiera de las incidencias
reseñadas debieron en cu caso haber tenido reflejo inmediato en la monitorización a
la que en todo momento estuvo sometido el paciente durante su estancia en la UCI.
A mayor abundamiento, el Sr. Médico Forense (folios 2912-2914 de su informe), nos
dice que, no es posible pensar que la colocación de un drenaje abdominal en lado
izquierdo hubiera detectado antes la hemorragia, en primer lugar porque ésta no se
albergó en el lado izquierdo sino en el derecho y en segundo lugar, porque tal
hemorragia no existió hasta el momento crítico, en que debutó súbitamente con una
hipotensión brusca y dolor, calificando la rotura de espontánea e imprevisible de una
45
arteriola en un territorio quirúrgico previamente manipulado. Además, la hemorragia
del lado derecho, no se detectó por el Jackson Pratt, que sí tenía colocado en ese
lado del abdomen, por lo que resulta realmente difícil de asegurar que la colocación
de un drenaje abdominal de ese tipo en el lado izquierdo, hubiera detectado el
sangrado, tratándose de una mera hipótesis ineficaz para lograr la incriminación del
imputado Dr. Moreno en esta vía jurisdiccional, ya que aquella no se sustenta sobre
la base de meras hipótesis o probabilidades, sino sobre certezas, que en el caso de
autos se encuentran ausentes. Además aquella, se sustenta, no sobre una, sino
sobre dos hipótesis: La primera, que el drenaje que no se colocó en el lado izquierdo
del abdomen, hubiere detectado de manera indefectible el sangrado proveniente de
la arteriola del pilar diafragmático izquierdo; y en segundo lugar, que la hemorragia
no se produjo en el lado derecho del abdomen como dice el Dr. Moreno, sino
exclusivamente en el izquierdo, cuando en la Historia Clínica se ha constatado la
que la hemorragia fue localizada en el lado derecho del abdomen, en el espacio
subhepático y parietocólico derecho, donde existía un drenaje (folio 2913). Dicha
conducta omisiva (la acusación particular lo califica de olvido) consistente en la no
colocación de un drenaje abdominal izquierdo del tipo Jackson Pratt en el paciente,
tras la primera operación, no puede incardinarse en una actuación contraria a la “lex
artis”, al no existir una relación de causalidad adecuada y eficiente entre dicha
acción y el resultado producido. En este sentido la STS de 4 de marzo de 2010, nos
dice: “En los delitos de omisión sólo se debe requerir una causalidad hipotética, es
decir, la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la
producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad (SSTS de 26
de octubre y de 2 de julio de 2009), lo que no sucede en el caso de autos.
En conclusión, en ningún caso ha quedado acreditada la existencia de protocolo
alguno que indicase o aconsejase la colocación de un número de drenajes distinto, a
los que se colocaron en la intervención que nos ocupan, ni por tanto la actuación
médica en cuanto a este particular, puede incardinarse en ilícito penal alguno.
C) Postoperatorio de la primera intervención quirúrgica. Inicio de la crisis:
Tras la primera intervención quirúrgica, el paciente pasó a la UCI, donde nada más
llegar se produjo un episodio de hipertensión arterial, recuperándose al poco tiempo
sin necesidad de medicación, y sin alteración de otras variables, manteniéndose la
46
frecuencia cardíaca en parámetros normales durante todo el tiempo que estuvo en la
UCI, siendo extubado con éxito, al primer intento, sobre las 23,00 horas del día 4 de
diciembre de 2010. A lo largo de este periodo no consta disminución de plaquetas, ni
tan siquiera en plena crisis (02,04 horas), observándose una disminución de las
mismas (plaquetopenia) al comienzo de la segunda intervención, posiblemente,
como dice el Sr. Médico Forense en su informe, en coincidencia con el momento en
el que se produjo la mayor cantidad de sangrado, volviendo a detectarse una
plaquetopenia en la UCI a las pocas horas de finalizar la segunda intervención.
Durante este periodo en la UCI la diuresis se mantuvo escasa, en un intento por
obtener un balance hídrico negativo (mayores pérdidas de líquidos que ingresos),
suministrándole en dos momentos distintos media y una ampolla de un diurético
(Seguril). El Dr. Sánchez, intesivista encargado de la UCI en la tarde del día 5 de
diciembre, manifestó en su declaración en calidad de coimputado llevada a cabo el
23 de septiembre de 2011 (folios 402-403) que estuvo hablando con el paciente, de
forma distendida, al tiempo que éste realizaba ejercicios de fisioterapia respiratoria.
Consta en los comentarios de enfermería que el paciente tenía buen patrón
respiratorio, es decir, que respiraba sin dificultad y las saturaciones de oxigeno eran
buenas aunque disminuían ligeramente cuando el paciente conciliaba el sueño.
Asimismo, aparece en dichos comentarios de enfermería, que tenía abdomen
distendido, lo que el Dr. Sánchez no consideró relevante, teniendo en cuenta la
intervención toracoabdominal a la que había sido sometido, no procediendo a la
realización de pruebas diagnósticas complementarias porque, las eventualidades
acaecidas tales como diuresis justas, disminución de la saturación de oxigeno y
cierta distención abdominal, no coincidieron en el tiempo por lo que su valor no
podía ser tenido en cuenta como signo de alarma. No existía sospecha de sagrado
alguno ya que la frecuencia cardiaca no se alteraba. El Doctor Moreno, asimismo,
exploró esa tarde al paciente, no otorgando mayor importancia a la distensión
abdominal, al tratarse del abdomen propio de un paciente sometido a una gran
cirugía abdominal, sin atribuirlo a ninguna otra cuestión. Un dato importante a tener
en cuenta, y al que alude el Médico Forense en su informe, a fin de descartar la
relación de causalidad entre este hecho (distensión abdominal) y la posterior
hemorragia, es que tras la segunda intervención quirúrgica, sin hemorragia
abdominal en la cavidad peritoneal, consta en la hoja de comentarios de la UCI la
existencia de “abdomen distendido” (folio 37 Pieza separada médica. Anexo I), lo
47
que acredita, según consta en el informe Médico-Forense que la existencia de un
abdomen distendido no es debido sólo a la existencia de una hemorragia abdominal
masiva, sino que basta un postoperatorio abdominal para provocar la distensión
abdominal, sin abundar en otras consideraciones clínicas que pueden ser causa de
una ligera distención que no se dieron en este caso (folios 2917-2918) rebatiendo
así las consideraciones vertidas por el perito de la acusación particular Dr. Serrano
en su informe de fecha 19 de diciembre de 2011 quien manifestó que “un abdomen
distendido implica un ligero aumento de volumen, en magnitud mucho menor que un
abdomen pletórico que denota un abdomen a tensión, propio de un peritoneo que
alberga una cantidad inmensa de líquido”. Si esto hubiera sido así, nos dice el Sr.
Médico Forense, se habría producido un cuadro clínico grave en la misma tarde (del
día 5 de diciembre), y no se produjo, sino que el paciente continuó con su buena
recuperación, hablando con enfermeras, médicos y familiares, aun con las molestias
propias de un postoperatorio reciente. Además, un abdomen a tensión habría
obligado a una intervención diagnóstica en ese momento, cosa que no fue precisa
tras la valoración realizada por ambos médicos (Dr. Moreno y el intensivista Dr.
Sánchez), concluyendo que la evolución del paciente en la UCI fue completamente
satisfactoria hasta el mismo momento en que se produjo la crisis, ajustándose la
actuación de los intensivistas a la “lex artis”, como dice no sólo el Médico Forense,
sino también los peritos de la acusación particular Dres. Carda, Benatar y Lavalle, en
su informe pericial de fecha 30 de enero de 2012 (folio 990) lo que resulta muy
significativo a los efectos que nos ocupan. Además, en el acto de ratificación de su
informe pericial, añadió que el cuadro de brusco dolor, no es la causa de la
hemorragia. Coincide en el tiempo y no había signos directos ni indirectos previos a
la una de la madrugada para sospechar si quiera de la presencia de una hemorragia.
El hacerle una ecografía abdominal no habría valido de nada.
D) Segunda intervención quirúrgica de urgencia. Complicaciones surgidas y tratamiento de las mismas por el médico anestesista:
Sobre las 01,00 horas de la madrugada del día 6 de diciembre, estando de guardia
en la UCI el intensivista y también coimputado Dr. Alonso, se produjo un cuadro de
brusca hipotensión (folio 104 Pieza separada médica. Anexo I) junto con dolor en
lado izquierdo del tórax y cierta distensión abdominal, sin que los drenajes reflejaran
signos de sangrado en cavidades peritoneal ni pleurales. El Médico intensivista, a la
48
vista del cuadro que presentaba el paciente, reforzó el tratamiento analgésico, y
solicitó analítica de sangre, instaurándose medidas reponedoras de volumen, así
como drogas vasoactivas para controlar la tensión arterial y de esa forma remontar
el cuadro clínico con la finalidad de estabilizar al paciente. Estabilizar al paciente
significa, situarle en las mejores condiciones para remontar la tensión arterial y
controlar la frecuencia cardiaca, por lo menos (folio 3037).
Al conocer el resultado analítico (02,00 horas), y observar un descenso del valor
hematocrito y de la hemoglobina, respecto a los valores anteriores (08,00 horas del
día 5 de diciembre), cuyos valores consta al folio 162 de la Pieza separada médica.
