PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONVENCIONAL

Evolución histórica

El recurso por los poderes públicos a la técnica contractual se manifiestas a lo largo de

la historia y adquiere singular relevancia política en las épocas de debilidad y

encogimiento de la organización política.

En el estado absoluto el contrato deja de ser una forma esencial de la organización

política; el soberano se impone y las relaciones políticas se unilateralizan, pero el

contrato se erige en instrumento capital de la gestión de los servicios esenciales del

Estado. Se utiliza para reclutar los ejércitos reales (mercenarios) y los contratos de

suministro. La empresa descubridora de América, como la piratería de los corsarios

ingleses, se asentó jurídicamente sobre contratos de concesión de conquista y

colonización, técnica que inicial las capitulaciones de Santa Fe celebradas con Colón, en

este caso la concesión comercial. Por las capitulaciones de Santa Fe se reconoció a

Colón el título de Almirante de la Mar Océana y Virrey de todas las tierras a descubrir,

así como la décima parte del oro, piedras preciosas y especies a descubrir.

En el Estado liberal decimonónico la técnica contractual se retranquea de su función de

gestión administrativa y servicios públicos esenciales, ya no tan necesarias por la

aparición de burocracias públicas muy eficientes y la creación de servicios

administrativos propios (Hacienda, Correos, Obras Públicas).

Quedaba, sin embargo, un importante espacio para los contratos instrumentales de

obras, suministros y para el contrato de concesión de servicios públicos, como el caso

de los ferrocarriles.

Si la utilización de la técnica contractual por el poder político, incluso el más absoluto,

es un hecho históricamente probado, doctrinalmente no fue una cuestión pacífico

admitir que los contratos general un vínculo obligatorio entre el soberano y el

contratista. Que el monarca resultase obligado y eventualmente condenado por sus

propios tribunales resultaba inconciliable con el dogma de soberanía absoluta que aquél

detentaba. Hoy día se acepta la tesis que el Estado o la Corona cuando contrataba lo

hacían como un particular que contrata con otro particular, lo que venía a ser una

personificación privada del aspecto patrimonial de la Corona, ficción que permitía

demandarla ante los Tribunales civiles en los casos de incumplimiento.

Esa tradición de la doble personalidad (Corona como corona y como parte contratante)

llega hasta el siglo XIX en Francia y España. En los contratos el Estado no trataba por

vía de Autoridad y poder público, contrata como un particular con otro particular. Esa

técnica de doble responsabilidad es hoy superada por entenderse que la personalidad de

las AAPP es única y la misma cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos.

Otra cuestión es la del ámbito de aplicación de la técnica contractual frente a la

actuación directa a través de servicios y personal propio. Actualmente, el crecimiento

exponencial de la actividad contractual de las AAPP es consecuencia, además de la

debilidad del Estado y de la degeneración de las burocracias funcionariales que le

sirven, del fenómeno de la globalización, que ha puesto de manifiesto la extraordinaria

potencia de las empresas privadas, que reclaman para sí la realización de actividades

que las AAPP serían incapaces de satisfacer con el mismo grado de eficiencia. Esto

convierte a las AAPP en simples órganos de contratación y de subvención de

actividades privadas.

La impotencia de las AAPP para abordar proyectos que antes diseñaba y construía

directamente mediante sus cuerpos de funcionarios se manifiesta en el auge de las

innumerables modalidades del contrato de servicios(servicios, suministros, instalación y

asistencia informática…), y más recientemente, en la figura contractual recientemente

introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de los Contratos del sector Público: el

Contrato de colaboración del sector público con el sector privado, un contrato que pone

en manos de un empresario la realización de una actuación global e integrada que,

además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros

necesarios y, entre otras finalidades atienda a la construcción o transformación de obras,

sistemas, etc, así como su mantenimiento y actualización, su explotación o su gestión.

ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA

Históricamente se han manifestado en la contratación pública dos fenómenos ajenos en

todo caso a la contratación entre simples particulares. Uno de ellos es la existencia de

procedimientos encaminados a la elección del contratista, y la otra a la creación de una

jurisdicción propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administración y el

contratista.

Los procedimientos de selección del contratista A diferencia de la contratación entre

privados, donde prima la libre elección del contratista y se permite la celebración de

contratos incluso perjudiciales para el propio patrimonio, el Derecho Público obliga a

los servidores públicos a adjudicar los contratos en función de las mejores ofertas y

respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas. La historia del

ordenamiento jurídico está salpicada de procedimientos para elegir a la persona que

había de ser favorecida con la adjudicación, todo ello con la finalidad de la prevención

frente a los funcionarios, y la otra de obtener una contratación más barata con ahorro de

dineros públicos.

El procedimiento estrella históricamente fue, de ordinario, la subasta, a través de la cual

es contrato se adjudica al mejor postor, pues primó, en principio, la idea de que el

licitador de mejor derecho de mejor derecho y más conveniente para la Administración,

era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa, es decir, el que se

comprometía a realizar las prestaciones a que obligaba el contrato a menor precio,

considerándose la forma mas segura con más garantías para obtener un precio justo, el

sistema de pujar con pliegos cerrados.

La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y

prohibición mediante sanciones de las confabulaciones de los contratistas, será el

procedimiento regular y ordinario para la celebración de contratos de obras y

suministros. Pero también se utiliza el concurso, sobre todo en la concesión de servicios

públicos, procedimiento en el que el mejor precio no es ya el factor determinante, sino

un elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e interés de los proyectos

presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de

cumplimiento, etc.

Los procedimientos de subastas y concurso se fundieron y engendraron sistemas mixtos,

como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no

económicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la

adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más

ventajosas.

Estos rígidos procedimientos de adjudicación de contratos pertenece al pasado, y han

dado a procedimientos muy diversos en los que, de una parte, se restringe

anticipadamente la concurrencia de los ciudadanos, por ejemplo estableciendo la

necesidad de obtener previamente una determinada clasificación como contratista o de

restringir la participación a un determinado número de empresas, y de otra se prescinde,

aunque no siempre, en la valoración de las ofertas al mejor precio como elemento

decisivo para la adjudicación del contrato.

El problema jurisdiccional. Tribunales Administrativos como alternativa a los civiles y

el surgimiento de la figura del Contrato Administrativo Otra cuestión problemática de la

contratación administrativa ha sido y sigue siendo la relativa a si la atribución de la

competencia jurisdiccional de los litigios a que dan lugar los contratos celebrados por el

poder público deben ser sustanciados ante la jurisdicción civil o la jurisdicción

contencioso-administrativo.

En España, siguiendo el ejemplo Napoleónico Francés, se creó en 1845 la jurisdicción

contenciosa-administrativa, entonces encarnada en el Consejo de Estado, al que se

atribuye la competencia de los contratos celebrados por los ministros, y los Consejos

Provinciales, con competencia para el conocimiento de los litigios relativos a los

contratos para obras y servicios públicos.

Respecto de aquellos contratos que no guardaban relación con las obras o servicios

públicos se planteó la cuestión de si la competencia debía atribuirse a la jurisdicción

administrativa o a los tribunales civiles. Como la jurisdicción administrativa rechazó el

conocimiento de los litigios relativos a dichos contratos celebrados por la

administración, enviándolos a los tribunales civiles, se originó así una división entre

contratos administrativos y civiles que con el paso del tiempo dé origen a un régimen

jurídico diferenciado en cuanto al contenido mismo de la relación contractual. Una

dualidad jurisdiccional que no se da en aquellos ordenamientos, como el alemán y el

italiano, en que la jurisdicción civil es competente para el conocimiento de cualquier

clase de contratos, ya que se entiende que todos ellos tienen naturaleza civil.

En la jurisdicción contencioso-administrativa la Administración se convirtió en juez de

primera instancia de los conflictos en que ella misma era parte contratante y

consiguientemente los interpretaba, los anulaba, resolvía sobre la procedencia de las

modificaciones, sin perjuicio del recurso posterior que operaba de forma similar a un

recurso de apelación civil pero con ventaja para la Administración. Éste consistía en que

lo ya resuelto sobre la anulación la interpretación o modificación de los contratos se

ejecutaba inmediatamente a pesar del recurso contencioso- administrativo. Algo que no

ocurría en la apelación civil, donde la apelación al tribunal superior tenía carácter

suspensivo de la sentencia de instancia. De aquí que esos poderes de interpretar, anular

o modificar el contrato no fueron consecuencia de un régimen sustancial diverso entre

los contratos civiles y los administrativos, sino un simple derivado de una ventaja

procesal, en este proceso tuvo un papel decisivo el Real Decreto de 1852 de Bravo

Murillo.

Con el paso del tiempo el legislador con el Reglamento de Contratación de las

Corporaciones Locales de 1955 y con la Ley de Contratos del Estado de 1965

establecieron como poderes exorbitante de carácter sustantivo lo que en principio no fue

otra cosa que un privilegio procesal derivado del privilegio de decisión ejecutoria de la

Administración. Así se consagró en nuestro Derecho la figura del Contrato

administrativo.

LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA

El Estado constitucional del siglo XIX puso orden, claridad y progreso en la temática de

la contratación pública en dos aspectos. Primero en el plano jurisdiccional, como

acabamos de ver; además, en segundo lugar, se procedió a la regulación de los

procedimientos de adjudicación de toda suerte de contratos, imponiendo, en principio,

la regla de la subasta pública.

En principio la regulación de los procedimientos de selección de contratistas es común

para todos los contratos de la Administración, sin distinción entre contratos

administrativos y contratos civiles. Comienza con el RD de Bravo Murillo de 1852. Esta

normativa tenía por finalidad lograr una contratación más eficaz y prevenir los fraudes

que por las colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la

contratación directa.

En 1953 se aprobó por Decreto el Reglamento de Contratación de las Corporaciones

Locales, que impuso una regulación substancial para los contratos de los entes locales.

Estas reglas consagran poderes exorbitantes para la administración (como parte del

contrato).

Poco después la Ley de Bases de Contratación del Estado, de 28-12-1963, procedió a

una regulación exhaustiva de la contratación pública estatal, recogiendo la anterior

normativa sobre procedimientos de selección de contratistas, y procediendo a una

regulación exorbitante y favorable a la Administración de las relaciones contractuales,

derivados de los contratos que la Ley considera y define como contratos administrativos

típicos; obra pública, gestión de servicios públicos y suministros.

La entrada de España en la Comunidad Europea, y por ende, a su mercado único de

contratos públicos accesible en régimen de libre competencia a todas las empresas de

los Estados miembros, obligó a incorporar a nuestro ordenamiento las Directivas de la

UE sobre procedimiento en materia de adjudicación de contratos públicos. Directivas

traspuesta al Derecho español con RD 931/1986, y posteriormente modificada y

actualizada por la Ley 13/1995, Reglamento aprobado por RD 1098/2001, y Ley

13/2003( reguladora del contrato de concesión de obras públicas). Esta legislación ha

cedido paso a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público, que se

dicta para sustituir la normativa anterior y al tiempo para alinear más claramente el

Derecho Español con la Directiva Comunitaria 2004/18/CE.

No obstante quedan fuera de esta ley la regulación de los procedimientos de

contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,

que se rigen por la ley 31/2007, de 30 de octubre.

Además de la incorporación de la mencionada directiva, la Ley de 2007 incluye

sustanciales innovaciones que afectan a la articulación de un nuevo procedimiento de

adjudicación, el diálogo competitivo, pensado para contratos de gran complejidad en los

que la definición final de su objeto sólo puede obtenerse a través de la interacción entre

el órgano de contratación y los licitadores; y dentro de la misma línea, se articulan

técnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco,

sistemas de adquisición y centrales de compras); asimismo opta por la plena inserción

de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación

pública.

En el plano de las garantías, se establece un nuevo recurso administrativo especial en

materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE.

ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 30/2007

La Ley señala que su objeto de regular la contratación del sector público, a fin de

garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones,

publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de

trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad

presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos

mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la

salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más

generosa.

Administraciones Públicas Los entes públicas que tienen la consideración de

Administraciones Públicas son las siguientes:

La Administración General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las

entidades que integran la Administración local, y las entidades gestoras y los

servicios comunes de la Seguridad Social

Los organismos autónomos

Las universidades públicas

Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de

Derecho Público que, con independencia funcional o con especial autonomía

reconocida tienen atribuidas funciones de regulación de carácter externo sobre

un determinado sector o actividad, tales como el Banco de España, la Comisión

Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear…

En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los

órganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del

Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.

Se excluyen las Entidades Públicas Empresariales Estatales de Participaciones

Industriales (SEPI) y al ente público Puertos del Estado, así como las Autoridades

Portuarias, así como los Colegios Profesionales y Cámaras Oficiales.

Los poderes adjudicadores Para determinar quienes tienen poder adjudicatoria, el

legislador sigue los siguientes criterios:

Haber sido creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan

carácter industrial ni mercantil

Tener personalidad jurídico en sentido funcional

Que está mayoritariamente financiado con fondos públicos o que el órgano de

dirección esté compuesto por miembros nombrados en más de la mitad por una

Administración Pública.

De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:

Los entes calificados de AAPP en todo caso

Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia

distintos de las AAPP que, al margen de su personificación pública o privada,

hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial ni mercantil, siempre que estén

mayoritariamente financiados con fondos públicos o que el órgano de dirección

esté compuesto por miembros nombrados en más de la mitad por una

Administración Pública

Las asociaciones constituidas por los entes y organismos públicos

EL ÁMBITO OBJETIVO, NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS

Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaración al enumerar

los negocios y contratos excluidos, ya que en muchos casos se trata de supuestos que a

nadie se le había ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislación sobre

contratación administrativa.

Se excluyen por ejemplo la relación de servicio de los funcionarios públicos y los

contratos regulados en la legislación laboral, así como relaciones jurídicas consistentes

en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiere el

abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

También se excluyen los convenios de colaboración que celebra la Administración con

las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades

Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y

restantes entidades públicas.

Quedan fuera, por razón de su objeto, los contratos de servicios financieros, los

contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliación, los negocios jurídicos que

tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donación, permuta,

arrendamiento o cualquier otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las

AAPP, así como las concesiones sobre bienes de dominio público, los contratos sobre

propiedades incorporales, los contratos de servicios y suministros que celebren los

organismos públicos de investigación, y en fin, los contratos de suministro relativos a

actividades directas de los organismos de Derecho público de carácter comercial,

industrial o análogo.

Por último debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades

considerados Administraciones Públicas.

CLASES O DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES EN EL

SECTOR PÚBLICO LOS CONTRATOS TÍPICOS

Se considera contrato típico del sector público los tradicionalmente definidos como

contratos administrativos: el contrato de obra, el contrato de concesión de obras

públicas, el contrato de gestión de servicios públicos, el contrato de suministros y el

contrato de servicios. A ellos se agrega el contrato de colaboración entre sector público

y privado.

El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del

Código Civil, tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los

trabajos enumerados en el Anexo de la Ley o la realización por cualquier medio de un

conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí

misma una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

El contrato de concesión de obras públicas tiene por objeto la realización por el

concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pública, incluidas las

de restauración y reparación de construcciones existentes, y en el que la

contraprestación a favor de aquél consiste únicamente en el derecho a explotar la obra

recibiendo de los usuarios los correspondientes cánones o tarifas, o bien en dicho

derecho acompañado del de percibir un precio de la Administración. El contrato se

ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista.

A diferencia de lo previsto en la legislación anterior, la Ley vigente circunscribe el

objeto de este contrato a la construcción de una nueva obra y su explotación, y en

ningún caso a la simple explotación de obras o infraestructuras ya existentes.

El contrato de gestión de servicios públicos se define como aquél en que una

Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un

servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la

Administración encomendante.

El contrato de suministros tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o

el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son

prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la

obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se presenta como

un contrato global que integra la realización de obras, su financiamiento y su

mantenimiento o explotación por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la

amortiguación económica de la operación, con la particularidad de que la remuneración

del contratista integra con la debida distinción los costes de la construcción, el

financiamiento y explotación, pudiéndose condicionar a un reparto de riesgos con el

ente público. En principio se limita su utilización para satisfacción de aquellas

necesidades públicas complejas o acuciadas por la urgencia y sólo podrán celebrarse

cuando previamente se haya excluida otras fórmulas alternativas de contratación.

CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIZADA

(Un tema importante que podría salir en examen) Esta categoría comprende aquellos

contratos a los que, dada su importante cuantía, se aplica, inmisericordemente, la

regulación comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicación de los contratos en

su grado más exigente y completo. En nuestro Derecho pueden entrar en esta categoría

tanto los contratos administrativos como los contratos privados de los entes públicos, en

todo caso los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y

los de servicios.

Al margen de lo dicho anteriormente, integran esta figura el contrato de colaboración

entre el sector público y privado en todo caso y los contratos típicos antes referidos que

sobrepasan un determinado umbral económico (5.278.000 para obras públicas y

137.000 para contratos de suministros). También están sujetas a regulación armonizada

determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando son

subvencionados de forma directa, y en más del 50% de su importe, por entidades que

tengan la consideración de poderes adjudicadores.

No se consideran sujetos, independientemente de su valor estimado, entre otros: los

contratos que tengan por objeto la compra, desarrollo, producción o coproducción de

programas destinados a la radiodifusión, los de investigación y desarrollo remunerados

integramente por el órgano de contratación, los declarados secretos o reservados.

CONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES DE

ADJUDICACIÓN

Los contratos celebrados por un poder adjudicado que no tengan la consideración de

administración pública o que no alcancen los umbrales económicos establecidos para

los contratos sujetos a regulación armonizada tiene un régimen de adjudicación

manifiestamente débil desde el punto de vista garantista, pues que, a falta de

procedimientos legales, sólo están sometidos a los principios de publicidad,

concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

LOS CONTRATOS MENORES

Capital importancia tiene el concepto de contratos menores. Se consideran contratos

menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de

obras, o a 18.000 euros cuando se trate de otros contratos.

La particularidad de estos contratos es que se podrán adjudicar directamente a cualquier

empresario con capacidad de obrar y que cuenta con la habilitación profesional

necesaria para realizar la prestación, dado que la tramitación del expediente sólo exigirá

la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, y el

presupuesto de las obras en caso de tratarse de contrato de obra, el correspondiente

proyecto, si fuera exigible y el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la

estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

02. Régimen básico de los contratos del sector público

Contenidos

1. 1 LEGITIMACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PÚBLICA

2. 2 LAS PARTES

3. 3 ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA,

FORMA Y DURACIÓN

4. 4 EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS

5. 5 LAS GARANTÍAS

6. 6 LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

7. 7 LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. 7.1 Jurisdicción competente

LEGITIMACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PÚBLICA

La ley 30/2007 regula los aspectos estructurales, lo que podríamos considerar como la

parte general, de la contratación pública, y por ello relativos a la legitimación de la

actividad contractual, al objeto de los contratos, su perfeccionamiento y la forma de

manifestación y documentación.

LAS PARTES

Son parte de los contratos del sector público los entes, organismos y entidades de éste, y

de otra, los contratistas.

Órganos competentes en los entes del sector público La ley determina a quien

corresponde la competencia para contratar, asignándola a los órganos de contratación,

unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición

estatutaria, tenga atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre. También la

Ley prevé la posibilidad de que éstos designen un responsable del contrato al que

corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones

necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, y sin

perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designación

del responsable del contrato podrá recaer en cualquier persona vinculada con el

organismo o ente público, es decir, un empleado público, funcionario o contratado

laboral o a persona, física o jurídica, ajena a él, es decir, contratado por un contrato de

servicio con este fin; la externalización misma de la responsabilidad del órgano

contratante.

Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativo a su

actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad, los

órganos de contratación difundirán a través de Internet su perfil de contratante. Dicho

perfil referirá las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las

mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos

anulados y cualquier otra información útil de tipo general.

Los contratistas Como regla general podrán contratar con el sector público las

personales naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de

obrar, no estén incursos en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia

económica, financiera y técnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y

cuenten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la

actividad que constituya el objeto del contrato.

En principio la Ley sanciona con el máximo rigor la falta de alguna de estas

capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho, aunque a

continuación se autocorrige facultando al órgano de contratación para acordar que el

empresario continúe la ejecución del contrato bajo las mismas cláusulas, por el tiempo

indispensable, para evitar perjuicios al interés público correspondiente.

Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la UE deberán acreditar

la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratación de empresas españolas en sus

respectivos Estados mediante informa de la Misión Diplomática española. Además es

necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de

apoderados o representantes, y que están inscritas en el Registro Mercantil.

La participación en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente

con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata de licitación de

una concesión de obras públicas, y en los demás supuestos constituyendo previamente

una unión de empresas de carácter temporal. Los así agrupados quedarán obligados

solidariamente hasta la extinción del contrato y deberán nombrar un representante.

Capacidad jurídica y moral de los contratistas – las prohibiciones de contratar Todas las

personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con el sector público,

siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar.

La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas

prohibiciones de contratar. Éstas afectan a las personas cuyo pasado proyecta dudas

razonables sobre su fiabilidad, entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o

suspensión de pagos, incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, incumplimiento

de las obligaciones con la Seguridad Social o Tributarias, haber sido sancionado por

infracciones tributarias o haber incurrido en determinados delitos.

Los restantes supuestos de prohibición tienen relación con conductas contractuales

anteriores, tales como incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos

exigibles en materia de contratación, etc.

Capacidad o solvencia económica y profesional de los contratistas La Ley exige del

contratista, además de plena capacidad jurídica y de obrar y de capacidad moral

manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condición más que se configura

también como una prohibición de contratar y que consiste en acreditar la solvencia

económica, financiera y técnica o profesional.

No es preciso que el empresario sea en sí mismo solvente, siempre y cuando puede

justificar su solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, y que

demuestra que para le ejecución del contrato dispone de esos medios.

Se podrá exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, así como en

los de suministro que incluyan servicios o trabajo de colocación e instalación) que en la

oferta especifiquen los nombres y la calificación profesional del personal responsable de

ejecutar la prestación o se comprometan a adscribir a la ejecución del contrato los

medios personales suficientes para ello.

La solvencia técnica se acredita mediante la relación de contratos ya ejecutados y

declaración de los técnicos de los que se disponga para la ejecución de las obras, títulos

académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en

particular del responsable de las obras junto con su historial en la empresa durante los

tres últimos años. Asimismo, aparte de lo mencionado con anterioridad, en los contratos

de suministros se adjuntan descripciones y fotografías de los productos a suministrar y

certificados expedidos por los institutos o encargados del control de calidad.

La clasificación de los contratistas El contratista puede ser dispensado de acreditar su

solvencia técnica y económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa correspondiente le ha clasificado una categoría que se corresponde con

la actitud requerida para celebrar el contrato al que aspira. Ello permite evitar los

engorrosos trámites de acreditación en cada uno de los contratos.

El status de contratista, que se obtiene a través de la consiguiente clasificación, se exige

para licitar contratos de obras de importa igual o superior a 350.000 € o contratos de

servicio por presupuesto igual o superior a 120.000 €.

La clasificación tiene lugar el diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya

adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados, así como el volumen total de

prestaciones que puede concertar para su simultánea ejecución una determinada

empresa.

Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta los medios personales, reales y

económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el territorio nacional,

así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en

cualquier país.

La clasificación se puede considerar como una autorización administrativa, que opera

como un carnet de conducir, un “carnet o permiso para contratar”, que, como tal, está

sujeto a revisiones en función de la evolución de la solvencia técnica y económica del

clasificado y de su propio comportamiento. Las clasificaciones acordadas serán

revisables a petición de los interesados o de oficio por la Administración en cuanto

dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas.

Los acuerdos de clasificación, que deben inscribirse en el Registro Oficial de

Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los

hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que

actúan por delegación permanente de aquélla y podrán ser objeto de recurso de alzada

ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver sobre la petición de clasificación

y revisión vigentes será de cuatro meses, entendiéndose desestimada su no recayera

resolución expresa durante el mismo. Las clasificaciones otorgadas por la

Administración del Estado valen para las licitaciones de los contratos de éste y de las

CCAA. Sin embargo, las CCAA podrán crear sus propias juntas cuyas clasificaciones

valdrán para los contratos de ámbito autonómico.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA,

FORMA Y DURACIÓN

Los contratos públicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, cláusulas y

condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico

o a los principios de buena administración. El objeto de los contratos del sector público

deberá ser determinado sin que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la

cuantía del mismo y aludir así los requisitos de publicidad o los relativos al

procedimiento de adjudicación que correspondan.

Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podrá preverse la realización

independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. Asimismo

podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en

una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una

ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una

determinada habilitación.

En relación con la causa, y como en la contratación civil entre particulares, no son

válidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilícita.

En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a

regulación armonizada, el contrato no se perfecciona hasta que no se produce el acto de

adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguida para llegar a ella.

En cuanto al lugar de celebración (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial

para sustanciar las reclamaciones consiguientes), y salvo que se indique otra cosa en su

clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde

se encuentre la sede del órgano de contratación.

En cuanto a la duración, la Ley admite, amén del plazo establecido dentro de los

máximos establecidos, prórrogas del mismo, prescribiendo a este efecto que las demás

características del contrato permanecerán inalterables durante el periodo de duración de

éstas. En todo caso, la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será

obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevé lo contrario,

sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes. De todo ello se

exceptúan los contratos de importe inferior a 50.000 € (en contratos de obras) o a

18.000 € (otros contratos) que no podrán tener una duración superior a un año ni ser

objeto de prórroga.

En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente,

bastando con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro

público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura

pública, corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos

menores es suficiente la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura

correspondiente, así como el presupuesto si se trata de contratos de obra. No se puede

iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, lo que obviamente exige

la concurrencia del contratista y de la administración. Por ello, cuando por causas

imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10

días, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, así como la incautación

de la garantía provisional. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la

Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le

pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolución del

contrato.

En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deberá ser congruente

con las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación definitivo, y

no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes

distintos de los previstos en los pliegos. Deberá incluir:

La identificación de las partes

La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato

Definición del objeto del contrato

Referencia a la legislación aplicable al contrato

La enumeración de los documentos que integran el contrato

El precio cierto, o el modo de determinarlo

La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalización

de su ejecución, así como la de la prórroga si estuviesen previstas

Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones

Las condiciones de pago

Los supuestos en que proceda la resolución

El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo a que se

abonará el precio, en su caso

La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso,

se imponga al contratista La falta de alguna de estas menciones no implicará

necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia

como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los

documentos obrantes en el expediente administrativo.

EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS

En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá, de ordinario,

en un precio cierto, que deberá expresarse en euros, o bien, en los casos legalmente

permitidos, la entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de

concesión de servicios o de obra pública en los que no hay una contraprestación

dineraria por parte de la administración. El precio deberá ser adecuado para el efectivo

cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al

precio general del mercado.

La cuantía de los contratos, a efectos de la publicidad requerida y la determinación del

procedimiento de adjudicación, viene determinado por el precio sin IVA.

Se admiten precios provisionales cuando se ponga de manifiesto que la ejecución del

contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la

complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva o por otras

razones que impidan un cálculo exacto del precio justo.

En todo caso la admisión de precios provisionales se condiciona a la previa

determinación del procedimiento para fijar el precio definitivo.

La ley precisa que los precios fijados en el contrato podrán ser revisados o actualizados,

si se trata de contratos de las AAPP, o en la forma pactada en el contrato cuando deban

ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que

acaezcan durante la ejecución del contrato.

Por último, es importante consignar que la Ley prohíbe al pago aplazado en los

contratos de las AAPP, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca

mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de

compra, u otro legalmente autorizado.

LAS GARANTÍAS

La regulación de las garantías de los contratos públicos es distinta según que éstos sean

celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que tengan o no tengan

la consideración de AAPP. No tiene sentido esta distinción ya que la finalidad de las

garantías es la salvaguarda de los caudales públicos con que se sufragan todos los

contratos de los entes del sector público.

En los contratos de los entes públicos que no tienen la consideración de AAPP, el

órgano de contratación dispone de la más amplia discrecionalidad para exigir la

constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la

adjudicación del contrato para asegurar la correcta ejecución de la prestación.

Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideración de

AAPP, la ley regula dos formas de garantía:

1. La garantía provisional es exigible a todos los participantes en un procedimiento

de licitación. Tanto su importa como el régimen de devolución se determinarán

en los pliegos de condiciones, y su cuantía no podrá ser superior a un 3% del

presupuesto del contrato, pudiendo prestarse en cualquier de las formas previstas

para la garantía definitiva depositándola en la Caja General de Depósitos o ante

el órgano de contratación. Se extinguirá automáticamente y será devuelta a los

licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva, y por el

contrario, será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su

proposición antes de la adjudicación.

o El adjudicatorio del contrato podrá aplicar el importe de la garantía

provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta

última, en cuyo caso la garantía provisional queda cancelado de forma

simultánea.

2. La garantía definitiva han de prestar los adjudicatorios a fin de asegurar el

cumplimiento de las prestaciones a que se obligan. Su importe asciende a un 5%

del importa de la adjudicación, excluido el IVA, pudiendo llegar en casos

especiales al 10%. El órgano de contratación podrá prescindir de esta garantía

justificándolo adecuadamente en los pliegos. Las garantías podrán prestarse en

efectivo o en valores de deuda pública, mediante aval o mediante contrato de

seguro de caución. Cuando la garantía se presta mediante un contrato de seguro,

este negocio jurídico sufre importantes modificaciones a favor den ente público:

la falta de pago de la prima no otorga derecho al asegurador para resolver el

contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al

asegurador de su obligación, en el caso de que éste debe hacer efectiva la

garantía. Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada

contrato, el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las

responsabilidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre

con la Administración pública.

o La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la

incorrecta ejecución de las prestaciones, de los gastos originados por la

demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y

perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato, o por su

incumplimiento, cuando no proceda su resolución, y en fin, por los vicios

o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro.

o La garantía podrá ser incautada en los casos de resolución del contrato.

o La garantía definitiva deberá ser devuelta al contratista cuando éste haya

cumplido el contrato a satisfacción de la Administración, en el plazo de

dos meses desde la finalización del plazo de garantía, en caso de

transcurrir más tiempo, la Administración deberá abonar la cantidad

adecuada incrementado con el interés legal del dinero.

LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La Ley 30/2007 regula de forma profusa y confusa la invalidez de los contratos.

Distingue entre la invalidez que trae causa del clausulado del contrato de la que es

consecuencia de alguno de sus actos preparatorios o de la adjudicación provisional o

definitiva. Por otra parte determina que la invalidez puede derivar de causas previstas en

la legislación administrativa o en el ordenamiento civil. Por si fuera poco, las causas de

invalidez de derecho administrativo pueden ser de simple anulabilidad o de nulidad

radical o de pleno derecho, (además de las causas previstas de forma general en el

ordenamiento jurídico, puede ser por falta de capacidad de obrar o de solvencia

económica, financiera, técnica o profesional del adjudicatorio, y la carencia 1 o

insuficiencia de crédito presupuestario).

Por exclusión, son causas de anulabilidad las demás infracciones de ordenamiento,

incluso las de desviación del poder, y en especial, los de las reglas contenidas en la Ley

en que hayan podido incurrir los contratos celebrados.

En cuanto a los efectos de la declaración de invalidez de los actos preparatorios del

contrato o de la adjudicación provisional o definitiva – no necesita ser declarada por el

juez sino que es la propia Administración la que le impone, sin perjuicio de los recursos

pertinentes – la Ley prescribe que llevará consigo la del mismo contrato, que entrará en

fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que

hubiesen recibido, y si esto no fuese posible, se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Desde que se arbitraron procedimientos para la selección de los contratistas, los

principales conflictos suscitados en torno a los contratos han sido los relativos a su

adjudicación. A este respecto de han suscitado dos cuestiones: una relativa a la

jurisdicción competente y otra sobre la eficacia de los recursos previstos para asegurar

el cumplimiento de la normativa que rige los procedimientos de adjudicación de los

contratos.

Jurisdicción competente

Respecto de la atribución de la competencia jurisdiccional, la solución tradicional

consistió en atribuir a la Administración a la jurisdicción contencioso-administrativa el

conocimiento de toda suerte de conflictos, tanto los suscitados en la adjudicación de los

contratos como en su ejecución, siempre que se tratase de contratos administrativos.

Cuando se trataba de contratos civiles, la competencia se atribuía a la jurisdicción civil

la competencia sobre la ejecución o conflictos de fondo, mientras que los conflictos

suscitados por los actos de adjudicación del contrato se atribuyó a la jurisdicción

contencioso-administrativo.

Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos

siguientes:

1. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

2. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o

del territorio.

3. Los que tengan un contenido imposible.

4. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de

ésta.

5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación

de la voluntad de los órganos colegiados.

6. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que

se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales

para su adquisición.

7. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que

vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango

superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la

retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de

derechos individuales.

La Ley 30/2007 mantiene en términos generales esa distribución competencial, de

suerte que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para

resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos,

cumplimiento y extinción de los contratos calificados como contratos administrativos.

Igualmente atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se

susciten con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las AAPP y de

los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados,

remitiendo las cuestiones de fondo a la jurisdicción civil.

El recurso especial en los procedimientos de adjudicación Ante la ineficacia de los

recursos administrativos y contencioso-administrativos tradicionales para garantizar el

efectivo cumplimiento de las normas sobre adjudicación de contratos, la Ley regula un

nuevo recurso administrativo, previo a la vía judicial, cuando se trata de la adjudicación

de los contratos económicamente más relevantes, como son los sujetos de regulación

armonizada, sean administrativos o civiles, así como los contratos de servicio de cuantía

igual o superior a 211.000 €, o contratos de gestión de servicios públicos en los que el

presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 € y el plazo de

duración superior a cinco años.

El recurso especial pueden interponerlo los licitadores y demás afectados contra los

acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación y las

características de la prestación, así como contra los actos de trámite adoptados en el

procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente

sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar en el procedimiento o

produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

El recurso no se interpone ante el órgano de contratación, por razones obvias, sino ante

su superior, es decir, ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que

esté adscrita la entidad contratante, en el plazo de 10 días hábiles o de siete en caso de

tramitación de urgencia. Se suspende la tramitación del expediente de contratación hasta

que el recurso se resuelva expresamente, impidiendo por tanto la adjudicación definitiva

y la formalización del contrato.

De la interposición del recurso se dará traslado a los restantes interesados, por plazo de

5 días hábiles para alegaciones, debiendo resolverse aquél en los 5 días hábiles

siguientes. En todo caso, transcurrido 20 días hábiles contados desde el siguiente a la

interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá

considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-

administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver y del

mantenimiento hasta que se produzca la resolución, de la suspensión antes referida.

La resolución del recurso, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las

actuaciones o decisiones ilegales adoptados durante el procedimiento de la

adjudicación. Si la resolución del recurso adoptase la adjudicación del contrato a otro

licitador, se concederá a éste un plazo de 10 días hábiles para que presente la

documentación preceptiva. Cabe el recurso contencioso-administrativo contra esta

resolución.

03. Preparación y adjudicación de los contratos

Contenidos

1. 1 EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. 1.1 Los pliegos de condiciones: generales y particulares

2. 1.2 Clases de expedientes de contratación – exención de los contratos menores

2. 2 LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

1. 2.1 Origen y significación

2. 2.2 Clases de procedimientos y principios rectores

3. 2.3 Transparencia y publicidad – Los anuncios

4. 2.4 Requisitos de las proposiciones

5. 2.5 Procedimiento abierto

6. 2.6 Procedimiento restringido

7. 2.7 Procedimiento negociado

8. 2.8 Subasta electrónica

9. 2.9 Diálogo competitivo

10. 2.10 Los concursos de proyectos

11. 2.11 Acuerdos marco

12. 2.12 Sistemas dinámicos de contratación

13. 2.13 Centrales de contratación

14. 2.14 Ámbito de aplicación de los procedimientos anteriores

3. 3 CRITERIOS DE SELECCIÓN

1. 3.1 OFERTAS TEMERARIAS

4. 4 ADJUDICACIÓN PROVISIONAL Y DEFINITIVA

EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS

Antes de la adjudicación y formalización de los contratos, la Administración debe

definir con la mayor claridad su contenido prestacional, justificar la necesidad del

contrato y acreditar en un expediente estos extremos y otros, como la existencia de

crédito presupuestario, autorizaciones exigibles, etc.

Similar expediente deberá seguirse en los contratos sujetos a regulación armonizada

celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de AAPP. En contratos

distintos, pero de cuantía superior a 50.000 €, los poderes adjudicadores deberán

elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato.

Los pliegos de condiciones: generales y particulares

El contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones

que comienza con la aprobación de las cláusulas administrativas generales y pliegos de

prescripciones técnicas generales, y continúa mediante un clausulado específico para

cada contrato que se concreta con las cláusulas administrativas particulares y

prescripciones técnicas particulares.

La relación entre pliegos generales y particulares, sean administrativas o técnicas, es de

subordinación, porque las primeras son normas reglamentarias establecidas por ley y los

segundos por el órgano de contratación. Sin embargo no se trata de una relación de

jerarquía normativa, ya que los pliegos de cláusulas particulares son en definitivo el

verdadero contrato, los que definen su contenido, por lo que no suponen consecuencias

invalidatorias el hecho de que dichas cláusulas particulares – la verdadera sustancia del

contrato – contradigan lo establecida en las cláusulas generales.

En contenido de los contratos deberá completarse con las condiciones especiales en

relación con la ejecución del contrato. Podrán referirse a consideraciones de tipo

medioambiental o social. Además los pliegos podrán establecer penalidades, para el

caso de incumplimiento de estas condiciones especiales, o atribuirles el carácter de

obligaciones contractuales esenciales que pueden llegar a la resolución del contrato o

ser constitutivas de infracción grave que lleva consigo la prohibición de contratar con

las AAPP.

Clases de expedientes de contratación – exención de los contratos menores

Los expedientes de contratación son todas las actuaciones burocráticas que van desde el

comienzo mismo del proceso de contratación hasta que se inicie el proceso de

adjudicación, lo que significa que de la formalización o firma del contrato hay dos

expedientes diferenciados, el expediente de preparación y el de adjudicación. De ambos

expedientes se liberan los llamados contratos menores.

Al expediente de contratación ordinario se incorporarán los pliegos de cláusulas y de

prescripciones técnicas, terminando con una resolución motivada que implicará la

aprobación del gasto y la apertura del procedimiento de adjudicación.

El expediente de contratación admite, además de la tramitación ordinaria, otras dos, la

urgente y la de emergencia.

La Tramitación urgente tiene lugar respecto de aquellos contratos que respondan a una

necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea precisa por razones de interés público, lo

que lleva consigo la preferencia del expediente para su despacho por los distintos

órganos que intervengan en su tramitación. La Administración podrá acordar el

comienzo de la ejecución del contrato aunque no se haya formalizado éste siempre que,

en su caso, se haya constituido la garantía correspondiente.

La Tramitación de emergencia se permite cuando la Administración tenga que actuar de

manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, o en función de situaciones

que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en cuyo

caso el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo

alguno, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento o

satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte,

sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la Ley, incluso el de la existencia

de crédito suficiente. Si el contrato ha sido celebrado por la Administración del Estado,

se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de 60

días y simultáneamente se autorizará el libramento a los fondos precisos para hacer

frente a los gastos. Ejecutadas las actuaciones se procederá a cumplimentar los trámites

necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa.

Tanto del expediente de preparación como del de adjudicación se libran los contratos

menores.

En este caso no hay procedimiento, sino un simple acuerdo de voluntades, que se

documentará mediante la correspondiente factura y licencias, presupuesto y proyectos

de obra, en su caso.

LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

Origen y significación

Al procedimiento de preparación sigue el procedimiento administrativo de adjudicación,

a través del cual se elige al contratista en función a la mejor oferta que se produzca

dentro de dicho procedimiento. Dichos procedimientos se diseñaron para limitar la

discrecionalidad y para evitar los abusos y fraudes de los que contratan. Además son

hoy una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la

oportunidad de contratar con la Administración.

Incluso debe entenderse afectado el principio de mérito y capacidad, en cuanto el

contratista es un colaborador permanente de la Administración que participa en el

ejercicio de funciones públicas y en fin – desde la entrada de España en la UE – los

procedimientos de selección de contratistas sirven para asegurar el principio de libre

competencia y no discriminación a que obliga el Tratado de Roma.

En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó en

principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y más conveniente para la

Administración era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa. A esa

concepción responde la técnica de la subastas por pujas a la llana. La subasta

garantizaba además plenamente la igualdad de oportunidades y la transparencia en la

adjudicación. Sin embargo ese sistema lleva el peligro de bajas desproporcionadas o

temerarias, que hacían inviables el posterior cumplimiento de las obligaciones

asumidas, por lo que se buscó otra técnica que conjurara este riesgo de acaloramiento

verbal en las pujas y permitiera dar con el “precio justo”, lo que se creyó encontrar en la

subasta con pliegos cerrados.

La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y

prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sería

a partir de ese momento el procedimiento regular para la celebración de los contratos de

obras y suministros.

Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios,

procedimiento en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un

elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e interés de los proyectos

presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de

cumplimiento, etc., quedando el concierto directo para casos muy excepcionales.

Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen a sistemas mixtos,

como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no

económicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la

adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más

ventajosas.

Clases de procedimientos y principios rectores

Según la Ley 30/2007 la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el

procedimiento abierto o el procedimiento restringido, y en casos especialmente

previstos, el procedimiento negociado, el diálogo competitivo, y el concurso de

proyectos, y la adjudicación directa para los contratos menores. Todos estos

procedimientos admiten la variedad de subasta electrónica. La ley además regula otras

formas de contratación para la adquisición de bienes para el sector público como son los

centrales de contratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos.

La Ley prescribe imperativamente que los órganos de contratación ajustarán su

actuación al principio de transparencia y confidencialidad, lo que vincula también

respecto a la información reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecución

del contrato. Prescribe asimismo que darán a los licitadores y candidatos un trato

igualitario y no discriminatorio.

Transparencia y publicidad – Los anuncios

A la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una información previa que los

órganos de contratación llevarán a cabo para dar a conocer los contratos de obras y

suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, y

mediante anuncios que se enviarán a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las

Comunidades Europeas publicando en el perfil de contratante. La publicación del

anuncio previo permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones.

Se exige en segundo lugar la publicación de los correspondientes anuncios de los

procedimientos de adjudicación de contratos, con excepción de los negociados, en el

Boletín Oficial del Estado o de las CCAA, y en el Diario Oficial de la Unión Europea,

cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada.

La transparencia supone también la obligación de los entes del sector público de enviar

copias de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y en los diarios oficiales.

En cuanto a la confidencialidad, las proposiciones u ofertas de los interesados deberán

ser secretas, lo que remite a la técnica de los pliegos cerrados. El contratista deberá

también guardar la confidencialidad de la información calificada como reservada a la

que haya tenido acceso con motivo del procedimiento y ejecución del contrato durante

un plazo de 5 años u otro superior establecido en el pliego.

Requisitos de las proposiciones

Una regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los

pliegos, de modo que su presentación suponga la aceptación incondicionada de todo su

contenido sin salvedad o reserva alguna.

Además las solicitudes deberán ser únicas, es decir, una por cada participante (con

ciertas excepciones, p.e. en las empresas vinculadas, cuando varias sociedades están

organizadas de modo que constituyen una unidad de decisión) En último término las

proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los

procedimientos restringido y de negociación y en el diálogo competitivo deberán ir

acompañadas de documentación que acrediten la personalidad jurídica del empresario y,

en su caso, su representación y clasificación de la empresa, que justifiquen los requisitos

ya descritos en anterior capítulo.

Procedimiento abierto

En el procedimiento abierto cualquier empresario podrá solicitar la correspondiente

información de los pliegos o cualquier otra documentación complementaria, que la

Administración deberá remitir en el plazo de 6 días y, seguidamente, presentar una

proposición. Como no hay margen alguno para negociar los términos del contrato con

los licitadores, los contratos celebrados a través de este procedimiento pueden

calificarse como contratos de adhesión.

El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la

documentación y procederá posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones,

formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación.

En todo caso, la apertura de las ofertas económicas se realizará en acto público, salvo

cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos, sin que la

propuesta de adjudicación comporte la creación de derecho alguno a favor del licitador

propuesto. No obstante, el órgano de contratación en caso de no adjudicarle el contrato

de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.

Procedimiento restringido

En este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para

seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la

de adjudicación. Sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su

solicitud y en atención a su solvencia, hayan sido seleccionados por el órgano de

contratación. También en este procedimiento está prohibida toda negociación de los

términos del contrato, debiendo los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de

la Administración.

En la primera fase, el órgano de contratación señalará el número mínimo de empresarios

a los que invitará a participar en el procedimiento de adjudicación, que no podrá ser

inferior a cinco, pero que deberá ser suficiente para garantizar una competencia efectiva.

Los participantes en esta primera fase no están obligados a constituir la garantía

provisional, que prestarán únicamente los que resulten seleccionados.

El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los

solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la fase de licitación, debiendo los

solicitantes presentar sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo después a

la adjudicación del contrato en los mismos términos previstos para el procedimiento

abierto.

Procedimiento negociado

Supone un paso más en la limitación de libre concurrencia y en el aumento de la

discrecionalidad del ente público para elegir al contratista, puesto que la adjudicación

recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras

efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con

uno o varios de ellos. En este procedimiento será necesario solicitar ofertas, al menos a

tres empresas capacitadas para la realización.

Este procedimiento debería llamarse “procedimiento de contratación directa”, y es que

el ente público se limita, salvo los casos excepcionales en que está obligado a publicar

un anuncio, a invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes

para que presenten una oferta Por otra parte, este procedimiento negociado o de

contratación directa se admite en número tan considerable de supuestos que bien

pudiera convertirse, cuando sea utilizado por gestores públicos poco escrupulosos, en un

fraude de los procedimientos anteriores.

Puede recurrirse a este procedimiento bien por causa del carácter artístico o técnico del

objeto del contrato, o por comprender derechos de exclusiva, o por razones de urgencia.

También se utiliza en aquellos casos en que tras haberse seguido un procedimiento

abierto o restringido no se haya presentado ninguna oferta o las ofertas no sean

adecuadas. En estos últimos casos la manipulación procedimental es fácil de

instrumentar como una coartada para su fraudulento empleo.

A este procedimiento no le va en absoluto la publicidad. Puede tramitarse sin necesidad

de anuncios previos, salvo contados casos.

Subasta electrónica

En los procedimientos abiertos, en los restringidos y en los negociados podrá celebrarse

una subasta electrónica, que tendrá lugar tras una primera evaluación completa de las

ofertas. La subasta se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los

elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresadas en cifras

o porcentajes.

Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán

indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones la información

pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizada, precisando la

fecha y hora de comienzo de la misma y la fórmula matemática que se utilizará para la

reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los

nuevos valores que se presenten. Podrá desarrollarse en fases sucesivas a lo larga de

cada una de ellas se comunicará a los licitadores su clasificación en cada momento. Una

vez concluida la subasta el contrato se adjudicará en función de sus resultados.

Diálogo competitivo

Este procedimiento se desarrolla en dos fases: una de diálogo y otra de competencia

entre diversas ofertas. La fase de diálogo tiene por finalidad definir con la mayor

precisión el objeto del contrato que se presume muy complejo y para lo cual el ente

público requiere la colaboración de los empresarios. Los órganos de contratación podrán

establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo. Sin descartar

su aplicación a otros contratos, ésta técnica es preceptiva para la adjudicación de

contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

El procedimiento se inicia con un anuncio de licitación. Se dará a conocer las

necesidades del ente público y los requisitos para participar en la licitación. Viene

después una fase de selección de candidatos, por lo menos tres, a la que se aplican las

normas establecidas para los participantes en el procedimiento restringido. Viene

después la fase del diálogo propiamente dicha que durará hasta que el órgano de

contratación se encuentre en condiciones de determinar, después de compararlas, las

soluciones que puedan responder a sus necesidades.

Tras declarar cerrado el diálogo, el órgano de contratación invitará a los participantes a

que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y

especificadas durante la fase del diálogo. Tras la evaluación de dichas ofertas se

procederá a la adjudicación en función de los criterios establecidos, no siendo posible

que el contrato sea adjudicado únicamente en función del precio ofertado.

Los concursos de proyectos

Con este procedimiento se pretende elegir los más adecuados y mejores planos o

proyectos, a los efectos de la celebración posterior de un contrato de servicios de

carácter intelectual, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la

ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la

correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.

En principio no hay limitación a la participación de todos los interesados que pueden

concursar remitiendo sus propuestas. No obstante, si se restringiese la participación,

deberá garantizarse una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no

discriminatorios, sin que el acceso a la participación pueda limitarse a un determinado

ámbito territorial, o a personas físicas con exclusión de jurídicas o a la inversa.

La adjudicación va precedida del informa de un jurado, compuesto por personas físicas

independientes y en el que, al menos, un tercio de sus participantes deberá poseer una

calificación profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado

adoptará su dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma anónima, y

atendiendo únicamente a los criterios indicados en el anunció de celebración del

concurso, clasificará los proyectos según sus méritos.

Conocido el dictamen del jurado el órgano de contratación procederá a la adjudicación,

que deberá ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado.

Acuerdos marco

Los acuerdos marco son aquellos que celebran los órganos de contratación con uno o

varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los

contratos que se pretendan adjudicar durante un periodo determinado, que no podrá

exceder de cuatro años.

Su primer efecto consiste en la exclusión para adjudicar de los concretos contratos

derivados del mismo de todos aquellos presuntos licitadores que no hayan sido

originariamente partes en el acuerdo, y en segundo lugar que en dicho contratos no se

admitirán modificaciones sustanciales.

Lógicamente la Administración no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera

empresarios discrecionalmente elegidos. Se deberán seleccionarlos previamente a través

de un procedimiento abierto o restringido, o en los casos admitidos, negociados.

Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario, los contratos

basados en aquel se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. Si se

hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación se efectuará aplicando los

términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a

una nueva licitación. En caso de que no todos los términos estén establecidos en el

acuerdo marco, se convocará a las partes a una nueva licitación, adjudicando el contrato

al licitados que haya presentado la mejor oferta.

Sistemas dinámicos de contratación

Este sistema se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios

electrónicos, informáticos y telemáticos. Esta modalidad no es otra cosa que una

variedad del procedimiento abierto en cuanto cualquier empresario interesado puede

participar. Se utilizará para los contratos de obras, servicios, y suministros de uso

corriente. La duración de un sistema dinámico no podrá exceder de 4 años, salvo casos

excepcionales.

El procedimiento se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a

lo largo de todas sus fases hasta la adjudicación de los correspondientes contratos.

Centrales de contratación

Con el fin de abaratar la contratación a través de las ventajas de la economía de escala,

el Estado, las CCAA y las diputaciones provinciales podrán centralizar la contratación

de obras, servicios y suministros, creando a estos efectos centrales de contratación para

la adquisición de suministros y servicios para otros órganos de contratación o para

celebrar acuerdos marcos de obras, suministros o servicios destinados a los mismos...

Ámbito de aplicación de los procedimientos anteriores

Los procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de celebrar los

entes públicos que tienen la consideración de AAPP, tanto cuando se trata de contratos

administrativos como de contratos civiles.

También se aplicarán a los contratos de los entes públicos que no teniendo la

consideración de AAPP son poderes adjudicadores cuando los que celebren estén

sujetos a regulación armonizada, a los que se equiparan a estos efectos los contratos

subvencionados.

En la adjudicación de contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a regulación

armonizada no se aplican los procedimientos anteriores, remitiéndose la Ley a las

instrucciones que deben dictar las respectivas entidades, instrucciones en las que se

deberá garantizar la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia,

transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, de forma que el contrato

sea adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa, que no sea

necesariamente el que ofrezca mejor precio.

Respecto de los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la

consideración de AAPP ni de poderes adjudicadores, la regulación es similar, pues

deberán ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia, etc… y hacerse la

adjudicación de la misma forma.

CRITERIOS DE SELECCIÓN

OFERTAS TEMERARIAS

El momento culminante del proceso de adjudicación es el de la valoración de las

proposiciones y la determinación de la oferta más ventajosa que se hará conforme a uno

o varios criterios previamente detallados en el anuncio, en el pliego de las cláusulas

administrativos particulares o en el documento descriptivo.

Cuando se utilice un solo criterio, ésta ha de ser necesariamente, el del precio más bajo.

