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DERECHOLABORAL COLOMBIANO

RELACIONES INDIVIDUALES

guillermo gonzlez charry

Se ha desempeado como:

Presidente del Tribunal Supremo del Trabajo - Presidente de la Corte Suprema de Jusilcia -Presidente del Consejo de Estado - Presidente de la Academia Colombiana de Juii.sprudi.ncia -Procurador General de la Nacin - Profesoi en el Colegio Mavor de Nuestra Seora del Rosario,en la Universidad Libre v en la Universidad Nacional de Colombia.

DERECHOLABORAL COLOMBIANO

Vol. 1

RELACIONES INDIVIDUALES

Ley 50 de 1990 y C.N. de 1991

8a Edicin 1994

EDICIONES DOCTRINA Y LEY

explicacin NECESARIA

A lo largo de todos estos aos he venido empeado en hacer un estudio, com-pleto hasta donde ello ha sido posible, de nuestra legislacin laboral, en sus distin-tos aspectos, contenidos o derivaciones. La circunstancia de haberse comenzadodicho estudio en pocas distintas, a medida que el tiempo y el arreglo de las confe-rencias universitarias que fueron su base, lo permitieron, fue dando lugar a que sedieran a la publicidad con nombres diferentes como si se tratara de cuestionesdesvinculadas y distintas. La verdad, como todos lo entendern, es que todo elcontenido de esas obras, se refiere, en trminos jurdicos y cientficos a una mismamateria, como es el derecho del trabajo colombiano en las diferentes ramificacioneso grandes temas o compartimentos que comprende. Y que, de otro lado, todas ellastienen, lo han tenido siempre el mismo propsito cual es el de presentar, para co-lombianos y extranjeros, el propsito de divulgar la gran tarea de la legislacinnacional para dar al pas un ancho campo de proteccin social para los sectoresasalariados pblicos y privados y de presentar la forma como fue interpretada yrealizada la intervencin del estado para esta proteccin. Al citado esfuerzo le hafaltado, tambin por carencia de tiempo, un complemento necesario, como es el delexamen del rgimen procesal en los aspectos ordinario o privado y en lo contencio-so administrativo, tarea que afortunadamente ya est en preparacin.

As las cosas, considero que carece de objeto continuar con esta divulgacin,titulndola como si se tratara de obras diferentes y no relacionadas entre s, en vezde someterla toda a una misma denominacin, indicativa de una misma sustanciajurdica que cobija a sus distintos componentes, aunque ellos lleven denominacio-nes diversas. En consecuencia a partir de esta edicin, toda la obra se denominar"derecho colombiano del trabajo", y cada volumen se titular con arreglo a lamateria respectiva, as:

"DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". volumen I.- RELACIONES INDIVIDUALES.

"DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". volumen II.- PRESTACIONES Y SEGURIDAD

SOCIAL.- tomo I.- tomo II.

"DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". volumen III.- RELACIONES COLECTIVAS. tomo

I.- tomo II.

"DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". volumen IV- RGIMEN PROCESAL LABORAL. tomo

I. proceso ordinario y contencioso administrativo. (En preparacin).

Abrigamos la esperanza de contar con la comprensin de nuestros lectores,habida cuenta de lo razonable y lgico de esta determinacin y de seguir contandocon la confianza que siempre nos han dispensado.

el AUTOR

Septiembre de 1994

captulo I

CUESTIONES GENERALES

1. orgenes DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los autores parecen estar de acuerdo en sealar como origen del derecho deltrabajo contemporneo la divisin de clases que surgi a causa del nacimiento y elauge del capitalismo industrial, de la tesis individualista sobre la libertad, yespecficamente sobre la libertad en el terreno econmico. La aparicin en la vidapoltica, social y comercial de los pueblos, particularmente en Europa, de una claseburguesa que, apoyada en la tesis de la libertad econmica irrestricta, tom para s,no slo los instrumentos del mando, sino los bienes y elementos de la produccin -expresin inequvoca del derecho de propiedad privada- fue creando de contragol-pe una vasta clase social desposeda no slo de tales bienes, sino de la posibilidadde obtenerlos, y reducida por fuerza de los hechos econmicos, a la necesidad decomprometer su fuerza de trabajo para subsistir. Esta clase es el proletariado, y seforma, se levanta y progresa en un ambiente de franca hostilidad hacia las claseseconmicas fuertes, las que de su parte, poco repararon en el fenmeno social,poltico y humano que se avecinaba, empeadas, como se encontraban de maneraexclusiva, en el proceso de explotacin econmica y de atesoramiento de riquezas,por todos los medios lcitos e ilcitos.

El proceso de crecimiento del proletariado, su distanciamiento de las altasclases y, por tanto, de los gobiernos que son expresin de las mismas, toma inespe-rado impulso con el auge de la grande industria y con la aparicin en la historia, dela poca denominada capitalismo industrial. La demanda cada vez mayor de manode obra a medida que aumentaba el nmero de empresas y el poder industrial deellas; el abandono de los campos por los trabajadores, atrados por la posibilidadde mejores salarios y halagados por posibles comodidades materiales, va haciendoque aquella masa adquiera dimensiones gigantescas, aunque desordenadas al prin-cipio, tanto desde el punto de vista disciplinario y doctrinario, como por el desam-paro y la indiferencia oficiales.

Pero, antes de seguir, conviene hacer un parntesis para aclarar un punto im-portante. No se crea que antes de la poca en que histricamente se puede ubicarcon ms o menos exactitud la aparicin del proletariado y del moderno problemasocial, no hubo sistemas o regmenes especiales de trabajo, ni mtodos jurdicos oajurdicos para su tratamiento. Por el contrario, los hubo y de tan notorios perfiles,que muchos tratadistas se remontan a ellos y a las formas organizacionales ouc

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supusierli en su hora, para tratar de encontrar alii el origen del moderno derechodel trabajo. No es extrao, entonces, dentro de este terreno, hallar la afirmacin deque los llamados colegios de artesanos o colica opiflcum de la antigua Romaencierran en su estructura los orgenes de las corporaciones postenores de la edadmedia; y que stas, a su tumo, son el principio de dos elementos conocidos en e1 actual dere-cho obrero: la subordinacin, como soporte del contrato individual, y el sindicato, cornonervio fundamental de la lucha por el mejoramiento econmico de los trabajadores.

Los citados colegios artesanales -segn Pal Pie-, parece que tuvieron origenbajo el reinado de Numa Pompilio. En un principio y durante muchos aos, apenasfueron organizaciones de tipo confesional y mutualista, ms no instrumento deimportancia en la economa de la ciudad. De su historia se desprende que durante elperodo de la Repblica no tuvieron mayor significacin, y con el advenimiento deltrabajo esclavista, consecuencia de las victorias guerreras de la antigedad, despla-z a sus miembros del escaso oficio que ejercan, sus organizaciones se dedicarona servir bajo pago a lderes polticos, por lo cual Julio Cesar, al llegar al poder.debi disolverlos. De ellos no queda ningn recuerdo distinto del anotado y al he-cho de haber tomado especial desarrollo bajo la poca imperial, recibido de ella algunosprivilegios como el de confeccionar estatutos; no habrseles permitido constituirsecon autonoma y personera jurdica, y haber desaparecido, sin dejar huella de impor-tancia para lo que ms tardes iba a ser el problema social y sus frmulas de solucin.

Pero otros ms, consideran que el origen, tanto del que boy se llama de derechoindividual como colectivo del trabajo, se encuentra en la estructura, y sobre todo enlas formas de evolucin que fueron adquiriendo las corporaciones medioevales.Estas entidades tienen una correspondencia cronolgica con la etapa econmicaque los especialistas denominan economa de la ciudad, y que subsigui a la de laeconoma familiar. "Ya en esta etapa -dice Mario de la Cueva-, la ciudad, cornodefensa natural procur bastarse as misma, y es entonces cuando se origina elrgimen corporativo, que es el sistema en el cual los hombres de una misma profe-sin, oficio o especialidad, se unen para la defensa de sus intereses comunes engremios, corporaciones o guildas".

La vida y la estructuracin interna de las corporaciones podran sintetizarse asi:

Eran grupos de produccin y distribucin econmica integrados por tres cla-mes o grupos: aprendices en la base, compaeros, en el medio, y maestros, en lacspide. Algunos autores sostienen que una verdadera "corporacin'' era una espe-cie de federacin o unin de vanos talleres, de propiedad de un solo maestro, dondelaboraban varios compaeros y aprendices. Otros afirman que cada taller dondehubiera un maestro, un aprendiz y un compaero, ya era una corporacin. Sinembargo, parece que la primera definicin se acomoda ms a la naturaleza de lascomentadas entidades. El trabajo se hacia por el sistema denominado clientela, esdecir, a pedido de clientes o personas conocidas, y en ningn caso en serie, aun

CUESTIONES GENERALHS -)

cuando fuera pequea, para personas desconocidas o innominadas. La organiza-cin interna giraba alrededor de la autoridad y disciplina familiar del maestro ybajo su inmediata direccin. Tuvieron sus estatuios propios confeccionados y apli-cados por la institucin denominada "El consejo de maestros", entidad, que ade-ms, fijaba los precios, controlaba la compra de materiales y la produccin y distri-bucin de artculos,

La organizacin interna era de una rigidez que lleg a ser insoportable. Ladelimitacin de los oficios era rigurosa y nadie poda tener ms de un taller opertenecer a dos de ellos, ocuparse en oficios o confecciones de obra diferentes deaquellas para las cuales haba sido aceptado o clasificado y en donde vena yalaborando. Un acto contrario a estos postulados era castigado implacablementecon la expulsin del taller respectivo, lo cual, para entonces, y dado el carcter deorganismo cerrado y realmente oligrquico que las corporaciones tenan, significa-ba ia miseria para el sancionado.

Ciertamente, los llamados compaeros reciban un salario que, segn algunos,corresponda a lo que la moderna tcnica econmica denomina hoy jornal o pagopor mano de obra. Pero, a pesar del movimiento que entonces surgi para que esesalario fuera suficiente y justo, y no obstante intervenciones coetneas como la deToms de Aquino, que orientaba ese sentido de justicia hacia el beneficio del traba-jador, es un hecho cierto que el rgimen salarial estuvo guiado casi exclusivamentecon un sentido de ventaja patronal, pues tuvo por objeto evitar la libre competenciaentre maestros y dueos de talleres; de donde ese aspecto no puede tomarse comoantecedente del movimiento reivindicativo posterior que, fundado parcialmente enla bsqueda de mejores salarios, iba dirigido eminentemente a la defensa del prole-tariado aun contrariando los intereses de las poderosas clases econmicas.