Anexo I, y ante la posibilidad de sangrado interno, optó por avisar al Dr. Moreno, el
cual manifestó que acudiría a la Clínica “La Luz”, lo que así hizo (folios 396-397 y
149 Pieza separada médica. Anexo I). No obstante además, entre las 02,00 y las
03,30 horas de la madrugada, se le transfundió sangre (folio 372. Pieza separada
médica. Anexo I) y se le practicó una radiografía de tórax (folio 336. Pieza separada
médica. Anexo I) por lo que no cabe decir que no se hizo nada y se desatendió al
paciente, y mucho menos pretender la imputación del Intensivista Dr. Alonso
Montero por mala praxis médica, porque no avisó al Dr. Moreno a la 01,00 horas
cuando se inició la crisis, ni la imputación de éste por no acudir a las 02,00 horas
cuando fue llamado y sí hacerlo a las 02,25 horas, cuestión ésta sobre la que
volveremos más adelante al analizar otras conductas típicas.
El coimputado Dr. Rubio (anestesista) evaluó el estado clínico del paciente, antes de
ser conducido al quirófano, describiéndolo del siguiente modo: “Paciente en mal
estado general, estuporoso, agitado, pálido, y sudoroso, con signos de dolor
abdominal e hipoperfusión periférica como así también hipotérmico y con una
infusión de inotrópicos por su única vía venosa central (Noradrenalina +Dopamina)
(folio 131). La enfermera Sra. Catacora, en su declaración sumarial manifestó que el
paciente fue al quirófano en estado de consciencia, además iba hablando y
manifestando su deseo de que avisaran a su mujer. También indicó que no iba
intubado, es decir, iba respirando por sí mismo (folio 950).
Según consta en el informe Médico Forense obrante en autos (folio 2918-2919) el
motivo de esta crisis sobrevenida, fue una súbita hemorragia intraperitoneal
motivada por el repentino e imprevisible sangrado al parecer de una arteriola del
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pilar diafragmático izquierdo, sin que se sepa con certeza a qué fue debida esa
rotura, aludiendo a diversas causas, como un daño arteriolar durante la intervención,
una tracción diafragmática que produjera una lesión en la arteriola que en ese
momento no sangrara o no evidenciara sangrado al ser éste ínfimo, incluso un
sangrado tan pequeño que no mostrara alteración alguna ni en los síntomas
sentidos por el paciente ni en los signos mostrados en la monitorización. También,
pudo tratarse de una ligadura o cauterización bien realizada, ya que lo contrario
hubiera sangrado con anterioridad, pero que se soltara en el momento de la crisis, o
incluso, de una rotura espontánea, como sucede en alguna ocasión, incluso sin
necesidad de que sean pacientes postoperatorios. Esta complicación, tal y como
indica el informe Médico Forense (folio 2919) no pudo diagnosticarse antes puesto
que no existía; o al menos no había signos (datos objetivos) ni síntomas (percibidos
y referidos por el paciente) que la hicieran siquiera sospechar, insistiendo en que, el
abdomen distendido no era signo suficiente para presagiar una complicación, ya que
había sido valorado por dos facultativos competentes; y toda la evolución en la UCI
fue de completa normalidad para el tipo de postoperatorio que se trataba.
No obstante, y con independencia de que el sangrado podía haber sido superior,
como presume el Sr. Médico Forense en su informe, al margen de no contar con la
certeza necesaria para llevar a cabo dicha afirmación ante la ausencia de datos
objetivos que sustenten aquella, lo cierto es que la causa del sangrado sería la
misma (arteriola del pilar diafragmático izquierdo) no constando que ese dato, de un
mayor sangrado, hubiere sido determinante a la hora de diagnosticarse la
complicación con anterioridad, pues lo cierto es que no existía; o al menos no había
signos (datos objetivos) ni síntomas (percibidos y referidos por el paciente) que la
hicieran siquiera sospechar (folio 2919).
La segunda intervención quirúrgica, no se sabe a ciencia cierta si comenzó sobre las
03,00 horas ó 03,30 horas de la madrugada (folio 369 Pieza separada médica.
Anexo I y folio 2772), planteándose la cuestión por parte de las acusaciones
particulares de por qué no se le intervino antes. Como indica el informe Médico
Forense obrante en autos (folio 2920) antes que nada había que lograr estabilizar al
paciente y conocer la causa del súbito empeoramiento, y sólo si se está seguro o de
que ésta requería una nueva intervención quirúrgica se llevaría a cabo aquella.
Hacia las 02,00 horas de la madrugada, al conocer la analítica, se estableció un
50
diagnóstico de sospecha de hemorragia interna, avisándose al cirujano para que tras
la oportuna valoración del paciente, realizase una relaparatomía exploradora
(reapertura abdominal para observar su interior con finalidad diagnóstica) y estudiar
la cavidad abdominal y si fuera necesario también la torácica a través del hiato
diafragmático; maniobra compleja y muy delicada, por lo que el cirujano más
adecuado para llevar a cabo aquella, era el mismo que había realizado la primera
operación, antes que el cirujano de guardia del centro hospitalario, que por otro lado
no estaba presente, sino localizado (folio 2489), por lo que se decidió llamar al Dr.
Moreno, el cual acudió a la Clínica “La Luz”. El Sr. Médico Forense en sus
conclusiones (folio 2940) alude a que “no cabe duda alguna que siempre es
preferible una actuación precoz en todo enfermo sangrante; pero asimismo precisa
que era materialmente imposible”, siendo también inviable afirmar cuál hubiera sido
el resultado de una intervención un poco más precoz, insistiendo en la imposibilidad
de actuar con mayor celeridad de la que se actuó.
En el momento de iniciar por el cirujano Dr. Moreno la laparotomía (incisión de la
pared abdominal) para acceder al interior de la cavidad, y a través de ella a la
cavidad torácica si fuera preciso, al objeto de explorar y poder observar cuál era la
causa de la descompensación; se produjo un episodio de fibrilación ventricular. Esto
es, una súbita alteración del ritmo cardíaco de tal modo que las contracciones de los
ventrículos (sístole) son tan rápidos que impiden que el miocardio se expanda
(diástole) lo suficiente como para albergar sangre procedente de las aurículas en
cantidad adecuada. La consecuencia es que o no se bombea sangre desde los
ventrículos al resto del organismo o la sangre bombeada es tan escasa que es muy
poco eficaz. Las posibles causas de la fibrilación ventricular, las recoge el Sr. Médico
Forense en su informe de 28 de diciembre de 2012, y señala que en cualquier caso,
la hemorragia y el estrés sufrido por el organismo desde la primera intervención,
durante el postoperatorio y durante el proceso hemorrágico, más el efecto de la
inducción anestésica, añadiéndole el estrés sufrido por la reapertura abdominal,
casi con toda seguridad contribuyeron aunque no necesariamente de forma
exclusiva, a que se produjera la fibrilación ventricular al comienzo de la intervención
quirúrgica; tratándose –con gran probabilidad – de una causa multifactorial sin que
se pueda determinar la misma con mayor precisión (folio 2924). También alude a
que esta situación, de disminución del aporte de sangre al organismo, se compensa
peor en una persona con las afecciones que tenía el paciente que en una persona
51
sana; lo que significa que es más vulnerable a sufrir una fibrilación ventricular que si
hubiera gozado de una circulación coronaria bien conservada (folios 2923-2924).
En la ratificación del mismo, insiste en que aquella, pudo tener su origen en la
hemorragia que presentó el paciente. La hemorragia pudo provocar la fibrilación y
las dos causas (hemorragia y fibrilación ventricular) pudieron ser el motivo del daño
cerebral, pero es que además hay que considerar el sangrado intraquirúrgico (folio
3040). A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que la antracosis no afecta a la
vida cotidiana, pero es importante tenerla en cuenta al considerar el momento crítico
de la fibrilación ventricular y respecto al daño encefálico en ese momento crítico, en
el momento de poco gasto, en el momento en el que está llegando poco aporte de
sangre al cerebro (folio 3042). No se puede saber, si se hubiese subido al paciente
antes al quirófano, es decir, a las dos, se hubiera evitado la fibrilación ventricular,
aunque cuanto antes hubiera llegado al quirófano, posiblemente mejor habría sido
(folio 3044).
En ese preciso momento, se interrumpió la intervención quirúrgica, centrándose el
tratamiento en desfibrilar el corazón del paciente, función que fue llevada a cabo por
el anestesista Dr. Rubio. Al folio 369 de la Pieza separada médica. Anexo I (Hoja
quirúrgica) consta una anotación de aquel, en la que se describe en que consistió la
reanimación cardiopulmonar avanzada: Desfibrilación a 260 julios y la administración
de adrenalina IC, amiodarona y lidocaína al 2%, así como la reposición de volemia y
estabilización del paciente. En la gráfica de anestesia (folios 117-118 y 364-365
Pieza separada médica. Anexo I) consta que entre un periodo de 2 y 5 minutos se
produjo una brusca hipotensión, debido a una fibrilación ventricular, aplicándose el
tratamiento antes reseñado, no constando sin embargo la hora y minuto concreto en
los que se iniciaron y finalizaron las maniobras de reanimación.
Otra de las cuestiones polémicas a lo largo de la instrucción de la presente causa,
ha sido la relativa a la medicación empleada para tratar la fibrilación ventricular. En
el estadillo de consumibles figuran los siguientes fármacos: Midazolam (anestésico),
Anectine (anestésico), Fortecortin (corticoide), Gobemicina (antibiótico), Elgadil
(hipotensor), Aleudrina (cardiotónico), Norages (vasoconstrictor), Ultiva (anestésico),
Sevorane (anestésico), Fentanest (anestésico), Propofol (anestésico), Tacrium
(coadyuvante de la anestesia).
52
El tratamiento llevado a cabo por el anestesista, ha sido puesto en duda por algunos
de los peritos de la acusación, por no ajustarse aquél a los protocolos establecidos
en la Unión Europea. El perito de la acusación particular Dr. Benatar (anestesista)
mencionaba en su informe de fecha 30 de enero de 2012 cómo debe tratarse una
fibrilación ventricular (folios 986-989) y manifiesta que tras la primera desfibrilación
se debe dar masaje cardíaco y posteriormente volver a desfibrilar. Este método, sin
embargo, no fue considerado adecuado en el informe pericial de la defensa del Dr.