Cuando, además del precio, se deben tener en cuenta otros criterios de valoración,

estamos ante una selección por concurso. Según la ley estos criterios deberán estar

directamente vinculados al objeto de contratación, podrán referirse a la calidad, precio,

plazo de ejecución, características medioambientales, características estéticas, asistencia

técnica, servicio postventa… Problema fundamental es dar solución a las llamadas

ofertas temerarias. Por ello la Ley prevé que la adjudicación al licitador que presente la

oferta económicamente más ventajosa no procederá cuando el órgano de contratación

presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia

de la inclusión en la misma de valores anormales o desproporcionados, si bien antes de

rechazar tal oferta deberá darse audiencia al licitador afectado y solicitar asesoramiento

técnico del servicio correspondiente. Si aún después de estos trámites el órgano de

contratación estimase que la proposición más ventajosa está incursa en temeridad,

adjudicará el contrato provisionalmente al siguiente clasificado.

Los contratos menores, es decir, los de obras con importe menor de 50.000 € o en los

que con cualquier otro objeto es inferior a 18.000 €, podrán adjudicarse directamente sin

ningún precio previo de valoración a cualquier empresario que tanga capacidad de obrar

y cuenta con habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, reduciéndose

el expediente a la aprobación del gasto y la incorporación de la correspondiente factura,

y en caso de obras, además del presupuesto de ejecución.

ADJUDICACIÓN PROVISIONAL Y DEFINITIVA

El órgano de contratación procederá en aplicación de los baremos establecidos a una

clasificación de las proposiciones, por orden decreciente. Una vez clasificados los

licitadores, el órgano de contratación procederá a la adjudicación provisional a favor del

licitados que haya presentado la proposición más ventajosa, mediante resolución

motivada que deberá notificarse a los candidatos y publicarse en un diario oficial o en el

perfil de contratante del órgano de contratación.

La adjudicación provisional deberá elevarse a adjudicación definitiva cuando el

adjudicatario haya presentado la documentación justificativa de hallarse al corriente en

el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y

cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva

disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la

ejecución del contrato, y en fin, haya constituido la garantía definitiva. Si el

adjudicatario provisional no cumpliera con estas obligaciones, antes de proceder a una

nueva convocatoria, la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación a la

siguiente en la lista de clasificados. En este caso, y siempre que el nuevo adjudicatario

esté de acuerdo, se concederá a éste un plazo de 10 días hábiles para presentar la

documentación y constituir la garantía.

La adjudicación definitiva deberá ser motivado y notificado a los licitadores,

facilitándoles a aquellos que lo soliciten información de los motivos del rechazo de su

candidatura y de las características de la proposición del adjudicatario.

La adjudicación definitiva, cuando su cuantía sea igual o superior a 100.000 €, deberá

publicarse además en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Boletines o

Diarios de las CCAA o de las provincias, y además, cuanto se trate de contratos sujetos

a regulación armonizada, el anuncio deberá enviarse al Diario Oficial de la Unión

Europea.

Por último, los contratos que celebren las AAPP no podrán iniciarse la ejecución del

contrato sin su previa formalización. Ésta se llevará a cabo en documento administrativo

dentro del plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la

adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier

registro público. No obstante, el contratista puede solicitar la elevación a escritura

pública del contrato, corriendo a su cargo los correspondientes gastos. Cuando por

causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo

de 10 días, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, así como la

incautación de la garantía provisional. Si las causas de la no formalización fueren

imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios

que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar

la resolución del contrato.

04. Los contratos administrativos en general

Contenidos

1. 1 LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES

2. 2 ORÍGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIÓN DE

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES

1. 2.1 Orígenes y consolidación de la figura del contrato Administrativo en

Francia

2. 2.2 Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho Español

3. 2.3 Sistemas en que se rechaza la figura del Contrato administrativo

3. 3 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES

DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA

4. 4 LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

1. 4.1 La posición de supremacía procesal

2. 4.2 La potestad interpretativa

3. 4.3 La potestad anulatoria

4. 4.4 El ius variando o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y

de suspender su ejecución

5. 4.5 Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la

administración

6. 4.6 La demora de la Administración

5. 5 LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. 5.1 El cumplimiento

2. 5.2 La resolución

6. 6 LA COMPENSACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA

ADMINISTRACIÓN

1. 6.1 EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO.

2. 6.2 Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variando

3. 6.3 El derecho al equilibrio económico como excepción al principio de riesgo y

ventura

4. 6.4 Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pública

5. 6.5 El Factum Principis

6. 6.6 La revisión de precios

7. 7 CESIÓN DE CONTRATOS, SUBCONTRATACIÓN Y PAGOS A

SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES

LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES

La Ley 30/2007 recoge la distinción tradicional entre contratos administrativos y

contratos privados, una distinción sólo presente en algunos derechos europeos (Francés

y Español), y ausente de otros.

Contratos administrativos fueron considerados los que celebraban las AAPP territoriales

y los entes públicos de ellos dependientes con la finalidad de realizar obras o con una

finalidad de servicio público, razón por la cual se atribuyó la competencia a la

Jurisdicción Contencioso- Administrativa. La cual estableció unas reglas exorbitantes a

favor de la Administración que no concurrían en los contratos calificados de privados.

Según la Ley de Contratos del sector público, es condición necesaria para que un

contrato sea calificado de administrativo, que sea celebrado por una Administración

Pública, partiendo del muy restringido concepto que de administración pública se aplica

a los entes del sector público.

En segundo lugar es preciso que el contrato, o bien responde a los tipos contractuales

definidos en la Ley como contratos obra, concesión de obra pública, gestión de servicios

públicos, suministro, servicios y los contratos de colaboración entre el sector público y

el sector privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriores mencionados,

tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico

de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una

finalidad pública de su específica competencia.

Únicamente a esos contratos se aplicarán además las normas relativas a los expedientes

de preparación y adjudicación estudiados en los capítulos anteriores, y el régimen de

fondo previsto para su ejecución (totalmente distinto al ordenamiento civil).

Como último debemos mencionar que la total conflictividad que se da en la

adjudicación y ejecución de estos contratos se atribuye a la Jurisdicción Contencioso-

administrativa.

Se considera contratos privados, en primer lugar todos los celebrados por los entes

públicos considerados AAPP que no son calificados de administrativos, y todos los

celebrados por los demás entes del sector público sin dicha consideración de AAPP,

donde ya todos los contratos se consideren civiles.

Los contratos privados del sector público se regirán, en cuanto a su preparación y

adjudicación por la Ley de Contratos del sector público, aplicándose supletoriamente las

restantes normas de derecho administrativo, o en su caso, de derecho privado, según

corresponda por razón de la entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción se

regirá por el derecho privado.

ORÍGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIÓN DE

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES

Orígenes y consolidación de la figura del contrato Administrativo en Francia

La huida del juez civil comienza en el antiguo Régimen, siglo XVIII, en Francia, a

través de las cláusulas expresas de exclusión de la Jurisdicción Civil y de sometimiento

a la Jurisdicción de los Intendentes, con apelación al Consejo Real.

Con la Revolución Francesa la exclusión del contencioso contractual del conocimiento

de los Tribunales Civiles encuentra fundamento en el principio de separación de poderes

entendido como la prohibición a los Tribunales de conocer de los Actos de la

Administración de cualquier especie que sea.

En la etapa Napoleónica se crea la Jurisdicción Administrativa para conocer de los

litigios contractuales en materia de obras, servicios públicos y suministros.

Los contratos cuya litigiosidad se remite a la justicia civil, como los que se reserva el

Consejo de Estado (Jurisdicción administrativa), aunque sometidos a jurisdicciones

distintas, se consideran en origen simples contratos civiles, al no existir reglas de fondo

diversas para la resolución de sus conflictos de las propias del derecho privado.

Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la

dualidad de las jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin

de determinar la competencia de la jurisdicción correspondiente, aplicaron para

diferenciarlos el criterio del servicio público: Contrato administrativo si tenía por objeto

la organización o funcionamiento de un servicio público y civil en caso contrario.

Dos años después (¿1912? Las fechas no aparecen con claridad en el libro), se introduce

el criterio de la cláusula exorbitante: “Para que el Juez Administrativo sea competente,

no es suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio

público; es necesario que el contrato por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea de

aquellos que una persona pública puede celebrar, que sea, por su forma y su contextura,

un contrato administrativo.” Esta cláusula permitía a las partes colocarse,

voluntariamente, bajo el imperio de la Jurisdicción Administrativa. Posteriormente la

relación con el servicio público vuelve a imponerse de nuevo como criterio de

delimitación, pasando la cláusula exorbitante a un segundo lugar.

En definitiva, en el Derecho Francés, un contrato administrativo, para determinar la

naturaleza del contrato, en cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de

la primacía del criterio de servicio público y del declinar del criterio de la cláusula

exorbitante, con la consecuencia de la extensión del concepto de contrato

administrativo, y consiguiente reducción del ámbito de los contratos civiles de la

Administración.

Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho Español

En el Derecho español, la primera referencia normativa sobre la litigiosidad de los

contratos de la Administración está en el Decreto de 13/9/1813, aprobado por las Cortes

de Cádiz en su primera época. Esta norma (frente a lo acontecido en Francia) atribuyó a

los jueces civiles la competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la

Administración fuera parte.

Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francés de Justicia

Administrativa con la creación del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales,

sustrajeron el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales Civiles. Este fuero

se justificó en la necesidad de proteger la Administración y su actividad de las

intromisiones de los Jueces. Así la atribución de la materia contractual a la jurisdicción

contencioso-administrativa fue en principio, como en Francia, total.

Pero no era suficiente para proteger los intereses públicos imponer el fuero de la justicia

administrativa para los contratos de la administración, sino que también era preciso

asegurar una posición de supremacía de ésta en sus relaciones con el contratista. En RD

de 27-2-1852 se prescribió la forma de contratar y además la competencia de la

Jurisdicción Contencioso- administrativa con exclusión de la arbitral y la civil para

resolver toda clase de conflictos.

La Ley de jurisdicción contencioso-administrativa de 1888 remitió las cuestiones de

índole civil a los Tribunales ordinarios, exceptuando a favor de la contencioso-

administrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y

efectos de los contratos celebrados por las AAPP, cuando tuvieren por finalidad obras y

servicios públicos de toda especia.

También en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado remitió a la

competencia de la jurisdicción civil determinados contratos de la Administración en los

que se decidían cuestiones de propiedad, sin relación directa e inmediata con un servicio

u obra pública.

Aparece así en la jurisprudencia contencioso-administrativo, a partir de 1845 la

distinción entre contratos civiles y administrativos, distinción que pasará a la Ley de la

jurisdicción contencioso- administrativa de 1888 y posteriormente a la Ley de

Jurisdicción Contenciosa de 1956.

Posteriormente, sobre esa base jurisdiccional, la Ley de Bases de Contratos del Estado

de 1963 implantaría una regulación de fondo de los contratos administrativos,

regulación que seguirán las leyes posteriores hasta le Ley de Contratos del Sector

Público 30/2007.

Sistemas en que se rechaza la figura del Contrato administrativo

En el sistema alemán se consideran los contratos determinados en el ordenamiento

español, contratos privados sujetos a las normas comunes del derecho civil y mercantil

y cuyo contencioso se ventila ante los tribunales civiles.

Al margen de estos contratos se admite una categoría de contratos en que el objeto lo

constituyen competencias públicas, normalmente gestionados a través de actos

unilaterales, como es el caso de los convenios expropietarios, fiscales, de urbanización,

fomento de la producción, etc.

En el derecho italiano, parte de los contratos que en España se consideran como

contratos administrativos, son contratos civiles, o contratos de la Administración,

categoría que comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para

procurarse los bienes, servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento,

como los contratos de obra y de suministros.

Tampoco se admite formalmente la figura del contrato administrativo en el Derecho

anglosajón, que está llegando, aunque por caminos diversos, a una figura análoga a la

del contrato administrativo. La normativa inglesa establece amplios poderes de control

de la Administración sobre la empresa contratista, poder para despedir y aceptar

empleados, la facultad de pagar directamente a subcontratistas y acreedores, una

potestad sancionadora sin recurso previo a los tribunales, el poder de modificar,

suspender o terminar el contrato en cualquier momento, en fin, el poder de

interpretación y privilegio de decisión unilateral. Se recogen también una amplia gama

de compensaciones económicas a favor del contratista. Cabe preguntarse si los contratos

de la Corona Británico son realmente contratos privados, ya que en la realidad no parece

tratarse de contratos en absoluto, o si es contrato, éste impone deberes al ciudadano pero

no le da derechos.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES

DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA

Cabe preguntarse si el contrato administrativo merece llevar el nombre de “contrato”, ya

que falta una de los principales características de los contratos: la igualdad de las partes.

Es una de las cuestiones que vienen preocupando la doctrina. En principio,

históricamente, los contratos administrativos se consideraban iguales que los civiles,

sólo que celebrados por la Administración y de los que conocía la jurisdicción

contencioso-administrativa, procediéndose mucho después, por vía legislativa, a

establecerse un régimen sustantivo, propio y distinto de la contratación privada.

La diferenciación de régimen del contrato administrativo con el contrato civil, que

permite a la Administración manifestar su supremacía sobre el contratista tiene en

nuestro derecho un claro origen procesal, consecuencia inevitable de la sumisión de los

contratos Administrativos a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que, en cuanto

revisora de actos ejecutorios, implicaba la previa sumisión del contratista, en todos los

conflictos que le oponían con la administración, al privilegio de decisión ejecutoria de

ésta. La Administración, al actuar aquí, como en las restantes materias administrativas,

como juez provisional decidiendo antes del verdadero proceso sobre la interpretación,

anulación, modificación, rescisión… de los contratos administrativos, habría generado

poderes y derechos contractuales aparentemente sustantivos, que sin embargo, no serían

otra cosa que expresiones varias de un único poder y privilegio procesal, pero en ningún

caso incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de fondo de cada contrato según

el derecho privado.

En la actualidad, no es ya necesario ya explicar los poderes de supremacía formal y

material de la Administración sobre el contratista a través de la mecánica propia del

proceso administrativo, ni por su aceptación explícita por el contratista al suscribir los

Pliegos de Condiciones Generales. Dichos poderes están más que afirmados por el

legislador desde la Ley de Bases de Contrato del Estado de 1963.

LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

La posición de supremacía procesal

La Ley prescribe que “El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar

con contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,

modificarlos por razón de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos

de ésta”. Lo que no dice la Ley aquí es si después la Administración, además, puede

ejecutar dichas resoluciones.

En los procedimientos que se instruyan para la adopción de dichos acuerdos se

instrumentan algunas garantías a favor del contratista. En este sentido deberá darse

audiencia al contratista, emitirse informe por el servicio Jurídico correspondiente,

siendo además preceptivo el informe del Consejo de Estado u otro órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, en los casos de:

Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del

contratista

Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas sea superior a un

20% del precio original del contrato, y éste sea igual o superior a 6.000.000 €

En todo caso – y esto es fundamental porque otorga al órgano de contratación un poder

superior al de un juez de primera instancia – los acuerdos que adopte el órgano de

contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

Además la ley reconoce a la Administración la competencia de potestad sancionadora

directa al margen de su pacto en el contrato, consistente en imponer determinadas

sanciones pecuniarias que igualmente pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante

la oportuna deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la

garantía constituida.

La potestad interpretativa

Un privilegio procesal es la potestad de interpretación unilateral de los contratos

administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretación

específicas para los contratos administrativos, esa interpretación deberá realizarse

siguiendo las normas de interpretación del Código Civil, aunque no se reconoce de esta

forma por toda la jurisprudencia, y según sentencia de 9-12-1976, se afirma que

mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse en la presunción de que quien

mejor conoce el sentido de las cláusulas contractuales es la parte que ha procedido por

sí misma a su redacción. En todo caso, las resoluciones interpretativas de la

Administración vinculan directamente al contratista desde el momento en que son

emitidas.

La potestad anulatoria

El ejercicio de la facultad de anulación deberá justificarse en infracciones que afectan al

proceso de adjudicación del contrato, considerando tales, además de las que dan origen

a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia

económica, financiera, técnica o profesional del contratista, o que esté incurso en

prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a la Administración, la

carencia o insuficiencia de crédito presupuestario, salvo los casos de obras de

emergencia. Como causas de anulabilidad se califican las demás infracciones del

ordenamiento jurídico y, en especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de

Contratos.

La declaración de invalidez, cuando sea firme, llevará consigo la del mismo contrato

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolverá

su valor.

Además, la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y

perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo,

amortiguados por una cláusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la

Administración para que “por grave trastorno al servicio público disponga en el mismo

acuerdo de nulidad la continuación de los efectos del contrato, y bajo sus mismas

cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Resta pues,

en manos de la propia administración apreciar o no la nulidad, y una vez apreciada,

enervar sus efectos.

La potestad anulatoria podrá ejercitarse a través de las normas reguladoras de los

recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes,

contra las adjudicaciones, y asimismo a través del procedimiento de revisión de oficio

de los actos administrativos, cuando sea la administración la que toma la iniciativa

anulatoria.

El ius variando o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y de

suspender su ejecución

Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se venía entendiendo que el ius

variando o poder de modificación del objeto del contrato, además del privilegio procesal

o posicional de declarar unilateralmente la modificación cuando la modificación estaba

legitimada por estar prevista en el contrato, constituía además un poder sustantivo, una

exorbitancia sobre el fondo de la relación contractual, hasta el extremo de imponer al

contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las

partes establecidos por el Código Civil, determinadas variaciones en las prestaciones

debidas.

Se reconocía poder modificatorio al órgano de contratación, limitándolo a supuestos de

razones del interés público en los elementos que integraban el contrato. Actualmente se

reconoce tal poder, además de por razones de interés público, a la concurrencia de

causas imprevistas, y en todo caso, justificando la necesidad de la modificación en el

expediente. Además la ley precisa que no tendrán la consideración de modificaciones

del contrato las ampliaciones de su objeto que no pueden integrarse en el proyecto

inicial mediante una corrección del mismo, o que consistan en la realización de una

prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a

satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del

contrato, que deberán ser contratadas de forma separada.

Por lo demás la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones

de ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y en el documento contractual,

supuesto que también está previsto en el Código Civil respecto a los contratos civiles.

Por consiguiente, el poder modificatorio, fuera de su previsión expresa en el clausulado

del contrato y justificado en presuntas razones de interés público, sólo tiene virtualidad

de los contratos administrativos concesionales, tanto de obra pública como de servicios

públicos.

Un variante del poder de modificación es cuanto afecta al plazo de ejecución, el poder

de suspensión del contrato, que la ley admite, sujetándola a dos condiciones: una formas

– que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la

suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato, y otra, material – que se

indemnice al contratista de los daños y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, el

contratista sólo tendría derecho a solicitar la suspensión en caso de demora en el pago

del precio superior a cuatro meses.

Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la administración

Al igual que los contratos civiles, en los contratos con la administración se podrán

prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la

prestación, y del mismo modo, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro

del plazo total fijado para la realización del mismo.

La diferencia estriba en que en los contratos administrativos, la constitución en mora del

contratista no precisa intimación previa por parte de la Administración, y asimismo es

diferente el establecimiento de un límite cuantitativo que en los contratos

administrativos deben graduarse en función de la gravedad del incumplimiento y nunca

ser superior al 10% del presupuesto del contrato.

Se reconoce, además, a la Administración un poder sancionador directo cuando el

contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al

cumplimiento del plazo total. En este caso la Administración podrá optar

indistintamente por la resolución del contrato o imponer al contratista, al margen de lo

previsto contractualmente, sanciones económicas en la proporción de 0,20 Euros por

cada 1000 euros del precio del contrato. La Administración tendrá esa misma facultad

cuando el contratista incumpla plazos parciales y la demora originada haga presumir

razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las

penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano

de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la

continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

Ninguna de estas penalidades tiene carácter de sanciones administrativas, por lo que no

son de aplicación los principios y procedimientos previstos para éstas en la LRJAPPAC;

más bien, su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones

coercitivas. También deben ser diferenciadas de una eventual cláusula penal a incluir en

el pliego de condiciones que, según el Código Civil, sustituiría a la indemnización de

daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligación más allá del

simple retraso.

La demora de la Administración

En contraste con los privilegios para la Administración en caso de demora del

contratista, la Ley establece un régimen de gran benignidad con la Administración

cuando es ésta la que se retrasa en el pago del precio del contrato. En tal caso, la

Administración tendrá el privilegio de retrasar el abono del precio en los 60 días

posteriores a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los

correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, y

si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir de ese plazo de 60 días, los

intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.

Si la demora en los pagos parciales fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá

proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la

Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del

reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión. Si la demora

de la Administración fuese superior a los 8 meses, el contratista tendrá derecho

asimismo a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios.

Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralización por

acción de terceros, los contratistas gozan de un especial régimen de embargabilidad de

los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, pudiendo ser

embargados sólo para pagar los salarios y gastos derivados de la obra.

LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

El cumplimiento

El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de

acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad

de su objeto.

Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de

modo que no produzca efectos dicho cumplimiento – lo que permitirá, entre otras

medidas, la retención de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administración –

hasta el momento en que la Administración misma constate, mediante un acto formal y

positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o

en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas, la entrega del

objeto del contrato.

La resolución

La Ley no reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples

razones de interés público. Por consiguiente su potestad resolutoria general consiste

únicamente en imponerla de forma unilateral sin más formalidad que un informe

preceptivo, pero no vinculante, del Consejo del Estado u órgano equivalente

autonómico, cuando se formule oposición del contratista, además del previo informe del

servicio jurídico correspondiente.

Por el contrario, cuando la causa de resolución consiste en el incumplimiento de la

Administración, el contratista debe solicitarla de ésta u recurrir a la jurisdicción

contencioso- administrativa si le es negada.

Causas que justifican la resolución por la Administración: Muerte, incapacidad,

extinción de la personalidad jurídica, quiebra, suspensión de pagos, concurso de

acreedores del contratista o el incumplimiento o demora por parte del mismo. En caso

de acuerdo entre ambas partes se podrá resolver el contrato siempre que razones de

interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

El contratista por su parte puede pedir la resolución únicamente por el retraso durante 8

meses de pago del precio debido por la Administración.

La resolución por incumplimiento culpable implica el pago de los daños y perjuicios

que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelve por

incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá además

indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios en lo que excedan del importe

de dicha garantía.

LA COMPENSACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA

ADMINISTRACIÓN

EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO.

Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo

y la forma, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una profunda

desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del

contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en tantas acciones de

resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones

sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración o de otras

causas u circunstancias.

Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variando

La alteración de la economía del contrato puede traer causa del ejercicio por la

Administración contratante del poder de modificación unilateral, lo que en el cado del

contrato de gestión de servicios públicos genera el derecho del contratista a ser

compensado por los perjuicios sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los

supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del

contrato. Respecto al contrato de suministro y al de obras falta un precepto similar,

aunque es obvio que las modificaciones tendrán la consiguiente repercusión en el

presupuesto y precio del contrato. La ley pretende únicamente descartar en el contrato

de obra y de suministros la indemnización de daños y perjuicios para el caso de

supresión de unidades de obra o de suministro.

La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensación económica por el

ejercicio del ius variando. Así debe alcanzar el daño emergente y el lucro cesante;

incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando

benefician a la Administración, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir

sus deficiencias.

Equiparable al supuesto anterior es la obligación de la Administración contratante de

indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de

las operaciones que requiera la ejecución del contrato y ocasionados como consecuencia

inmediata de una orden de la Administración o como consecuencia de los vicios del

proyecto elaborado por ella misma.

El derecho al equilibrio económico como excepción al principio de riesgo y ventura

Además de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variando, al contratista

se reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves desequilibrios

económicos que se producen durante la relación contractual derivados de circunstancias

en que la Administración no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio

presente en toda contratación en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos

derivados de la variación de las circunstancias económicas y de la fuerza mayor que

pueden incidir en la ejecución del contrato; un principio que la Ley afirma con carácter

general, salvo lo previsto para el contrato de obra pública y que, no obstante, tiene

notables excepciones.

En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico, fuera

de supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles, fue admitida para

el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local, que reconoció al

concesionario un derecho a la actualización de las tarifas o, en su defecto, a percibir una

subvención. Asimismo se reconoció el derecho en la Ley de 1965, al permitir por

razones de interés público modificar las tarifas de los servicios públicos, justificando

dicha previsión por el interés general y del propio del servicio de la continuidad del

concesionario, y no su ruina y la resolución de un contrato, lo que abocaría a la

celebración de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizados.

La Ley 12/2003, del contrato de concesión pública, si bien aseguró al concesionario un

nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, a cuyo efecto

se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliación del plazo de

duración de la concesión, en justa compensación también reconoce que el principio de

equilibrio económico juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos

techos previstos como máximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la

rebaja de tarifas a favor de los usuarios o consumidores. En otras palabras, el derecho al

equilibrio económico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse

en una regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes.

La Ley 30/2007 reconoce igualmente el derecho al equilibrio económico pero

limitadamente en los contratos de concesión a obra pública y concesión de servicio

público.

Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pública

La Ley 30/2007 establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura

del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras. Pues bien, se

consideran casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser

indemnizado por la pérdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los

siguientes:

Los incendios causados por la electricidad atmosférica

Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos,

erupciones volcánicos, movimientos del terreno, temporales marítimos,

inundaciones u otros semejantes

Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos

tumultuosos o alteraciones graves del orden público

El Factum Principis

El contrato de la Administración puede también ser perjudicado en sus derechos

económicos, no sólo por una conducta de la Administración contratante y desde el

interior del contrato, sino también por la actividad y comportamiento del Estado

entendido en el más amplio sentido, que es lo que se ha llamado por la doctrina francesa

como el factum principis.

No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnización derivada del Factum

principis, aunque podría justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad

objetiva y extracontractual de la Administración, en particular por actuaciones

legislativas.

En todo caso, se tiende a confundir el factum principios cada vez más con los supuestos

de la teoría de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida

de intervencionismo económico de los poderes públicos, que la Jurisprudencia ha

definido como una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone

una repercusión indirecta en el ámbito de sus relaciones contractuales y que hace en

exceso onerosa la prestación del contrato, pero exigiendo como requisitos para su

aceptación su imprevisibilidad, la relación de causalidad y la imposibilidad de la

continuación en la gestión del servicio.