Los aos fueron haciendo cada vez ms difcil la situacin de los compaerosy de los aprendices, pues a medida que los dueos de taller se iban haciendo almonopolio de la situacin econmica, fueron extremando la condiciones y los re-quisitos para admitir tanto en el terreno personal, como desde luego, en el de carc-ter econmico, una competencia. Se afirma que la calidad de maestro, fruto delargos decenios de servidumbre, lleg a convertirse en '"patrimonio de la anciani-dad". Sobrevino entonces el primer factor de disolucin de las corporaciones conlas espordicas, primero y despus constantes sublevaciones de los compaeros,movimiento que se conoci ms ampliamente en Francia y Alemania. Se buscabacon ello un mejoramiento econmico y quebrantar las duras condiciones de accesoa la posicin de maestro.

Dos fenmenos de importancia, a nuestro juicio, presenta la dicho hasta aqupara buscar en ello algn fundamento serio al moderno derecho del trabajo; lasujecin, particularmente de los compaeros a la autoridad de los maestros, y lainsurgencia de los mismos para buscar mejores condiciones de vida.

4 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Respecto a lo primero, si bien es cierto que dentro de la corporacin, comoentidad, no caba ms autoridad ni forma de ejercerla que la de puro carcter fami-liar, tambin lo es que, por lo menos, presenta algunos rasgos que podran permitirsu similitud con la actual subordinacin, elemento capital para la definicin jurdi-ca del contrato individual de trabajo. Se desprenda ella de la obligacin del compa-ero, no slo de recibir y acatar rdenes, sino de someterse a reglas e instruccionesde trabajo. Y aunque es verdad que el derecho del trabajo no ha aceptado para eltrabajador las obligaciones de l nacidas, como obligaciones de resultado sino demedio, en lo cual hay una diferencia sustancial con el rgimen de trabajo en las corpora-ciones, no obstante ello, decimos, podemos aceptar aquel factor como un antece-dente de importancia en cuanto a la posterior configuracin del contrato de trabajo.

En lo tocante al segundo, es decir, a la insurgencia de los compaeros, Altamira,en su Historia de Espaa, y al referirse a las que ocurrieron en las corporacionesvalencianas, considera que son el antecedente del actual sindicato. No creemos quele falte razn, especialmente si se considera que la moderna organizacin sindicaltuvo, desde sus primeros tiempos, un claro sentido de pugnacidad clasista, y unamisin de lucha abierta contra las altas clases econmicas para defenderse de susacometidas y buscar mejor situacin econmica y mejores condiciones de trabajo.

Y no otra cosa fue lo ocurrido en el eslabn humano que ocupaba el gradomedio de las corporaciones, el elemento que a la postre vino a integrar, como anteslo enunciamos, el movimiento del proletariado. Pero conviene dejar en claro que,contra la afirmacin muy general de que el sindicalismo moderno tiene su origen enlas corporaciones de que nos hemos venido ocupando, no fue en ellas, consideradascomo entidades en s mismas, sino en los fenmenos de su evolucin, en los hechosque determinaron su desintegracin y en los grupos humanos sobre los cuales laconducta ambiciosa y monopolstica de los propietarios y maestros ejerci su ma-yor influencia y produjo ms sensibles consecuencias.

La teora poltica que inform la revolucin francesa, estim perniciosas ycorruptoras a las corporaciones no slo como mtodo de trabajo, sino por el prin-cipio de asociacin que implicaban. Para los primeros doctrinarios de la libertadindividual era un atentado contra ella el trabajo en sociedad y cualquier actividadque directa o indirectamente significar un lmite a la libertad irrestricta de quedeban gozar las personas en el terreno econmico y poltico. De otra parte, lasmismas corporaciones haban terminado por hacerse odiosas ante la nueva claseilustrada, por sus procedimientos de sujecin y acaparamiento. Y as, cuando advinoel movimiento revolucionario, en 1798, ya las corporaciones haban sufrido unprimer golpe con el Edicto de Turgot, que las suprimi; y si bien es cierto que msadelante fueron restablecidas, ya maltrechas y desacreditadas y sobre todosrepre-sentando un obstculo para que la burguesa librara sin embarazos la batalla contra lanobleza reinante, encontraron su final en uno de los primeros decretos de la Asamblearevolucionaria de Francia, que las hizo desaparecer de la vida econmica y jurdica.

CUESTIONES GENERALES 5

Aparte de lo anterior, debe recordarse que la lucha por el derecho del trabajo,como lo afirmamos al principio, ha tenido otros motores, otros alicientes, orgenes nue-vos, justificaciones menos lejanas y ms precisables que lo que acabamos de estudiar.

As, en el terreno jurdico, vencida la etapa medioeval, se observan dos conse-cuencias principales:

a) La indefensin obrera, merced a la negativa del derecho de asociacin y aldesentendimiento del Estado por su suerte.

b) La imposibilidad del obrero, consecuencia de lo anterior, de procurarse atravs de medios judiciales una reparacin a sus daos patrimoniales y morales,pues el derecho revolucionario y el civil, ms adelante, apoyado en preceptos delderecho romano, slo reconoca la facultad de solicitar la rescisin del contrato porlesin enorme, lo cual supona, en la teora y en la prctica, la existencia entre loscontratantes de un supuesto, falso, al menos para el trabajador: la libertad y laigualdad contractuales.

2. finalidades DE ESTE DERECHO

En el terreno econmico moderno, el derecho obrero encuentra su justificacinen el propsito de realizar postulados de tanta importancia como el denominadoderecho al trabajo, derecho al producto ntegro del trabajo y derecho a la existen-cia, ya que se ha convenido por todas las escuelas en que para el vasto sector socialque slo dispone de su esfuerzo personal y de su capacidad de trabajo para subsis-tir, debe tener un sentido especfico la defensa de este bien inapreciable.

Antn Menger, en su conocida obra "El derecho al producto ntegro del traba-jo" en su desarrollo histrico, esboza as estos principios:

"Si estudiamos la vida econmica tal como es a nuestro alrededor, vemos queconsiste, en su esencia, en que los hombres trabajan para satisfacer as sus necesi-dades: cada trabajo tiende haca un producto y cada necesidad haca su satisfac-cin; son de hecho las dos series de causas en las cuales se realiza la vida econ-mica; el ideal del derecho patrimonial se alcanzara si la organizacin jurdicaconsiguiera que cada obrero obtuviese el producto ntegro de su trabajo, y cadanecesidad su plena satisfaccin hasta donde los permitieran los medios existentes.

"En primer lugar, nuestro derecho patrimonial actual, cuyo punto central est enla propiedad privada, no garantiza al obrero el producto ntegro de su trabajo. Aldejar al goce libre de ciertas personas, en virtud del derecho de propiedad privadaque se les reconoce, los bienes existentes y sealadamente los medios de produc-cin, nuestro derecho privado concede a esas personas una potencia, gracias a lacual pueden, sin trabajo personal, asegurarse un rendimiento y emplearlo en lasatisfaccin de sus necesidades. Este rendimiento o ingreso que las personas bene-ficiadas por la organizacin jurdica reciben de la sociedad sin un esfuerzo perso-nal, se designa por los saint-simonianos los discpulos de Buchez y Rodbertus,

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En primer lugar, la misma que ya vimos para la conciliacin. La. transaccinpara derechos ciertos e indiscutibles no tiene valor porque, en el fondo, es quitar altrabajador parte de su derecho, parte de lo que la ley considera que le correspondeen su integridad. De modo que, si discutido o reclamado por el trabajador antes deintentar cualquier accin judicial, el valor de un accidente de trabajo ya reconocidoy calificado -para poner el ejemplo en el terreno de lo no discutible-, y esa indemni-zacin vale dos mil pesos, firma un documento donde conste que se le pagan mil, atitulo de transaccin, aquello ya no es transaccin sino simplemente un acto envirtud del cual el trabajador entrega la mitad de un derecho cierto, cosa que la leyno ampara. Podra, por tanto, intentar un accin judicial por el excedente.

Pero tambin se presenta en la transaccin el problema de derechos que sondiscutibles, y en donde, con mayor razn que en la conciliacin, puedan las parteshacer un arreglo de acuerdo con sus conveniencias.

El problema ms grave que afronta la prctica de la transaccin es la malacostumbre de desconocer los documentos a travs de los cuales se ha llevado aefecto. Es una prctica infortunada entre nosotros, pero que adems influye sobreel aspecto legislativo y procesal del problema; porque esos arreglos, hechos por vade transaccin, son privados, son verdaderos contratos en donde ningn inspectorni juez invita a las partes al acto ni lo presencia, de manera que libremente elpatrono y el trabajador elaboran un acuerdo, lo reducen a un escrito y lo cumplen;

pero con frecuencia se presenta inmediatamente despus, o un poco ms tarde, unaaccin judicial para obligar al empleador a responder, por lo que se convino en latransaccin, o por parte, o por lo que no se convino en ella.

La transaccin, atendiendo la definicin del Cdigo Civil y los efectos que sele dan en tal materia, es un modo de extinguir las obligaciones, de suerte que quientransa una diferencia, bien se para poner trmino a un litigio, o bien para precaveruno eventual, ha liberado de toda obligacin que con ella se tena, por ese medio; yde consiguiente, jurdicamente se le puede oponer con toda valide?, la excepcin delcumplimiento de la obligacin, o de pago, una vez que se intente el juicio de trabajo.

Pero tropezamos con la dificultad de que la transaccin, en cuanto a su validezen el derecho del trabajo, es relativa: y entonces habr de estudiar, para atendemosel sentido del articulo 15 y de la jurisprudencia laboral, cules fueron los derechosciertos que recibieron un pago adecuado en ese acto y cules fueron los derechosinciertos o discutibles que fueron arreglados mediante el mismo; porque, respecto alos primeros, si el arreglo transaccional fue lesivo de los intereses del trabajador, notendra ninguna importancia frente a la cuestin judicial; y tocante a los segundos,la tendra toda, porque, precisamente por ser discutible, las partes podran transar,ya que no estando frente a derechos ciertos, tampoco se estara frente a la renunciade ningn derecho ni prerrogativa.