Rubio emitido por la anestesista Dra. Rojo, de fecha 11 de enero de 2012 quien
manifestó en su ratificación pericial de fecha 24 de febrero de 2012 (folios 966-967)
que una vez remitida la fibrilación ventricular no hay motivo para continuar aplicando
el desfibrilador, y aplicar masaje cardiaco, ya que es posible que el masaje cardíaco
en un paciente con numerosas y recientes suturas intratorácicas e intrabdominales
tiene el riesgo de hacer saltar algunas de ellas y haberse producido un daño
absolutamente irreparable aunque estuviera en el quirófano, como por ejemplo una
hemorragia masiva, de muy difícil reparación sobre todo si se hubiera localizado en
la cavidad torácica.
También aludió el perito Dr. Benatar a que bajo ninguna circunstancia debe
administrarse conjuntamente amiodarona y lidocaína (folio 986), afirmación que se
contradice con la documentación aportada por la defensa del Dr. Rubio, (folio 1482)
relativa a los criterios de la Asociación American de Cardiología en estos casos, en
los que se indica que tras la aplicación del desfibrilador se deben asociar
antiarrítmicos y entre ellos amiodarona y/o lidocaína, lo que prueba que lejos de
estar contraindicada, está permitida en determinado protocolos.
Como indica el Sr. Médico Forense en su informe (folio 2925) los protocolos de
actuación no dejan de ser “guías orientativas” pero no deben encorsetar al
facultativo y privarle de la actuación que en cada momento considere más oportuna
según el estado del paciente, como el propio perito Dr. Benatar, manifestó al afirmar
que no consideraba la actuación terapéutica del anestesista Dr. Rubio como
negligente (folio 1303) aunque no comparte el uso conjunto de dos fármacos como
la amiodarona y lidocaína.
53
En efecto, la aplicación de los Protocolos en la actividad médica, entendidos como
un conjunto de recomendaciones dirigidas a los profesionales de la sanidad sobre
los procedimientos de diagnóstico ante concretos cuadros clínicos o sobre la
respuesta terapéutica más conveniente ante un concreto diagnóstico, vienen
concebidos como una ayuda explicita a los profesionales médicos en el proceso de
decisión clínica al reducir el número de alternativas diagnósticas y terapeúticas entre
las que se ha de elegir, hasta hacerlas en muchos casos únicas. En definitiva, con
ellos se trataría de reducir el alto grado de incertidumbre clínica que acompaña a las
decisiones médicas, y en consecuencia, de proporcionar un cierto grado de
seguridad técnica al médico en cuestión que se ajusta a su contenido. Recogen una
serie de recomendaciones y tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en
señalar que su valor es meramente orientativo, careciendo de obligatoriedad jurídica.
Así lo establece el artículo 5.1 y de la de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
Ordenación de las profesiones sanitarias que establece: “Los profesionales tienen el
deber de prestar una atención sanitaria técnica y profesional adecuada a las
necesidades de salud de las personas que atienden, de acuerdo con el estado de
desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento…, lo que debe ponerse
en relación con lo dispuesto en el 4.7 de la citada Ley 44/2003, de 21 de noviembre,
en el que se recoge: “El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con
plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en
esta ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico
y deontológico…”. En ningún caso, los protocolos pueden equipararse
automáticamente con la “lex artis” correcta, ya que los mismos pueden ser
obsoletos, o incluso ser contradictorios o incompletos, aunque los mismos
constituyan una importantísima referencia a la hora de fijar el contenido de la “lex
artis” correcta y adecuada a cada caso (STS. Sala Primera de 16 de abril de 2007 y
STS. Sala Tercera de 14 de marzo de 2005). Si bien es cierto, y no cabe obviar que,
los mismos constituyen una muy autorizada aproximación al contenido de la “lex
artis ad hoc”, siempre que la prueba pericial no lleve al juez a la convicción de que
las características del concreto paciente examinado exigían por parte del médico
procederes adicionales o distintos de los establecidos en el protocolo; lo que no
sucede en el caso que nos ocupa, en el que ningún apartamiento de los mismos en
la actuación del anestesista Dr. Rubio en esta segunda intervención, ha quedado
debidamente acreditado.
54
Asimismo, ha resultado controvertida la aplicación del medicamento denominado
Elgadil, un vasodilatador, hipotensor, y respecto al que el Dr. Benatar manifestó en
su informe que “consta inexplicablemente un medicamento hipotensor Elgadil 50
mg., que tampoco figura en la hoja de anestesia, ni en el informe”. El único lugar de
toda la historia clínica donde figura dicho fármaco es en el “estadillo de consumibles”
(folios 2770- 2774) pero correspondientes no sólo a la segunda intervención sino
también a la primera, dato que “olvidó” mencionar el perito de la acusación, teniendo
ello su importancia, ya que dicho fármaco no se pidió para tratar una fibrilación
ventricular, puesto que en la primera intervención no se produjo tal arritmia, sino
para el eventual caso de padecer un estado hipertensivo pues no tiene otra
posibilidad, por lo que no se debe confundir como utilizado para tratar la fibrilación
ventricular.
Por tanto, en ningún caso, ha quedado acreditado que la actuación del anestesista
Dr. Rubio, no fuera la adecuada, ni muchos menos contraria a la “lex artis”, en el
tratamiento de la fibrilación ventricular que se produjo, la cual fue correctamente
tratada, solventándose aquella situación en un tiempo prudencial, más allá de las
meras discrepancias acerca de la aplicación de unos u otros protocolos médicos, y
la suministración de unos determinados medicamentos, que caso de estar
desaconsejados o contraindicados, obviamente hubiere sido tributaria aquella
actuación de una mala praxis médica por desconocimiento inexcusable, lo que no
sucedió así. Además, como indicó el Sr. Médico Forense, en la ratificación de su
informe, el SAMUR, una de las instituciones que más fibrilaciones ventriculares trata,
utiliza los protocolos de la Asociación Americana de Cardiología, no los de la
Europea.
La fibrilación ventricular, la puede sufrir cualquier paciente en cualquier momento,
aunque esté programada la cirugía, aunque lógicamente, con una hemorragia de
cierta relevancia es más proclive a tener una fibrilación (folio 3048).
Una vez solventado el citado episodio, se continuó con la intervención,
observándose unas asas intestinales de aspecto isquémico (más pálido de lo
habitual) y un latido normal en la arteria mesentérica superior, apreciándose un
hemoperitoneo (sangre en la cavidad peritoneal) en regiones subhepática y
parietocólica derecha, de unos 700-800 cc., según manifestó el Dr. Moreno
55
consistentes en sangre no coagulada con escasos coágulos en su interior. Se aspiró
el sangrado y se observó que el origen del mismo era una arteriola del pilar
diafragmático izquierdo, la cual sangraba con latido leve. El Sr Médico Forense, en
el acto de ratificación de su informe pericial llevado a cabo el pasado día 1 de
febrero de 2013, a preguntas de la acusación particular, explicó con todo detalle la
situación de los pilares diafragmáticos, que se encuentran pegados a la columna
vertebral. Son unos músculos situados junto a la columna vertebral, en la parte
posterior y central. El pilar diafragmático izquierdo se encontraría más cerca del
centro de la columna vertebral, prácticamente en la línea media, que en el lado
izquierdo (folio 3035). Tras suturarla, revisar minuciosamente las cavidades
abdominal y torácica, y comprobar que no había más puntos hemorrágicos, se
colocó un drenaje más en región subfrénica (abdominal), según manifestó el Dr.
Moreno, y se procedió al cierre por planos de la cavidad abdominal.
El reiterado informe Médico Forense, transmite la sospecha de que el sangrado del
paciente fuere mayor del que realmente se ha informado (700-800 cc), no tanto por
las bolsas de sangre y el plasma que le pusieron, sino por el estado en que entró el
paciente en el quirófano y por los resultados de la analítica intraquirúrgica (folio
3040); circunstancia ésta que en nada cambiaría el destino de la presente causa, ya
que además de no contar con la certeza necesaria que el Derecho penal exige, en
nada variaría la etiología de la misma y su detección. Tampoco se puede precisar la
cantidad exacta de la pérdida de sangre, ya que se le habían administrado más
líquidos. Cuando se inyectan los líquidos entran en el cuerpo de forma instantánea.
Al decir que se pretendía un balance hídrico negativo, se quiere decir que al
paciente no se le encharcaran los pulmones, que no tuviera un estado edematoso,
que estuviera seco, no edematoso, y no encharcado, remitiéndose a las
explicaciones que dio el Dr. Sánchez sobre la restricción hídrica, y lo que se
considera diuresis normal (folio 3036).
Esta segunda intervención quirúrgica, al igual que sucedió con la primera, tal y como
indica el Sr. Médico Forense en su informe (folios 2912, 2928 y 2941) estuvo
perfectamente realizada, hecho corroborado tras el estudio necrópsico, por lo que
parece evidente la ausencia de una relación de causalidad adecuada entre aquella y
el fatal desenlace posteriormente producido, sin perjuicio de los daños neurológicos
que la ya citada fibrilación ventricular, entre otras causas, pudieran haber
56
ocasionado en el paciente. Esta pudo tener su origen en la hemorragia que
presentaba el paciente, siendo así que ambas pudieron motivar el daño cerebral
sufrido, debiendo considerar además el sangrado postquirúrgico (folios 3039-3040).
Tampoco se puede afirmar, con la certeza que el Derecho Penal exige, que una
intervención más precoz en el momento de la crisis, hubiera evitado la fibrilación
ventricular.