La revisión de precios

Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura con origen en

los contratos de obra viene dada por la legislación sobre revisión de precios, para

acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras públicas. Actualmente se

trata de un principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepción de

los de gestión de servicios públicos (en donde esa adecuación a los nuevos costes se

efectúa por la vía de la revisión de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se

concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con

opción de compra y de los contratos menores.

La revisión de precios tendrá lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la

improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado

en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y

hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20%

ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión.

El contrato o el pliego de cláusulas administrativas particulares deberán detallar la

fórmula o sistema de revisión aplicable, mediante la aplicación de índices oficiales o de

la fórmula aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva

de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los índices

reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y

materiales básicos observados en el mercado. No se incluirán en ellas el coste de la

mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura, ni el beneficio

industrial.

La Ley contempla una revisión de precios extraordinaria cuando por circunstancias

excepciones la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecidos en un

periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la

adjudicación del contrato.

En este caso el Consejo de Ministros o el órgano competente de las CCAA podrá

autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta

desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que en ningún caso,

puedan superar el 80 por 100 de la desviación efectivamente producida.

El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono

o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, o

excepcionalmente, cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la

liquidación final.

CESIÓN DE CONTRATOS, SUBCONTRATACIÓN Y PAGOS A

SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES

La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, admite tanto la cesión del contrato

como la subcontratación. La primera supone que el cesionario asume la total

responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesión,

quedando éste libre de responsabilidad; mientras que en la subcontratación el contratista

de la Administración concierta con un tercero la realización de parte de la prestación

asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administración.

La cesión del contrato se sujeta a previa autorización del órgano de contratación y se

condicionará a dos circunstancias: que las cualidades técnicas o personales del cedente

no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y que éste tenga

ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o cuando se trate de la gestión de

un servicio público, haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte

del plazo de duración del contrato. Además es preciso que el cesionario tenga capacidad

para contratar con la Administración y que acredite la misma solvencia exigida al

cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición para contratar. La cesión, que se

formalizaré en escritura pública entre cedente y cesionario, supondría que éste queda

subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

También podrá el contratista subcontratar con terceros no inhabilitados o incursos en

prohibiciones para contratar la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato

o pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza o condiciones se deduzca que

aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario hasta un porcentaje que no

exceda del 60% del importe de la adjudicación. La infracción de las condiciones para la

subcontratación dará lugar a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50

% del importe del subcontrato. Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el

contratista principal, que asumiré la total responsabilidad de la ejecución del contrato

frente a la Administración.

05. Los contratos administrativos típicos

Contenidos

1. 1 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS.

2. 2 EL CONTRATO DE OBRA. CLASES.

1. 2.1 Concepto y clases del contrato de obra pública.

2. 2.2 Preparación.

3. 2.3 Los procedimientos de adjudicación.

4. 2.4 La ejecución del contrato de obra.

5. 2.5 Comprobación del replanteo

6. 2.6 Obligaciones del contratista.

7. 2.7 Derechos del contratista. El abono del precio.

8. 2.8 Modificación del contrato de obra.

9. 2.9 La Extinción del Contrato de Obras.

10. 2.10 La extinción por incumplimiento. La resolución.

11. 2.11 La ejecución de obras por la Administración.

3. 3 EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

1. 3.1 Objeto y duración.

2. 3.2 La ejecución de las obras

3. 3.3 Régimen económico-financiero de la concesión

4. 3.4 Prerrogativas de la Administración. Modificación, secuestro, rescate y

poder sancionador

4. 4 EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

1. 4.1 Duración del contrato

2. 4.2 Obligaciones y derechos de concesionario

3. 4.3 El equilibrio económico del contrato

4. 4.4 La extinción del contrato de gestión de servicio - El rescate

5. 5 EL CONTRATO DE SUMINISTROS

1. 5.1 Concepto y procedimiento de adjudicación

2. 5.2 Efectos del contrato de suministros

6. 6 CONTRATOS DE SERVICIOS

1. 6.1 Concepto

2. 6.2 Duración

3. 6.3 Adjudicación

4. 6.4 Efectos

5. 6.5 Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra

7. 7 CONTRATO DE COLABORACION ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y

EL SECTOR PRIVADO

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas recoge la

nómina de los contratos administrativos típicos, los merecedores de una regulación

singularizada, añadiendo a los tradicionales de obra, gestión de servicio y suministro

(Ley 1965), los de consultoría y asistencia técnica y de servicios. La selección tiene

fundamento en la historia de la contratación administrativa: son, bien los que

tradicionalmente eran precisos para el funcionamiento de los servicios públicos, bien los

que instrumentalmente responden ahora a las necesidades más recientes de la

Administración.

La Ley 13/2003, añadió esta lista el de concesión de obras públicas, figura que ya

existía como forma de financiar las obras públicas, pero ahora pasa a tener la

consideración de contrato administrativo típico mediante una potenciada y diferenciada

regulación.

La vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, añade a las figuras anteriores

la del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, con lo que ya

tenemos siete contratos típicos.

Los contratos de obra y suministro, consultoría y asistencia y servicios, son susceptibles

de ser celebrados por los particulares y encuentran en el arrendamiento de obra o de

servicios, un fondo de regulación común.

Los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, en cuanto

que recaen sobre un objeto público, (rex estracommercium), no son parangonables con

los celebrados entre particulares, justificando en mayor medida su regulación legal.

EL CONTRATO DE OBRA. CLASES.

El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construcción de las obras

públicas.

Partimos de la base de la importancia que las obras públicas tienen en el desarrollo de

las civilizaciones y cómo se atendía, ya desde la época romana, mediante medios

propios del Estado, la conscripción civil o el empleo de los ejércitos, o a través del

contrato de obras con un particular mediante precio.

En el Estado liberal se añade la fórmula concesional, el empresario construye la obra y

se resarce de su coste percibiendo una tasa o canon de los usuarios de la obra.

En las diferentes legislaciones se han recogido pues las tres formas de realizar obras,

por empresa, por contrata o por administración:

1. Por empresa la Administración contrata con particulares la ejecución de las

obras, cediéndoles en pago el rendimiento de las mismas;

2. por contrata, se contrata a cambio de un precio la realización de la obra;

3. por administración, la ejecuta la misma administración.

De estos tres sistemas la preferible es la contrata, siempre que haya fondos suficientes,

dependerá de la capacidad de la administración, del gasto o de la complejidad de la obra

la elección de una u otra forma.

Concepto y clases del contrato de obra pública.

La Ley define el contrato de obras como el celebrado entre la Administración y un

empresario cuyo objeto sea:

construcción de bienes que tengan naturaleza inmuebles (carreteras,

ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos...).

realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del

subsuelo (dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del

impacto medioambiental, regeneración de playas...).

reforma, reparación, conservación o demolición de los objetos anteriores.

Por su finalidad, la ley distingue:

Contratos de obras de primer establecimiento, reforma y gran reparación, son los

que dan lugar a la creación de un inmueble.

Contratos de reparación simple, de conservación y mantenimiento.

contratos de demolición.

Por las modalidades de retribución, las obras pueden ser por precios unitarios o por

tanto alzado.

Por precios unitarios la misma la retribución viene dada en función de las

unidades de obra realizadas.

Por tanto alzado, es por un precio único por el conjunto de la obra, y tiene

carácter excepcional, siguiendo la modalidad conocida como el método o

modelo alemán, el precio del contrato será satisfecho por la Administración

mediante un pago único, obligándose el contratista a financiar la construcción,

adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la

obra terminada. Por ello se sustituyó en el expediente la exigencia de la

certificación de la existencia de crédito por el certificado de compromiso de

crédito.

Preparación.

El órgano de contratación puede exigir la redacción de un estudio informativo o

anteproyecto, al que seguirá, preceptivamente en todo caso, la redacción del proyecto

que definirá con precisión las obras públicas.

El proyecto puede ser elaborado por la Administración o externalizarse mediante un

contrato de consultoría y asistencia. Con carácter excepcional, también prevé la

contratación conjunta del proyecto y de la obra:

cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las

características esenciales del proyecto.

cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos

de trazado, diseño y presupuesto.

Realizada la correspondiente información pública y supervisado el proyecto por la

Oficina de Supervisión y emitidos los informes pertinentes, el órgano de contratación

aprobará el proyecto y formará el expediente de contratación que contendrá:

proyecto aprobado.

los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

certificado de existencia del crédito presupuestario.

la fiscalización previa.

y el acta de replanteo.

El replanteo es una operación fundamental y consiste en comprobar la realidad

geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para la normal

ejecución, además de todos los supuestos que figuren en el Proyecto y sean básicos.

Una vez adjudicado el contrato y en presencia del, ya, contratista se procederá a la

comprobación del replanteo.

Los procedimientos de adjudicación.

El contrato de obras sigue para su adjudicación las normas generales, pudiendo

adjudicarse por procedimiento abierto, restringido y negociado. En los dos primeros

casos la Administración podrá elegir entre la subasta o el concurso como criterios de

adjudicación.

La utilización del procedimiento negociado con publicidad se aplica con mucha

amplitud:

1. cuando la obra sea igual o superior a 5.358.153 euros, si las proposiciones u

ofertas económicas en los procedimientos abiertos y restringidos sean irregulares

o inaceptables.

2. cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación,

experimentación o perfeccionamiento.

3. con objeto de obtener una rentabilidad o cubrir los costes de investigación o

desarrollo.

4. cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar

previamente el precio.

No menos laxa es la permisión del procedimiento negociado sin publicidad que puede

utilizarse en multitud de supuestos que permiten defraudar la regla de la libre

concurrencia.

La ejecución del contrato de obra.

Los efectos básicos del contrato de obras consisten, como en el arrendamiento de obra

regulado en el Código Civil, en obligar al contratista a realizar la obra y a la

Administración al abono del precio, obligaciones que han de cumplirse de acuerdo a las

condiciones administrativas generales del contrato de obra en lo que resulte

fundadamente derogado por las particulares del contrato.

Comprobación del replanteo

Las obras se inician con la comprobación del replanteo, dentro del plazo de un mes

desde la formalización del contrato, extendiéndose acta firmada por las dos partes. Si se

demorase el trámite por cuenta de la Administración y no se llevara a efecto dentro del

mes siguiente al requerimiento del contratista, tendrá derecho a que la Administración le

indemnice con un 2% del precio de adjudicación, quedando resuelto el contrato. Por su

parte es obligatoria la presencia del contratista, de tal modo que su inasistencia es causa

de resolución del contrato.

Cuando el replanteo evidencia la imposibilidad de la obra, se suspenderá el inicio hasta

que el órgano de contratación dicte la resolución que estime oportuna. Si la suspensión

tiene carácter definitivo o transcurren más de seis meses sin notificarse al contratista,

éste tiene derecho a percibir una indemnización del 3% del precio del adjudicación.

Si el replanteo es positivo, el Director facultativo de las obras autorizará su comienzo.

Obligaciones del contratista.

Iniciadas las obras, el contratista debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, cuando la obra esté

prevista en más de un año.

2. Ejecución de las obras con sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego

de cláusulas administrativas particulares y al proyecto y conforme a las

instrucciones que diere al contratista del Director facultativo.

3. Asumir el riesgo y ventura, el contrato no tendrá derecho a indemnización por

causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras. A diferencia del

Derecho civil, en que esta regla es absoluta, en el contrato administrativo sufre

una excepción favorable al contratista, éste tiene derecho a ser indemnizado, en

determinados casos de fuerza mayor: Son casos de fuerza mayor: a) incendios

causados por la electricidad atmosférica; b) fenómenos naturales de efectos

catastróficos; c) destrozos ocasionados en tiempo de guerra, robos tumultuosos o

graves desórdenes públicos.

4. Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las obras,

salvo que sean consecuencia de una orden de la Administración o de vicios del

proyecto.

5. Responder de los materiales que la Administración le haya facilitado para la

obra.

6. Cumplimiento de los plazos parciales y para su total realización.

7. Responder durante quince años, si la obra se arruina con posterioridad a la

expiración del plazo de garantía por vicios de la construcción.

Derechos del contratista. El abono del precio.

A efectos del abono, la Administración expedirá mensualmente certificaciones que

comprendan la obra ejecutada. Estos abonos tienen el concepto de pago a cuenta,

sujetos a las certificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final, sin

suponer aprobación o recepción de las obras. La liquidación final deberá tener lugar en

el plazo de sesenta días desde la fecha del acta de recepción.

El contratista tiene derecho a percibir intereses de demora por el retraso en el pago. No

obstante, la Administración disfruta de un injustificado privilegio: el retraso del pago en

los dos meses siguientes, no devenga intereses. A partir de ese plazo le corresponderá

abonar el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de las cantidades

adeudadas. Si la demora fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá suspender el

cumplimiento del contrato, cuando supere los ocho meses tendrá derecho a resolver el

contrato y al resarcirse de los perjuicios.

Modificación del contrato de obra.

La Administración puede modificar los elementos que integran el contrato de obras

dentro de ciertos límites. Este poder está comprendido por el derecho del contratista a la

indemnización de los nuevos gastos o perjuicios que le ocasionen y del de rescindir el

contrato cuando las modificaciones pasan de un cierto grado de tolerancia.

La modificación es obligatoria para el contratista en los casos de aumento o reducción

de unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, salvo si implican una

reducción o ampliación en más del 20% del precio del contrato o suponen una alteración

del proyecto inicial.

Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no

comprendidas en el proyecto o difieran sustancialmente, no es obligatoria la

modificación para el contratista, pero si acepta los precios serán fijados por la

Administración según propuesta del Director facultativo. Si éste no aceptase, el órgano

de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios por el

procedimiento negociado sin publicidad, siempre que su importe no exceda del 20% del

precio primitivo del contrato.

La Extinción del Contrato de Obras.

La extinción normal tiene lugar por cumplimiento de las obligaciones asumidas y, en

concreto, por la realización de la obra.

La legislación actual distingue únicamente entre recepción parcial para las obras que

son susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, y

la recepción total. También se prevé una especie de recepción de hecho, cuando por

razones excepcionales de interés público se acuerde la ocupación efectiva o anticipada

(equivale al acta de recepción).

A la recepción acudirá un facultativo designado por la Administración, el facultativo

encargado de la dirección de las obras y el contratista.

Si las obras se encuentran en buen estado, el funcionario designado por la

Administración las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta,

comenzando el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se hará constar en el acta y el

director señalará los defectos observados, fijando un plazo para remediar aquellas. Si

transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiese efectuado, podrá concedérsele un

nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas y

particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra, que no debe ser

inferior a un año.

Las obras también están sujetas a un plazo de garantía por vicios ocultos, durante el

término de quince años, plazo en el que el contratista responderá si la obra se arruina

por vicios ocultos, debido a su incumplimiento. Transcurrido este plazo, queda

totalmente extinguida su responsabilidad.

La extinción por incumplimiento. La resolución.

La extinción del contrato puede tener lugar por resolución en caso de incumplimiento,

siendo las consecuencias de éste mucho más graves cuando el incumplidor es el

contratista. El incumplimiento por éste viene regulado de forma extensiva: el

incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato autoriza a la Administración

a exigir su estricto cumplimiento o a acordar la resolución del mismo.

Esto es preceptivo cuando ha existido dolo manifiesto o engaño y le será incautada la

garantía, indemnizando a la Administración por los daños y perjuicios causados.

La Administración resulta, por el contrario, más favorecida por el propio

incumplimiento, que se sujeta a causas tasadas:

demora en el replanteo, por más de un mes a partir de la formalización desde la

aprobación del mismo.

la suspensión de la iniciación de las obras por más de seis meses por parte de la

Administración.

el desistimiento o suspensión de las obras por más de ocho meses.

los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado

por la Administración que afecten al presupuesto de la obra, al menos, en un 20

%.

las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen,

aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía

superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con

exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración

sustancial del proyecto inicial.

La resolución del contrato llevará en ambos casos indemnización y medición y

comprobación de la obra ya realizada; la indemnización de la Administración está

tasada en el 2% del precio de adjudicación, 3% si ella es la que suspende las obras por

más de seis meses y 6% si superaran los ocho meses.

La ejecución de obras por la Administración.

La legislación ha contemplado siempre el supuesto de ejecución de obras por parte de la

Administración, frecuente para obras menores que podían afrontar las brigadas de obras

de que disponía o los organismos especializados del Ministerio de Obras Públicas u

otros.

La política de externalización de servicios y obras ha ido eliminando este supuesto de la

práctica habitual.

Se admite que las “obras se verifiquen a través de sus medios personales o reales de la

Administración o con la colaboración de empresarios particulares”, siempre que en este

último caso su importe sea inferior a 5.358.153 euros. En todo caso estos contratos de

colaboración tendrán carácter administrativo.

La ejecución directa de las obras, como supuesto excepcional, exige además la

concurrencia de otras circunstancias de las que, actualmente, no dispone como fábricas,

infinidad de material y elementos utilizables, la misma conservación o mantenimiento

es inviable, todo ello se resume en problema económicos en definitiva.

EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

En las anteriores legislaciones no estaba recogida expresamente esta figura típica. Fue

introducida a través de otros supuestos y luego el Derecho Comunitario hizo incidencia

en ella, por lo que resulto necesaria incluirla en la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas de 1995, Ley 13/2003 y ha pasado a la vigente Ley de

Contratos del Sector Público que ha introducido cambios sustanciales.

La LEY DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 30/2007 define el contrato

de concesión de obra pública como “el contrato que tiene por objeto la realización por el

concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pública, incluidas las

de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y

mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de

aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho

derecho acompañado del de percibir un precio”.

Características:

Se ejecutará este contrato en todo caso a riesgo y ventura del contratista. Se podrá

prever que el concesionario ejecute también acciones propias de este contrato y

medioambientales sobre obras accesorias, vinculadas y necesarias de la principal. Le

corresponderá conjuntamente su explotación.

Un segundo rasgo definitorio es que el concesionario asuma el riesgo de su

construcción, conservación y explotación. Sin embargo, en un contrato de larga

duración por naturaleza, se moderan los límites del riesgo en “proporción sustancial”.

Las obras necesarias para la concesión podrán ser ejecutadas con ayuda de la

Administración, que podrá consistir en financiación parcial o ejecución parcial por

cuenta de la Administración.

Asimismo, la ejecución de la obra que corresponda al concesionario podrá ser

contratada en todo o parte con terceros, correspondiendo siempre al concesionario el

control y la responsabilidad ante el órgano de contratación y ante terceros.

Objeto y duración.

La obra pública, que admite posibilidad de su explotación económica, constituye su

objeto, en cuanto es soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios

varios de interés público.

El plazo vendrá determinado en los pliegos, no podrá exceder de cuarenta años, las

obras hidráulicas como excepción se rigen por la Ley de Aguas. Estos plazos fijados

inicialmente podrán ser prorrogados sin alterar las características y hasta el plazo

máximo. La ampliación del plazo también puede darse a resultas de restablecer el

equilibrio económico de la concesión.

Se prevé la prórroga cuando hubiera retraso en la ejecución de la obra por causa mayor

no imputable al concesionario, si no se le impondrán las penalidades.

Preparación del contrato: Estudio de viabilidad, anteproyecto, proyecto y pliegos de

condiciones.

Previamente a la decisión de construir, se procede a un estudio de viabilidad, o un

estudio de viabilidad económico- financiera según la naturaleza, que puede ser

contratado, en todo caso amplio, sometido a información pública por un mes, dar

traslado a todos los implicados.

Viene después el anteproyecto, según las pautas de los contratos de obras, también con

información pública, notificación, se definirá con las alegaciones y será aprobado por el

Órgano competente.

Aspecto fundamental en el pliego es la retribución del concesionario, se contemplarán

en él todas las opciones, las fórmulas de actualización de los precios, las repercusiones

en las tarifas, el umbral mínimo de beneficios.

Los pliegos deben recoger asimismo la cuantía y forma de las garantías y plazos para

todo el expediente, elaboración del proyecto, ejecución de la obra, explotación,

derechos y obligaciones de las partes, régimen de penalidades, etc.

La ejecución de las obras

Igual que en el contrato de obras, con pequeñas variantes, como el derecho del

contratista a prórroga del contrato por retraso debido a fuerza mayor sin culpa, ajuste en

este caso del plan de viabilidad económico-financiera, se puede limitar la

subcontratación en un porcentaje, todo ello reflejado en los pliegos por supuesto.

Derechos y obligaciones del Concesionario Los concesionarios tendrán derecho a

explotar la obra pública y percibir la retribución económica si estuviera prevista, al

mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, a utilizar los bienes de

dominio público en un sentido amplio de la Administración concedente necesarios para

la ejecución del contrato.

Tiene derecho a ceder la concesión según la regulación general de esta Ley, a

hipotecarla, previa autorización del Órgano de contratación, y a utilizar sus derechos de

crédito.

El concesionario está obligado a ejecutar las obras, explotarlas asumiendo el riesgo

económico de su gestión con continuidad, a admitir a los usuarios según los principios

de igualdad, universalidad y no discriminación, buen orden, buen uso, indemnizar,

proteger ese dominio público, preservar valores ecológicos y medioambientales, etc.

Otra obligación es la famosa cláusula de progreso en virtud de la cual deberá mantener

la obra pública de conformidad con lo que en cada momento y de acuerdo al progreso

de la ciencia y de la técnica, de accesibilidad y seguridad resulte.

La Ley pormenoriza otras obligaciones, como las de seguridad y orden de acuerdo a

legislaciones sectoriales.

Régimen económico-financiero de la concesión

Financiación de las obras.

o Serán financiadas de acuerdo a lo establecido en los pliegos, total o

parcialmente, tanto financieramente como con medios compartidos.

Tanto de una sola Administración como de varias conjuntamente.

Retribución por utilización de la obra.

o El concesionario tiene el derecho de percibir de los usuarios o de la

Administración los precios o tarifas correspondientes por la utilización

de la obra básica y de sus complementarias y anexos, teniendo parte la

Administración en su fijación y en su revisión, siempre según lo

establecido en los Pliegos.

Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

o La concesión de obras públicas deberá mantener el equilibrio económico

teniendo en cuenta tanto el interés general como el interés del

concesionario cuando la Administración modifique, por razones de

interés público, las condiciones de explotación de la obra, o causas de

fuerza mayor o actuaciones administrativas que afecten a la ejecución del

contrato, o según lo establecido en los pliegos.

o El restablecimiento del equilibrio podrá consistir en prórroga del contrato

en el sentido de ampliar o reducir el plazo concesional, modificación de

tarifas, u otras contenidas en los pliegos.

Prerrogativas de la Administración. Modificación, secuestro, rescate y poder

sancionador

Los poderes y privilegios de la Administración son los del contrato administrativo en

general y en cuanto a contrato de concesión de obra pública ostenta el derecho al

equilibrio económico de la concesión a favor del interés público, reduciendo, si procede,

las tarifas, puede inspeccionar el servicio, obras y demás, la documentación, asumir la

explotación de la obra en los casos de secuestro, imponer condiciones temporales por el

interés general procediendo a la indemnización al concesionario.

Especial intensidad adquiere en este contrato de concesión de obra pública la potestad

de modificar físicamente ésta cuando el interés público lo exija, estas modificaciones

llevarían consigo una revisión del plan económico financiero, y podrían llevar a una

nueva licitación para su nueva construcción y explotación.

Mención especial merece la facultad de secuestro: implica el traspase de la concesión al

órgano de contratación, que lo gestionará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien

se devolverá, al finalizar aquél, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los

gastos, incluidos honorarios de interventores y deducción de las penalidades impuestas.

El secuestro se acuerda previa audiencia del concesionario, cuando este no pueda hacer

frente temporalmente y con grave daño social a la explotación. Se le notifica el acuerdo

de secuestro y si no modifica las deficiencias, se ejecuta, designando uno o varios

interventores.

Tiene carácter temporal, su duración será la que determine inicialmente el órgano, no

superando los tres años. Puede devolverse de oficio o a instancia de parte si se han

solucionado las deficiencias, pero puede terminar también en resolución del contrato.

El rescate, es una extraordinaria exorbitancia, merece también consideración especial.

Supone una declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada,

de dar por terminada la concesión, no obstante la buena gestión del titular. De difícil

justificación semejante arbitrariedad, pero al concesionario se le concede una generosa

indemnización, tanto en caso de que se suprima la concesión por interés público como

por otras imposibilidades, le corresponde recibir el importe de las inversiones

realizadas, teniendo en cuenta el grado de amortización y el tiempo, además de los

daños y perjuicios, teniendo en cuente el lucro cesante.

El régimen de penalidades es riguroso para el concesionario, además de por todas las

infracciones legales, por aquellas que establezcan los pliegos. Las multas a imponer se

establecen en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la

importancia económica de la explotación, el límite máximo de penalidades anuales no

podrá exceder del 20% de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública

durante el año anterior.

Los incumplimientos graves pueden llevar a la resolución, secuestro o penalidades.

La Administración podrá imponer, además multas coercitivas, a falta de determinación

específica, la Ley establece un importe diario de 3.000 euros.

La extinción y resolución, ya se ha ido viendo antes. Los efectos son los mismos para

aquellos contratos complementarios o necesarios otorgados para el aprovechamiento de

la zona.

De los efectos de la extinción o resolución, aparte de reintegrarse mutuamente, o

incautar la fianza o la indemnización si procediera, debe tenerse en cuenta la regla que

impide el enriquecimiento injusto por ambas partes, al respecto los pliegos podrán

imponer normas particulares.

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

La LEY DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 30/2007 define el contrato

de gestión de servicios públicos como aquel en cuya virtud una AP encomienda a una

persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida

como propia de su competencia por la Administración encomendante.

No pueden se objeto de este contrato aquellos servicios que impliquen el ejercicio de

autoridad, además, esta técnica resulta inaplicable en los supuestos en que la gestión del

servicio público se efectúe de forma directa, mediante su atribución a Entidades de

Derecho público o sociedades de Derecho privado cuyo capital sea en su totalidad de

titularidad pública.

El atractivo de esta técnica privatizadora reside en descargar de los presupuestos el

coste de los servicios públicos y responsabilizar a un particular de su gestión.

Modalidades del contrato de concesión de servicio Comprende ahora además de la

figura clásica de la concesión de servicio, que se hace a riesgo y ventura del empresario,

la gestión interesada, el concierto, arrendamiento, y la explotación del servicio mediante

la creación de una sociedad de economía mixta. Estas figuras han sido reguladas en el

Reglamento de Servicios de las corporaciones locales del 55 tomándolas del Derecho

francés.