El que va a pedir una cosa de la cual no est cierto o fundado en hechos dedifcil prueba, y obtiene, sin embargo, por va de convenio, determinada solucin odeterminada suma, ha satisfecho plenamente su exigencia, y todas las leyes, nosolamente civiles sino laborales, dan a ese gnero de arreglo, plena validez; nopodra encontrarse seguridad alguna en las relaciones humanas, en las relacionescomerciales, si ese tipo de acuerdos mediante los cuales las partes convienen entransigir diferencias que contemplan distintos puntos de vista cada una de ellas, notuviera plena firmeza. Si cada vez que se verifica una transaccin, si cada vez quese conviene en arreglar un problema comercial o laboral por esta va o por la de laconciliacin, fuera posible en todos los casos provocar adems el movimiento delrgano jurisdiccional del poder pblico para volver a resolver el caso, se estaraperdiendo completamente el tiempo, pues la institucin sera intil; sera preferibleentonces abolir los institutos de la conciliacin y de la transaccin por inoperantese insuficientes, y simplemente dejar, como lo preconizaba Bentham, que era enemi-go de los medios conciliatorios, que la justicia hiciera todo su papel estudiando sinintervencin de nadie y simplemente oyendo a las partes, la naturaleza y el alcancede los derechos de cada una de ellas.

No todas las situaciones de carcter social tienen presupuestos inmodifcables,que una vez cumplidos den origen a determinado derecho. Particularmente, en lorelativo al incumplimiento de las obligaciones contractuales y a los riesgos profe-sionales, la ley difiere su solucin a situaciones especiales que deben tener unacomprobacin exacta; no se puede presumir en principio, por ejemplo, que la ter-minacin de un contrato haya sido ilegal, ni que la enfermedad que aqueja a untrabajador sea, por s misma, profesional; entonces, para que en el primer casohaya derecho a indemnizacin por lucro cesante, y en el segundo por daos recibi-dos en el organismo humano, es necesario que se demuestre judicialmente que loshechos que suponen esos derechos se han cumplido. Y como en un acto de transac-cin es hipotticamente difcil llegar a un avenimiento sobre eso, es explicable quelas partes resuelvan, prescindiendo de toda consideracin sobre cmo ocurrieronlos hechos y sobre su importancia, convenir en una suma determinada para arreglarel problema e impedir la prdida del tiempo y el dinero, que pueda significar laintervencin del poder judicial en la definicin del mismo.

Es, pues, cuestin de grande importancia en el derecho del trabajo, sta de laconciliacin y de la transaccin; que en nuestra opinin, no tienen de comn sino elde que ambos son instrumentos que el Estado ha acogido a travs de sus legislacio-nes, para realizar el principio de que el derecho del trabajo debe ser un derecho dearmona, y no un derecho de conflicto, y para evitar en lo posible los gastos, nosolamente del tesoro pblico, sino los privados, que puede originar la innecesariaintervencin del poder judicial, cuando hay medios amigables que pueden servirpara hacer justicia y para dar al trabajador las garantas que establece la ley o questa le ampara.

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RELACIONES GENERAI.ES REGULADAS POR EL CDIGO

12. vigilancia ADMINISTRATIVA

El artculo 17 prev cules son los rganos de control para el cumplimiento dela legislacin del trabajo. Dice as:

"La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales est encomendada alas autoridades administrativas del trabajo".

En efecto, aqu no se habla sino de un solo gnero de control que es el de tipoadministrativo, no obstante que hay dos rganos de control del cumplimiento de lasleyes sociales: uno por va general y administrativa, que es el que se ejerce desde elMinisterio de Trabajo mediante las inspecciones del ramo, y otro de carcter indi-vidual, que se adelanta y se cumple por medio de los jueces.

La funcin de aquellos inspectores y, en particular, del Ministerio es la develar porque ciertas normas de carcter general tengan debido cumplimiento; tal,por ejemplo, el pago de salarios, los descansos dominicales, las vacaciones anua-les, las jomadas legales, etc. La funcin administrativa en cuanto al cumplimientode las normas sociales tiene lmites expresos y adems tcitos que se derivan de lapropia naturaleza del funcionario que ejerce esa vigilancia. El ejercicio de esta funcin y los obje-tivos que con ella se cumplan, es lo que la doctnna llama y acepta como polica de trabajo.

Aun cuando no corresponde a este curso un desarrollo extenso de la nocin depolica administrativa, ni de su definicin, ni del estudio de su contenido y suslmites, sin embargo, en cuanto ella se relaciona con el objeto de este curso, convie-ne que estudiemos, siquiera someramente, lo que por tal se entiende y lo que con suejercicio se persigue, as como la forma en que ha sido reglamentada, para algunosaspectos laborales, por el derecho colombiano.

Por modo general, dcese que el poder de polica que a todo Estado correspon-de, se funda en la necesidad de garantizar a los asociados, unas veces, y a lanacin, otras, que los derechos y las prerrogativas que aquellos se han concedido oreconocido por las leyes, se ejerza en todo momento, de manera que sirvan a laconvivencia social y al mantenimiento de la norma jurdica, impidiendo o castigan-do las perturbaciones o abusos que de su ejercicio irregular resulten. Ese poder deregulacin emana siempre de la ley, que en forma general, o para casos especialesautoriza a ejercerlo. Y es el poder ejecutivo, en lo atinente a la llamada policaadministrativa (de la cual forma parte la polica del trabajo), a quien correspondeno slo reglamentar los preceptos generales, sino. lo que es ms importante an,aplicarlos en muy diversos rdenes y grados para mantener la amnonia entre losasociados y entre stos y el Estado.

El que la jurisprudencia anglosajona ha denominado "poder de polica" (plicepowcr) lo analiza Willougbby en su obra Sobre la Constitucin de los EstadosUnidos, en los trminos siguientes, citados por el tratadista administrativo VillegasBasavilbaso:


"Todo control legtimamente ejercido sobre las personas y sobre la propiedad,cualquiera que sea la forma que adopte, es una manifestacin del poder de policadel Estado. Este poder fue definido en su sentido amplio, por el juez Sbaw, presi-dente de la Corte Suprema en el caso "Commonwealth V. Alger", en los siguien-tes conceptos: Consideramos como principio establecido, que surge de la nalura-leza de la sociedad organizada y civilizada, el de que todo dueo de propiedad, noobstante lo absoluto e incoercible que puede ser su ttulo, lo tiene bajo la responsa-bilidad que implica un uso que no sea perjudicial para el esparcimiento de otrosque tuviesen derecho a disfrutar de su propiedad, ni tampoco perjudicial para losderechos de la comunidad. En este caso se considera que toda propiedad estsubordinada a las reglamentaciones generales que el bien comn y el bienestargeneral hacen necesarias. Los dereclios de propiedad, como todos los dems dere-chos sociales y convencionales, estn sujetos a semejantes racionales limitacionestendientes a impedir que su goce resulte daoso... en tanto la legislacin investigapor la Constitucin, bajo aspectos de gobierno y de control, lo considere necesarioy conveniente... Es mucho ms fcil percibir y penetrar la existencia y las fuentesde este poder que sealar sus lmites y prescribir fronteras a su ejercicio''.

El juez Cooley, de la misma Corte, tambin citado por Villegas, concibe lacuestin general en las siguientes frases:

"La polica de un Estado, en su sentido amplio, comprende el sistema total deregulacin interior, por el cual el Estado busca no slo preservar el orden pblicoy prevenir ofensas contra el Estado, sino tambin establecer, para la vida de rela-cin de los ciudadanos, aquellas reglas de buenas maneras y de buena vecindadque se suponen suficientes para prevenir un conflicto de derechos y para asegurara cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo propio, hasta donde es razonable-mente compatible con igual goce de derechos de los dems"9.

En este orden de ideas se puede entender por polica de trabajo aquella activi-dad de la administracin pblica, que, fundada en normas generales, se ejerce conel objeto de asegurar, por parte de trabajadores y empleadores, el cumplimiento depreceptos legales y convencionales de carcter social, con el objeto de que ellas seejerzan dentro de las pautas que les son peculiares, es decir, guardando la armonaentre el capital y el trabajo y conservando la especial proteccin que para tal finasegura la Constitucin a las clases asalariadas.

En concordancia con el artculo 17, los artculos 485, 486 y 487 del Cdigodel Trabajo, disponen sobre qu autoridades ejercen el control de que venimoshablando, la forma de llevarlo a cabo, los procedimientos bsicos que deben em-plearse y las atribuciones especiales de que estn investidos los inspectores deltrabajo para un satisfactorio cumplimiento de tal misin. Los lineamientos genera-les contenidos en los preceptos indicados son los siguientes:

1. La funcin de vigilancia y control corresponde fundamentalmente al Minis-terio del Trabajo, el que debe realizarla segn lo disponga el gobierno nacional o el

9 villegas B. Tratado de Derecho Administrativo, tomo iv. pgs. 90-92.

RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El. CDIGO 95

propio Ministerio, es decir, que en unos casos ser el presidente de la Repblica, enunin de su Ministerio del Trabajo (para este caso forman constitucionalmente el"gobierno") y en otros el solo ministro, quienes legalmente pueden dictar las dispo-siciones conducentes a establecer la forma y los trminos de la vigilancia y el con-trol sociales. Estando cuidadosamente sealadas en la Constitucin las atribucio-nes del presidente, y en las leyes las de los ministros del despacho, consideramosque aquel puede dictar normas de vigilancia y control cuando reglamente las leyes,acto en el cual debe actuar con el ministro o ministros respectivos, o cuando expre-samente el Congreso lo invista de atribuciones para hacerlo; y que el solo ministropuede tambin dictar normas generales de este carcter cuando trate de desarrollarlas reglamentaciones ejecutivas o cuando stas lo autoricen para ello.

2. Los inspectores del trabajo y los visitadores estn investidos del carcter dejefes de polica para el mejor cumplimiento de su funcin. Segn el articulo 486,igual carcter tienen los jefes de departamento y jefes de seccin del Ministerio delTrabajo, con lo cual se establece una amplitud innecesaria, particularmente en loque se relaciona con funcionarios que forman parte del rodaje administrativo delMinisterio, pero que, en realidad de verdad, no tiene contacto alguno con proble-mas de carcter social ni conocen, adems, la legislacin sobre la materia. Lainvestidura de jefe de polica debe reservarse exclusivamente, fuera de los inspecto-res y visitadores a aquellos jefes de seccin o de departamento que tienen un con-tacto directo con la situacin social del pas, tales como el jefe del Departamento deAsuntos Industriales (antes Departamento Nacional del Trabajo), el de la Seccinde Asuntos Sindicales, el de la de Asuntos Campesinos, el de la de Trabajo deMujeres y Menores, etc., y desde luego los jefes de las inspecciones nacionales yseccionales del trabajo en todo el pas.