Por último, se puso en duda a lo largo de la instrucción, la presencia del Dr. Moreno
en esta segunda intervención, surgida como consecuencia de su participación, esa
misma noche del 6 de diciembre de 2010, en un transplante hepático en el Hospital
Universitario “Doce de Octubre” de Madrid, extremo que quedó aclarado con la
documental aportada a las actuaciones a los folios 1259, 1353, 1773, 1777 a 1800
en la que se recogían las distintas fases del mismo bien diferenciadas, y la extensa
duración de dicha intervención; así como por la manifestaciones testificales del
celador de la Clínica “La Luz” D. Vicente Luís Hernández Molina (folio 1306) quien
dijo que trasladó al enfermo hasta el quirófano por orden del Dr. Rubio, que cuando
subió otra vez al quirófano para llevar una bolsa de sangre, entró y vio al Dr. Moreno
en mitad de la cirugía, había transcurrido una media hora o tres cuartos de hora
desde que subió al paciente por primera vez al quirófano, declaración ratificada por
la auxiliar de enfermería Doña Carmen Figueroa Dania (folio 1309) que participó en
esta segunda intervención, y manifestó que en el quirófano encontraban el Dr.
Moreno, su ayudante Dr. Calvo, la Dra. Gudín, el Dr. Rubio y su compañero, por lo
que no cabe duda acerca de la presencia y participación activa del Dr. Moreno en
esta segunda intervención quirúrgica.
E) Postoperatorio de la segunda intervención quirúrgica:
Durante el transcurso de este concreto periodo, no se ha puesto en tela de juicio
ninguna de las intervenciones médicas llevadas a cabo y que constan en la historia
clínica, tal y como indica el Sr. Médico Forense en su informe (folio 2927).
Tras la finalización de esta segunda intervención el paciente fue conducido a la UCI
donde se apreció una mala situación general, sobre todo neurológica (folio 37 Pieza
separada médica. Anexo I). Debido a la precaria situación analítica, se
57
transfundieron dos concentrados de hematíes, 1.200 centímetros cúbicos de plasma
fresco congelado y, por primera vez un pool de plaquetas. La sedación se retiró
durante la tarde del día 6 de diciembre, observándose la existencia de “pupilas
ligeramente midriáticas bastante reactivas” y al tiempo que comenzaba a mostrar
extensión de miembros superiores tras estímulo doloroso (folio 38 Pieza separada
médica. Anexo I) signos que podrían considerarse como las incipientes
manifestaciones del daño cerebral.
El día 7 de diciembre, un médico de la UCI informa a la familia de la situación del
paciente (folios 39-42 Pieza separada médica. Anexo I) antes de realizar un TAC
craneal para descartar la existencia de sangrado intracraneal. Dicho TAC se realiza
por la tarde de ese día, informando a su vez a los familiares el Dr. Moreno (folio 41).
Los resultados del TAC descartaban la hemorragia, e indicaban lesiones sugestivas
de hipoxia cerebral, en concreto, una “probable encefalopatía isquémica de bajo
gasto con infartos extensos establecidos a nivel supratentorial y probablemente
masivo en cerebelo” (folio 88 Pieza separada médica. Anexo I).
Dicha encefalopatía hipóxico-isquémica evolucionó a una muerte cerebral siendo
ésta la causa del fallecimiento que se produjo el día 13 de diciembre de 2010, como
ya se ha dicho.
Resulta difícil determinar con precisión el momento en el que se produjo el daño
cerebral, al tratarse de un paciente inconsciente por efecto de la anestesia y
sedación postquirúrgica, estando descartado que el daño cerebral se produjera
antes de su entrada en el quirófano, pues ingresó en estado de consciencia (folio
2928).
Al daño cerebral, nos dice el informe Médico Forense pudo contribuir la hemorragia
sufrida, la fibrilación ventricular o ambas, sin poderse descartar a ciencia cierta otros
mecanismos idiopáticos (desconocidos); indicando como un factor de mayor
vulnerabilidad para la fibrilación ventricular y que convierten en más vulnerable al
paciente para sufrir un daño cerebral en situación de bajo gasto (menor aporte de
sangre a la economía corporal) la ateromatosis en el polígono de Willis y la
antracosis pulmonar, la cual contribuye a que el intercambio gaseoso (oxígeno y
CO2) en los alvéolos pulmonares se realicen con cierta mayor dificultad; de tal modo
58
que si para una persona sana hace falta una disminución de aporte sanguíneo
cerebral X para provocar un daño cerebral, para un paciente antracótico y con
restricción de aporte sanguíneo por ateromatosis en polígono de Willis, basta una
menor disminución de aporte sanguíneo cerebral para provocar el daño neuronal. El
“quantum” de esa disminución, nos dice el informe Médico Forense (folio 2923) es
imposible de conocer, pero el factor de vulnerabilidad no lo podemos obviar. En
definitiva, todos esos factores, aunque hubieran sido asintomáticos hasta la fecha,
son datos a tener en cuenta en el momento de considerar la mayor posibilidad de
sufrir una arritmia cardíaca y la mayor susceptibilidad de padecer una hipoxia
cerebral. Esto es así, porque un miocardio con estenosis coronaria tiene menor
capacidad de respuesta ante una disminución de suministro de oxígeno como el que
se da en una situación de brusca hipotensión como la que acaeció en el momento
de la fibrilación ventricular. Por el mismo motivo, una ateromatosis en el polígono de
Willis es significativa de un menor riego cerebral, riego que aun suficiente en periodo
de normalidad pude verse más comprometido en un momento como el de la
fibrilación ventricular; es decir, se trata de un cerebro algo más propenso que uno
completamente sano a padecer una hipoxia cerebral en situación de disminución de
aporte sanguíneo. En el estudio histopatológico “postmortem”, en el pulmón
izquierdo se observó antracosis moderada y esto es debido al tabaquismo (folio
2904). En su acta de ratificación, el Sr. Médico Forense, indicó que la antracosis se
detecta normalmente en los dos pulmones, no puede ser que sólo la tenga en un
solo pulmón y así se hace constar en el informe de autopsia. No se entiende que la
antracosis esté en un pulmón, y no esté en el otro (folio 3034). Además, la misma
puede deberse a otras causas, al margen del tabaquismo.
F) Causas del fallecimiento:
El Informe de Exitus de fecha 13 de diciembre de 2010, elaborado por el Dr. Maudes
(folios 64-65) alude a que el 12/12/10 tras llevar más de 4 días sin sedación,
presenta coma arreactivo, ausencia de reflejos de tronco, ausencia de respuesta a
atropina. Se solicita EEG urgente, donde no se registra actividad bioeléctrica a
máxima amplitud, no se evidencian grafoelementos específicos de sueño, no se
evidencia cambios electroencefalográficos ante estímulos dolorosos o auditivos. En
conclusión: muerte cerebral. Se comunica al Juzgado de Guardia. El día 13/12/10, a
59
las 16,40 horas, presenta parada cardiaca siendo retirado el respirador. Juicio
clínico: Esófago-gastroplastia transhiatal por carcinoma de esófago. En la nota al pie
del mismo, se lee: Se informa al Juzgado de Guardia el cese de la actividad cardiaca
y se solicita autopsia.
En el Informe de Autopsia, suscrito por los Médicos Forenses Dres. Tortosa Laso y
Prieto Carrero, en fecha 26 de abril de 2011, en sus consideraciones se dice que: El
estudio necrópsico, los análisis complementarios de las muestras remitidas y los
datos existentes en las actuaciones refieren que la causa de la muerte está
relacionada con una encefalopatía hipóxica isquémica secundaria a una parada
cardiorespiratoria intraoperatoria acaecida el día 6/12/10 y que originó una
hipoperfusión encefálica global (ausencia de pulso, hipotensión brusca, hipoxemia).
La necropsia refiere los hallazgos propios del tratamiento quirúrgico del carcinoma
de esófago de tercio medio-inferior que el informado sufría, consistentes en una
esófago-gastroplastia programada; concluyendo que la causa fundamental de la
muerte fue el deterioro multiorgánico secundario a una encefalopatía hipóxica
isquémica. Esta encefalopatía se produjo como consecuencia de una parada
cardiorespiratoria intraoperatoria acaecida el día 6/12/10 y que originó una
hipoperfusión encefálica global.
El momento en el que se produjo el daño cerebral, como afirma el informe del Sr.
Médico Forense, no es posible determinarlo con precisión, ya que se trataba de un
paciente inconsciente por efecto de la anestesia y sedación postquirúrgica,
descartando que se produjera antes de su entrada en quirófano, pues ingresó en
estado de consciencia. Al daño cerebral pudo contribuir la hemorragia sufrida, la
fibrilación ventricular o ambas, sin poderse descartar a ciencia cierta otros
mecanismos idiopáticos (desconocidos) (folio 2928).
Más que una parada cardiorespiratoria intraoperatoria como dice la autopsia, ha
quedado suficientemente acreditado que, lo se produjo al inicio de la segunda
intervención quirúrgica fue una fibrilación ventricular, es decir, una súbita alteración
del ritmo cardíaco, y cuya mecánica explica detalladamente el Sr. Médico Forense
en su informe (folios 2899 y 2923-2924) y a la que nos hemos referido con
anterioridad.
60
En definitiva, la conducta desplegada por los ahora coimputados, tanto en el curso
de las dos intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo los días 4 y 6 de diciembre de
2010 en la Clínica “La Luz”, ni la actuación de los médicos intensivistas que
atendieron al paciente D. Enrique Morente Cotelo, tras los sucesivos
postoperatorios, son incardinables en el concepto de “mala praxis”, cuando menos
con relevancia penal, es decir, no se ha producido inobservancia alguna de las
reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce
como la “lex artis”, tal y como ha quedado expuesto.
SEXTO.- El delito de denegación o abandono de asistencia sanitaria del artículo 196 del Código Penal.