La misma evolución se ha seguido en las diferentes legislaciones anteriores y la vigente

Ley de Contratos del Sector Público.

1. Concesión

o El empresario gestionara el servicio a riesgo y ventura. (Modalidad

clásica). El riesgo y ventura para el contrato de concesión de obras

públicas, es especial como hemos visto, mediante el principio de

asunción del riesgo “en proporción sustancial”. Pueden darse

superbeneficios empresariales como quiebra o ruina del concesionario.

2. Gestión interesada

o Fórmula más actual por la que tratan de conjurar los excesos de la

técnica concesional, permitiendo que la Admón. y el empresario

participen en los resultados de la explotación del servicio en la

proporción que se establezca en el contrato. Se podrá estipular un

beneficio mínimo para cualquiera de las partes asociadas atendiendo a

los resultados de la explotación.

3. Concierto

o Con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones

análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Supone

utilizar las instalaciones privadas que están prestando los mismos

servicios que la administración pretende afrontar.

Es diferente concepto el arrendamiento, en que la Admón. dispone como soporte para la

actividad del servicio público de unas instalaciones de su pertenencia que arrienda a un

particular para que lo preste. Su duración no podrá ser superior a diez anos. Esta

modalidad no esta prevista en la Ley de Contratos del Sector Público.

La Ley contempla el servicio prestado por una sociedad de economía mixta, en la que la

Administración participe en concurrencia con personas naturales o jurídicas. No es una

modalidad de contrato de gestión de servicio público, sino una irrelevante particularidad

de la sociedad concesionaria, en cuyo capital puede participar mayoritaria o

minoritariamente, un ente público, que podrá celebrar con la Administración titular del

servicio cualquier modalidad de contrato de gestión de servicios. De esta regulación

resulta criticable que una sociedad cuyo capital es mayoritariamente de la

Administración, pueda contratar con ésta la gestión de un servicio público (auto

contratación).

En cualquiera de estas modalidades, es decisiva la condición personal del contratado o

concesionario, no se admite la subcontratación, sólo en prestaciones accesorias.

Actuaciones previas y procedimiento de la adjudicación del contrato El objeto de éste

contrato es la prestación de un servicio público, la Ley exige que esté previamente

definido como tal, lo que constituye la llamada publicatio, es decir, la Administración

deberá haber establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad

de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la

misma.

Se debe determinar en la publicatio el alcance de las prestaciones, regular los aspectos

de carácter jurídico, económico y administrativo relativo a la prestación del servicio;

por lo demás, los pliegos de cláusulas advas y de prescripciones técnicas particulares

fijaran las condiciones y tarifas, procedimientos para su revisión y en canon de

participación hacia la Administración.

Todos los procedimientos de adjudicación de selección de contratistas son válidos para

este contrato de gestión de servicios públicos. La Ley muestra una clara preferencia por

el negociado, y relaciona los supuestos previstos con carácter general para recurrir a él y

además:

Cuando se trate de SP respecto de los cuales no sea posible promover

concurrencia en la oferta.

En aquellos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea

inferior a 50.000 euros y menos a cinco años.

Y los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios

ajeno, derivados de un Convenio de colaboración entre Administraciones o

contrato marco.

Duración del contrato

Una de las características tradicionales del contrato de concesión ha sido la prohibición

de su otorgamiento a perpetuidad y el establecimiento de un plazo máximo de duración,

que tradicionalmente se fijó en 99 años. Se incorporaba anteriormente como un

elemento natural del contrato para evitar la adquisición de la propiedad por prescripción

adquisitiva, olvidando que los bienes y funciones públicas son imprescriptibles.

Incorporaba entonces como elemento natural también la resolución unilateral en

cualquier tiempo, por parte de la Administración, a través de la técnica del rescate.

La LEY DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 30/2007, respecto a la

duración, no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, por lo que obliga a fijar en el

pliego de cláusulas su duración.

En todo caso el plazo total incluidas las prórrogas, no puede ser superior a:

50 años en los contratos que comprenden la ejecución de obras y explotación de

servicio público.

25 años en contratos que comprenden la explotación de un servicio público no

relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

10 años en contratos que comprenden la explotación de un servicio público de

prestación de servicios sanitarios, siempre que no implique la ejecución de obras

y la explotación de servicio público.

Teniendo en cuenta los poderes modificadores de la Administración, para adaptar las

concesiones a las nuevas necesidades, son plazos demasiado rígidos.

Obligaciones y derechos de concesionario

Inspirado en el contrato de concesión de obra pública, sigue los mismos pasos,

desmenuzados en la Ley.

Cuestión más espinosa es la atribución al concesionario de potestades públicas frente a

los usuarios o terceros perturbadores del servicio. La Ley alude solo a la posibilidad de

que le concesionario dicte las oportunas instrucciones, deduciéndose a sensu contrario

que el concesionario no ostenta la potestad sancionadora directa sobre los usuarios, que

deberá ejercerlos la Administración.

El principal derecho del concesionario es el de obtener las contraprestaciones

económicas previstas en el contrato, distintas según sea la modalidad aplicada, seguirán

los términos previstos en el contrato.

Potestades de la Administración. Modificación e intervención La AP dispone del poder

de modificación sin compensación económica alguna cuando dicha modificación no

tenga trascendencia económica, de ser así deberá mantener el equilibrio económico.

Dispone de un amplio poder de intervención, para asegurar la calidad y continuidad del

servicio, también haciéndose cargo del servicio a costa del contratista a través de

interventores.

El equilibrio económico del contrato

Según hemos expuesto en el tema de la regulación general de la contratación, la AP está

obligada cuando dichas modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, ya

sea a favor o en contra del contratista. Siguiendo el mismo modelo que el de concesión

de obra pública.

La extinción del contrato de gestión de servicio - El rescate

El contrato de gestión de servicios públicos se extingue cuando se consuma su

cumplimiento, cuando termina el plazo establecido de duración de la concesión. Se

produce entonces la reversión a la administración, debiendo el contratista entregar las

obras e instalaciones y en el estado adecuado, el órgano competente de la

Administración podrá verificar como considere.

Todo ello estipulado en el clausulado.

Se extingue también por resolución, según las causas previstas en la Ley con carácter

general y, además, por decisión de la propia Administración, a través del restate, bien

por razones de interés público para gestionar directamente o por otras, como considerar

la supresión del mismo.

Las causas y efectos son similares a los del contrato de concesión de obra públicas, la

indemnización si procediera se calculara sobre los resultados de la explotación en el

último quinquenio y a la perdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de

revertir, según su grado de amortización también.

EL CONTRATO DE SUMINISTROS

Ha sido el contrato típico de la admón. militar, que lo ha utilizado profusamente a lo

largo de la historia. Es difícil dar una definición de este tipo de contrato.

Concepto y procedimiento de adjudicación

No es fácil dar un concepto unitario del contrato administrativo de suministro, dada la

ampliación de su objeto, se asemeja, en principio a una compraventa de bienes muebles,

sin embargo se diferencia de éste porque los bienes no se entregan de una sola vez, sino

en fases sucesivas.

Puede asimilarse al de obra en cuanto el suministrador realiza un previo proceso de

elaboración o fabricación de los bienes que se ha comprometido a entregar.

El legislador español parte de una concepción amplia del contrato de suministro

comprensiva del suministro propio, simple compraventa de bienes muebles, e incluso el

arrendamiento de aquellos. El contrato administrativo de suministro es cualquiera por el

cual la Administración adquiere la propiedad o el disfrute de bienes muebles, lo que le

diferencia del de obra que se limita a bienes inmuebles.

La Ley lo define como aquel que tenga por objeto la adquisición, el arrendamiento

financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos

o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables.

La ley considera incluidos en el concepto de suministros:

1. Los contratos de adquisición, que son los que el empresario obligue a entregar

una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la

cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato.

2. Contratos sobre material informático, equipos y sistemas de telecomunicaciones

o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, tanto

como de adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas, así como

programas y la cesión del derecho de uso y equipos y sistemas de

telecomunicaciones, así como de mantenimiento de los mismos.

3. Los de fabricación, por los que las cosas deberán ser elaboradas con arreglo a

características peculiares fijadas anteriormente, pudiendo aportar la admón.,

eventualmente materiales precisos.

Característica de esta ultima modalidad es que la Administración tiene la facultad de

inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto

que le vaya a ser entregado, pudiendo ordenar pruebas y análisis para el estricto

cumplimiento de lo requerido.

Esencialmente consiste, pues, en la entrega de bienes muebles, en propiedad para su

consumo o en simple posesión para su disfrute o uso, a cambio de dinero. No obstante,

como modalidad especial dentro del contrato de suministros, contempla la Ley el de

suministro- permuta, en el pago se hace parte en dinero y parte en la entrega de otros

bienes de la misma clase pero que no pueden suponer mas del 50% del precio total.

Podrán adjudicarse por los procedimientos abierto o restringido, mediante el negociado,

además de en todo lo establecido por regla general:

Si el contrato no llegara a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido

por falta de licitadores.

Cuando los productos de que se trata, se fabriquen exclusivamente para fines de

experimentación, estudio o desarrollo.

Cuando por su especificidad técnica o artística solo puedan encomendarse a un

proveedor.

entregas complementarias efectuadas por un proveedor inicial, que constituyan

una extensión de suministros.

Los declarados secretos o reservados.

Bienes que integran el patrimonio Histórico Español.

Etc.

Efectos del contrato de suministros

Los efectos propios de este contrato son los del contrato de compra-venta.

El contenido básico del contrato de suministro consiste en la obligación del contratista

de entregar la cosa o asegurar su disfrute según lo establecido en el contrato y el

correlativo derecho a recibir el precio establecido, que constituye la obligación principal

de la Administración.

En materia de riesgos el contratista no tendrá derecho a indemnización alguna por causa

de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la

Administración, salvo que ésta hubiere incurrido en mora al recibirlos. Después será

responsable la Administración, sin perjuicio del riesgo que permanece con el contratista

por los vicios ocultos.

Durante el plazo de garantía se mantiene la reclamación contra el contratista para la

reposición de los que resulten inadecuados o su reparación, sin perjuicio del derecho del

contratista a ser oído sobre su utilización.

La Administración goza del privilegio de rechazar, antes de que termine el plazo, si

considerase que no cumplen sus necesidades o no son aptos, sin mayor indemnización si

no supera el 20% del importe total.

La administración ostenta el poder de modificación acorde a la regulación general de la

potestad modificatoria de los contratos, en razón de las necesidades reales del servicio

destinatario del suministro. La modificación origina la extinción del contrato por una

alteración del precio superior en el 20 % del importe total.

El contratista tiene derecho al abono del precio según los suministros efectivamente

entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones

establecidas en el contrato.

Son causas de resolución, además de las generales:

la modificación de la prestación y la suspensión del inicio del suministro.

o, la suspensión del suministro ya iniciado o el desistimiento del mismo por la

administración.

La resolución del contrato dará lugar a la reciproca devolución de los bienes y del

importe de pagos realizados y cuando no fuera posible o conveniente para la admón.

habrá de abonarse a esta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de

conformidad.

CONTRATOS DE SERVICIOS

La mayor parte de las prestaciones que la Administración adquiere a través de un

contrato de servicios antes las obtenía por medio de la actividad de los funcionarios. No

se puede a través de este contrato sustituir las funciones del personal de las

Administraciones públicas, igual que ocurre con el ejercicio de la autoridad inherente a

los poderes públicos.

Concepto

La LEY DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 30/2007 considera, por

exclusión, contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer,

consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado

distinto de una obra o suministro.

El Anexo II de la Ley los divide en 26 categorías, no tratándose de una enumeración

cerrada, ya que el número 27 son “otros servicios” abriendo posibilidades.

Puntualiza en cuanto a los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la

puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o

industrial, que llevarán aparejada la cesión de éste a la Administración contratante,

pudiendo autorizar su uso a otros entes del sector público.

La Ley remite su especificidad a los Pliegos de cláusulas administrativas generales y al

pliego de prescripciones técnicas, en cuanto al precio, unidades de ejecución honorarios,

etc.

Duración

Esta regulación es un mar de contradicciones. No podrá ser superior a cuatro años,

admitiéndose su prórroga por mutuo acuerdo, no excediendo de un total de seis años.

Aunque una duración mayor podrá ser establecida por el Consejo de Ministros, o el

autonómico correspondiente, excepcionalmente, bien para contratos determinados o

bien de forma genérica para ciertas categorías.

También podrán ser ampliados aquellos complementarios con otros contratos como los

de obras, o los de contratos de servicios para la defensa jurídica, que serán ampliables

hasta la duración precisa para atender adecuadamente las necesidades, consciente el

legislador de los retrasos burocráticos y las necesidades del servicio complementario,

deja la puerta abierta.

Adjudicación

Son dos las especialidades previstas en lo relativo a los procedimientos de preparación y

adjudicación de estos contratos.

Se excluye in la aplicación de dichos procedimientos en aquellos contratos que tengan

por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector públicos u otro

tipo de centros como los de perfeccionamiento del personal público. En estos contratos

bastará para acreditar su existencia la designación o nombramiento de la autoridad

competente.

Por otra parte, es muy generosa la enumeración de los supuestos en que se admite el

procedimiento negociado, art. 280, prácticamente la regla general.

Efectos

Análogo contenido al contrato de arrendamiento civil y consistirá para el contratista en

la prestación del servicio sujeto a lo establecido en el contrato, siendo responsable de la

calidad, de las consecuencias para la Administración o para terceros.

La Administración debe abonar, rechazar si lo considera conveniente, en las mismas

condiciones que los anteriores contratos.

Pero una característica peculiar en cuanto a las modificaciones, más allá de la potestad

general de modificación, es que la Ley sólo precisa, en relación con los contratos de

servicio de mantenimiento, que la modificación que produzca aumento, reducción o

supresión de equipos a mantener o la sustitución de unos por otros, será obligatoria para

el contratista, sin que tenga derecho a reclamación cuando la alteración económica por

tales conceptos, no suponga una modificación económica superior al 20% del precio

primitivo del contrato, excluido el IVA, o represente una variación sustancial del

mismo.

En causas de resolución e indemnización nos remitimos a los de suministros.

Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra

Es especialmente minucioso y rigorista este régimen, para la subsanación de

deficiencias y exigencias de responsabilidad en el contrato de proyectos de obra.

Se concede al contratista un plazo de dos meses para suplir las deficiencias, o un mes

más o se resuelve el contrato, en ambos casos la penalidad que sufre el contratista el del

25% del precio del contrato. Si se produce un segundo incumplimiento se llega a la

resolución del contrato con la parte de indemnización que corresponda al contratista. En

todo caso, si el contratista renuncia al contrato antes de la concesión del último plazo,

deberá indemnizar a la Administración con una cantidad igual a la mitad del precio del

contrato, con pérdida de la garantía además.

Todavía más, si el presupuesto de ejecución de la obra se desvía en más de un 20%,

tanto por exceso como por defecto, del coste real, por errores u omisiones imputables al

contratista, se puede establecer en los pliegos un sistema de indemnizaciones minorando

el precio del contrato en función del porcentaje de desviación, tendrá audiencia sí, pero

deberá abonar en un mes esa indemnización.

En la Ley se prevé una sanción administrativa que sigue las mismas pautas que la

anterior, por daños a la Administración o terceros, una indemnización que se puede

multiplicar hasta cinco veces el precio del contrato y será exigible durante diez años,

contados desde la recepción del mismo por la Administración.

CONTRATO DE COLABORACION ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL

SECTOR PRIVADO

Este contrato de colaboración entre sector público y privado comporta un acuerdo

global que integra la realización de obras, su financiación y mantenimiento o

explotación durante un largo periodo que se corresponde con la amortización económica

de la operación, remunerándose al contratista mediante un precio aplazado y

dependiente del éxito o riesgo de la operación, cuyos costes deben definirse con la

mayor transparencia, separados, clasificados y detallados.

Se trata de un contrato sólo justificable cuando la finalidad perseguida no es posible

atenderla con otros contratos, dada la complejidad del proyecto o la urgencia de su

realización.

No hay regulación comunitaria de este tipo de contrato, no está recogido en la Directiva

2004/18, no obstante se aprobaron documentos comunitarios que recogían la

colaboración entre ambos sectores con variadas fórmulas, como colaboración

contractual e institucional.

El “Libro Verde” comunitario, que recoge estas modalidades, se refiere a la

colaboración institucional a aquellos supuestos en que se crea una entidad de capital

mixto acompañada de una atribución de misiones a través de un acto que puede

calificarse de contrato público o de concesión, lo que obliga a aplicar todo lo referente a

la contratación del sector público que deriva del derecho comunitario. El derecho

español lo resuelve regulándolo como una modalidad de contrato de concesión de

servicio público, la gestión por empresa de economía mixta.

En ese documento que hacemos referencia se encuentra el origen del contrato de

colaboración público que la LEY DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

30/2007 define muy ampliamente:

“aquel en que una Administración Pública encarga a una entidad de Derecho privado,

por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las

inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una

actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales,

de obras o de suministros, comprenda alguno de otros servicios... ...como por ejemplo

conceptos del contrato de obras, la gestión integral del mantenimiento de instalaciones

complejas, la fabricación de bienes y prestación de servicios que incorporen una

tecnología específica, etc.

En contrapartida la Administración abonará al contratista un precio durante toda la

duración del contrato, que podrá estar vinculado el cumplimiento de determinados

objetivos de rendimiento.

Nuestra legislación también asigna a este contrato carácter subsidiario, sólo puede

celebrarse cuando se haya puesto de manifiesto que ninguna otra fórmula de

contratación es válida o no sirve para satisfacer las necesidades objeto del contrato.

Se rige por las normas generales de los contratos y por las especiales correspondientes

al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquel, en lo

que no se oponga a su naturaleza, contenido o función peculiar.

La Ley solo dedica una regla específica para regular el fondo de los contratos de

colaboración público-privado: la relativa a su duración, no podrá exceder de 20 años,

salvo que pueda serle aplicado el régimen de concesión de obra pública en cuanto a

ampliaciones se refiere, en cuyo caso le sería aplicable, como hemos dicho en el párrafo

anterior, el régimen del contrato de concesión de obra pública.

El diálogo competitivo es su forma de adjudicación, en casos excepcionales puede

seguirse el procedimiento negociado con publicidad, por ejemplo, cuando por sus

características especiales no pueda ser determinado previamente el precio global.

06. La expropiación forzosa

Contenidos

1. 1 GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

EXTINCIÓN DE DERECHOS

1. 1.1 Sus formas

2. 2 SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE

PROPIEDAD Y DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

3. 3 EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES

1. 3.1 Limitaciones y servidumbres

4. 4 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO

5. 5 LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA

GARANTÍA EXPROPIATORIA

6. 6 CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN

7. 7 LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

8. 8 LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

1. 8.1 El requisito de la declaración de interés público o social

9. 9 EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN

10. 10 EL JUSTO PRECIO

1. 10.1 Naturaleza y criterios de valoración

2. 10.2 Criterios generales y reglas concretas de valoración

3. 10.3 Conceptos indemnizables y momento de la valoración

11. 11 LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO

1. 11.1 Mutuo Acuerdo

2. 11.2 El Jurado de Expropiación y la fijación contradictoria del justiprecio

12. 12 EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA

1. 12.1 Intereses y retasación

13. 13 LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS

1. 13.1 Momento de transferencia de la propiedad

14. 14 LA EXPROPIACIÓN URGENTE

15. 15 LA REVERSIÓN EXPROPIETARIA

16. 16 GARANTÍAS JURISDICCIONALES

17. 17 LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES

18. 18 LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL

1. 18.1 La requisa militar

19. 19 INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL

GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

EXTINCIÓN DE DERECHOS

Sus formas

La forma más extrema de la actividad administrativa de limitación se concreta en la

privación, por destrucción o desposesión, de un derecho o de un interés patrimonial de

otro sujeto a favor de un interés público. Dice el artículo 33.3 de la CE: “Nadie podrá

ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o

interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo

dispuesto en las leyes”. Las privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales

en aras de un interés público están protegidas por la garantía patrimonial que obliga a la

Administración a indemnizar por el montante de su valor toda privación de la propiedad

privada, cualesquiera que fueren las personas o entidades a que pertenezcan. De otro

lado, la Constitución protege el patrimonio de los ciudadanos de los daños que pueda

ocasionarles la actividad administrativa.

Podemos distinguir los siguientes procedimientos diseñados en función de las distintas

hipótesis de sacrificio de los bienes particulares:

En unos casos, la privación de bienes o derechos a favor de un interés público se

puede adivinar como necesaria, funcionando ex ante la garantía patrimonial, a

través de procedimientos preventivos que condicionan la apropiación del bien a

su previa indemnización.

En otros casos el procedimiento se tramita ex post del sacrificio o privación de

los bienes o derechos, aunque de forma inmediata, como ocurre en las requisas.

Y puede ocurrir que la lesión o sacrificio de los bienes o derechos de los

particulares sobreviene como consecuencia de una actividad ilícita o lícita de la

Administración, y se le reconoce al perjudicado acciones frente al Ente Público

causante del daño, dando lugar a la institución de la responsabilidad

administrativa.

SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE

PROPIEDAD Y DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

Nuestra Constitución no considera la propiedad como un derecho fundamental de

naturaleza preconstitucional, regulable sólo por ley orgánica y susceptible de amparo

directo, sino que, siguiendo la tradición de la CE de 1931 (y en línea con la

Constitución Italiana), la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley

Ordinaria.

EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES

Limitaciones y servidumbres

La garantía constitucional de la propiedad plantea, entre otras cuestiones: la de definir

este derecho: qué bienes o derechos comprende; cuál es el ámbito o espacio de la

propiedad pública, cuál el de la privada; qué limitaciones a la propiedad son permisibles

y cuáles lo son con indemnización, qué tipos de procedimientos la protegen, a través de

qué sistema de garantías, etc...

En el Derecho Público y en relación con la institución expropiatoria el concepto de

propiedad no tiene el restringido alcance del Derecho Civil, que lo refiere al dominio

pleno de un hombre sobre una cosa frente al de otros derechos reales limitados, sino que

comprende la titularidad de toda clase de derechos patrimoniales y, por ello, tanto el

dominio y demás derechos reales como los derechos de obligación, la titularidad de

acciones, etc. Tampoco se circunscribe a la propiedad que recae sobre bienes inmuebles.

Nuestra Constitución utiliza indistintamente en el artículo 33 las expresiones propiedad,

bienes y derechos. Incluso en el concepto de propiedad a nuestros efectos hay que

incluir la situación posesoria que implica el ejercicio de una determinada actividad, pues

hasta ahí llega la garantía patrimonial formulada por la Ley de Expropiación Forzosa

que comprende cualquier privación de bienes o derechos, incluyendo la “mera cesación

de su ejercicio”.

Otra cuestión relevante es el deslinde entre la propiedad pública y la privada. El artículo

38 de la CE considera la propiedad privada como la predominante en el sistema

económico, al reconocer “la libertad de empresa en el marco de una economía de

mercado”, si bien “de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso,

de la planificación”. La misma conclusión se desprende del artículo 128.2, que permite

la iniciativa pública en la actividad económica, pero exigiendo una norma con rango de

ley cuando se trate de reservar al sector público recursos o servicios esenciales,

especialmente en caso de monopolio. Además el artículo 132 de la CE remite a la ley

ordinaria la determinación de los bienes que han de ser de dominio público, imponiendo

que lo sean en todo caso la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los

recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

Otra pregunta fundamental para definir las fronteras de la expropiación indemnizable

frente a la mera delimitación no indemnizable es si toda limitación de una propiedad o

un derecho supone una expropiación. La respuesta es negativa, pues son muchas las

limitaciones a la propiedad que privan al propietario de alguna de sus potestades, pero

no llegan a ser expropiaciones; pueden afectar a la libre disposición de los bienes por

los propietarios (prohibiendo segregaciones o parcelaciones), o inciden sobre la

actividad económica de los titulares de determinados bienes (control de precios,

congelación de alquileres…); se prohíben ciertas actividades (determinadas plantaciones

en zonas rurales…), o imponen sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar

determinada actividad o cumplir una función de utilidad pública, como en el caso de las

servidumbres para las líneas telefónicas. Sin duda el ejemplo más significante son las

restricciones de construcción en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a través de

los planes de urbanismo.

En principio no son indemnizables las limitaciones genéricas, como las impuestas por la

reglamentación de alquileres, de control de precios, o por la proximidad del dominio

público (servidumbres aéreas, ferrocarriles, etc.), o sobre la propiedad agraria

(prohibiciones de determinados cultivos). La privación sin indemnización se justifica en

la generalidad de las personas a que afectan dichas limitaciones.

Las nacionalizaciones de actividad, por las que las llevadas a cabo por particulares se

declaran actividades públicas y se socializan (cosa del pasado más que del presente),

también presenta problemas, en cuanto es una medida que se sitúa a medio camino entre

la expropiación estricta, caracterizada por la nota de singularidad, y la limitación

definida por la nota de la generalidad. En principio deben ser indemnizadas las

cesaciones del ejercicio de actividades por paso de las mismas al sector público que

impliquen cierre de empresas y pérdida de clientela, porque cabe la individualización

del daño y son por ello verdaderas expropiaciones.

Por otro lado, no se puede aceptar y asi se ha declarado por sentencia del TC, que la

propiedad puede ser limitada o saqueada indefinidamente por uno y otro concepto,

privándole ayer del subsuelo minero, otro día del derecho a edificar, después de las

aguas subterráneas… aun siendo cada una de esas limitaciones legítimas, se debe pensar

que existe un tope cuantitativo, de forma que exista siempre respecto de cada concreta

propiedad un último aprovechamiento inatacable que justifique en términos económicos

el interés del titular por el bien en cuestión y que aleje la propiedad de la imagen del

animal disecado. Parece lógico en estos casos que se reconozca al propietario el derecho

de exigir la expropiación o una mínima indemnización.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO

LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA

GARANTÍA EXPROPIATORIA

Una singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseño inicial es la exigencia de

la intervención del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir, al unísono con el

judicial, en defensa de la propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad

expropiatoria por la Administración. Pero evidentemente, exigir la intervención puntual

del legislador para acreditar la utilidad pública cada vez que fuese necesaria una

expropiación era pedir demasiado. Por ello, el Parlamento se limitará a definir la

utilidad pública, exigencia que se entendía cumplida cuando lo declarase genéricamente

para las obras costeadas con fondos del estado o cuando las obras se incluyesen en

planes generales o en leyes especiales. En los demás supuestos, y sobre todo para las

obras provinciales o municipales, el trámite de la utilidad pública se cumplía mediante

un expediente que permitía dar publicidad al proyecto justificativo de la obra y resolver

las reclamaciones presentadas.