3. En el carcter indicado, los funcionarios pueden dictar disposiciones atinentesal cumplimiento de las leyes sociales por parte de trabajadores y empleadores endeterminada empresa o taller, o en relacin con determinada situacin bajo su estu-dio. Estas disposiciones, a diferencia de las dictadas por el presidente o por elministro, no son de carcter general, o impersonal, sino de carcter particular,encaminadas a actuar sobre una situacin concreta. Su misin, en la prctica, con-siste en hacer efectivas las disposiciones generales sobre vigilancia y control, y lafacultad para ello es regulada, es decir, sometida a normas generales preestablecidas.Por lo mismo, estn autorizados para imponer multas a quienes desobedezcan susrdenes, o traten de burlarlas, mediante un procedimiento tpicamente administra-tivo, sto es, adoptando los trmites propios de los actos de la administracin,concediendo los recursos pertinentes sobre la materia y haciendo que la solucin lti-ma de sus decisiones quede en manos de los jueces de lo contencioso administrativo.

4. Adems de la investidura general que venimos comentando, el articulo 487dispone que tanto el jefe del Departamento de Asuntos Sindicales como los inspectores


de ese mismo ramo o que intervengan en asuntos de tal ndole "tendrn el carcterde funcionarios de instruccin para los efectos de las investigaciones de actividadesilcitas de los organismos sindicales". Funcin sta de grande importancia, peroque requiere un extraordinario cuidado en su desempeo, pues puede servir, comoen realidad sirvi en el inmediato pasado, para cometer toda clase de abusos contralas organizaciones sindicales. Dentro de una organizacin democrtica que recono-ce el hecho sindical, que lo eleva a la categora de derecho constitucional y que loprotege legalmente en todas las formas, lo normal sera que las propias organiza-ciones sindicales resolvieran, por procedimientos tambin democrticos, sus pro-blemas internos. La nocin de lo ilcito es muy vaga en s misma, y aun cuandoestn claramente definidas y comprendidas por la jurisprudencia judicial y por ladoctrina,, puede servir de pretexto a intervenciones indebidas del gobierno en lavida del movimiento sindical, con notorio perjuicio para la tranquilidad social.

Hay, ciertamente, casos en que tal intervencin se justifica, como cuando setrata de subordinar un sindicato a disposiciones legales sobre funcionamiento inter-no de sus organismos, o sobre el modo de llevar los libros, etc. Pero, por ejemplo,en casos como el de alzamiento o sustraccin de fondos sindicales, incitaciones a laviolencia, prctica que ocurre dentro de una huelga, y otros similares, en que loilcito toca las fronteras del delito, dos organismos deben actuar corrientemente: enprimer trmino, la asamblea general, para averiguar, y si es el caso, sancionarestatutariamente a los transgresores, y en segundo, si es procedente, la justiciaordinaria, para que investigue y sancione los delitos que hayan podido cometerse.Finalmente debe tenerse presente que, rigiendo en Colombia el principio de separa-cin de los poderes con funciones propias y separadas pero armnicas, se puedecorrer el peligro de que, en un momento dado y so pretexto de investigar y sancio-nar el hecho ilcito de una organizacin sindical, la administracin incurra enusurpacin de funciones, arrogndose las que constitucional y legalmente corres-ponden al poder judicial.

Numerosas reglamentaciones se han dictado para regular la funcin policivadel trabajo, en el aspecto de vigilancia y control del cumplimiento de las leyessociales. Una de ellas, la Resolucin 206 del 25 de abril de 1951, modificada por la291 del mismo ao, ambas originarias del Ministerio del Trabajo, se ocupa amplia-mente en el problema y estatuye sobre muy diferentes aspectos de la intervencin yel control oficiales. Transcribimos el Ttulo III de ella, denominado Vigilancia ycontrol, para dar idea de cmo funciona el sistema entre nosotros.

"Artculo 20. Toda empresa o empleador deber presentar, por triplicado, un in-forme referente a cada semestre del calendario, al inspector del trabajo de su do-micilio o al alcalde donde no hubiere inspector, durante los meses de julio y enerode cada ao, que contenga estos datos:

a) Nombre de la empresa o empleador.

RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 97

b) Domicilio principal.

c) Si tiene sucursales y en qu lugares.

d) Giro ordinario de sus negocios.

e) Si tiene contratado el seguro colectivo y con qu compaa.

f) Si es aseguradora de sus trabajadores, indicar el nmero y fecha de la resolucinde autorizacin.

g) Si tiene reglamento de trabajo, citar el nmero y fecha de la resolucinaprobatoria.

h) Si tiene reglamento de higiene, citar el nmero y la fecha de la resolucinaprobatoria.

i) Nmero total de sus trabajadores.

j) Nmero de mujeres al servicio de la empresa.

k) Nmero de trabajadores menores de 18 aos.

I) Nmero de trabajadores menores de 16 aos.

II) Nmero de trabajadores solteros, casados y viudos.

m) Nacionalidad de los trabajadores.

n) Si ha repartido prima de servicios y su valor.

n) Si ha adjudicado becas de especializacin, indicando los nombres del benefi-ciario y del establecimiento.o) Capital de la empresa o empleador; yp) Lista de los trabajadores que han recibido calzado y overoles.

Pargrafo 1. Las empresas o empleadores que no lleven lodos los libros registra-dos en forma legal, debern acompaar al anterior informe una copia de la ltimadeclaracin de renta, ms una lista que contenga el nombre y el apellido de cadatrabajador, el salario devengado por cada uno de ellos y los comprobantes o reci-bos firmados por los trabajadores, en que conste el suministro de calzado y overoles.

Pargrafo 2. Las empresas que tengan sucursales o filiales podrn suministrar losinformes totales a que se refiere el presente articulo, por medio de su principal(Resolucin 291).

Articulo 21. Las empresas o empleadores que no cumplan con la obligacin queles impone el artculo anterior, sern sancionados con multas de $ 50 a $ 500, queimpondr el inspector del trabajo respectivo, quedando siempre obligadas a sumi-nistrar los datos indicados.

Artculo 22. Recibida la relacin a que se refiere el artculo 2., el inspector deltrabajo proceder a verificar minuciosamente si la respectiva empresa o empleador,de acuerdo con los datos que arroje la relacin, ha violado las normas sobre segurode vida colectivo, reglamento de trabajo, proteccin a la maternidad, trabajo demenores, proporcionalidad entre los trabajadores nacionales y extranjeros, salariomnimo, prima de servicios, becas para estudio de especializacin y suministro decalzado y overoles.

98 DERECHO LABORA.!. COLOMBIANO

Si a falta de inspector del Trabajo, la relacin es recibida por el alcalde, estefuncionario deber remitirla al inspector de la jurisdiccin, junta con la listapormenorizada de las empresas o empleadores que no cumplieron con la obliga-cin de suministrar la relacin.

El inspector del trabajo remir un duplicado de la relacin al Departamento deInvestigaciones Cientficas del Ministerio del Trabajo, otro duplicado quedar enpoder del alcalde, y el original se destinar para la Inspeccin del Trabajo.

Artculo 23. Si del examen de la relacin resultare que ha habido violacin dealguna de las normas enumeradas en el artculo anterior, el inspector del trabajo,por medio de resolucin motivada, conminar al infractor con multa de $ 50 a $2.000. segn la gravedad de la infraccin, para que la subsane dentro del trminoque le seale, que no podr exceder de treinta das.

Si vencido el trmino que se sealare, la empresa o empleador no hubiere subsa-nado ias infracciones anotadas, el inspector del trabajo proceder a hacer efectiva!a multa y ordenar en la providencia que su importe ingrese al Instituto de losSeguros Sociales.

Artculo 24. Los inspectores del trabajo debern practicar permanentemente, comoobligacin primordial y sin necesidad de peticin de parte, visitas e inspeccin alos establecimientos, fbricas o empresas con el fin de establecer la exactitud delos datos que stas le suministren; y para estudiar las condiciones generales yespecficas del ambiente laboral, de las relaciones con la higiene y salubridad deltrabajo, las de las prestaciones sociales legales o contractuales de que gozan lostrabajadores, del cumplimiento exacto de dichas prestaciones y de los reglamen-tos de trabajo.

Artculo 25. El funcionario que practique la visita levantar un acta de ella, sus-crita por l y por el empleador o su representante, en que deben quedar clara ypormenorizadamente expresadas todas las circunstancias de la visita, con la indi-cacin de las irregularidades que se observen y con la advertencia de que ha sidonotificado el infractor. En la misma acta se sealar un trmino prudencial, queno podr exceder de treinta das, para que se subsanen las irregularidades que seanoten y se le conminar con multa de $ 50 a $ 2.000, segn la gravedad de lainfraccin, si no lo hiciere dentro del trmino sealado.

Copia de) acta de visita, con su respectivo nmero, deber remitir al Departamen-to Nacional del Trabajo dentro de mayor brevedad.

Articulo 26. Si vencido el trmino que se seale, la empresa o empleador noacreditare haber subsanado las infracciones anotadas, el funcionario proceder ahacerle efectiva la multa, y ordenar en la providencia respectiva que su importeingrese al Instituto de Seguros Sociales".

Similares a la precedente se han dictado normas sobre cuestiones sindcaletrabajo de mujeres o menores, vigilancia de las jomadas de trabajo y autorizacicpara ampliarlas o disminuirlas en determinados casos, organizacin y control csala-cunas, intervencin en los conflictos colectivos, etc., todas las cuales tiene)

99

en ltimas, la finalidad de que el gobierno sea el regulador de la poltica social,facilitndole una constante intervencin en el ejercicio de los derechos sociales.para que ellos se desarrollen y actualicen dentro de las finalidades que les son propias.

13. control JURISDICCIONAL

En el terreno individual, las violaciones a la ley del trabajo y d control alcumplimiento de las disposiciones sociales, se ejerce por medio de los rganosjurisdiccionales del Estado, es decir, para el caso del contrato de trabajo, por mediode la jurisdiccin especial del trabajo.

Es un tipo de control especial que se diferencia del administrativo no slo en suorigen y en su naturaleza sino en sus efectos, pues mientras el funcionario adminis-trativo carece de potestad y jerarqua para obligar a la empresa en un momentodado a cumplir, por ejemplo con un contrato de trabajo, el juez s la tiene; y mien-tras la resolucin del funcionario administrativo solamente puede llegar liasta laimposicin de una multa, en cambio, la decisin judicial tiene la virtud de obligar aiempleador a cumplir determinadas prestaciones concretas, y el Estado lo puedellevar inclusive hasta la ejecucin y hasta tomar sus propios bienes coercitivamentepara de ellos pagar al trabajador lo que ha ordenado el juez competente. De suerteque como podemos observar, se trata de dos sistemas de control distintos perocomplementarios: el uno es un control previo, si pudiramos llamarlo as, o coet-neo con el desarrollo de los contratos de trabajo, y propende porque todas las leyesde carcter social, cuya finalidad es conservar la armona entre trabajadores yempleadores, de una parte, y adems garantizar ciertas ventajas dentro de la orga-nizacin industrial a favor de los trabajadores, se cumplan a cabalidad. La otratiene por objeto definir situaciones individuales, y en ocasiones, algunas de ndolecolectiva, pero con caracteres de obligatoriedad para la persona que resulte grava-da por una sentencia judicial.