A lo largo de la instrucción, se ha polemizado acerca del tiempo que se tardó en
practicar la segunda operación de urgencia, tras la crisis que presentó el paciente,
interesando la acusación popular la continuación de las actuaciones por los trámites
del Procedimiento Abreviado por un delito previsto y penado en el artículo 196 del
Código Penal. El repentino empeoramiento del paciente, como es sabido, se
presentó sobre la 01,00 horas de la madrugada del día 6 de diciembre de 2010,
cuando el paciente se encontraba en la UCI, apareciendo un cuadro de brusca
hipotensión, junto con dolor en lado izquierdo del tórax y cierta distensión abdominal
sin que los drenajes reflejaran signos de sangrado en cavidades peritoneal ni
pleurales. Ante esa situación, el médico intensivista de guardia, Dr. Alonso, reforzó
el tratamiento analgésico y solicitó una analítica de sangre, y se instauraron medidas
reponedoras de volumen, así como las drogas vasoactivas para controlar la tensión
arterial y de esa forma remontar el cuadro clínico con la finalidad de estabilizar al
paciente.
Sobre las 02,00 de la madrugada, tras conocer el resultado de la analítica, y
observar un descenso de los valores de hematocrito y hemoglobina, en relación a la
llevada a cabo el día 5 de diciembre de 2010, sobre las 08,00 horas, y ante la
posibilidad de sangrado interno, se avisa telefónicamente al cirujano Dr. Moreno, el
cual comunicó que acudiría al hospital (folios 396-397 y folio 149 Pieza separada
médica. Anexo I). A la vez se le suministra sangre y se le practica una radiografía de
tórax tal y como consta al folio 336 de la Pieza separada médica. Anexo I. El
61
paciente es llevado a quirófano sobre las 03,30 horas de la madrugada, tal y como
consta en los folios 336 y 338 de la citada Pieza separada médica. Anexo I (aunque
en otros documentos, como ya se dijo consta las 03,00 horas). Con anterioridad
había sido evaluado por el anestesista Dr. Rubio.
Esta complicación, nos dice el Sr. Médico Forense en su informe no pudo
diagnosticarse antes puesto que no existía; o al menos no había ni signos (datos
objetivos) ni síntomas (percibidos y referidos por el paciente) que la hicieran siquiera
sospechar (folio 2919).
Antes de proceder a la intervención, había que lograr estabilizar al paciente, al
tiempo que se intentaba conocer cuál era la causa del repentino empeoramiento, y
sólo si se estaba seguro o se sospechaba que ésta requería intervención quirúrgica,
realizarla. Se hizo un diagnóstico de presunción de hemorragia interna al ver el
resultado de la analítica. Para llevar a cabo aquella, era precisa la presencia de un
cirujano que hiciera una relaparatomía exploradora (reapertura de abdominal para
observar su interior con finalidad diagnóstica) y estudiase la cavidad abdominal y si
fuera necesario también la torácica a través del hiato diafragmático; maniobra muy
compleja y delicada, por lo que el más indicado para llevarla a cabo era el cirujano
que había realizado la operación, frente al cirujano de guardia del centro, que por
otro lado también estaba localizado, y no de guardia presencial en aquél (folio 2489).
El Sr. Médico Forense en el acto de ratificación de su informe, manifestó que “por
una hipotensión con dolor en una UVI no se debe llamar a un cirujano, puesto que
hay médicos que le están atendiendo, que hacen un diagnóstico diferencial y sólo
cuando se sospechó un sangrado es cuando tiene que avisar al cirujano. Sólo
después de la analítica se sospecha que hay un sangrado, y es solo en ese
momento cuando está indicado llamar al cirujano. Estabilizar al paciente es situarle
en las mejores condiciones para remontar la tensión arterial y controlar la frecuencia
cardiaca, por lo menos (folio 3037).
También indica que, si el Dr. Moreno hubiera estado a las dos de la mañana en la
clínica, podría haberle intervenido a dicha hora, pero no procedía haberle llamado
antes de las dos de la mañana. Y desde que se le llama, hasta que comienza la
intervención, es un tiempo moderadamente razonable y prudente para realizar una
intervención quirúrgica y de urgencia de esa naturaleza (folio 3038). Piénsese que,
62
transcurre una hora desde que llega el cirujano hasta que se lleva a cabo la segunda
operación, durante la cual se estuvo valorando la necesidad y pertinencia de la
intervención, a la vista de la situación del paciente que no remontaba.
Durante el tiempo que el paciente estuvo en la UCI, estuvo continuamente atendido.
Y no se le dejo de atender ni un solo instante (folio 3040).
Asimismo, en el citado acto de ratificación de su informe, a preguntas del Ministerio
Fiscal, manifestó que no se puede saber, si se hubiese subido al paciente antes al
quirófano, es decir a las dos, se hubiera evitado la fibrilación ventricular, aunque
cuanto antes hubiera llegado al quirófano, posiblemente mejor habría sido (folio
3044). La decisión quirúrgica la toma el cirujano, y de no haberle operado tras su
valoración, habría incurrido en responsabilidad. Si no se hubiese intervenido al
paciente, éste habría fallecido (folio 3044).
Si el paciente no está mínimamente estabilizado, se le somete a un riesgo muy
importante en caso de intervención quirúrgica. Los tiempos transcurridos hasta la
intervención son razonables (folio 3046).
A la vista de lo reseñado, debemos analizar, si en el caso de autos, podíamos estar
en presencia de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 196 del
Código Penal regulado dentro del Titulo IX del Libro II del mismo, y que tipifica la
denegación por parte del personal sanitario de asistencia sanitaria cuando de la
misma se derive un riesgo grave para la salud de las personas. La omisión coincide
en su desarrollo y exteriorización con el tipo general, pero, en el caso específico del
profesional sanitario se conecta su conducta con el riesgo grave para la salud de las
personas.
El núcleo de la acción delictiva radica en omitir el socorro a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
propio ni de tercero (SAP de Barcelona de 25 de mayo de 2009).
En el caso de personal sanitario, tal y como establece la STS 28 de enero de 2008,
el núcleo de la acción delictiva radica en omitir el socorro a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
63
propio ni de tercero, y el reproche se eleva a la categoría de delito cuando se falta a
los deberes de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida,
es decir, ante un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se
ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del
deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante esta
situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello
abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo. Ahora bien, cuando el acusado es,
además, facultativo lo que nos lleva a la figura penal del artículo 196 del Código
Penal en la que se contempla la denegación de asistencia sanitaria cuando de la
misma se derive un riesgo grave para la salud de las personas. La omisión coincide
en su desarrollo y exteriorización con el tipo general, pero, en el caso específico del
profesional sanitario se conecta su conducta con el riesgo grave para la salud de las
personas.
La conducta típica del novedoso subtipo agravado del artículo 196 del Código Penal
se desdobla en dos, pues consiste, según la clara dicción del precepto, en denegar
auxilio o abandonar los servicios sanitarios. Se consuma al realizarse,
respectivamente, sus verbos rectores, denegar o abandonar y concurran otros dos
requisitos, ambos de naturaleza normativa, el primero es que la conducta comporte
un riesgo grave para la salud y el segundo que el sujeto activo sea un profesional,
obligado por normas extrapenales (AAP de Madrid. Sección 4ª de 5 de septiembre
de 2006)
El citado artículo 196 del Código Penal, configura una posición de garante de
evitación de resultados de peligro concreto en la actividad sanitaria. Se trata, en
definitiva, de un delito de omisión enlazado con un delito de peligro concreto que
funciona como resultado (delito de omisión pura de garante).
A la hora de establecer los requisitos típicos del artículo 196 Código Penal, se
requieren los siguientes elementos: 1) Conocimiento de una determinada situación
clínica que requiere una asistencia sanitaria que el sujeto agente está obligado a
prestar, 2) Voluntaria denegación de dicha asistencia y 3) Originación de un riesgo
grave para la salud del paciente.
64
Es decir, no basta, de acuerdo con el criterio jurisprudencial referido, con que el
sujeto activo se hubiere negado a la prestación de la asistencia sanitaria solicitada
para incurrir en el delito del artículo 196 Código Penal, en su modalidad de
denegación de asistencia sanitaria, sino que es preciso un plus integrado por los
siguientes requisitos: a) Indicación de la asistencia sanitaria específicamente
requerida en el caso concreto, la cual faltaría si otra forma de actuación profesional
se revelare al menos tan eficaz como la anterior. Así, por ejemplo, si se ha solicitado
del profesional médico la urgente asistencia domiciliaria (supuesto más frecuente en
relación con el artículo 196 Código Penal) y es constatable que las posibilidades
salvadoras no aumentarán prestando de otra manera la asistencia, sino que
resultaría igualmente eficaz el desplazamiento del enfermo al centro sanitario, no
concurriría este primer requisito. Además, el profesional sanitario debe tener
conocimiento de esa situación clínica que le obliga a prestar asistencia sanitaria. b)
Abstención voluntaria por parte del sujeto activo en relación con la prestación de la
asistencia solicitada. c) Creación de un grave riesgo para la salud del enfermo, como
consecuencia de lo anterior.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la distinción entre los
artículos 195 y 196 Código Penal. Así, la STS de 28 de enero de 2008 resuelve un
caso en el que un médico que se encuentra de guardia en un Centro de Salud, se
niega a atender a un accidentado que se encuentra a 50 metros de éste, requiriendo
tan sólo la presencia de una unidad de emergencia. Debe, pues, pronunciarse el Alto
Tribunal sobre la aplicación del delito de omisión del deber de socorro (artículo 195
CP) o el delito de denegación de asistencia sanitaria (artículo 196 CP), llegando a la
conclusión de que es este último el tipo penal aplicable al caso en cuestión.
En primer lugar, entiende el Tribunal Supremo que el delito de denegación de
asistencia sanitaria es un tipo agravado del delito de omisión del deber de socorro
(que sería el tipo básico). Por ello, estima “necesario, por cuestiones lógicas,
resolver previamente si existe la figura básica del delito de omisión del deber de
socorro, para después decidir si es aplicable la previsión específica para las
conductas de los facultativos en casos de inactividad ante una persona necesitada
de auxilio, en este caso médico”.