Ni la Ley de Expropiación forzosa de 1954, ni el artículo 33.3 de la CE, admiten la

expropiación legislativa singular y directa en que el efecto transmisivo de la propiedad

se produce directamente ex lege, fórmula aceptada en la Ley Fundamental de Bonn, que

expresamente eluda a la posibilidad de que la expropiación puede ser efectuada

“únicamente por ley o en virtud de una ley que establezca el modo y la cuantía de las

indemnizaciones”.

Asimismo, la aprobación de leyes singulares y directas limitadoras de los derechos de

los ciudadanos o sancionadoras encuentran un límite infranqueable en la imposibilidad

de incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusable trámite de audiencia previa

al ciudadano afectado por la expropiación, esencial trámite defensivo que garantiza el

art´105 de la CE.

La expropiación legislativa singular y directa es inadmisible en tercer lugar porque, al

producirse en los términos de indiscutibilidad e irresisitibilidad propios de los actos

legislativos impide toda defensa judicial frontal, burlando así la garantía judicial

efectiva a que se refiere el artículo 24 de la CE.

CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN

La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiación forzosa, define la

expropiación como “cualquier forma de privación singular de la propiedad o de

derechos e intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o

entidades a que pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta,

censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cuestión de ejercicio” (art. 1.1) Con

esta formulación se ha pasado de la tradicional consideración de la propiedad inmueble

necesaria para las obras públicas como objeto prácticamente único del procedimiento

expropiatorio, a definir como expropiación cualquier alteración de una situación jurídica

patrimonial, real u obligacional, y, por consiguiente, también sobre bienes muebles e

incorporales. No se comprenden, sin embargo, los derechos de la personalidad y los

familiares, bienes fuera de comercio.

LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

El expropiante: El titular de la potestad expropiatoria. La potestad expropiatoria sólo se

reconoce a las CCAA, El Estado, La Provincial y el Municipio. No pueden, salvo que

una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiación los Entes que integran la

Administración institucional, que habrán de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la

Administración territorial de que dependan. Cada Ente territorial ha de ejercitar la

potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia.

El beneficiario: El sujeto que representa el interés público o social para cuya realización

está autorizado a instar de la Administración expropiante el ejercicio de la expropiación,

adquiriendo el bien o derecho expropiado y pagando el justiprecio. Esta condición

puede coincidir con la de expropiante o atribuirse a una persona, pública o privada,

distinta. Por ello pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pública tanto los propios

entes Territoriales, como los Entes institucionales y los concesionarios de obras o

servicios públicos a los que se reconozca legalmente esta condición.

Deberán justificar debidamente su condición al solicitar de la respectiva Administración

expropiante la iniciación del expediente expropiatorio y durante su curso les

corresponde impulsar el procedimiento, formulando la relación de bienes necesarios

para el proyecto de obras, conviniendo con el expropiado la adquisición amistosa,

actuando en la pieza separada del justiprecio, presentando hoja de aprecio y aceptando o

rechazando la valoración propuesta por los propietarios; pagando o consignando, en su

caso, la cantidad fijada como justiprecio, abonando las indemnizaciones de demora que

legalmente procedan por retrasos que les sean imputables, y cumpliendo con las

obligaciones y derechos derivados de la reversión.

El expropiado es el propietario o titular de derechos reales o intereses económicos

directos sobre la cosa expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio.

La Administración considerará como expropiados a quienes constan como titulares de

los bienes o derechos en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad,

o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carácter en Registros fiscales o, finalmente,

al que lo sea pública y notoriamente.

Para que en ningún caso puede resultar paralizado el expediente por la ausencia de los

propietarios o titulares o su incapacidad, la Ley establece:

Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal cuando,

publicada la relación de bienes a que afecta la expropiación, no compareciese en

aquél los propietarios o titulares, estuviesen incapacitados y sin tutor o

representantes, o fuera la propiedad litigiosa.

Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que

administren o disfrutan se consideran, sin embargo, autorizados para verificarlo

en los supuestos de expropiación, depositándose las cantidades a que ascienda el

justiprecio a disposición de la autoridad judicial para que les dé el destino

previsto en las leyes.

Las transmisiones de dominio o de cualquiera otros derechos o intereses no

impedirían la continuación de los expedientes de expropiación. Se considerará

subrogada el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior.

LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

El requisito de la declaración de interés público o social

Por causa de expropiación se entiende el motivo o finalidad que justifica el

apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho a favor de la Administración, que debe

perdurar durante un tiempo.

Se define como “utilidad pública” en la Ley de expropiación de 1836 como “aquellas

que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o más provincias

o a uno o más pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficios común, bien sean

ejecutadas por cuenta del Estado, de las provincias o pueblos, bien por compañías o

empresas particulares autorizadas competentemente.” La vigente Ley de 1954 amplía la

causa legitimadora de la expropiación extendiéndola al interés social en congruencia

con la admisión generalizada de la figura de los particulares como beneficiarios de la

expropiación, de forma que la expropiación se legitima, además de por causas de

utilidad pública, en el interés social.

De otro lado la Ley balanza las exigencias y garantías procedimentales del trámite de la

declaración de utilidad pública que se entiende implícita en relación con la expropiación

de inmuebles en todos los planes de obras y servicios de las AAPP. También se admite

que las leyes hagan declaraciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su

reconocimiento concreto al Consejo de Ministros u Órgano de la Comunidad

Autónoma. El mismo mecanismo de declaración genérica es aplicable a los bienes

muebles. Fuera de estos casos, la declaración de utilidad pública o social exige una ley

estatal o autonómica.

Por tanto, en nuestra práctica administrativa son excepcionales las declaraciones

expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios

se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pública o interés social de

determinadas categorías de actuaciones sobre ciertos bienes, o declaraciones tácitas por

la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza.

EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN

Declarada la utilidad pública o el interés social de una obra o finalidad determinada, la

Administración debe decidir sobre la adquisición de los bienes concretos que sean

estrictamente indispensables para el fin de la expropiación. Mediante acuerdo del

Consejo de Ministros, podrán incluirse también entre los bienes de necesaria ocupación

los que sean indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que

se trate.

El requisito de la declaración de necesidad cumple diversas funciones: permite proceder

a la singularización de los bienes a expropiar determinando la extensión necesaria para

el respectivo proyecto o finalidad; sirve para precisar quiénes ostentan la condición de

expropiados; para discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración

por otros bienes alternativos para el mismo proyecto; así como para solicitar, en caso de

expropiación parcial de una finca, su expropiación total cuando resulte antieconómico

para el propietario la conservación de la parte no expropiada.

Los pasos necesarios para cumplir con este requisito:

El beneficiario de la expropiación formulará una relación concreta e

individualizada en todos los aspectos, material y jurídica, de los bienes y

derechos que se consideren de necesaria expropiación. Dicha relación deberá

publicarse en el Boletín Oficial del Estado y en la de la Provincia respectiva, y

en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, si lo hubiese,

comunicándolo además a los Ayuntamientos en cuyo término radique la cosa a

expropiar para que la fijen en el tablón de anuncios.

Recibida la relación de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrirá

información pública durante un plazo de quince días, en el que cualquier persona

podrá aportar los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relación

publicada u oponerse por razones de fondo o forma a la necesidad de ocupación.

En este caso indicará los motivos por los que deba considerarse preferente la

ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos distintos y no

comprendidos en la relación, como más conveniente al fin que se persigue.

A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previas

las comprobaciones oportunas, resolverá en el plazo máximo de veinte días.

Para que la declaración de necesidad de ocupación sea válida, la Jurisprudencia empieza

a exigir, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, que exista crédito presupuestario

debidamente aprobado para la adquisición de la finca que se pretendía expropiar. Por la

misma razón, y para las expropiaciones urgentes, se exige que en el expediente que se

eleve al Consejo de Ministros, conste necesariamente la oportuna retención de crédito,

con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la

realización del pago, por el importa a que ascenderá el justiprecio.

Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupación, que ha de publicarse o notificarse

individualmente a los interesados, consisten en el inicio del expediente expropiatorio y

en la afectación de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pública o social

legitimador a la expropiación, así como en la limitación de los derechos dominicales del

expropiado. Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupación constituye el dies

a quo para el cómputo del plazo de seis meses a que se refiere la Ley de expropiación en

relación con los intereses de demora en el pago del justiprecio. Sin embargo, no es

determinante a efectos de la valoración de los bienes expropiados, donde lo es la fecha

de incoación del expediente de justiprecio.

Contra el acuerdo de necesidad de ocupación, el Tribunal Supremo admite la

impugnación separada y sin limitación de motivos del acuerdo de necesidad de

ocupación. Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está

obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y desistir de la expropiación respecto de

determinados bienes o derechos.

EL JUSTO PRECIO

Naturaleza y criterios de valoración

El tercer requisito de la expropiación forzosa es el “justiprecio” que constituye la

indemnización económica compensatoria por la pérdida de la cosa o derecho

expropiada.

La regla del precio pago y la naturaleza del justiprecio ¿El justiprecio expropiatoria es

un presupuesto de la expropiación o transferencia de la propiedad, o es, por el contrario,

una indemnización de daños y perjuicios a posteriori de la lesión que comporta la

pérdida de la cosa o del derecho? Aunque desde la ley napoleónica de 1810 se venía

insistiendo en el carácter de presupuesto o requisito previo del justiprecio o

indemnización expropiatoria, lo que se expresaba en la regla del previo pago y se

reforzaba con la intervención del juez civil para su determinación y transferencia de la

propiedad, que sólo se acordaba cuando se acreditaba que el expropiado había recibido

el justiprecio, la regla del previo pago ha sufrido también, como otras garantías de la

expropiación, un proceso degenerativo que ha llevado a su práctica desaparición, un

proceso originado por la generalización del procedimiento de urgencia que sustituye el

pago por el depósito y por la inclusión en el concepto de expropiación de nuevas figuras

en las que dicha regla no tiene sentido, como las requisas (expropiaciones en estado de

necesidad), las ocupaciones temporales y las expropiaciones legislativas como las

llevadas a cabo sobre el holding Rumasa.

Actualmente, incluso en la constitución, se ha sustituido la expresión tradicional de

“previo pago” por la de “mediante la correspondiente indemnización”.

Criterios generales y reglas concretas de valoración

De forma general se puede decir que el criterio general de valoración de cualquier bien

es el que determina el mercado y por ello preferentemente el valor que el bien

expropiado tuviera en una eventual compraventa. El problema está en que no todos los

bienes tienen una cotización precisa, por ello se ha recurrido para fijar el justiprecio al

valor en renta, el resultante de la capitalización de la producción de los bienes

expropiados u otros análogos, o incluso a criterios predeterminados como el valor que

los bienes tienen consignado a efectos tributarios o fiscales.

La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta), se sustituye por

diversas reglas especiales que ponderan diversas circunstancias. Así la valoración de los

edificios y fincas rústicas se remite a la media aritmética entre valores en venta y

valores fiscales.

Asimismo no faltan sentencias del TS que llevan la generosidad jurisprudencia a

identificar justo precio y valor de sustitución que provean al expropiado del dinero

suficiente para sustituir en su patrimonio – con otro bien análogo – el bien del que ha

sido desapoderado, de suerte que la misma ha de responder a los principios de

conversión y equivalencia.

La valoración de terrenos por la legislación urbanística, su aplicación a toda suerte de

expropiación de terrenos y la inversión de la regla de inapropiabilidad de las plusvalías

Al margen de la legislación general de expropiación forzosa, el Derecho urbanístico ha

supuesto el alumbramiento de normas especiales para la valoración de los bienes

inmuebles.

Punto central en las expropiaciones urbanísticas era la regla del no cómputo en el

justiprecio del sobrevalor o plusvalía derivada del plan o proyecto de obra que

justificaba la expropiación.

En función de esta regla la ley determina que las tasaciones se efectúan con arreglo al

valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente

de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del

plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación o en el futuro.

Actualmente los justiprecios se calculan en atención al aprovechamiento o

edificabilidad que el Plan General de Ordenación reconoce a las diversas propiedades,

dando lugar a distinguir dos tipos: valor rústico o inicial y valor urbanístico que

incorpora al justiprecio del terreno la valoración de los aprovechamientos edificatorios

que el plan permite. Así el valor de los suelos se determina en función de su clase y

situación urbanística.

Consecuentemente, no hay cómputo de plusvalía urbanística en los terrenos no

urbanizables o los urbanizables en que el planeamiento no haya delimitado ámbitos de

actuación o establecido las condiciones para su desarrollo. Éstos se justiprecian

mediante la comparación con los precios de terrenos análogos.

Por el contrario, se tiene muy en cuenta la plusvalía que el plan atribuye en la

determinación del valor de los terrenos ubicados en suelo urbanizable en que el

planeamiento haya delimitado ámbitos de actuación o establecido las condiciones para

su desarrollo. En este caso la valoración se obtiene por aplicación al aprovechamiento

que le corresponde del valor básico de repercusión en polígono, que será el deducido de

las ponencias de valores catastrales.

Conceptos indemnizables y momento de la valoración

Se entiende que en los elementos integrantes de la valoración se comprenden, en

principio, todos los daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnización

en el justiprecio.

No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación del

expediente de expropiación a no ser que se demuestre que eran indispensables para la

conservación de los bienes. Los anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran

realizado de mala fe.

Tampoco debe tenerse en cuenta el valor sentimental que para el expropiado pudieran

tener los bienes, sino sólo su valor objetivo, como tampoco cuenta la especial incidencia

negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la privación de un bien produce en

vida de unas personas sí y no en la de otras, lo que venimos llamando la

“personalización” de la indemnización.

Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensación alzada por

aquel concepto, de además del justiprecio fijado, el 5 % como premio de afección

(elevado al 20% el importe del mismo para determinadas operaciones que se realicen en

zonas de concentración parcelaria).

Sobre el momento de la valoración de los bienes expropiados, el artículo 36 dispone que

se efectuará con arreglo al valor que tengan los bienes al tiempo de iniciarse el

expediente de justiprecio.

LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO

La fijación del justiprecio empieza por la exacta descripción del bien concreto que haya

de expropiarse en expediente individual a cada uno de los propietarios de bienes

expropiables, que será único en los casos en que el objeto de la expropiación pertenezca

en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad

económica.

El expediente individual puede sustituirse por la tasación conjunta, conforma a la

regulación urbanística, una vez delimitada la unidad de ejecución. En ésta el justiprecio

de todas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción

corresponde a la Administración actuante, que procederá a la fijación de precios según

la calificación del suelo.

En segundo lugar se expone al público el proyecto de expropiación y se notifica a cada

afectado de forma individual de la correspondiente hoja de aprecio y de los criterios de

valoración de los terrenos afectados para que puedan formular alegaciones, tras lo cual

el órgano autonómico competente dictará resolución, que deberá notificarse a los

interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposición a la

valoración, se entenderá aceptado el justiprecio, y en caso de oposición, se dará traslado

del expediente y la hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa.

La resolución del expediente de tasación conjunta por el órgano autonómico competente

supone, en todo caso, la declaración de urgencia y el pago o el depósito del justiprecio

permitirá la ocupación inmediata de los terrenos.

Mutuo Acuerdo

La Administración y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bienes o

derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de 15 días no se llegara a un acuerdo, se

seguirá el procedimiento ante el Jurado de expropiación, manteniendo siempre abierta la

posibilidad negociadora.

Cuando el beneficiario sea la Administración y no un particular, y por tanto, el

justiprecio haya de sufragarse con cargo a los fondos públicos, se han de observar

determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura del servicio,

informa de los servicios técnicos, fiscalización del gasto por la intervención y acuerdo

del ministro. En la Administración local los plenos de las corporaciones locales deberán

ratificar estos acuerdos amigables.

En el precio acordado por convenio expropiatorio no se aplicará el 5% del precio de

afección.

El Jurado de Expropiación y la fijación contradictoria del justiprecio

Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un árbitro.

Actualmente esta tarea recae en una comisión independiente, el Jurado de expropiación,

formado por un Presidente, que lo será el magistrado que designe el presidente de la

audiencia correspondiente, y como vocales un Letrado del Estado de la respectiva

delegación de Hacienda, un funcionario técnico designado por la Jefatura Provincial o

Distrito correspondiente, un representante de la Cámara Agraria Provincial (cuando la

expropiación se refiere a una propiedad rústica), o de la Cámara de la Propiedad

Urbana, Cámara de Comercio, Industria o Navegación, Colegio profesional u

Organización empresarial, según la índole de los bienes objeto de la expropiación; y un

Notario.

En la práctica ofrecen un funcionamiento muy defectuoso, suele tratarse de

profesionales y funcionarios que tienen a su cargo otras tareas prioritarias, y la

dedicación suele ser mínima.

Esto se traduce en el incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa

fundamentación de las resoluciones.

El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante Jurado se inicia

transcurridos 15 días desde la citación para el convenio voluntario sin haberse alcanzado

éste, y en pieza separada en que se recogerá un extracto de las actuaciones intentadas

para el mutuo acuerdo, así como una descripción del bien que ha de expropiarse.

Los expropiados deberán presentar, en el plazo de veinte días, hoja de aprecio, en la que

se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas

alegaciones consideren pertinentes. La valoración ha de ser motivada y puede estar

avalada por la firma de un perito.

El beneficiario habrá de aceptar o rechazar la valoración de los propietarios en igual

plazo de veinte días. Si la acepta, se entenderá determinado el justiprecio, y si la

rechazan, formulará su propia hija de aprecio que se notificará al propietario, el cual,

dentro de los diez días siguientes, podrá aceptarla o bien rechazarla.

En este último caso el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de

Expropiación, el cual a la vista de las hojas de aprecio de ambas partes decidirá

ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes, en el plazo máximo

de ocho días, pudiendo ser prorrogado este plazo de forma excepcional hasta quince

días, cuando la importancia de los intereses en pugna aconsejan la inspección personal

sobre el terreno de los bienes o derechos expropiados.

Las resoluciones del Jurado, que se toman por mayoría de votos, han de ser motivados,

se le reconoce una presunción de acierto a sus decisiones, por lo que la recurribilidad

judicial de sus acuerdos suele ser un derecho poco efectivo.

La solución del Jurado, que se notificará a la Administración y al propietario, ultima la

vía gubernativa, y contra la misma procederá tan sólo el recurso contencioso-

administrativo. La fecha del acuerdo constituye el término inicial para la caducidad de

la valoración, que se produce por el transcurso de dos años sin que la cantidad fijada

como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva

valoración.

EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA

Intereses y retasación

El justiprecio se abonará en el plazo de seis meses precisamente en dinero, talón

nominativo o transferencia bancaria. No obstante, en la expropiación por fines

urbanísticos, la Ley 6/1998 permite que la Administración actuante satisfaga el

justiprecio mediante la adjudicación de terrenos equivalentes situados en la misma área

de reparto que el expropiado. El pago se documentará en un acta que se levantará ante el

Alcalde del término en que radiquen los bienes o derechos expropiados, si bien se puede

convenir otra forma y lugar de pago, estando exento de toda clase de gastos, de

impuestos y gravámenes o arbitrios.

Cuando el propietario rehusare recibir el precio el beneficiario consignará el justiprecio

en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o Tribunal competente, lo

que produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesión del bien, pero

el expropiado tendrá derecho a que se le entregue la indemnización hasta el límite en

que exista conformidad, quedando en todo caso subordinado dicha entrega provisional

al resultado del litigio.

En caso que la Administración demora el pago del precio más allá del plazo de seis

meses, se prevé:

En cuanto a loa intereses, la ley prevé su abono al expropiado, en caso de haber pasado

seis meses o más desde la iniciación del expediente sin haberse determinado el justo

precio, en este caso el interés se liquidará con efectos retroactivos, una vez que el

justiprecio se haya fijado. Sobre la cantidad que se fije definitivamente como justo

precio devengará el interés legal correspondiente a favor del expropiado, hasta que se

proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis meses desde su

determinación.

La segunda garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento

expropiatorio es la retasación, que consiste en el derecho de exigir una nueva valoración

adoptada a las fluctuaciones del valor de la moneda si han transcurrido dos años desde

la fijación del justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignación.

LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS

Momento de transferencia de la propiedad

La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisión de la propiedad, no

obstante, aplicando el CC, la adquisición de la propiedad tendrá lugar cuando, precio el

pago o depósito, que hace de título, éste tome posesión de los bienes, toma de posesión

que pueda entenderse efectuada, al modo de la tradictio ficta, por la redacción del acta

de ocupación, lo que no supone necesariamente la entrega real con la presencia de las

partes sobre los terrenos expropiados.

En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e independiente

del momento en que se cumple el trámite, no constitutivo, de la inscripción en el

Registro de la Propiedad, para lo que son títulos bastantes el acta de pago y de

ocupación, o en su caso, el acta de consignación del precio o el correspondiente

resguardo de depósito.

En la expropiación urgente la ocupación o toma de posesión de los bienes expropiados

produce también la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado

no recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o depósito

provisional.

LA EXPROPIACIÓN URGENTE

Los solemnes trámites descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de la

expropiación, casi nunca se observan, porque en la mayoría de los casos las

expropiaciones se resuelven por el llamado procedimiento de urgencia, que configurado

como un procedimiento excepcional, ha terminado por superar al primero.

El procedimiento de urgencia consiste en una inversión de determinadas fases del

procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación de la ocupación de los

bienes, que tiene lugar antes de la fijación definitivo y del pago del justiprecio que se

pospone para el final del procedimiento.

Se inicia con la declaración de la urgente ocupación de los bienes afectados a que da

lugar la realización de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los

Consejos de gobierno de las CCAA corresponde hacer dicha declaración e implicará la

declaración de necesidad de ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados,

según el proyecto aprobado y las reformadas posteriormente, y dará derecho a su

ocupación inmediata.

La ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación sobre

los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los interesados con una

antelación mínima de ocho días. A este efecto, en día y la hora anunciados, se

presentarán en la finca de que se trate el representante de la Administración,

acompañado de un perito y del alcalde o un Concejal en quien delegue, y reunidos con

los propietarios, levantarán un acta, en la que describirán el bien o derecho expropiable,

haciendo constar todas las manifestaciones que aporten unos y otros y que sean útiles

para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquéllos y los

perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Los interesados pueden hacerse

acompañar por sus peritos y de un Notario.

A la vista del acta previa de ocupación la Administración procederá a la formulación de

las hojas de depósito previo a la ocupación, que se calcula en principio según valores

fiscales.

También se incluirán las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios

derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y

otras igualmente justificables.

Determinada la cantidad a que asciende, se procederá a la consignación del depósito

previo en la Caja General de depósitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese

cuestión sobre su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.

Una vez efectuada el depósito previo, la Administración puede proceder a la inmediata

ocupación en un plazo máximo de quince días.

Después de la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio siguiendo los trámites

del procedimiento ordinario.

LA REVERSIÓN EXPROPIETARIA

La reversión es el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no

ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si

hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o despareciese la afectación, de

recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien

fuera su titular de una indemnización.

Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el

establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación.

En cuanto a su naturaleza jurídica se puede considerar la reversión como un fenómeno

de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación, por la desaparición del elemento

esencial de la causa. No se trata de una anulación de la expropiación, sino mera

cesación de sus efectos, resolución de la misma.

Aunque debería restituirse a cada una de los expropiados el precio y los bienes

expropiados en las mismas condiciones patrimoniales en que se encontraban en el

momento de la expropiación, en la práctica se suele entender la reversión como un

derecho potestativo de compra a favor del expropiado al que sigue una obligación de

vender el bien no utilizado, que funciona como un derecho real de adquisición

preferente.

La no ejecución de la obra o la no implantación del servicio se entiende producido

formalmente cuando la propia administración manifestare su propósito de no llevarlo a

cabo o no implantarlo. En todo caso, se entiende por no ejecución el transcurso de cinco

años desde la toma de posesión del bien sin iniciarse la obra, y también cuando la

ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran

suspendidas más de dos años por causas imputables a la Administración o al

beneficiario de la expropiación sin que se produce por parte de éstos ningún acto

expreso para su reanudación.

La existencia de bienes sobrantes requiere además que no hayan transcurridos veinte

años desde la toma de posesión.

La última causa por las que puede darse la reversión es la desafectación de los bienes de

la finalidad o servicio público para la que fueron expropiados. Aquí se considera que la

desafectación se produce de hecho por abandono de los fines sustanciales para los que

se expropiaron los bienes, al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de

la Administración. Por ello, ni es necesario un acto de desafectación expresa para que

ésta se entienda producida.

Actualmente es posible el cambio de afectación cuando simultáneamente a la

desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una

nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o social. En este

supuesto la Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo

dueño alegar cuanto estime oportuno en defensa de su derecho a la reversión, así como

solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiere ejecutado la obra inicialmente

previsto.

En cuanto al tiempo de ejercicio, la ley determina que no procede la reversión cuando el

nuevo uso designado al bien estuviera adecuadamente justificado y fuera igualmente

rotacional público, o bien cuando el uso rotacional que motivó la expropiación hubiese

sido efectivamente implantado y mantenido durante ocho años. Por su parte la Ley de

Ordenación de la edificación descarta el derecho de reversión cuando hayan

transcurrido veinte años desde la toma de posesión de los bienes o derechos.

La Competencia para resolver sobre la reversión corresponde a la Administración en

cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aquélla o a

la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación.

El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes desde el día

siguientes a la notificación formal del acto que diere lugar a la reversión; desde que el

expropiado compareciese en el expediente y se diera por notificado, o, en su caso, una

vez que transcurran los plazos de cinco y dos años antes señalados.

En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución de los bienes al expropiado,

aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en los casos en que la

utilización del bien haya producido una alteración del bien expropiado que haga

imposible su devolución, en cuyo caso se traducirá el derecho reversional en una

indemnización de daños y perjuicios.