El Cdigo Sustantivo no habla del control judicial, sino simplemente del admi-nistrativo, del que ejercen los funcionarios del trabajo y que est contemplado enlos artculos 485, 486 y 487 del mismo estatuto, pero el judicial se haya establecido cla-ramente en el Cdigo Procesal del Trabajo y tiene su origen inmediato en la Constitucin.

Todos los principios que se acaban de comentar, son fundamentos filosficosconvertidos en leyes- y concretamente dirigidos por ellas a la prctica, un este as-pecto de la poltica social. Por eso llama la atencin de la Carta Poltica de 1991.haya ordenado la expedicin de un estatuto del trabajo que contenga los mismosprincipios. Una atenta lectura del artculo 53, y una revisin cuidadosa de las leyesy jurisprudencia laborales de los ltimos 40 aos, lleva a la conclusin de ningunode los principios sealados ha escapado a la consideracin de nuestros jueces y a suaplicacin en casos concretos. Por tanto, slo queda esperar a que el Congresoexpida la nueva ley general, para saber si los citados principios tienen otro alcanceo anuncian otra dimensin en las relaciones obrero-patronales.

rn;

captulo VIIEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL

1. teoras CIVILISTAS SOBRE LA NATURALEZA DE ESTE CONTRATO

Como resultado de la lucha entablada entre el derecho comn y el nuevo dere-cho que Menger, entre otros, llama "de los pobres", surgieron diversas teoras pro-movidas por los civilistas, para explicar la naturaleza jurdica del contrato de tra-bajo, en un supremo esfuerzo para ubicarlo dentro de sus lmites. Tales teoras sonlas siguientes:

la. Del contrato de arrendamiento;

2a. Del contrato de compraventa;

3a. Del contrato de sociedad;

4a. Del contrato de mandato.

Teora del contrato de arrendamiento, sostenida principalmente por Planiol,consiste en afirmar, segn sus propias palabras, que el contrato de trabajo es "... uncontrato de arrendamiento, como lo demuestra un rpido anlisis; la cosa arrenda-da es la fuerza del trabajo que reside en cada persona y que puede ser utilizada porotra, como la de una mquina o la de un caballo; dicha fuerza puede ser dada enarrendamiento, y es precisamente lo que ocurre cuando la remuneracin del trabajopor medio del salario es proporcional al tiempo, de la misma manera que pasa en elarrendamiento de cosa".

Esta tesis fue ampliamente refutada con dos argumentos especiales: primero,que mientras en el arrendamiento la cosa arrendada se separa del arrendador, noocurre lo mismo en el contrato de trabajo, pues en ste lo que se separa del asalaria-do es el efecto del trabajo y no el trabajo mismo, adems de que el esfuerzo perso-nal denominado trabajo no constituye propiamente patrimonio alguno; y segundo,que mientras la esencia del contrato de arrendamiento consiste en que la cosa arren-dada debe regresar a su dueo una vez vencido el contrato, en el trabajo, una vezproducido el trabajo o rendido el esfuerzo, ste ya no regresa a la persona deltrabajador, puesto que se ha consumido ntegramente.

La teora de la compraventa fue definida, entre otros, por el profesor italianoCamelutti, quien para sustentarla se bas en el contrato sobre suministro de ener-ga elctrica. Consiste, esencialmente, en sostener que, as como en este contrato, loque se compromete mediante una venta no es la fuente de la energa sino sta,

102 derecho LABORAL COLOMBIANO

permaneciendo aquella intacta, del mismo modo, en el contrato de trabajo no es lapersona humana, flente de trabajo o de capacidad laboral, la que se vende o secontrata, sino su energa, sto es, su esfuerzo.

Recogi en esta forma la observacin fundamental que en parte se haba hechoa la tesis del arrendamiento para tratar de acercarse aparentemente a la realidad delcontrato de trabajo. Sin embargo, discutida a tiempo, tambin fue refutada la tesis.La energa humana asalariada no es una simple "cosa" en el sentido fsico delvocablo, y no puede, por tanto, ser objeto del tratamiento de que son susceptibleslas cosas en el derecho civil. Tambin por este camino, y en el terreno de las com-paraciones, podra llegar a configurarse un contrato distinto del de la compraventaque sirviera como instrumento o medio para que una persona o entidad disfrutarapermanente o transitoriamente de un bien perteneciente a otra. Pero cuando tal"cosa" proviene de la actividad misma de la persona humana y est indisolublementeunida a su calidad propia, fallan todas las reglas jurdicas establecidas para eltratamiento de los negocios de las cosas. As parece haberlo entendido el mismosustentador de la tesis de la compraventa, cuando afirma:

"En aqul (el contrato de trabajo) el objeto de la prestacin es energa humana, yen ste, es cualquier otra clase de energa, de donde resulta que estando el hombrems cerca del hombre que de las cosas, su energa debe ser considerada por elderecho en un plano distinto"'.

De otro lado -se argument, en orden a la repulsa de la tesis civilista-, estaemana del principio de considerar el objeto del contrato cuando la energa se exte-rioriza, lo que no ocurre en el contrato de trabajo, en la cual la obligacin principaldel trabajador se refiere a su capacidad o energa de trabajo, aun antes de que sepreste, sto es, antes que se objetivice. Adems, esta energa, aun suministrada,puede ser intil econmicamente para el que la recibe o adquiere, lo cual no relevaal adquirente de su precio, sto es, del pago del salario.

La teora del contrato de sociedad fue promovida por el tratadista francsChatelain, y el espaol Val verde. La tesis radica sobre el concepto de empresa.entendida como una conjuncin de intereses de capital de trabajo, lo cual los llevaa sostener que en el fondo el contrato de trabajo, dentro de aquel complejo, no esotra cosa que un contrato de sociedad. Comparan la colaboracin que prestan los traba-jadores, mediante el contrato de trabajo, en el funcionamiento y la vida de la empre-sa, con la que en el terreno jurdico se denomina afcctio societatis, o nimo delibe-rado de trabajar en comn para fines igualmente comunes. Sin embargo, la nocin de socie-dad, como tipo de contrato especial, supone jurdicamente hablando, dos condiciones in-dispensables: el nimo de asociarse, asumiendo por consiguiente los riesgos tanto deutilidades como de prdidas en el negocio, y adems la llamada igualdad de condicionesentre los socios o par condictio, calidades ambas extraas al contrato de trabajo.

' Estudio sobre la energa como objeto de la energa elctricas, ola de mahio w. la cueva en su obraDerecho Mexicano de! Trabajo, pg. 376.

El, CONTRArO t TRABAJO R\ GENERAL 103

No toda colaboracin en un trabajo o en una empresa determinada puede iden-tificarse con el deseo de asociarse a ella o a sus resultados. El colaborador no puedeconsiderarse como socio en todos los casos, sino slo en aquellos en que la realidadde las condiciones en que el trabajo se lleva a cabo, asi lo presenten; particularmen-te en el terreno laboral, la nocin de prdidas para el trabajador, vinculada a la deriesgos de la empresa, asi descartada. Las leyes del trabajo no conciben un contratocomo el que estudiamos, que condicionen las garantas propias del asalariado a losriesgos que la imprudencia, la negligencia o simplemente las eventualidades pro-pias de la vida comercial, deparen a las actividades industriales y mercantiles. Apesar de stos, el contrato de trabajo sigue inmodificable y persiste llevando en suesencia todos los atributos protectores que lo tipifican en 3a ley. La legislacincolombiana, por ejemplo, es categrica al prescribir que, en ningn caso, los traba-jadores podrn asumir parte alguna de las prdidas que pueda sufrir una empresa(Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 28).

Y si bien es cierto, como lo afirma Mario de la Cueva, que la teora del contra-to de sociedad ha sido til al derecho del trabajo por cuanto abri campo a lamoderna teora de la participacin de los trabajadores en las utilidades de las em-presas, ello, con todo, no quita nada a la imposibilidad prctica y jurdica de la simi-litud buscada, ni alcanza, con mucho, a justificar su aceptacin en el terreno social.

La teora del mandato, estuvo en boga durante mucho tiempo como las ante-riores, y lo mismo que ellas, termin por ser desechada. En realidad, el mandatoentendido como "un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms desus negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera"(Cdigo Civil, artculo 2142), presenta pocas posibilidades de identidad con elcontrato de trabajo.

Primeramente, porque, segn puede observarse, el mandato tiene por objeto larealizacin de actos jurdicos, mientras que el contrato de trabajo tiene uno muydiferente. Luego, porque el mandato puede ser gratuito u oneroso, es decir, remune-rado, en tanto que el contrato de trabajo jams puede ser gratuito para el trabaja-dor. El principio umversalmente aceptado en esta materia, es el de que todo trabajodebe ser remunerado. De otra parte, el mandato puede ser para un negocio o paravarios, lo cual supone la ocasionalidad del mismo, sin que pierda su esencia, mien-tras que una de las caractersticas importantes del contrato de trabajo es que pre-sente cierta permanencia, pues si el servicio fuere instantneo o eminente:, iw^etransitorio, las le\ es lo estiman fuera de las condiciones propias que determinan laexistencia del mismo. Las anteriores circunstancias, analizadas detenidamente porlos tratadistas del derecho laboral, llevaron a su conviccin la imposibilidad jurdi-ca de identificar el contrato de trabajo con el mandato, y terminaron, como en elcaso de las anteriores teoras civilistas, por relegar el intento de encontrar paraaquel explicaciones fundadas en los re sitos u objetivos de ste,


2. definicin LEGAL DEL CONTRATO DE TRABAJO

El artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo como:

"...aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal aotra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacinde la segunda y mediante remuneracin". Y agrega: "Quien presta el servicio sedenomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneracin,cualquiera que sea su forma, salario".

Ambas definiciones, como puede observarse, se refieren propiamente al actojurdico, al convenio de voluntades creador de obligaciones, y no a la denominadarelacin de trabajo. De ah porque los elementos que en ella se perfilan ya comoindispensables para su validez y que ampla el artculo 23, son francamente inade-cuados a la figura jurdica estimada como tal, pues, como lo veremos adelante, ellos seadecan ms tcnica y jurdicamente a la dinmica del convenio y no a ste mismo.

El contrato de trabajo, entendido como relacin jurdica, supone como todocontrato, los siguientes requisitos fundamentales: capacidad, consentimiento, obje-to y causa lcitos. No obstante, algunos de ellos, particularmente los dos primeros,presentan una diferencia notoria con el derecho comn, no slo en s mismos con-siderados, sino en lo tocante a los efectos de su inexistencia.