65
Puesto que el núcleo de la acción delictiva radica en omitir el socorro a una persona
que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo
sin riesgo propio ni de tercero, “el reproche se eleva a la categoría de delito cuando
se falta a los deberes de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y
restringida, es decir, ante un peligro inminente y grave para una persona
desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su
vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la
insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el
autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo. La conducta
debe, sin embargo, ser ponderada en cada caso concreto en función de las
situaciones de desamparo”.
A tal respecto señala el Tribunal Supremo lo siguiente: “el acusado es, además,
facultativo lo que nos lleva a la figura penal del artículo 196 del Código Penal en la
que se contempla la denegación de asistencia sanitaria cuando de la misma se
derive un riesgo grave para la salud de las personas. La omisión coincide en su
desarrollo y exteriorización con el tipo general, pero, en el caso específico del
profesional sanitario se conecta su conducta con el riesgo grave para la salud de las
personas. No se trata de una actuación omisiva o abandono de sus funciones
sanitarias en el seno del centro médico, o en el ámbito profesional donde desarrolla
sus funciones. Se trata de una denegación de auxilio para asistir externamente a
una persona que se encontraba en situación de riesgo para su salud a unos 50
metros del centro médico donde el acusado desempeñaba sus funciones. La única
justificación que podría alegar, derivada de la no exigibilidad de otra conducta, sería
la de encontrarse, en el momento de ser requeridos sus servicios, realizando un acto
médico cuyo abandono pudiera, a su vez, suponer un riesgo para el paciente que
estaba atendiendo. Este supuesto no se da en el caso presente ya que según los
datos, cuando el celador le avisó informándole de la situación que se vivía a escasos
metros del centro, el acusado no estaba realizando ninguna actividad médica. Por
ello centra su alegación en el hecho de que desconocía, en el momento de ser
requerido de que la persona estaba ya fallecida y que era inútil cualquier actuación
médica. Para que esta circunstancia fáctica pueda excluir la existencia del delito es
necesario que esté plenamente constatada, por datos indubitados que disipen
cualquier duda sobre la insolidaridad de la conducta o la dejación del cumplimiento
de sus funciones médicas. Su conducta es evidentemente antijurídica y culpable no
66
pudiendo escudarse en la existencia de un delito imposible porque precisamente por
su condición de técnico en medicina sabía que, por lo menos, era exigible la
prestación de auxilio, sin perjuicio de que sus esfuerzos pudieran resultar inútiles
debido al fallecimiento objetivo e irreversible de la persona que necesitaba la
asistencia. Conoció perfectamente lo que sucedía y en ningún momento tuvo la
certeza de que su auxilio era inútil. Dispuso de la percepción detallada de los
elementos que configuraban la situación crítica y no obstante, teniendo conciencia
de la necesidad y exigibilidad de su aportación médica no hizo nada, permaneciendo
inactivo e indiferente a lo que estaba sucediendo”.
En el caso de autos, ninguna conducta de abstención voluntaria por parte del sujeto
pasivo en relación con la prestación de la asistencia solicitada, se ha producido. El
paciente, tanto desde su ingreso en la Clínica “La Luz”, hasta su primera
intervención estuvo bajo supervisión y control médico, efectuándose las
correspondientes pruebas y análisis preoperatorios. Tras ésta primera intervención
quirúrgica pasó a la UCI donde asimismo estuvo en todo momento monitorizado y
bajo la supervisión de los respectivos médicos intensivistas, hasta que se produjo el
episodio del empeoramiento brusco, durante el que estaba de guardia el Dr. Alonso
Montero, que llevó a cabo las actuaciones médicas que estimó pertinentes
encaminadas a determinar el origen del aumento del dolor, la bajada de la tensión
arterial y el resto de síntomas que presentaba el paciente, con la finalidad de revertir
su situación, y que han quedado reseñados con anterioridad (reforzamiento del
tratamiento analgésico, analítica de sangre, medicación para el control de la tensión
arterial) y a la vista de que no se producía ninguna mejoría optó por avisar al
cirujano Dr. Moreno González, el cual tras acudir a la Clínica “La Luz”, sobre las
02,25 horas, según sus propias manifestaciones, proceder al examen del paciente, y
tras lograr su estabilización, decidió su reintervención a fin de solucionar los
problemas surgidos, iniciándose aquella sobre las 03,30 de la madrugada del día 6
de diciembre y finalizando sobre las 06,00 horas según consta en la Hoja de
Quirófano, pasando después a la UCI donde siguió siendo atendido por los médicos
intensivistas, los cuales llevaron a cabo las pruebas necesarias para determinar el
estado del paciente, tal y como constan en autos. Es cierto que, la Clínica “La Luz”
según informó la dirección de la misma, no contaba con cirujano de guarda
permanente en la misma, estando localizado (folio 2489), no constando que ello
vulnere normativa alguna, que por otro lado, no ha sido mencionada por ninguna de
67
las acusaciones. El Dr. Moreno González, no tenía obligación de estar presente de
manera permanente en el citado Centro. Como indicó el Sr. Médico Forense en el
acto de la ratificación de su informe, sólo después de la analítica se sospecha un
sangrado. Por una hipotensión no se tiene porque llamar al cirujano encontrándose
dicho paciente en la UVI (folio 3037). La deficiente organización del sistema de
guardias de un centro médico es una cuestión civil, tal y como lo recoge la STS. Sala
Civil nº 336/2012, de 24 de mayo.
Por tanto, ninguna conducta típica de desatención o abandono concurren en el caso
de autos, ni respecto del intensivista Dr. Alonso, cuya conducta activa se ajustó en
todo momento a la “lex artis”, no siendo tributaria aquella ni de mala praxis, ni
desatención medica, ya que como ha quedado acreditado, no era procedente avisar
al cirujano, por la hipotensión producida, sino que lo lógico era comprobar los
motivos de aquella, así como el origen del dolor, y una vez llevado a cabo esto, sino
revertían como así sucedió, avisar al cirujano. No cabe valorar esta circunstancia “a
posteriori”, como lo hacen las acusaciones, a la vista del resultado producido, sino
efectuar una valoración en función de la situación generada al profesional médico,
esto es, al momento de adoptar su decisión, libre de todo prejuicio en función del
resultado ulteriormente acaecido (SAP de Sevilla de 30 de junio de 2009). El Dr.
Alonso actuó como debía, buscando la causa y el origen del repentino
empeoramiento, y una vez conocido el resultado de la analítica (sobre las 2,00 horas
de la madrugada) donde se evidenciaba una bajada de los valores que
determinaban una posible pérdida de sangre, avisó al cirujano que había llevado a
cabo la intervención inicial, al ser la persona idónea para llevar a cabo una
reintervención, como lo ha puesto de manifiesto el Sr. Médico Forense en su
informe.
Otra cuestión hubiese sido que éste profesional, ante la crisis surgida, no hubiere
llevado a cabo actuación médica alguna, desentendiéndose del paciente, lo que
evidentemente hubiere sido incardinable en la conducta penal que nos ocupa.
Tampoco la actuación del Dr. Moreno tiene cabida en este tipo penal, el hecho de no
acudir cuando fue llamado a las 02,00 horas, y llegar a las 02,25 horas y retrasar la
operación una hora, no encaja en el tipo penal. En primer lugar, porque no resulta
excesivo el lapso de tiempo de 25 minutos para acudir al centro sanitario desde el
68
domicilio del mismo, o desde el lugar en que se encontrase, ya que como hemos
dicho ninguna obligación de presencia en la Clínica “La Luz” le incumbía; y en
segundo lugar, porque entre las 02, 25 horas y las 03,30 horas que al parecer fue
llevado a quirófano, se le practicaron las correspondientes exploraciones para
comprobar su estado, y decidir a la vista de aquél, y de las pruebas llevadas a cabo
(radiografía de tórax y analítica) la reintervención del paciente, siendo así que
durante ese periodo de tiempo, además de los líquidos perfundidos por el
intensivista, se remitieron a la UCI una unidad de concentrados de hematíes (02,53
horas), y dos unidades de plasma fresco congelado (02,58 y 02,59 horas) (folios 374
y 375 Pieza separada médica. Anexo I).
En definitiva, no se puede determinar de forma cierta, directa y total que las
complicaciones surgidas y el fatídico desenlace que se produjo, no hubieren
acontecido, de haber sido intervenido unas horas antes, sin que se haya producido
omisión del deber de cuidado del intensivista Dr. Alonso, ni del cirujano Dr. Moreno.
SÉPTIMO.- Historia Clínica: Consideraciones Generales, y aspectos particulares en el caso de autos. La posible manipulación o alteración de aquella.
A) Consideraciones Generales:
La historia clínica ha sido definida en el artículo 14.1 de la Ley 41/2012, de 14 de
noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y
Obligaciones en materia de información y documentación clínica, como el conjunto
de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la
identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en
ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación
clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro. A su vez, se define
la Documentación Clínica como el soporte de cualquier tipo o clase que contiene un
conjunto de datos e informaciones de carácter asistencial.
El artículo 15.2 de la citada ley describe el contenido mínimo de la historia clínica
que es el siguiente: a) La documentación relativa a la hoja clínica-estadística; b) La
autorización de ingreso; c) El informe de urgencia; d) La anamnesis y la exploración
69
física; e) La evolución; f) Las órdenes médicas; g) La hoja de interconsulta; h) Los
informes de exploraciones complementarias; i) El consentimiento informado; j) El
informe de anestesia; k) El informe de quirófano o de registro del parto; l) El informe
de anatomía patológica; m) La evolución y planificación de cuidados de enfermería;
n) La aplicación terapéutica de enfermería; ñ) El gráfico de constantes; y o) El
informe clínico de alta.