Para que la reversión de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deberá

devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación. En caso de no haber

transcurrido dos años, será el valor original con inclusión de las mejoras que se hubieran

realizado y deducción de los daños que se hubieren ocasionado. En caso de haber

transcurrido más de dos años, es necesario proceder a una nueva valoración.

GARANTÍAS JURISDICCIONALES

La Ley de expropiación forzosa establece una doble garantía jurisdiccional en

protección de la propiedad frente a su privación sin expropiación o frente a las

expropiaciones irregulares: La contencioso-administrativa, o la interdictal ante los

Tribunales Civiles.

La intervención del Juez civil sólo está justificado en el caso extremo de incompetencia

de la autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la

llamada vía de hecho, la vía de hecho no viene determinada por cualquier infracción

procedimental o actuación de un órgano de dudosa competencia, sino por la falta de

aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiación que la

jurisprudencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de

nulidad de pleno derecho.

Por otra parte en el interdicto administrativo en la jurisdicción contencioso-

administrativo. El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución

administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o cualquiera de sus piezas

separadas. En ese momento es admisible no sólo la impugnación del justiprecio, sino

también discutir la legitimidad de la expropiación misma.

LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES

La Ley de expropiación forzosa regula hasta siete supuestos especiales de expropiación,

atendiendo a la extensión del objeto expropiado, la singularidad de la causa, o del

destino de los bienes o los efectos colectivos que se ella se derivan Expropiación por

zonas o grupos de bienes El procedimiento previsto para la expropiación de grandes

zonas territoriales o series de bienes susceptibles de una consideración de conjunto, se

caracteriza por la adopción de la técnica de precios máximos y mínimos en la

determinación del justiprecio.

La expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la propiedad Esta

expropiación se caracteriza por la especial naturaleza de la causa expropiando, asegurar

el cumplimiento de la función social de la propiedad, así como por su carácter

sancionador, pues la expropiación actúa como sanción ante un determinado

incumplimiento de aquella finalidad por el propietario.

Para su aplicación se requiere la declaración positiva de que un determinado bien debe

sufrir ciertas transformaciones o ser utilizado de manera específica (por ley o decreto en

Consejo de Ministros), y que la ley contenga inequívocamente la intimación de

expropiación forzosa frente al incumplimiento; y por último que se haya fijado un plazo

a cuyo vencimiento aquella función resultare incumplida por el propietario. En este

procedimiento cuando los particulares son los beneficiarios de la expropiación la

Administración podrá expropiar la cosa directamente por su justo precio, o bien sacarla

a subasta pública.

La expropiación que da lugar al traslado de poblaciones Esta modalidad de la

expropiación tiene lugar cuando fuere preciso expropiar las tierras que sirvan de base

principal de sustento a todas o la mayor parte de las familias de un municipio o de una

entidad local menor.

Aquí se persigue la reparación integral del daño, a cuyo efecto se extenderá no sólo a las

tierras de necesaria ocupación, sino a la totalidad de los bienes inmuebles que están

sitos en el territorio de la entidad afectada, salvo que los interesados soliciten que la

expropiación se limite a aquéllas.

La personalización del daño originado por la privación se manifiesta también en el

derecho que se reconoce a los vecinos a ser instalados en una porción de terreno de

características similares al territorio de la entidad afectada, así como a ser indemnizados

por los perjuicios que les ocasione el traslado (cambio forzoso de residencia, gastos de

viaje por traslado familiar, transportes de ajuar y elementos de trabajo, jornales

perdidos, reducción del patrimonio familiar…).

LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL

La requisa militar

Por motivos militares la ley regula, en primer lugar, la adquisición de inmuebles

situados en zona militar de costas y fronteras o por otras necesidades urgentes de la

defensa y seguridad nacional.

En cuanto a la requisa militar, se trata de una figura con perfiles propios. La diferencia

fundamental entre esta pieza de museo y la expropiación común, es que en la requisa se

da la inversión de hecho y de derecho de la regla del previo pago, de modo que la

autoridad militar se apropia primero, temporal o definitivamente, los bienes, y después

procede al pago de su precio o indemnización correspondiente, que se determinará `por

la Comisión Central de Valoraciones de Requisas Militares y por las Comisiones

Provinciales.

En estos casos la requisa tiene por límite los recursos que poseen los Municipios,

debiéndose respetar siempre los víveres necesarios para la alimentación civil durante un

tiempo prudencial.

En tiempo de guerra y movilización total, las autorizaciones militares podrán utilizas,

previa requisa, toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos, empresas,

alojamientos, prestaciones personales, etc.

En tiempo de paz, únicamente podrán ser objeto de requisa los alojamientos para

personal, ganado y material; las raciones de pan y pienso, así como el combustible y el

alumbrado, el alojamiento y cuanto sea necesario para la asistencia a enfermos o

heridos; los medios de transporte para la locomoción o transporte de personal, ganado y

material de los ejércitos o sus servicios.

INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL

La ocupación temporal está muy próxima a la requisa de bienes inmuebles, ya que aquí

se da también una privación temporal de su utilización.

La Ley la permite a favor de la Administración, así como de las personas o entidades

que se hubieren subrogado en sus derechos, en los siguientes casos:

Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facultativas de corta

duración, para recoger datos para la formación del proyecto o para el replanteo

de una obra.

Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes… que

requieran las obras previamente declaradas de utilidad pública.

Para la extracción de materiales de toda clase necesarios para la ejecución de

dichas obras.

Las indemnizaciones se referirán siempre a la apreciación de los rendimientos que el

propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación,

agregando además los perjuicios causados en la finca o los gastos que suponga

restituirla en su primitivo estado, pero sin que pueda nunca alcanzar la tasación el valor

de la finca.

07. La responsabilidad de la Administración

Contenidos

1. 1 DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN

2. 2 FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA, LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR

LA DE LESIÓN

3. 3 LA CRÍTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

4. 4 LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN

1. 4.1 Funcionamiento anormal del servicio – La falta personal de los funcionarios

2. 4.2 El funcionamiento normal como causa de imputación

5. 5 LA LESIÓN

1. 5.1 Daños resarcibles y conceptos indemnizatorios

6. 6 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

7. 7 EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN

8. 8 PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

9. 9 LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA

10. 10 LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

11. 11 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL

PODER LEGISLATIVO

DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE

LA ADMINISTRACIÓN

La responsabilidad es la posición del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia

de un hecho lesivo a un interés protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual,

cuando la obligación de resarcir deriva del incumplimiento de un deber nacido de una

relación jurídica singular, o extracontractual, originada al margen de la existencia de

aquella relación por una acción u omisión que transgredí al mandato general de no hacer

daño a otro.

También el Derecho administrativo conoce la responsabilidad extracontracual,

institución que permite exigir de la Administración la indemnización por los daños y

perjuicios que ocasiona la actividad de los poderes públicos en el patrimonio de los

ciudadanos. En esos casos, como dice la Ley de expropiación forzosa en su exposición:

es posible apreciar siempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial

privado que, aunque resulte obligada por exigencias del interés o del orden publico, no

es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jurídico dañado.

Artículo 106 CE: “ Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán

derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos.”

FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA, LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR LA

DE LESIÓN

Mientras que la responsabilidad extracontractual entre civiles está regulada con carácter

general en el Código Civil, tratándose en la mayoría de los casos de daños por culpa ya

que según del derecho civil no se responde de los daños que se hacen “sin querer”, los

daños que puedan ser ocasionados por los poderes públicos tienen su propio régimen

jurídico.

El origen de ello es que en las relaciones entre la Administración y los particulares lo

decisivo es el deber de la Administración de prestar determinados servicios,

originándose el daño básicamente por la carencia o defectuosa prestación de éstos.

La responsabilidad administrativa sería, en esencia, la sanción de una obligación

preexistente de la Administración de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante las

cargas públicas. Dicha concepción se aleja definitivamente de la influencia de los

regímenes de responsabilidad, tanto civil como penal, en las que no hay responsabilidad

sin culpable, sin dolo o culpa sin que el autor no haya querido o pretendido de alguna

manera. No es preciso, pues, como se exige para la responsabilidad entre particulares,

que concurra cualquier género de culpa o negligencia, por que es suficiente – como dice

la Ley de Régimen jurídico de las AAPP y del procedimiento Administrativo Común –

que el daño sea a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos.

La responsabilidad pasa así a reposar sobre un principio abstracto de garantía de los

patrimonio, dejando de ser una sanción por un comportamiento inadecuado para

convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento

sólo sí, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial.

LA CRÍTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

En una sentencia del TS de 14 de junio de 1991, se condenó al Estado por la muerte de

un paciente, al margen de que los cirujanos hubiesen actuado correctamente. Según el

Tribunal lo único relevante ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la

intervención quirúrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad social. Si hubiese

ocurrido en un hospital privado, a los tribunales civiles no se les hubiese ocurrido

condenar al propietario del hospital, ni al cirujano (habían actuado correctamente), a

satisfacer indemnización alguna, ni se pondría en duda su derecho a cobrar el precio de

la intervención. Que la responsabilidad exista porque el hospital era público y gratuita la

intervención parece el desiderátum de los enemigos de la medicina pública.

No parece justo tanta generosidad con cargo a la sociedad en su conjunto con cuantiosas

indemnizaciones que en justicia no debería soportar.

LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN

Si la responsabilidad administrativa descansa sobre la producción de un hecho derivado

del funcionamiento normal o anormal de los servicios, habrá que determinar, primero,

que se entiende por servicio público, y en segundo lugar, qué supuestos se incluyen en

el normal o anormal funcionamiento de aquél.

Servicio público como actividad administrativa o función estatal El desarrollo del

ámbito de la responsabilidad del Estado ha sido tal que ha desbordado las lindes de la

actividad ejecutiva, para alcanzar a la actividad del Poder Legislativo y del Poder

Judicial.

El término “servicio público” que usa la Ley debe entenderse como sinónimo de

“actividad administrativa”, comprendiendo la actividad de servicio público en sentido

estricto o prestacional, así como la de policía o limitación, de actividad sancionadora y

la arbitral. Incluso puede imaginarse la producción de daños a través de una actividad de

fomento cuando favorezca a unos administrados en detrimento de otros.

La actividad administrativa puede ser por acción u omisión. Por ello se ha condenado a

la Administración municipal cuando incumple los deberes de inspección urbanística, o

cuando el Estado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando

daño al concesionario.

En cuanto al retraso de la actuación administrativa, la jurisprudencia ha precisado que

no son daños indemnizables los generados por la demora en la tramitación de un

expediente, afirmando que el retraso burocrático tiene cauces específicos de solución a

través del recurso de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la

originado por la no presentación de documentos.

La actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad

material o bien tratarse de una actividad jurídica; la emanación de un reglamento o acto

administrativo, siempre que dé origen a un daño indemnizable (antijurídico, efectivo,

evaluable e individualizable).

Es esencial determinar el ámbito personal de la responsabilidad administrativa, es decir,

precisar si únicamente los funcionarios o también otras personas que con diversos

títulos representan y gestionan en nombre de la Administración son capaces de general

la responsabilidad de aquélla. Se considera que también en ese caso se trata de

responsabilidad de la administración. Una excepción a esa regla se produce respecto de

las llamadas profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio,

incluso los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios de una parte,

ejercientes de funciones públicas, y que responden a título personal por disposición de

sus respectivos estatutos orgánicos, lo que se corresponde con su sistema retributivo.

La Administración no responde de los daños originados por los concesionarios de

servicio público vinculados a ellas por un contrato administrativo de concesión de

servicios públicos. En este caso la responsabilidad originada es a cargo del

concesionario.

Es obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a

terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato,

salvo cuando hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una

orden de la Administración o fueren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado

por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación.

Funcionamiento anormal del servicio – La falta personal de los funcionarios

Aquí se trata de que el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o con

retraso. El derecho español tiende a poner en la cuenta de la Administración todos los

comportamientos de los funcionarios sin distinguir y sin matizar, entre lo que es una

falta de servicio y una falta personal del funcionario para imputar a éstos los daños

originados en este concepto. En la doctrina española, incluso cuando se aprecia una falta

personal del funcionario, el daño resultante se presenta como expresión del

funcionamiento del servicio, y por ende, la imputación del mismo a la Administración

no se excluye ni aun en la presencia del dolo penal, se afirma que para imputar los

daños a la Administración carece de trascendencia que el daño sea consecuencia de la

conducta culposa o negligente del funcionario, pues éste se halla integrado en la

organización administrativa.

Incluso según el Código Penal: El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la

isla, el Municipio y los demás entes públicos responden subsidiariamente de los daños

causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos y culposos, cuando

éstos sean autorizados, agentes, contratados o funcionarios públicos en el ejercicio de

sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que les estuvieren

confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento

normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento

administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

(art. 121).

De este precepto hacen uso y abuso los Jueces penales cuando condenan a los

funcionarios, incluso con penas simbólicas, para poder condenar civilmente a las AAPP.

(Sentencia de la Audiencia Nacional de 1996, procesos por envenenamiento masivo con

aceite de colza, se condenó a un funcionario por una falta de imprudencia simple a una

multa de 20.000 Pesetas y al Estado a indemnizar subsidiariamente en una cantidad de

entre 230.000.000 y 500.000.000 Pesetas.

El funcionamiento normal como causa de imputación

La doctrina incluye aquí los daños de accidente originados por el mero riesgo de la

presencia de la Administración, de la actuación de un servicio o utilización de un bien

público, salvando únicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la

existencia de toda culpa objetiva del servicio o utilización de un bien público. (Ejemplo

la condena al Estado a indemnizar los daños causados por la muerte causado por un

policía nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basándose

en la reglamentación que les permite llevar dicha arma incluso no estando de servicio).

LA LESIÓN

Daños resarcibles y conceptos indemnizatorios

La Ley de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJAAPPPA) extiende el deber de indemnizar a “Toda lesión que los particulares

sufran en sus bienes o derechos y que éstos no tenga el deber de soportar”, sin embargo

no todo daño que no hay obligación de soportar es indemnizable, es necesario además

que sea un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizable con relación a

una persona o un grupo de personas, y antijuridico. Se incluyen, además, los daños

corporales y los daños morales.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, impone la acción u

omisión de una persona, un resultado dañoso y una relación o nexo causal entre ambos.

Este nexo o relación causal lo expresa la Ley diciendo que la lesión debe ser

consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público.

La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan

determinadas causas de exoneración. La Ley sólo la descarta cuando aparece una fuerza

mayor, hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el

estado de los conocimientos o de la técnica existente en el momento de la producción de

los daños.

También, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o culpa de

la víctima, considerando que se trata en este caso de un incumplimiento por ésta de la

obligación general de prudencia y diligencia propias del padre de familia. Se distingue

en este caso dos supuestos:

Existe falta de la víctima, pero sin incidencia causal en la producción del daño;

responde únicamente la Administración.

La falta cometido por la víctima es la causa exclusiva de la culpabilidad y

entonces la Administración queda exonerada de responsabilidad.

También puede excluir o disminuir la responsabilidad de la Administración la conducta

de otra Administración. Es lo que se llama la responsabilidad concurrente de varias

AAPP. En este caso la regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado

pueda dirigirse a cada una de las AAPP intervinientes y exigir la totalidad de la

reparación.

EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN

Se considera indemnizable toda lesión que los particulares sufran en sus bienes y

derechos, lo que apunta a la reparación integral de los daños. Es claro, por tanto, que la

extensión del daño indemnizable debe comprender tanto el daño emergente como el

lucro cesante.

Sobre criterios de valoración, la Ley remite a los establecidos en la legislación de

expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su

caso, las valoraciones predominantes en el mercado. Referente a la fecha de referencia

para el cálculo la Ley remite el cálculo de la cuantía de la indemnización con referencia

al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la

fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de

precios al consumo, y de los intereses que procedan por demora en el pago.

La Ley admite, como novedad relativa a la forma de pago la indemnización en especie,

además del pago en efectivo, en uno o más plazos, siempre que exista acuerdo con el

interesado.

PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

El procedimiento de las reclamaciones por daños contra la Administración está regulado

en la Ley de Régimen Jurídico de las AAPP y el reglamento de responsabilidad

patrimonial (RD 429/1993, de 26 de marzo).

La reclamación debe formularse en el plazo de UN AÑO, plazo idéntico al establecido

en el Código Civil en relación con la responsabilidad extracontractual. El día inicial del

cómputo es aquél en que se ha producido el hecho o se manifieste su efecto lesivo, con

dos excepciones:

Para los daños personales el plazo empieza a contarse desde la curación o la

determinación del alcance de las secuelas.

Para los derivados de la nulidad de un acto, la reparación de los daños puede

pedirse a partir del año de la declaración administrativa o judicial de aquélla.

El procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial de las AAPP se iniciará de

oficio o por reclamación de los interesados. En éste último caso el interesado debe

dirigir la solicitud al Ministro, Consejo de Ministros, si una ley así lo dispone, o a los

órganos correspondientes de las CCAA o de las Entidades que integran a la

Administración local.

Cuando son varias las AAPP responsables, el perjudicado deberá dirigirse a la

Administración que resulte competente según los estatutos o reglas de la

Administración colegiada de que forman parte o, en su defecto, la competencia para

resolver la reclamación vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor

participación en la financiación.

Este procedimiento ofrece como novedad la terminación convencional, es decir que en

cualquier momento anterior al trámite de audiencia, se podrá acordar con el interesado

la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio.

Concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe del Consejo de Estado

o del Órgano consultivo correspondiente, que deberá emitirlo en el término de diez días.

Tanto los dictámenes como la resolución deberán pronunciarse sobre la existencia o no

de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño

causado, y en su caso, sobre la valoración de la cuantía y el modo de indemnización.

Transcurrido seis meses sin resolución expresa o formalización de acuerdo, se entenderá

desestimada la reclamación.

La Ley admite un procedimiento abreviado, aplicable cuando se entienda que son

inequívocas la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio

público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, y consiste

en el ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias, y la reducción

a cinco y diez días de los plazos para solicitar y emitir el informe de los órganos

consultivos correspondientes. En este caso, el plazo de silencio para entender

desestimada la petición se reduce a treinta días.

LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA

La Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha descartado de forma

contundente las dudas que puedan existir, afirmando la competencia exclusiva de la

Jurisdicción Contenciosa-Administrativa sobre las cuestiones que se susciten en

relación con la responsabilidad patrimonial de las AAPP, cualquiera que sea la

naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser

demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social.

LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

La Ley de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común

remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la

Administración de Justicia a lo establecido por la LOPJ.

La LOPJ reguló en efecto la responsabilidad del Estado declarando (igual que la CE), la

responsabilidad del Estado por los daños causados en cualesquiera de los bienes y

derechos de los particulares.

También en este caso se exige que el daño alegado sea efectivo, evaluable

económicamente e individualizable, sin que la mera revocación o anulación de las

resoluciones judiciales presuponga por sí sola derecho a indemnización.

La reclamación se dirigirá al Ministerio de Justicia en el plazo de un año a partir del día

en que pudo ejercitarse la acción y se tramitará con arreglo a las normas reguladoras de

la responsabilidad patrimonial del Estado, procediendo recurso contencioso-

administrativo en caso de denegación.

La LOPJ regula dos clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la

Administración de Justicia, el error judicial y la responsabilidad por prisiones indebidas.

La reclamación de la responsabilidad del Estado por error judicial se presenta mediante

reclamación al Ministerio de Justicia, después de haberse reconocida dicho error

expresamente por un tribunal. La pretensión de declaración de error se deducirá ante la

Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se

imputa el error. Su procedimiento es el propio del recurso de revisión en materia civil,

siendo partes, en todo caso, el ministerio Fiscal y la Administración del Estado. El

Tribunal dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de 15 días, con

informe precio del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error.

En caso de responsabilidad por detenciones preventivas indebidas, cuando el acusado ha

sido absuelto (sobreseimiento o inexistencia del hecho imputado), se determinará la

cuantía de la indemnización en función del tiempo de privación de libertad y de las

consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL

PODER LEGISLATIVO

El funcionamiento del poder legislativo puede originar también daños y perjuicios a los

ciudadanos en los mismos o parecidos términos que los demás poderes del estado.

Aquí se puede tratar de aquellos supuestos en que la Ley produce una desposesión de

bienes o servicios de entes privados o de actividades lícitas a favor del sector público.

En la práctica la Ley en estos casos funciona de forma arbitrario y discriminatorio,

indemnizando, ya que el mismo daño puede resultar o no resarcible según que se infiera

por uno u otro órgano del Estado.

Ejemplos: Ley 29/1985, al nacionalizar las aguas subterráneas, se respeta los derechos

ya ejercitados, es decir, los aprovechamientos privados existentes. No así la Ley

22/1989, de Costas, que ha buscado evitar todo tipo de indemnización por la privación

de propiedades antes privadas sobre la zona marítima.

Más difíciles de resolver son los supuestos de simple prohibición de una actividad (por

razones de riesgo o peligro), ¿Deben soportar en solitario los particulares afectados por

la prohibición el coste de esta medida de interés general, o tienen derecho a ser

indemnizados? Por último, está el caso de los daños ocasionados por leyes que una

sentencia del TC declare después nulas. Dichos daños deben ser indemnizados en la

forma y medida en que lo son originados por una resolución o disposición reglamentaria

que se declare ilegal.

08. Sistemas de función pública

Contenidos

1. 1 BUROCRACIAS PÚBLICAS Y LIBERALISMO

2. 2 MÉRITO Y CAPACIDAD, REGULARIDAD Y EFICIENCIA DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS Y NEUTRALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN,

CAUSAS EFICIENTES DE LA IMPLANTACIÓN DE LA BUROCRACIA

MODERNA

BUROCRACIAS PÚBLICAS Y LIBERALISMO

En todas las civilizaciones se han producido fenómenos burocráticos, es decir, la

organización de conjuntas de personas al servicio de los poderes públicos, monarquía o

repúblicas, democracias o dictaduras, así como de las iglesias que han dominado a lo

largo de la historia.

En todas ellas se podrán encontrar precedentes de los problemas y técnicas que tienen

que afrontar la gestión del personal de las actuales administraciones públicas en todos

los países.

Nace el fenómeno burocrático y su régimen jurídico en el siglo XIX, engendrado por el

Estado y anteriormente por la iglesia, sin que el naciente capitalismo influyera en unas

burocracias tan numerosas y eficaces como las de ahora, por mor del neoliberalismo

imperante.

El nacimiento (difícil) de la burocracia pública moderna con régimen jurídico específico

diferenciado del común, fue en el siglo XX, con el contrato civil del arrendamiento de

servicios.

En Francia fue impuesta por Napoleón, en los Estados Anglosajones se implantó al

vencer el pensamiento liberal que no asumió que una burocracia pública permanente y

estable compartiera el poder político.

Frente a la estabilidad en los empleos, base fundamental de toda organización

burocrática, el purismo liberal aducía en contra el argumento democrático del riesgo de

la apropiación del poder por un funcionario inamovible. Además, en una época en que

no existe financiación pública para la actividad política ni apenas partidos políticos, los

empleos públicos son la única moneda con la que se puede recompensar a los que

apoyan a los ganadores de las elecciones. En el sistema liberal, pues, no hay necesidad

de regular el empleo público. Los funcionarios son nombrados y despedidos por la

simple voluntad de quien ostenta la competencia para ello.

Los ideólogos liberales estaban en contra del movimiento burocrático, dice J.S. Stuart

Mill que la administración y la burocracia son un mal en sí mismo.

El pensamiento burocrático prusiano aporta a la civilización Europea una forma política

peculiar o Estado de Funcionarios, comenzando la llamada edad contemporánea con una

reforma burocrática, que cumple en este caso el mismo papel que la revolución francesa

en Francia.

Los Estados Unidos, unido al liberalismo económico, rechaza al funcionariado

inamovible. La defensa contra el riesgo de un funcionariado permanente, el santo temor

a una propiedad antidemocrática sobre las funciones públicas, fue utilizado para

despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria y recompensar con

ellos a los propios partidarios después de ganar las elecciones. Los empleos públicos

pasan, pues a ser una conquista de los vencedores, dando lugar al spoil system, el

sistema de botín.

MÉRITO Y CAPACIDAD, REGULARIDAD Y EFICIENCIA DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS Y NEUTRALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN,

CAUSAS EFICIENTES DE LA IMPLANTACIÓN DE LA BUROCRACIA

MODERNA

¿Cómo es posible que frente a estas bases doctrinales antiburocráticas se aceptase a lo

largo del siglo XIX un modelo de función pública que llevó a un funcionariado

inamovible? Son varias las causas que favorecieron esa evolución:

En Francia se impuso el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder a

cargos públicos, no sistema de botín. En la Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789, donde la Ley es la expresión de la voluntad general, todos los

ciudadanos tenemos el derecho a participar personalmente o por medio de sus

representantes en su formación y debe ser la misma para todos, tanto su protege o

castiga, todos al ser iguales ante ella son igualmente admisibles a todas las dignidades,

puestos y empleos públicos según su capacidad y sin otra distinción que la de sus

virtudes y talentos. Espíritu recogido también en la Constitución Española de 1837 y

siguientes.

Este principio es de justificación democrática tanto igual como el principio electivo pero

unos compiten por los votos y otros por las aptitudes profesionales. Contar con una

sólida burocracia era imprescindible para la implantación de una Administración

moderna, que fue aceptada por los liberales en función del mérito y convocación de

permanencia La burocracia profesional neutra es un colchón que amortiza la lucha

política, es una transacción entre dos valores democráticos, el electivo y el de selección

de cargos por su capacidad y méritos, es un reparto de poder entre los representantes

políticos y la aristocracia profesional importante para la supervivencia del sistema

burocrático.

Son tres los modelos de burocracia de burocracia pública que nacen en el siglo XIX y

perduran en el XX:

Prusiano: más rígido y exigente, el funcionario se liga al monarca con un pacto

de lealtad.

Francés: De expiración y corte militar, se implantó en España

Inglés: trasluce el paso de la aristocracia y las diferencias sociales.