3. capacidad PARA CONTRATAR

Es sabido que en derecho civil rige la regla general de que la capacidad plenapara obligarse se tiene a la edad de 21 aos. Razones de naturaleza econmica,fundadas en las necesidades de la clase trabajadora, han hecho, sin embargo, acep-tar como edad suficiente para la adquisicin de la capacidad de contratar, en hom-bres y mujeres, la de 18 aos. En ste, como en tantos otros aspectos, el derecholaboral ha llegado hasta la realidad misma de los hechos, y, apoyado en ella, haestimado no slo innecesario sino perjudicial mantener los lmites de edad afirma-dos por el derecho comn.

El articulo 29 del Cdigo dispone, por ello, que "tiene capacidad para celebrarel contrato individual de trabajo todas las personas que hayan cumplido dieciochoaos de edad".

Esta capacidad, como es obvio, comprende no slo la plenitud de facultadespara contraer el vnculo laboral, sino para ejercer la accin o acciones que puedanderivarse del mismo, en orden a buscar, por medio de los organismos jurisdicciona-les del Estado, la proteccin especial que la Constitucin y las leyes garantizan altrabajo humano asalariado.

Los menores de la edad indicada, hombres o mujeres, tienen una capacidadsemiplena para los mismos actos. Estn autorizados para celebrar el contrato siem-

EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 1 05

pre que dispongan de una autorizacin especial escrita de sus representantes lega-les (el padre, en primer ten-nio, o la madre, segn el caso), o del inspector deltrabajo, el alcalde municipal, o el inspector o corregidor de policia del lugar dondeel acto va a celebrarse. En este aspecto parece que el derecho del trabajo colombia-no quisiera mantener las pautas del derecho civil tutelares de la autoridad familiar.Por eso no es superfluo considerar que en aquellos casos en que, teniendo el menorpadres presentes que no se avengan justificadamente a conceder la autorizacinnecesaria, el funcionario pblico no debe concederla. Pero, adems, dicha autori-zacin se explica por el afn del legislador de velar porque el trabajo de los meno-res no se cumpla en oficios peligrosos para su salud o para su formacin moral.

Ahora bien: una vez concedida la autorizacin de que se habla, el menor ad-quiere el goce pleno de sus derechos como parte en el contrato de trabajo, de modoque para cualquier acto posterior que con l se relacione, no precisa nueva autori-zacin. As lo dispone el numeral 2o. del artculo 30 de la obra citada, al afirmarque "concedida la autorizacin, el menor puede recibir directamente el salario, yllegado el caso, ejercitar las acciones legales pertinentes". Se quiebra en este puntouna nueva regla tradicional del derecho comn, conforme a la cual, para que elmenor no habilitado de edad pueda ejercer acciones judiciales como demandante ocomo demandado, necesita la asistencia de un representante legal o el nombramien-to por l, o por el juez de la causa, de un curador para la litis. En este nuevo aspectola ley ha querido simplificar los trmites y acomodarse a las necesidades econmicas deltrabajador, suponiendo en el menor de 18 aos una plena capacidad despus que sehaya cumplido el requisito de la autorizacin para celebrar el contrato de trabajo.

Puede ocurrir que el menor entre en relacin de trabajo sin la debida autoriza-cin de sus padres ni del funcionario competente. En tal caso, el contrato no se tienepor nulo de pleno derecho, sino como anulable, sto es, como susceptible de sedeclarado resuelto por el funcionario administrativo correspondiente. Bien es cier-to que en esta concurrencia se ha pretermitido un requisito fundamental para cele-bracin del vnculo, pero la ley no quiere que tal inobservancia sea fuente deenriquecimiento sin causa para el empleador, que de todos modos habra aprove-chado el esfuerzo del menor; ni que ste, por tanto, pierda los derechos emanadosdel contrato irregularmente celebrado. Por eso se dispone en el artculo 31 que entales casos "el presunto empleador est sujeto al cumplimiento de todas las obliga-ciones inherentes al contrato", lo cual supone que debe pagar al menor sus salariosas como sus prestaciones sociales.

En este evento tambin se presenta un caso excepcional de ruptura del contra-to, ya que en el mismo texto se autoriza al funcionario administrativo del trabajopara "ordenar la cesacin de la relacin y sancionar al empleador con multas".Excepcionalmente, decimos, porque contra la regla general del Cdigo de que elcontrato se rompe principalmente por el consentimiento de las partes o por causas


distintas, taxativamente sealadas, entre ellas una sentencia judicial, en el caso quenos ocupa no interviene ninguna de ellas, sino una orden de autoridad que debepronunciarse en guarda de los intereses de la ley y de la seguridad y la moralidaddel menor de edad. Empero, la orden de disolucin del contrato o de cesacin de larelacin de trabajo, como dice el Cdigo, no es necesariamente obligatoria para elfuncionario del trabajo. Cuando el artculo habla de que puede hacerlo, si el trabajoen s mismo y las circunstancias en que se est efectuando por el menor de edad nojustifican la medida, la est haciendo facultativa. En este caso, lo procedente seralograr para l la autorizacin del padre o de la madre del menor asalariado, o, afalta de ellos proceder el mismo funcionario a impartirla.

4. consentimiento

Es la manifestacin libre y espontnea de los contratantes para entrar en larelacin jurdica. No es vlida, por tanto, la expresin que se encuentra afectadapor la violencia, el dolo, el fraude, o el engao. En el contrato de trabajo, el sentidoque a este elemento dan las reglas y doctrinas del derecho comn vara notablemen-te, pues entendido el consentimiento como el fruto de una libre discusin sobre lascondiciones del contrato, es obvio que, o no existe por parte del trabajador, o sepresenta en un grado muy limitado. Claro que en la prctica ningn trabajadorpuede ser llevado a la fuerza a la relacin de trabajo, y en este sentido, la afirma-cin de que la que contraiga obedece a su pleno consentimiento, es evidente. Perosus condiciones de notoria inferioridad econmica frente al empleador, y el hechogeneral de que ste tenga preestablecidas las condiciones de trabajo, limitan consi-derablemente la oportunidad y la posibilidad de discusin y lo colocan, por fuerzade su situacin econmica, ante la necesidad de aceptarlas. Este hecho se hace msnotorio en relacin con el salario, el cual, cuando no ha sido objeto de una estipulacin quesuponga la intervencin masiva de los trabajadores, presupone una disposicin patronalque el trabajador no puede sino aceptar o rechazar, y que de ordinario acepta portratarse de su nico medio de subsistencia. Todo lo cual implica la relatividad delconcepto del consentimiento como elemento bsico de la integracin del contrato.

5. objeto

En cuanto a este elemento, puede afirmarse que no es el mismo para el empleadorque para el trabajador. Mientras que para el primero es el aprovechamiento de lacapacidad de trabajo del empleado en provecho de la empresa y su beneficio perso-nal, para el trabajador es la adquisicin de un medio de subsistencia mediante elsalario, nico elemento que le permite atender a sus necesidades personales y fami-liares. El Tribunal Supremo del Trabajo (hoy Sala Laboral de la Corte) defini elobjeto del contrato en estos trminos, que son plenamente aceptables:

"E! objeto del contrato es doble. Para el empleador consiste en los servicios del .trab;tJ('dor, en fuerza del trabajo, es el resultado que persigue, en el trabajo mismo.Para el asalariado el objet es el salario, con el fin de lograr su manutencin o la

RL CON 1'RATO V>f TRABA10 EN ENr.IAl, 107

de l y su familia, es decir, que constituye su nico o principal medio de subsisten-cia. Como todo contrato o acto humano, el contrato de trabajo tiene una finalidad.que para el trabajador no es otra, no puede ser otra que la de satisfacer sus necesi-dades vitales. La Constitucin Nacional del Brasil en su articulo 136 habla deltrabajo 'como medio de subsistencia del individuo'. Para algn expositor, el tra-bajo debe ejecutarse regular y habitualmente o constituir 'el modo de vivir" de lapersona (Gallart Folch) lo que para otro es la nota de 'profcsionalidad" (RamrezGronda). Por eso se ha definido al proletariado" como 'el obrero asalariado nosometido al rgimen de los funcionarios que encuentran en la prestacin constan-te de su fuerza de trabajo fuente nica o al menos esencial de la renta necesariapara la conservacin de la vida'. Aunque se agrega que 'desde entonces se hayacomprometido en su suerte o destino que lleva en s mismo las causas suficientesde una perpetua reproduccin de la condicin de trabajador asalariado'";.

Cuando el objeto del contrato es ilcito, es decir, cuando no obstante jugar en larelacin jurdica las finalidades apuntadas, sin embargo ellas persiguen la elusinde los preceptos legales que en toda su extensin garantizan la convivencia y pro-teccin sociales, o cuando quebrantan reglas morales que son indispensables a laestructura de la sociedad, el contrato es nulo y no genera accin ni excepcin, o, loque es lo mismo, no da derecho en principio, al trabajador a reclamar sus salariosy prestaciones, ni al empleador a reclamar los servicios contratados.

Un contrato que tuviera por objeto la obtencin de servicios personales parallevar a cabo una actividad de contrabando, por ejemplo, o de trata de blancas, o detrfico de estupefacientes, no podra ser definido por ninguna autoridad judicial, nilas partes solicitar validamente el cumplimiento de las obligaciones de l nacidas.

Empero, es preciso distinguir cuando la actividad ilcita que constituye el ob-jeto del contrato es conocida y consentida previamente por el trabajador, que cuan-do no lo es, pues nos parece que las consecuencias seran diferentes en uno y otro caso.

Si el trabajador es inducido al contrato ignorando la finalidad que su empleadorpersigue por medio de l, aun cuando, en si misma, cada actividad tenga una apa-riencia de legalidad, no podr por modo alguno, perder los derechos inherentes a sucondicin de asalariado. Por ejemplo: se contrata un individuo para conducir ca-miones al Puerto de Buenaventura. La actividad en si misma es normal, licita, y puede, portanto, ser objeto de contrato. Ms el dueo de los camiones se vale de ella para llevar a cabooperaciones de contrabando, lo cual se encuentra prohibido y castigado por las leyes.

No teniendo el trabajador responsabilidad alguna en las actividades delictivasde su empleador, no podr correr las consecuencias de la misma, que sera- en elterreno que nos ocupa, la prdida de las acciones, y los derechos emanados de sucontrato de trabajo. Ms si la misma actividad se estaba desarrollando con pleno

2 Sentencia del 17 de agosto de 1948, Manuel I: Bcirchavs. Ganemycui. Ltda., i^Jceta del Trut'a]o. tomoni, nros. 17 a 28. pgs. 322 y ss.