En el mencionado numeral de la ley se deja constancia que los párrafos b), c), i), j),
k), l), ñ) y o) sólo serán recogidos en la historia clínica de los procesos de
hospitalización si así se disponga.
Bajo el epígrafe de usos de la Historia, la Ley ha incluido la regulación de quiénes
pueden acceder a la misma. Así, comienza afirmando que la historia clínica es un
instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al
paciente. Por este motivo, los profesionales asistenciales del centro que realizan el
diagnóstico o el tratamiento del paciente, tienen acceso a la historia clínica de éste
como instrumento fundamental para su adecuada asistencia.
Además de los profesionales que directamente se relacionan con el proceso
asistencial del paciente, también se reconoce el derecho de acceso con fines
judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia. El
acceso con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal
separados de los clínico-sanitarios para asegurar el anonimato, salvo consentimiento
del paciente para no separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación
judicial en los que se considere imprescindible la unificación, en los cuales se estará
a lo que dispongan jueces y tribunales en el proceso correspondiente.
Otro tipo de personal al que se le reconoce un derecho de acceso, aunque
restringido, es al personal de administración y gestión de los centros sanitarios, que
sólo puede acceder a los datos de la historia clínica relacionados con sus propias
funciones.
Finalmente, se determina que el personal sanitario debidamente acreditado que
ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación, tendrá
acceso a las historias clínicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobación
70
de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier
otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios o la propia
Administración sanitaria.
También se reconoce el derecho a la entrega, a petición del interesado, de un
ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin
perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario.
Actualmente, el artículo 18 de la Ley 41/2002 limita el derecho de acceso del
interesado, considerando que el paciente tiene derecho a acceder a la
documentación contenida en la Historia Clínica, pero este acceso no puede
ejercerse en perjuicio del derecho de terceros a la confidencialidad de los datos de
los mismos que figuren en ella, ni del derecho de los profesionales que han
intervenido en su elaboración, que podrán invocar la reserva de sus observaciones,
apreciaciones o anotaciones subjetivas. El párrafo cuarto del citado precepto señala
que: “Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el
acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él,
por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido
expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la
historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos
pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las
anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros”.
El artículo 19 de la Ley citada, dice que: “El paciente tiene derecho a que los centros
sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias
clínicas. Dicha custodia permitirá la recogida, la integración, la recuperación y la
comunicación de la información sometida al principio de confidencialidad con arreglo
a lo establecido por el artículo 16 de la presente Ley”.
Es en el artículo 17 de la Ley que nos ocupa, donde se impone a los centros
sanitarios la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que
garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el
soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a
cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada
proceso asistencial.
71
La documentación clínica, señala su párrafo segundo, “también se conservará a
efectos judiciales de conformidad con la legislación vigente. Se conservará,
asimismo, cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de
organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Su tratamiento se
hará de forma que se evite en lo posible la identificación de las personas afectadas,
indicando el inciso final del apartado cuarto que “la custodia de dichas historias
clínicas estará bajo la responsabilidad de la dirección del centro sanitario”;
responsabilizando a continuación a los profesionales sanitarios que desarrollen su
actividad de manera individual, de la gestión y de la custodia de la documentación
asistencial que generen.
En definitiva, se impone a las Administraciones Sanitarias la obligación de
establecer los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la
historia clínica y de los cambios operados en ella, así como la posibilidad de su
reproducción futura.
La Ley 41/2002, admite la posibilidad de que al paciente se le proporcione
información verbal y se recabe su consentimiento en la misma forma, al margen de
una serie de supuestos tasados en los que se exige que se haga por escrito. Con
ello, lo que hace es abandonar el formalismo del derogado artículo 10.6 de la Ley
General de Sanidad que exigía el consentimiento escrito del usuario para la
realización de cualquier intervención, adaptándose a la realidad clínica en la que la
mayoría de los actos médicos se hacen con consentimiento verbal. Tan sólo las
intervenciones quirúrgicas y las pruebas diagnósticas invasivas suelen ser objeto de
un documento formal y el resto de actuaciones sanitarias carecen, lógicamente, de
consentimiento escrito, dejándose, habitualmente, registro documental en la Historia.
En la medicina actual esta absolutamente implantado el uso de la Historia Clínica
como herramienta de trabajo y soporte de toda la relación médico-enfermo.
La citada Ley 41/2002, reconoce la Historia Clínica como el lugar apropiado para
dejar constancia de las diversas vicisitudes por las que discurre la relación
asistencial, al establecer que la información se proporcionará, por regla general,
verbalmente dejando constancia en la Historia. De idéntica manera, exige que
cuando se limite la información a un paciente por entender que se dan los motivos
72
para que exista un estado de necesidad terapéutica acreditado, se deje constancia
razonada en la Historia de estas circunstancias.
Admitido que no es posible, que todas las intervenciones sanitarias que se practican
queden amparadas por un expreso consentimiento escrito, la Historia Clínica cobra
especial relevancia al ser el soporte por excelencia para recoger toda la información
sobre el devenir de la relación médico-paciente. Nos estamos refiriendo al concepto
amplio de “intervención” que engloba el conjunto de actos médicos diagnósticos,
terapéuticos, preventivos y de investigación y en los que la obtención de un
consentimiento escrito para cada uno de ellos es imposible. El consentimiento
otorgado por el paciente, después de recibir la información adecuada, no es más
que la culminación de una relación de confianza basada, fundamentalmente, en el
diálogo. La experiencia nos demuestra que, en numerosas ocasiones, la petición al
paciente de una firma de autorización para prestarle una determinada asistencia es
interpretada como un acto defensivo encaminado a salvaguardar los intereses del
médico exclusivamente o, como máximo, a dar, simplemente, cumplimiento a una
previsión legal y burocrática. Es este punto de vista, el que nos permite insistir en
que la Historia Clínica sigue siendo el lugar físico por antonomasia para registrar
procesos de información y consentimiento, aunque los profesionales no suelan
entenderlo así. De hecho, sería recomendable, y muy útil, a efectos de posibles y
posteriores injerencias judiciales, que los profesionales adquieran el hábito de incluir
en las hojas de evolución clínica comentarios y anotaciones acerca de aquello que
hablan con sus pacientes, aunque para ellos, en un principio, no revistan una
especial trascendencia.
Junto a ello, el valor probatorio de la Historia Clínica ha sido recogido en numerosas
sentencias judiciales. También la doctrina se ha ocupado de esta cuestión afirmando
que la Historia es un medio de prueba directo con fuerza probatoria que puede
acreditar, entre otras cuestiones, si se ha procurado al paciente la información que
exige la Ley.
Tiene importancia esta cuestión, porque la jurisprudencia viene sosteniendo el
criterio de que en caso de duda sobre si al paciente se le dio la adecuada
información, se produce una inversión de la carga de la prueba, siendo el facultativo
quien ha de probar que lo hizo. Ya la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
73
Supremo de 25 de abril de 1994, condenó por encontrarse el documento de
consentimiento informado en blanco, sin firma ni expresión alguna sobre la persona
a intervenir, por lo que la simple aportación del aquel no sirvió como prueba del
cumplimiento por el médico del deber de informar. Esta Sentencia sostiene que el
médico no acreditó haber proporcionado la información adecuada al paciente,
entendiendo que éste era un deber que le correspondía.
De manera similar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2000, utiliza como medio de prueba la Historia
y considera probado que se informó habida cuenta de la existencia de unas breves
anotaciones sobre el contenido de la información proporcionada, reflejadas en una
ficha. Afirma que, la información excesiva puede convertir la atención clínica en
desmesurada (puesto que un acto clínico es, en definitiva, la
prestación de información al paciente) y en un padecimiento innecesario para el
paciente. Y que no cabe excluir el rechazo por el paciente de protocolos
excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega, como una
vulneración de sus derechos.
B) La Historia Clínica en el caso de autos:
En el caso que nos ocupa, cabe convenir con el Sr. Médico Forense de este órgano
judicial que la aportación de los documentos que conforman aquella se ha llevado a
cabo de una manera deslabazada y desordenada, con ausencia del rigor que
hubiera sido deseable. Así las fuentes de aportación, son diversas: En primer lugar,
fue entregada a la comisión judicial que compareció en la Clínica “La Luz”, el pasado
día 11 de diciembre de 2010, sobre las 22,15 horas de la noche, y que según consta
en Acta levantada al efecto (folios 19-20) fue facilitada por el Dr. Maudes, por aquél
entonces Jefe de la UCI, personándose en dicho acto además los Dres. Rubio de la
Molina (anestesista) y Moreno González (cirujano) aportando los documentos que en
aquella constaban. Los documentos así obtenidos se agruparon en bloques
numerados del 1 al 12 (Anexo 1), del 13 al 15 (Anexo 2) y del 16 al 18 (Anexo 3) en
la denominada Pieza Separada Médica. Anexo I, a la que expresamente hemos ido
haciendo alusión a lo largo del contenido de la presente resolución. Como indica el
Sr. Médico Forense en su informe (folio 2880) el paciente en esos momentos (11 de
74
diciembre de 2010, cuando se intervino la historia clínica) aún continuaba el proceso
terapéutico, generándose así nuevos documentos. En la pieza principal de las
actuaciones se incorporaron con posterioridad el informe de “exitus” firmado por el
Dr. Maudes (folios 64-65).
Asimismo, consta en autos escrito de la representación procesal de la Clínica “La
Luz” con fecha de entrada 10 de enero de 2011 (folio 97) en el que además de la
personación en las actuaciones, aportaba a la causa historial completo del paciente
hasta su fallecimiento en cumplimento del requerimiento efectuado en fecha 11 de
diciembre de 2010. Dicha historia clínica, al parecer fue aportada por aquella,
acordándose en Providencia de 12 de enero de 2011 (folio 102), la entrega de la
misma a la representación de los denunciantes. De manera incomprensible el
órgano judicial, no dejó copia alguna en autos de la misma, entregándosela a la
acusación particular, dato éste cierto, ya que tal y como consta en autos, cuando el
Sr. Médico Forense de este órgano judicial se percató de la ausencia en las
actuaciones de alguno de los documentos citados por los peritos de la acusación
particular (Dr. Benatar Haserfaty) en el acto de ratificación llevado a cabo el 30 de
marzo de 2012 (folios 972-991), realizó una comparecencia en fecha 23 de
noviembre de 2012 (folio 2737) interesando la aportación de aquellos, lo que así se
acordó mediante Providencia de la misma fecha (folio 2738). En cumplimiento de lo
interesado, por la representación procesal de D. Javier Conde Becerra, mediante
escrito con fecha de entrada en este órgano judicial de 7 de diciembre de 2012 (folio
2767-2768) aportó una copia de la historia clínica que el Juzgado previamente les
había entregado tal y como consta en Providencia de 12 de enero de 2011, y que
pasó a constituir el Anexo II (en espiral) de la Pieza Separada Médica, aportando
asimismo copia de los partes de quirófano a los que expresamente hacia alusión el
Sr. Médico Forense de este órgano judicial. Este dato objetivo, corrobora sin duda
que la acusación particular, estaba en posesión de la historia clínica, ya que sino
tampoco se comprende muy bien como el perito Dr. Benatar Haserfaty, propuesto
por la citada acusación particular, en el acto de ratificación, y en su informe pericial
de fecha 30 de enero de 2012, hizo alusión al citado documento (folio 988), el cual
les había sido entregado por el abogado de la Clínica “La Luz”, lo que no es así, sino
que éste la presentó en el Juzgado, y éste por error, y sin adoptar la debida
precaución de dejar una copia en las actuaciones, se la entregó a la acusación
75
particular, tal y como se deduce del contenido de la Providencia de 12 de enero
2011 aludida con anterioridad.
Por último, se han ido aportando de manera individualizada a la causa determinados
documentos médicos tal y como consta en la pieza principal, efectuando el Sr.
Médico Forense (folios 2880-2882) en su informe un relato exhaustivo y
pormenorizado de aquellos con indicación de su contenido, y al que nos remitimos a
fin de no reiterarlos y extender de manera innecesaria el contenido de la presente
resolución.
El propio Médico Forense tras el incidente documental reseñado, en su informe (folio
2929) alude a que: ”en el caso que nos ocupa, están todos los documentos
necesarios, sin faltar ninguno”.
C) Posible manipulación o alteración de la historia clínica:
Ninguna de las acusaciones, ya particulares, populares o públicas, han interesado la
continuación de las actuaciones por un supuesto delito de falsedad documental.
No obstante, como ya se avanzó, no existe dato objetivo que permita ni siquiera a
modo indiciario, presumir la existencia de una hipotética falsificación de la historia
clínica, conclusión a la que igualmente llega la Sección 20º de la Ilma. Audiencia
Provincial de Madrid, en Auto nº 643/2012, de 8 de noviembre, al indicar que: “Esta
Sala considera que de los particulares remitidos, no existen indicios ni del anormal
funcionamiento de los servicios de urgencia ni de la falsificación que se invoca” (folio
2799). En ningún caso, cabe hablar de ausencia de documentación médica que
impidiera, a los profesionales que intervinieron en el tratamiento del paciente D.
Enrique Morente Cotelo, garantizar una asistencia puntual y adecuada, tal y como
exige la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en su artículo 16.1, ya que como indicaba
el Sr. Médico Forense, no debe considerarse una anomalía que dichos documentos
se elaborasen fuera de la Cínica “La Luz”, ya que ello, no ha privado a los médicos
de la UCI de conocer la información que necesitaban en cada momento para
continuar con el proceso asistencial puesto que la información les fue transmitida
directa y verbalmente por el continuo trato y visitas realizadas por el Dr. Moreno a la
76
UCI después de las intervenciones quirúrgicas; y eso es lo verdaderamente
importante; se garantizó la adecuada asistencia al paciente (folio 2931).
Existen documentos como el informe de valoración preoperatoria realizado por el Dr.
Liste (folio 465) sin fecha y que no fue unido a la historia clínica, datos éstos que no
presuponen que la valoración efectivamente no se haya llevado a cabo, ni que el Dr.
Moreno y su equipo se hayan visto privados de dicha información antes de proceder
a la primera intervención quirúrgica. Lo mismo sucede con el informe del Dr. Cortés
Funes, fechado el 7 de diciembre de 2010, así como en otros documentos como el
riesgo anestésico (ASA), la gráfica de anestesia de la primera intervención, el parte
quirúrgico de aquella, la gráfica de anestesia de la segunda intervención, el parte
quirúrgico de la segunda intervención llevada a cabo con extrema urgencia y que
tanto éste como el de la primera operación, no fueron entregado a la comisión
judicial que acudió a la Clínica “La Luz” el día 11 de diciembre de 2010. Concluye el
Sr. Médico Forense que no ha existido intención manipuladora alguna de la historia
clínica y ello, porque es la propia Clínica “La Luz” la que ofrece una historia clínica
incompleta en contra de sus intereses (no se encontraban aportados los
consentimientos informados en la que acompañaron al Juzgado junto con su escrito
de fecha 10 de enero de 2011) (folio 97), lo que da una idea de la ausencia de
intención manipuladora, tratándose más de una cierta falta de rigor documental, que
de manipulación u ocultación de datos, conclusión que comparte este Instructor, ya
que de ningún dato de transcendencia se ha privado a las partes, al haber tenido
aquellas pleno y libre acceso a la misma desde el inicio de las actuaciones. Esta
falta de rigor documental, obviamente carece de relevancia penal alguna.
A título de ejemplo, el Parte quirúrgico no estaba en la historia clínica intervenida,
sino que fue unido a autos posteriormente; pero no sólo no estaba el de la segunda
intervención, sino que tampoco estaba el de la primera, en la que todo había ido
bien, lo que muestra la falta de rigor documental, pero no intento de manipulación
alguna.
OCTAVO.- Acerca de la petición de nuevos informes periciales por la acusación particular.
En su escrito de alegaciones, con fecha de entrada en este órgano judicial de 8 de
marzo de 2013, por la representación procesal de Doña Aurora Carbonell Muñoz, se
77
interesó en el suplico (folio 3391), la realización de un nuevo informe a emitir por
especialista en cirugía digestiva e intensiva. Dicha petición debe ser rechazada de
plano. En primer lugar por extemporánea, ya que en una instrucción que ha durado
más de dos años, ha tenido tiempo suficiente para presentar cuantos informes
periciales hubiera tenido por conveniente, máxime con la laxitud con la que éste
Instructor, en el caso de autos, ha tolerado la aportación de aquellos, por considerar
precisamente dicha diligencia de investigación, esencial a los efectos del
esclarecimiento de los hechos y de las distintas actuaciones médicas concurrentes.
Además, dicha petición resulta incongruente con otra de las contenidas en el mismo
escrito, cual es la continuación de las actuaciones respecto al Dr. Moreno y Dr.
Alonso por un delito de homicidio imprudente. A mayor abundamiento, las
acusaciones particulares han presentado hasta seis informes periciales en el caso
de autos, de otros tantos especialistas entre ellos intensivistas (Dra. Jato Velandia,
y Dr. Benatar Haserfaty) y cirujanos del aparato digestivo (Dres. Cardá Abella y
Lavalle Echevarría) y otros tantos por las defensas, incluidos los de cirujanos
especialistas como el Dr. Torres García de fecha 18 de octubre de 2011 (folios 657-
682), siendo así que si los mismos no cumplieron sus expectativas, ello no implica
que deban seguir aportándose o practicándose en la causa, de manera
indiscriminada, informes o análisis periciales hasta que alguno de aquellos sean
conformes con las pretensiones perseguidas.
Por ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 311 en relación con el artículo 777 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dicha petición de nuevos informes periciales,
resulta reiterativa y superflua, por lo que debe ser rechazada.
En consecuencia, a tenor de lo anteriormente expuesto en el cuerpo de la presente
resolución, procede decretar el sobreseimiento provisional de las presentes
actuaciones al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha
dado motivo a la formación de la causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo
641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ende, el archivo de las mismas a
tenor de lo prevenido en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
con expresa reserva de las acciones civiles que a los perjudicados pudieran
corresponderles.
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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
PARTE DISPOSITIVA
1) No ha lugar a la práctica de nuevos informes periciales interesada por la
acusación particular en nombre y representación de Doña Aurora Carbonell Muñoz,
mediante el suplico de su escrito de alegaciones de fecha 8 de marzo de 2013.
2) Se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones en las que se encontraban imputados los Dres. D. Enrique Moreno
González, D. Oscar Alonso Casado, D. Oscar Caso Maestro, D. Jorge Calvo Pulido
(cirujanos) D. Francisco Javier Rubio de la Molina (anestesista), D. Santos Manuel
Sánchez Sánchez, D. Francisco Alonso Montero, y Doña María Victoria Parro Martín
(intensivistas de la Clínica “La Luz”), así como el centro sanitario Clínica “La Luz”, en
su calidad de responsable civil subsidiaria; al no resultar debidamente justificada la
perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, con expresa
reserva de acciones civiles a los perjudicados.
3) Una vez firme la presente resolución, deberá procederse a la devolución de la
fianza constituida por la acusación popular, para su personación en autos.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal,
haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer contra aquella,
recurso de reforma en el plazo de tres días a contar desde su notificación, ante este
mismo órgano judicial, o en su caso recurso de apelación directo en el plazo de
cinco días, ante éste mismo órgano judicial, para su conocimiento por la Ilma.
Audiencia Provincial de Madrid.
Así lo acuerda, manda y firma D. Fermín Javier Echarri Casi, Magistrado-Juez del
Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid y su partido.
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