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DERECHO LABORAL COLOMBIANO

conocimiento, y por consiguiente, con el consentimiento del trabajador, es claroque ste no podra validamente reclamar a su empleador judicialmente, ni ante lasautoridades administrativas del trabajo, el valor de los salarios convenidos, ni el delas prestaciones y garantas causadas en el contrato.

Tales autoridades, y muy particularmente las judiciales (las administrativas nojuzgan), al examinar los hechos, se veran necesariamente obligadas a declararprimeramente la invalidez del contrato por ilicitud de su objeto, declaratoria queimplica el rechazo de las acciones propuestas tanto como de los derechos impetrados,ya que, como es sabido, lo ilcito no es fuente de derechos.

El ejemplo propuesto supone, como puede observarse, dos cosas, acerca de lascuales conviene llamar la atencin. Primera, que es necesario distinguir entre lasconsecuencias del objeto ilcito consentido y del que es ignorado por el trabajador.Y la segunda, que en este ltimo caso se presenta el hecho de un doble objeto en elcontrato: de un lado el que tiene todas las apariencias de legalidad y normalidad, yque al menos externamente se acomoda a lo que la doctrina y la ley admiten comoobjeto lcito del contrato de trabajo; y de otro, un objeto oculto, una fmalidadreservada, que es esencialmente la que constituye el motor de la actividad patronal,y que viene a afectar sensiblemente la validez del contrato. En cierto aspecto esteltimo elemento se puede confundir con la causa del contrato.

6. causa

No es del caso hacer un estudio profundo y prolijo sobre el tema de la causa enlas obligaciones, que en realidad de verdad, ms que al derecho del trabajo, corres-ponde al derecho comn. Sin embargo precisa examinar algunas nociones que de-jan ver claro el conjunto jurdico de lo que es un contrato de trabajo.

Tradicionalmente, la nocin de causa fue explicada por el juego recproco delas obligaciones de los contratantes. Y as, las obligaciones de uno de ellos consti-tua la causa de la obligacin del otro. En este criterio se inform, al parecer,nuestro Cdigo Civil, cuando al definir la causa dice que se entiende por tal "elmotivo que induce al acto o contrato", y que se identifica con el pensamiento deDomat, segn el cual "la obligacin de una parte es el fundamento de la obligacinde la otra parte". Capitant, por el contrario, critica duramente esta tesis y la calificacomo "vaca de sustancia", al colocaran eminente tema jurdico en una especie decrculo vicioso que se conforma con encontrar explicacin suficiente para el actode una parte, en el llevado a cabo, por su contratante. Afirma que ms bien "setrata de realidades, no de simples promesas que las partes tomen en consideracincuando contratan, siendo estas realidades las que se hallan en el fondo de las causasde las operaciones sinalagmticas"3.

josserand, L. Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado , pg. 27.

EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 109

Aplicando la tesis tradicional al contenido del contrato de trabajo, podra afir-marse que la causa de l sera, para el trabajador, la percepcin del salario, y parael empleador, el aprovechamiento del esfuerzo del asalariado. As las cosas, elcontrato de que nos ocupamos sera no slo una institucin helada, sin alientohumano alguno, sino, adems, intil en s misma para proporcionamos una expli-cacin ms elevada y jurdica de su existencia. Si se recuerda que en la doctrinageneral del trabajo y particularmente en la ley colombiana, las obligaciones princi-pales de las partes son: para el trabajador la de prestar el servicio y para el empleadorla de entregar el salario convenido, una explicacin de la causa como la que prece-de, pura y simple, llegara a confundirse con el objeto del mismo contrato, tal comoes en realidad y como se ha definido por nuestro Tribunal Supremo.

Se requera, por todo ello, un anlisis ms profundo de la teora, para que. sinprescindir de la importancia que en la ecuacin jurdica del contrato tuvieran lasobligaciones de los contratantes, se pudiera llegar ms racionalmente a la naturale-za humana y a las necesidades econmicas de los hombres, y encontrar asi uncomplemento satisfactorio a la teora expuesta. Por eso agrega Josserand:

"Pero no basta observar, con todos los juristas y todos los filsofos, que la causasurge de las profundidades de nuestro ser pensante; no es suficiente ver en ella unvalor sicolgico; es necesario estrechar ms la realidad, llevar ms adelante elanlisis, y determinar el sentido de este valor as como el papel a que est destina-do en el dominio del derecho. Para desarrollar felizmente esta rea, ni siquierapodemos pensar apoyarnos en el Cdigo Civil, cuyos redactores han observado.sobre este punto, un prudente silencio; ni tampoco en la tradicin, pues es confu-sa, imprecisa y contradictoria; en la jurisprudencia encontraremos, a despecho delempirismo y falta de ideas generales que revela la mayora de las decisiones dicta-das en la materia, los puntos de vista ms seguros; si algn da se llega a constituirpor fin una teora de la causa bien ordenada, lo ser con ayuda de los materiales dela jurisprudencia y no mediante polmicas doctrinales"4.

Por este procedimiento, el autor comentado, uno de los profundos y ms afor-tunadamente empeados en el estudio de la teora de los mviles en los actos jurdi-cos, los separa en tres grupos.

a) Los mviles extrnsecos simples;

b) Los mviles extrnsecos teleolgicos;

c) Los mviles intrnsecos.

En su concepto, son los mviles extrnsecos teleolgicos, o sea los que serelacionan con los fines perseguidos por los contratantes los que ofrecen y danimpulso creador al acto jurdico, y por consiguiente los que deben ser objeto deconsideracin especial en la determinacin de la causa.

4 josserand, L. Ob.cit.pg. 126.

110 DEREL'HO LABORAL COLOMBIANO

No es, pues, la apariencia de lo que se busca con el contrato, sino la realidad delo que con l se persigue, lo que debe servir de fundamento a la teora. Es en estarealidad donde debe buscarse la causa de las obligaciones, porque en ella se en-cuentra la conformidad entre la intencin de los contratantes a) celebrar el actojurdico y el resultado obtenido por aquella al llevarlo a cabo; y es all donde pue-den apreciarse en toda su dimensin, en un momento dado, los hechos o circunstan-cias que, al alejarse de esos fines intencionadamente perseguidos, constituyen unafalla en el cumplimiento de las obligaciones, una imposibilidad del mismo, o unmotivo determinante de su resolucin. Acogiendo la teora de Josserand, nuestraCorte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

"Para Josserand, en todos los casos la determinacin de la intencin es esencial,puesto que ella influye y dirige a la naturaleza misma de la operacin celebradaentre las partes; porque viene a ser ella la que le otorga un verdadero carcter a larelacin jurdica; a imprimirle el matiz que sirve para calificar la voluntad de loscontratantes. De all que en el campo del derecho civil la intencin se nos presentecomo una medida para precisar el querer de las partes, en orden a la determina-cin del fin inmediato vinculado a la voluntad contractual. As. en el derechoprivado y especialmente en el civil, es conveniente, la debida distincin entre lavoluntad, la intencin y los mviles, para la fiel y acertada interpretacin de loscontratos. Es claro que en algunos casos la intencin se incoqrora a la voluntad yllega a constituir un solo hecho, en trminos que conocindose la una, se llega alconocimiento de la otra; pero esta identificacin accidental nada prueba contra laverdad de esa distincin. Por otra parte, los mviles en s mismo llegan a ofrecerseen ocasiones en una forma tan clara y definida, en una funcin tan aislada, que esde rigor aceptarlos e interpretarlos con absoluta separacin de la voluntad y de laintencin. En el derecho moderno la nocin jurdica de la causa ha dejado de serabstracta e inoperante para actuar ms bien en forma de instrumento que imponela equivalencia en las transacciones, como expresin de la justicia conmutativa"5.

Como se infiere del encuentro que hemos hecho -sin adentramos en el valor yel fundamento de las tesis anticausahstas, por ejemplo-, no es posible definir cate-gricamente la causa de las obligaciones. Si a ello se agrega que es umversalmentereconocido el hecho de que una es tal causa en las operaciones sinalagmticas yotra en las de tipo unilateral, aquella definicin, como tesis inmodifcabic, se noshace menos posible. Podra decirse, para dar un contenido doctrinario moderno alviejo artculo 1524 del Cdigo Civil, que el motivo extrnseco y de los resultadosfuturos que ha impulsado a las partes al acto o contrato, es lo que viene a constituirla causa del mismo. Criterio ste que es aplicado al contrato individual del trabajo.

En su oportunidad, el Decreto Legislativo 2351 de 1965, ratificado por elCongreso, al definir el contrato a trmino indefinido, dijo que debe durar tanto

Sentencia de casacin, de octubre de 1938, Gacela Judicial, No. xlvii, pg. 251.

EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 1 1 1

como "la causa o la materia que le dio origen". Esta innovacin legislativa obligara los tribunales a estudiar nuevamente y precisar el concepto de causa, pues serindispensable para determinar el alcance de la terminacin ilegal de ese tipo decontrato.

Hasta ahora no se conoce ningn pronunciamiento sobre la materia. Como seanota adelante (duracin del contrato), la vaguedad de los trminos es muy grandey no se sabe a ciencia cierta qu pretendi el legislador (o el gobierno, pues se tratade un decreto) fuera de aspirar a que el contrato a trmino indefinido sea. como sunombre lo indica, de duracin muy prolongada. Si nuestra apreciacin sobre lacausa del contrato de trabajo es correcta, se tendra que en este caso ella estaradeterminada por los motivos extrnsecos y de resultados futuros perseguidos porlos contratantes.

Pero si stos son, por ejemplo, por parte del trabajador, buscar perfecciona-miento tcnico y estabilidad hasta lograr una situacin pensional, y por parte de laempresa tener indefinidamente un buen servicio, qu consecuencias tendra o de-bera tener una ruptura que impidiera la plena realizacin de la causa? No hay queolvidar, de otro lado, que aunque la vocacin del contrato es de perpetuidad, porllamarla de alguna manera, la ley, sin embargo, establece en el artculo 80 delDecreto 2351 de 1965, un sistema de indemnizaciones precisamente para cubrir losdaos ocasionados por la ruptura ilegal del mismo, con lo cual parece haber queri-do salir al paso de una violacin que afecte esa duracin indefinida.

Pero si sto es as, entonces, qu objeto tuvo el decir que el contrato debadurar, en principio tanto como la causa que lo origin? Y, qu decir, adems, de"la materia'', como factor determinante de la duracin de estos contratos? Qu esla tal "materia"? Pueden hacerse sobre ellas consideraciones anlogas a las que sehan hecho sobre la causa. Porque, cul es la finalidad ltima, a donde va o quisoir la norma con esta denominacin? O tanto la mencin de la causa como de lamateria en estos contratos, para terminar en todo caso con un sistema que autorizala ruptura y ordena indemnizarla, fue slo una palabrera intil? Vuelvo a repetirque se hace necesario el pronunciamiento de los tribunales para despejar las inquie-tudes suscitadas por el texto.

captulo vin

DE LA RELACIN DEL TRABAJO

1. nocin GENERAL

Las ltimas leyes colombianas de carcter social, tanto sustantivas como pro-cesales, hablan insistentemente ya no slo del contrato de trabajo, o de empleo,sino, adems, de la relacin de trabajo, lo cual obliga a estudiar las caractersticasde una y otra institucin.

Como antes vimos, de acuerdo con las reglas del derecho civil, para que existaun contrato basta el consentimiento de las partes y un objeto lcito, de suerte que,una vez arreglados tales requisitos, nacen inmediatamente las obligaciones recpro-cas. No ocurre lo mismo en el terreno de la contratacin individual del trabajo. Ladoctrina laboral ha sido unnime en que, para que surjan al terreno de la realidadlas mayores y ms importantes obligaciones para el empleador y el trabajador, nobasta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuados,sino que adems es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio.Siendo la subordinacin la columna medular del contrato de trabajo, es necesarioque sta, de la nocin terica o simplemente jurdica, se proyecte en el plano de larealidad. Es a esta ltima situacin a la que se denomina relacin del trabajo, paraoponerla o diferenciarla del acto jurdico constitutivo del contrato.

Por una paradoja, que sin embargo encuentra fcil explicacin en la naturale-za de las relaciones laborales, se tiene que, mientras en el derecho civil, por reglageneral, el acto jurdico constitutivo del contrato supone necesariamente obligacio-nes para los contratantes y aquel mantiene toda su integridad aunque stas no lle-guen a cumplirse, en el derecho del trabajo, y tambin por regla general, slo elcumplimiento de las obligaciones propias del contrato supone la existencia del mismo.

Mas, la diferencia que puede presentarse entre la dos situaciones, la del con-trato y la de la relacin, no establece independencia entre una y otra, sino quedetermina una relacin necesaria, una vinculacin ntima. En el contrato de trabajoel consentimiento supone, como es natural, el compromiso de cumplir las obliga-ciones o actos que integran la relacin del trabajo, o ms claramente, el trabajadorqueda comprometido a ponerse a rdenes de su empleador, y ste a poner a dispo-sicin de aqul los elementos y circunstancias que le faciliten la prestacin delservicio. Mientras sto no ocurra, puede afirmarse que las partes han celebrado uncontrato de trabajo, pero no puede decirse que entre ellos exista "relacin de trabajo".

1 14 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

La diferencia anotada presenta, naturalmente, una situacin dismil en cuantoal funcionamiento de la legislacin social y en cuanto a las consecuencias del in-cumplimiento de las partes. Porque, ciertamente, no es igual el simple acuerdo devoluntades que la materializacin de los actos que de l se derivan. Hablando entrminos llanos y referidos a la legislacin colombiana, el trabajador y el patronoque, despus de haber convenido en la prestacin personal de servicios, se halla conque uno de ellos no aporta lo que est obligado para llevarlo a cabo, ciertamentetiene una accin para que lo acordado vaya al plano de la realidad, pero tal accinno podra tener por objeto aquellos derechos emanados directa y racionalmente delhecho de la prestacin cumplida.

En cambio, si celebrado el contrato, o iniciado por ambas partes el cumpli-miento de sus obligaciones principales, alguna de ellas se colocara en estado deincumplimiento, ya la accin de que dispondra la otra, y particularmente el traba-jador, no sera solamente la de recabar aquellas garantas que protegen, a ttulo decontraprestaciones, su trabajo personal, sino. adems, las que se desprenden delrgimen indemnizatorio propio de la condicin resolutoria implcita en el contrato.

No obstante, lo anterior, que, como podemos observar, se refiere exclusiva-mente al aspecto de la contratacin entre dos personas que se denominan empleadory trabajador, esto es, a un aspecto eminentemente contractual, hay otra concepcinde la "relacin de trabajo", ms amplia y general. Es la relacionada sencillamentecon toda prestacin personal de servicios, sin distingo de las personas o entidades aquienes se presta y sin reparar en la naturaleza jurdica del vinculo que la determina.

Y as, dentro de esa nocin, quedan comprendidos los funcionarios pblicos,por e! solo hecho de prestar un servicio personal a la administracin. Dentro de esteconcepto, la relacin de trabajo no juega un papel primordial como elemento com-plementario de la contratacin privada o pblica del trabajo asalariado, sino queconstituye la resultante de tener en cuenta el servicio personal como factor determi-nantes del amparo de las leyes sociales.

Ahora bien, sobre el aspecto de la distincin entre contrato y la relacin detrabajo, conviene saber que el antiguo Tribunal Supremo del ramo enfoc el pro-blema en los trminos siguientes:

"El contrato individual de trabajo, es decir, el negocio jurdico mediante el cual seproduce libremente un acuerdo de voluntades para prestar servicio personal yrecibir a cambio un salario, ha sido y contina siendo en la legislacin colombia-na fuente de obligaciones. Como tal se le ha considerado siempre, desde que en1934 se defini y reglament por vez primera el trabajo de los empleados particu-lares, hasta el actual Cdigo Sustantivo de la materia. Esas obligaciones no sonotras que las de poner en acto aquello que el acuerdo ha fijado en potencia, la deentrar en la dinmica de la relacin jurdica. El contrato no es ciertamente unaprestacin pero es su base incuestionable.

DE LA RELACIN DEL TRABAJO 115

No supone necesariamente la ejecucin de lo convenido, pero implica el compro-miso de las partes para llevarlo a cabo. En la llamada relacin de trabajo se en-cuentra la pane activa del contrato, su desarrollo normal, su ejecucin por laspartes, es el complemento necesario del contrato. De ahi porqu el articulo 24 delCdigo Sustantivo del Trabajo, como anteriormente el 20 del Decreto 2127 de1945, presumen que todo servicio personal se presta en cumplimiento de un con-trato de trabajo, y obliguen al empleador a desvirtuar la presuncin. 'Siendo el detrabajo un contrato consensual -dice G. Cabanellas-, es evidente que la relacin devoluntades se produzca por la manifestacin del consentimiento:, mientras la rela-cin de jurdica seguir cuando el trabajador comience la prestacin de su activi-dad profesional bajo la direccin del empleador o empresario'.

La circunstancia de que el derecho del trabajo en la actualidad se incline, des-echando todos los formalismos propios de otras ramas del derecho, a protegerespecficamente el hecho del trabajo, no significa en manera alguna que contratoy relacin sean contrarios o antiticos, pues hay que tenerlos como dos elementoscomplementarios y por tanto igualmente importantes de la misma institucin: eltrabajo. Representan dos momentos necesariamente sucesivos en la problemticacontractual de las relaciones individuales entre el capital y el trabajo. El hecho deltrabajo supone un previo acuerdo de voluntades y origina prestaciones mutuasdistintas de las que nacen de este ltimo. En este caso las partes se obligan, ver-balmente o por escrito, la una a prestar un servicio y la otra a remunerarlo; enaqul, surgen, ya todas las obligaciones anexas o consecuentes de las citadas talescomo la asistencia de los riesgos profesionales, y en general el suministro de aque-llas garantas que realizan en la prctica la tutela del trabajo asalariado y deltrabajador.

Mas, la circunstancia de que la llamada relacin de trabajo sea objeto de protec-cin legal y a ella se refieran, por regla general, las garantas de orden constitucio-nal y legal que constituyen a darle categora tica y humana, no significa en abso-luto que el contrato, el acuerdo libre de voluntades, el compromiso inicial o acto, preparatorio de la relacin, est desamparado en los textos legales. Si se admite -ya se ha dicho que como a tal lo tienen no slo nuestra legislacin sino la genera-lidad de los ordenamientos jurdicos latinoamericanos y europeos- como el ante-cedente, necesario del hecho fsico de la prestacin personal de servicios, debeaceptarse que no puede ser extrao a los mandatos legales que instituyen la volun-tad en fuente de obligaciones.

Podra sintetizarse lo anterior afirmando que quienes celebran un contrato de tra-bajo estn obligados legalmente a entrar en relacin de trabajo, a poner en acto elobjeto de su acuerdo, el trabajador a ponerse a disposicin del empleador y ste aremunerarlo en la forma y en los trminos convenidos. Sigese de lo dicho que siconcluido el acuerdo, la relacin de trabajo no se actualiza y ello ocurre por dispo-sicin o por culpa de uno de los contratantes, el otro puede con todo derecho exigirla correspondiente indemnizacin de perjuicios. Y no es preciso, para la prosperi-dad de tal accin, que quien, se sienta lesionado o vctima del incumplimientoest necesariamente obligado a requerir al presunto deudor para el cumplimientode las obligaciones pactadas.


En el terreno de la prctica, puede hacerlo si lo estima conveniente; pero la cir-cunstancia de que lo omita no le disminuye en nada el derecho que para l sederiva de la conduccin resolutoria, implcita dentro del contrato, por incumpli-miento de lo pactado. Cuestin de los hechos y de su prueba ser el dilucidar en suoportunidad si la inejecucin de lo convenido ocurri realmente y caus dao quedebe ser reparado.

Si el contrato como lo dijo el artculo lo. de la Ley 6a. de 1945, como lo reafirmsu Decreto Reglamentario 2127 del mismo ao y como lo ha reiterado el CdigoSustantivo del Trabajo, en su artculo 22, es aquel por el cual las partes se obligan,la una a prestar un servicio subordinado, y la otra a remunerarlo, no se ve la raznpara que una vez concluido como concurso de voluntades, deba mediar requeri-miento para que proceda la relacin de trabajo. Esta debe subseguir normalmentea aqul, a menos que en el escrito -si se opt por tal forma- se hubiere estipuladocomo fecha inicial de la ejecucin una posterior, en cuyo caso los contratantessaben de antemano que en ella y precisamente en ella el trabajador debe estar adisposicin de su empleador, y ste dispuesto a pagar la remuneracin convenida.

Por consiguiente, la afirmacin del seccional de Barranquilla, de que la celebra-cin del contrato no hace presumir su ejecucin y de que es preciso requerir aquien lo suscribi para que eventualmente pueda declarrsele responsable de in-cumplimiento, es incompleta y oscura en su primer aspecto y francamente erradaen el segundo. Lo uno, porque si bien es cierto que el acuerdo de voluntades nosupone necesariamente su realizacin, si supone la categrica obligacin para loscontratantes de entrar en relacin de trabajo en la forma y en los trminos estipu-lados. De no ser as habra que aceptar, alejndose sin fundamento doctrinario algun

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