09. De los orígenes de la función pública al estatuto básico del empleo público

Contenidos

1. 1 INTRODUCCIÓN

2. 2 EL ORIGEN DEL MODELO FUNCIONARIAL – el corporativismo de

servicio

3. 3 LA OPOSICIÓN DEL ESTADO LIBERAL AL FUNCIONARIO

PERMANENTE

4. 4 LA IMPLANTACIÓN DE LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS

5. 5 LOS ESTATUTOS GENERALES

6. 6 LA CONTAMINACIÓN ANGLOSAJONA – La Ley de Bases de la Función

Pública de 1964 y texto articulado de 7 de febrero de 1964

7. 7 LA LABORALIZACIÓN DE MODELO DE GESTIÓN PÚBLICA

8. 8 LA REGIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – Leyes Autonómicas

de función pública

INTRODUCCIÓN

Con la expresión función pública se trataba de la organización administrativa y al

empleo público, hoy al admitir un régimen liberal paralelo para los servidores públicos

y la deriva laboralista del régimen jurídico de los funcionarios ha obligado a un cambio

terminológico, el proyecto de estatuto básico del empleado público que suprime la

referencia a función público y formula una regulación unitaria para empleados

funcionarios y laborales, pone fin al modelo de función pública tradicional.

Fases del modelo tradicional de función pública

Creación siglo XIC sobre modelo de los cuerpos militares, cuerpos generales

como especiales de funcionarios, modelo con un empleo precario y sujeto al

modelo del botín y consolidado a finales del siglo XIX, fase denominada

corporativismo de servicio, puesto que es el cuerpo jerarquizado de funcionario,

el eje y protagonista del sistema.

Clasista e interdepartamental¸ surge de la contaminación del modelo anglosajón

de la Función pública, incorporándose elementos del “civil service”,

respondiendo con la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, que priva la esencia

del cuerpo de funcionarios que es la jerarquía interna, introduciendo un

clasicismo entre los funcionarios, dependiendo del título habilitante de la

Función pública y crea el funcionario generalista o interdepartamental.

Laboralización de la Función pública por la incorporación a la función

funcionarial de elementos del régimen laboral y por la admisión de un régimen

paralelo de contratación laboral.

Estatuto básico del Empleo Público o laboralización anterior, pues aplicable

tanto al personal laboral como funcionarial y supone la quiebra definitiva de la

unidad del sistema al reducir los contenidos básicos de las competencias del

Estado y permitir mayor regulación por las Leyes CCAA del modelo de carrera

del empleo público.

EL ORIGEN DEL MODELO FUNCIONARIAL – el corporativismo de servicio

La Función Pública nace en España mediante la creación de cuerpos de funcionarios

para satisfacer las necesidades concretas de determinadas administraciones y servicio

público, al crearse un servicio o administración se regula el grupo o cuerpo de

funcionarios que han de servirla, así para las obras públicas se crea el cuerpo de

ingenieros de caminos, para la administración forestal el cuerpo de ingenieros de

monte… La Función Pública es una constelación de cuerpos con elementos comunes,

sin estar recogidos en el estatuto general.

La clave, al cuerpo o colectivo jerarquizado de funcionarios con formación específica o

para gestionar un servicio público, permaneciendo de por vida y ocupando puestos

sucesivos en el cuerpo con mayor responsabilidad y remuneración.

La selección sirve para entrar en el cuerpo, y dentro de él, se tiene derecho a una

progresión profesional reglada. Un derecho al ascenso, para ello se crea escuelas

especiales de funcionarios (ingenieros) igual que las academias militares o también con

titulaciones profesionales (oposiciones) y posteriormente con cursos de formación en

las escuelas de funcionarios.

El cuerpo actúa de intermediario entre el estado y el funcionario y es el responsable del

funcionamiento del servicio público.

El funcionario es considerado miembro del grupo y no del Estado o Administración,

actuando el cuerpo como empresario directo del funcionario, ejerciendo una función

mediática de tal forma que al sacrificarse por el cuerpo sirve y dignifica al Estado, para

ello el cuerpo necesita un poder que garantice la disciplina, ya sea represivas e incluso

penal, como el caso de la justicia militar en los ejércitos y también tiene facultades

incentivadoras como propuesta de honor o ascenso.

Todo ello solo es posible a través de la jerarquización personal entre sus miembros que

asegure el cumplimiento de las órdenes y disciplinas, para ello se divide el colectivo en

grados y categorías y para asignar funciones.

Los ascensos se otorgan por escalas cerradas o por antigüedad, regla que toman de los

militares.

El contenido de la relación funcionarial se nutre del principio de los deberes del

funcionario, no tienen límite de tiempo ni de intensidad solamente con el buen

funcionamiento del servicio pues se corresponden con el buen funcionamiento del

servicio.

Las retribuciones se asignan en función a la categoría personal y no del puesto de

trabajo, aunque se corresponda con éstos, porque puestos y categoría corren parejos. De

esta forma las retribuciones y responsabilidad van aumentando con los años de carrera,

de forma que se mantienen siempre expectativas de promoción. La retribución lo es por

un único concepto, el sueldo.

A los funcionarios se les garantiza la permanencia o propiedad en el empleo,

normalmente reconocida cuando el ingreso se hacía a través de una oposición, o en el

pasado por una escuela especial, cuyos ingresos también comportaba los rigores de

análogas pruebas selectivas. La Administración estaba a cargo de funcionarios en

propiedad o interinos que ocupaban plazas no cubiertas discrecionales.

Tal comportamiento de servicio se inspira en el modelo castrense, recibiendo el nombre

de “espíritu del servicio”, la entrega total al servicio del funcionario y además también

se dotan de la parafernalia de los cuerpos militares; tribunales de honor, uniformes.

También tal condición de funcionario trasciende a su vida privada, comportamiento

deshonroso puede provocar la expulsión del cuerpo por un tribunal de honor formado

por sus propios compañeros-.

LA OPOSICIÓN DEL ESTADO LIBERAL AL FUNCIONARIO PERMANENTE

El sistema de Funcionario pública se desarrolla en el siglo XIX en oposición a la

doctrina liberal que rechaza la burocracia permanente y lo aceptan porque el modelo

asegura la continuidad de las funciones y servicios públicos y su memoria institucional,

y permite que los servidores públicos alcancen una preparación, motivación y devoción

por el servicio igual que en el ejército.

En España tal rechazo se manifiesta en los diputados de las Cortes de Cádiz, que

argumentan la responsabilidad ministerial para todo límite del libre nombramiento y

revocación del empleo (sistema de botín), es decir, el ministro debe tener plena libertad,

pues son responsables del funcionamiento del servicio público.

Según Arroyo Yanes, en la Constitución de 1812 sólo son inamovibles los jueces y

magistrados, pues los empleados públicos vinculados a la función ejecutiva o de

gobierno son puestos de confianza y por ello removibles.

Pérez de Castro, diputado liberal del gobierno, precisó que el monarca provea los

empleos y cargos públicos porque la potestad ejecutiva lleva consigo esta atribución

debiendo competir al que administra el estado nombrar los que ha de ayudarle y servir

bajo sus órdenes, a la manera que un amo elige y nombra a sus dependientes y deja de

tenerlos cuando no merecen su confianza.

El Conde Toreno opinaba que los empleos no eran propiedad, pues es gracia del

gobierno.

También fue defendido por los primeros administrativistas, así:

Olivan opinaba que los empleos deben ser nombrados y separados por los

Ministros por su responsabilidad, aunque al Estado le interese la permanencia y

tal movilidad desalienta a los funcionarios para su formación.

Javier de Burgos también defiende la potestad de los Ministros a todo su aparato

para el servicio.

Posada Herrero defiende también la potestad de los Ministros, añadiendo que las

atribuciones de los empleados son de confianza y lealtad.

Las causas de la burocratización en España:

El principio constitucional: Mérito y capacidad para acceder a cargo público,

dificultaba el modelo de botín, recogiéndose en la CE de 1837 y siguientes hasta

el artículo 103 de la CE 1978.

Funcionarios permanentes y profesionalizados, exigencia del estado moderno e

instrumento imprescindible para el funcionamiento del servicio público y de los

ejércitos nacionales, tal corporativismo del servicio apuesta por la formación,

sobre todo cuando el estado es responsable de grandes servicios públicos y obras

públicas, enseñanza, policías… Esto lleva consigo una formación y preparación

ad hoc para el ingreso en el servicio público profesional.

Por su capacidad de prevención del riesgo de una apropiación de los

instrumentos del poder por un solo partido político y como vacuna para el

modelo del botín. El ejemplo inglés de neutralidad política del funcionario no se

ha alcanzado en España y el índice de politización del funcionario español es

uno de los más altos.

LA IMPLANTACIÓN DE LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS

A lo largo del siglo XIX, importando el sistema francés de Función Pública cerrada con

la estructuración del funcionario en cuerpos jerarquizados de ámbito y gestión

departamental, tal proceso se inicia en el antiguo régimen, tal influencia se manifiesta

en la creación de cuerpos y escuelas de funcionarios, incorporándose el principio de

méritos y jerarquizaciòn funcionarial básica en un sistema de carrera recogido en la

Novísima Recopilación, p.e. no podrán ser provisto los empleos de tercera clase sin

haber pasado por los de primera y segunda … los preferidos, los más antiguos y entre

ellos por sus méritos.

En el Siglo XIX se crean también los cuerpos d Administración de Justicia (cuerpo de

jueces, fiscales, secretarias judiciales, médicos forenses, la seguridad jurídica

preventiva, cuerpos de notarios y registradores…) El sistema de enseñanza descansa

sobre los cuerpos de catedráticos de universidades y de instituto y de los maestros

nacionales para la enseñanza primaria.

La creación de los distintos cuerpos dependió de la especialidad de cada servicio y

ordenando la formación, derechos y deberes de los funcionarios en relación con los

cometidos del servicio público que tenían a su cargo.

LOS ESTATUTOS GENERALES

Dictados en el siglo XIX y no son una regulación unitaria sino un reglamento de los

cuerpos de funcionarios administrativos u oficinistas de los diversos ministerios

requiriéndose una formación general. Quedaban fuera de la regulación de los Estatutos

generales los miembros de la carrera diplomática, magistrados y jueces, profesorado,

ingenieros civiles y demas carreras cuyos empleados pertenecen a cuerpos especiales.

La relación de los cuerpos generales con los especiales dependía del ministerio donde

existían cuerpos especiales facultativos con vocación directiva (ingenieros), los

empleados administrativos se subordinaban a ellos no dándose lo contrario, como ahora

puede ser normal.

A estos cuerpos administrativos de vocación ministerial se les aplica un régimen

uniforme aprobado por RD 18/07 de 1852 por Bravo Murillo, comprendía todos los

ministerios civiles, estableciendo la categoría de aspirante a oficial, oficiales, jefes de

negociados, jefe de administración y jefe superior de administración.

Tal Estatuto no reconoció la inamovilidad e residencia y tampoco la estabilidad del

empleo.

El Estatuto O’Donnell RD 04/03 de 1866 mantuvo las categorías del anterior, su ingreso

no requiere título alguno, tener 16 años, buena conducta y moral, actitud en el ramo bajo

examen público destacando la potestad disciplinaria al reconocer la estabilidad en el

empleo; el gobierno sólo podía separar al empleado no opositor y con menos de 6 años

en el servicio, a los demás a través de expediente disciplinario con audiencia del

interesado.

El Estatuto General, la Ley de Bases de los Funcionarios del Estatuto de 22/07, afirma

la estabilidad en el empleo, la separación tras expediente gubernativa con audiencia,

también se acepta el asocianismo y sindicalismo funcionarial bajo autorización del

ministerio. La carrera la amplió, agrupándolas en las categorías de jefes de

administración, jefes de negociado, oficiales y auxiliares (primera, segunda y tercera

clase); orden jerárquico de 12 grados, los ascensos por antigüedad con algunas

excepciones, exigiéndose título facultativo para el ingreso directo por oposiciones en la

categoría de oficial, también podrán pasar a dicha categoría y de ahí a las superiores por

los turnos de antigüedad o de libre elección.

LA CONTAMINACIÓN ANGLOSAJONA – La Ley de Bases de la Función

Pública de 1964 y texto articulado de 7 de febrero de 1964

El sistema tradicional español de inspiración francesa con cuerpos generales y

especiales jerarquizados y de ámbito departamental, con régimen jurídico diferenciado

del Derecho laboral y del arrendamiento de servicio con estabilidad en el empleo, que

pasó sin cambios sustanciales por la Restauración, la Dictadura de Primo de Rivera, la

Segunda República, Dictadura de Franco, pues la Ley de Base de Funcionamiento de la

función pública de 1963 reformó dicho modelo tradicional.

Cambios fundamentales:

Importación del civil service inglés del funcionario generalista o

interdepartamental para los cuerpos generales o administrativos al asignárseles

funciones de administración general entra en disputa con los funcionarios

especiales superiores.

La centralización de la función funcionarial en la presidencia del gobierno, antes

a cargo de cada ministerio.

Desjerarquización de todos los cuerpos incrementando la discrecionalidad

política (modelo del botín)

Separación de funciones administrativas y facultativas, con mayor protagonismo

de las administrativas, creando el cuerpo técnico de administración civil,

correspondiéndole el desempeño de las funciones comunes al ejercicio de las

funciones administrativas con excepción de los plazas reservados a otras clases

de funcionarios y además los puestos de trabajo burocráticos serán

desempeñados por funcionarios del cuerpo técnico de administración civil,

administrativos y auxiliar, dejando para los funcionarios especiales los propios

de su especialidad.

Clasificación de todos los cuerpos desjerarquizados en 5 grupos, en función del

título académico y servirá para asignar de forma igualitaria en función del título,

las retribuciones básicas, de tal forma que el recién ingresado se iguala con el

más antiguo, igual ocurre con las plazas de mayor jerarquía, implantándose la

libre designación y con ella la ruina del principio de carrera.

Ruptura de la exclusividad del sistema de función pública, admitiéndose otras

formas de vinculación del personal con la Administración, apareciendo los

funcionarios eventuales, los contratados en régimen de Derecho administrativo y

los sujetos al régimen laboral, norma que burlaba el principio de mérito y

capacidad, pues se nombraban discrecionalmente siendo el origen de la actual

dimisión del empleo público en personal funcionario y laboral.

LA LABORALIZACIÓN DE MODELO DE GESTIÓN PÚBLICA

La muerte de Franco y la transición democrática originó un crecimiento burocrático con

la conversión del personal contratado en funcionarios y la creación de empleos públicos

por las CCAA.

La transición es una etapa de crítica radical al sistema selectivo de las oposiciones,

exaltación del derecho al trabajo y de identificación de los cuerpos de funcionarios con

el corporativismo político, cuando fue creación de los liberales franceses.

La Constitución Española de 1978 reitera el principio de méritos y capacidad en un

régimen de Función Pública siendo el gobierno socialista quien inicia las reformas con

las incompatibilidades erradicando la simultaneidad de empleo y pensiones en el sector

público.

La gran reforma socialista – Ley 30/1984 de 02/08, medidas de reforma de la Función

pública – admite un régimen paralelo de Derecho Laboral y acercando la Función

Pública a un modelo abierto próximo al de EEUU, con una obsesión anticorporativo y

una satanización.

Uno de los puntos importantes de la reforma es el sistema de clasificación de los

funcionarios en 30 niveles o grados, de forma parecida a la schedule norteamericano de

18 niveles, tratándose de una técnica organizatoria al servicio de un concepto

retributivo, el complemento personal y de una presunta carrera administrativa o sistema

de ascensos. A cada cuerpo se les reserva una serie de niveles, obviamente reservando la

zona superior a los funcionarios de los cuerpos de mayor titulación y las inferiores a los

de menor nivel académico.

La carrera funcionarial no depende de haber desempeñado un puesto de trabajo a

satisfacción durante un tiempo ni de la existencia de un vacante, sino de la oportunidad

de haber sido designado por concurso o libre designación para un puesto y

desempeñarlo durante un determinado tiempo, pasado el cual se consolida el nivel.

Las retribuciones siguen siendo las básicas, el sueldo, pagas extraordinarias y trienios,

igual para todos los miembros del cuerpo, y complementarias correspondientes al

complemento de destino y al complemento específico.

Otras reformas:

Ley 23/1988 intentó reducir el margen de absoluta discrecionalidad en la

determinación de los puestos a cubrir por el sistema de libre designación.

Ley 9/1987, de 12 de junio, de la regulación de los derechos sindicales de los

funcionarios, modificado por la Ley 7/1990 donde se consolidó la negociación

colectiva para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios.

LA REGIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – Leyes Autonómicas de

función pública

El régimen estatutario de los funcionarios del art. 149.1.18 de la CE suscitó dos tesis:

1. Autonomista, dicho régimen comprendió los aspectos jurídicos de la relación

funcionarial, concepto, derechos y deberes, situaciones administrativas, potestad

disciplinaria, garantía, nacimiento y extinción de la relación funcionarial, siendo

las CCAA las que regula el modelo de carrera y organización de la función

pública.

2. Estatalista, donde es competencia del Estado los aspectos jurídicos y

organizativos de la Función Pública.

Fue la sentencia del TC sobre la LOAPA – Ley Orgánica de Armonización de Proceso

Autonómico – favorable al modelo unitario, lo que permitió a la Ley de Medidas de

1984 diseñar un modelo general de función pública para el Estado, las CCAA y los

Entes locales e imponer un sistema centralizado de dirección invocando el principio de

cooperación, siendo el título competencial para una regulación unitaria:

CE 1978, artículo 149.1.18

Ley Orgánica para el Derecho de Sindicación y Huelga de los funcionarios

149.1.17 en materia de Seguridad Social

149.1.13 y 14, medidas de contención de la inflación, reduciendo el déficit

público, restricciones de los funcionarios.

La Ley de Medidas de 1984 definió la regulación básica aplicable a todas las AAPP,

dejando poco margen a las CCAA para ordenar su función pública, que llevaron a

efecto dictando las correspondientes leyes las distintas CCAA.

La Ley impuso un modelo unitario de aplicación al Estado y a las CCAA, gestionado

centralizadamente por las competencias del gobierno, Consejo Superior de la Función

Pública y a la Comisión de Coordinación de la Función Pública y cuyo personal era

intercambiables y pro indiviso entre las CCAA y el Estado, tal uniformidad de los

empleados públicos trata de romperla el Estatuto Básico del Empleo Público.

10. El estatuto básico del empleado público

Contenidos

1. 1 FINES Y ALCANCE DE LA REFORMA

2. 2 MÁS SINDICALISMO Y EMPLEO PÚBLICO LABORAL

3. 3 LA REINTRODUCCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE

PERSONAL

4. 4 EL DIRECTIVO

5. 5 LA CARRERA HORIZONTAL – La carrera de los inmóviles

6. 6 LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

7. 7 EN BUSCA DE UNA IMAGEN CORPORATIVA: ética y deontología

8. 8 CONCLUSIÓN – más de lo mismo a mayor coste

FINES Y ALCANCE DE LA REFORMA

La Ley 7/2007 de 12/04 del Estatuto Básico del Empleado Público regula los principios

generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público y recoger lo común

y las diferencias de las relaciones del empleo del sector privado, también pretende

generalizar que la selección y la carrera de los empleados públicos, sean

constitucionales de meritos y capacidad y establecer un justo equilibrio entre derecho y

responsabilidad del empleado público.

Los fines perseguidos con la reforma es mermar la competencia básica del Estado, en

materia de la función pública a favor de las CCAA y descentralización que al margen de

la CE protagonizan los Estatutos de Autonomía de corte confederal aprobado.

Como la mitad de los funcionarios son de las CCAA, el legislador entiende que deben

configurar su política de personal, para ello debe reducirse la legislación básica, como

demandan los partidos nacionalistas, esto provoca desigualdades entre el personal de las

AAPP, como las policías estatales, y las CCAA, sanitarios, docentes, donde sus

condiciones de empleo y retribuciones son inferiores.

La reforma que el Estatuto comporta responde también a urgencias partidarias menos

confesables, p.e. la conveniencia de mejor el status de los millones de votantes,

empleados públicos, ante la proximidad de unas elecciones, a través de facilidades para

el paso de la condición laboral a funcionarial, conversión de empleo temporal a

funcionario, para altos funcionarios el paso a funcionarios directivos y controles de alta

dirección, aumentos de permisos, excedencias y carrera horizontal, mas sindicalismo y

empleo público laboral.

En términos generales, el Estatuto mejor notablemente la condición de los funcionarios

y de los contratados laborales.

MÁS SINDICALISMO Y EMPLEO PÚBLICO LABORAL

También parece obedecer a estrategia política la necesidad de contentar a los sindicatos

con un Estatuto que satisfaga sus insaciables pretensiones laboralizantes del empleo

público, camino segiro para ampliar sus poderes en la cogestión ya instaurada del

empleo público.

El Estatuto trata de laboralizar el empleo público, donde la CE 103.2 solo alude al

régimen funcionarial desconociendo el laboral, su diseño se realiza en tres caminos:

Consagración del modelo de empleo laboral como un modelo paralelo de carrera

con la posibilidad, pese a la prohibición general, que los contratados

desempeñen funciones que directa o indirectamente impliquen el ejercicio de

funciones de autoridad o afecten al interés general.

Laboralización del régimen de Función pública, sobre todo vía sindical y

convenios colectivos.

Conversión masiva de contratos laborales en funcionarios de carrera

Tal sindicalismo del servicio público obedece a razones económicas y públicas, pues la

globalización ha hecho que el sindicalismo pierda fuerza en el sector privado

(deslocalización de empresas, quiebras), no pueden presionar al patronal, para ello se

concentran en el sector público, pues estos no se deslocalizan, ni se quiebran y tampoco

los dirigentes sienten en sus patrimonios la debilidad ante los sindicatos, pues mejor es

ceder que enfrentarse a riesgos electorales.

Razones para la justificación del modelo laboral:

Gran cantidad de empleo público sometido a este régimen, gran progresión en

los entes locales y la multiplicación en todas las AAPP de organismos

institucionales de Derecho Público y Derecho Privado que sujetan su personal al

Derecho Laboral.

Mayor flexibilidad y proximidad a los criterios de gestión de las empresas

privadas

La contratación laboral esta presente en la mayoría de países de la UE

En las escasas diferencias que separan el régimen funcionarial y el laboral

Puntualizaciones a las justificaciones en la Exposición de motivos:

Es cierto la multiplicación del personal laboral en las Administraciones locales,

institucionales y Administraciones independientes.

No es cierto que en la UE coexisten un régimen laboral y funcionarial tan

confuso - La flexibilidad es cierta en la gestión de las empresas privadas, pero es

una falacia suponer que también es una fórmula satisfactoria en el empleo

público por obvias razones:

o Esa pretendida flexibilidad tiene un coste para las AAPP que no tiene

para las empresas privadas, los políticos al frente de los entes pñublicos

“disparan con polvo del rey” mientras que los empresarios gestionan su

propio peculio, también tal flexibilidad está compensada en el sistema

privado por la mayor diligencia del gestor, en la selección, gestión,

disciplina y despido en las AAPP, empresas sin amo, el contrato laboral

no siente tal presión empresarial y a la vez mantiene la inamovilidad del

funcionario.

Los dos regimenes se han aproximado y que incluso es superior el laboral al

funcionarial, se comprueban en algunos laborales que no quieren ser

reconvertidos.

Sigue habiendo diferencias notables en el acceso al puesto de trabajo, los funcionarios a

través de una preparación específica y prueba rigurosa mientras los laborales no tienen

esas garantías, bien por favor personal, político, o procesos selectivos fraudulentos.

LA REINTRODUCCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE

PERSONAL

Para paliar los desajustes de las funciones encomendadas y el personal disponibles para

llevarlos a cabo y los mecanismos para suplir el déficit de personal son:

Personal interino – utilizando las plazas vacantes en las plantillas

Contrato Administrativo de personal, figura utilizado en España antes del

Estatuto, cuando tal insuficiencia es de plantilla descartando el contrato laboral

para la realización de trabajos específicos, concretos y de carácter extraordinario

o de urgencia y de colaboración temporal en las tareas de la respectiva

dependencia administrativo cuando por el volumen de la gestión o por

exigencias y circunstancias especiales no pudieran atenderse adecuadamente por

los funcionarios. En el Estatuto se desconoce el Contrato Administrativo de

Personal, aunque por otra parte lo reintroduce, ocultándolo en la ampliación de

los supuestos que permiten la interinidad, más allá de los casos de sustitución de

funcionarios de carreras. El funcionario interino sirve ahora, como antes el

contratado administrativo, para la ejecución de programas de carácter temporal o

para atender el exceso de trabajo, por un plazo máximo de seis meses, dentro de

un periodo de doce meses. De esta forma de amplia la interinidad funcionarial

que cubre supuestos que en la Ley de 1964 se abordaba mediante contratos

administrativos, puesto que no hay diferencia entre estos de 1964 y los actuales

de interinos, como no sea el acceso al empleo, uno mediante acto unilateral y

otro mediante contrato.

EL DIRECTIVO

Una de las joyas del Estatuto con la que trata de impactar es la figura del directivo.

Siempre ha habido directivos en los cuerpos de funcionarios del Estado hasta que se

suprimieron las categorías jerárquicas dentro de aquéllos, que pasan a ser una

agrupación indiferenciado de servidores públicos con la misma titulación y preparación.

Por eso sólo quedan directivos allí donde no funcionó la iconoclastia antijerárquica; en

la carrera diplomática, los embajadores, y en los ejércitos los generales y almirantes, y

en las policías los inspectores de uno u otro grado, etc.

Al suprimirse las categorías de los cuerpos de funcionarios, los puestos directivos

fueron ocupados por los funcionarios tocados por la gracia de la libre designación;

primero los franquistas, después los ucedistas, socialistas y populares, dispusieron de

los puestos de mayor responsabilidad, discrecionalmente a favor de funcionarios de su

agrado. Esto originó la necesidad de nostalgia de esta figura y ya en la Ley de 1964 se

preveía que la posesión de determinados títulos acreditaría poseer conocimientos

específicos y daría opción preferente a ejercer determinadas funciones entre ellas el

diploma de funcionario directivo, y en la clasificación de los puestos reservados al

cuerpo técnico de la Administración los que por mayor responsabilidad deben ser

desempeñados por funcionarios con diploma de directivo.

También se manifiesta en la Ley de Organización y Funcionamiento de la

Administración General del Estado (LOFAGE), al establecer que los titulares de los

órganos directivos de ésta y el personal directivo de los organismos autónomos y

entidades públicas empresariales serán nombrados atendiendo a criterios de

competencia profesional y experiencia. En particular los subsecretarios, secretarios

generales técnicos, directores y subdirectores generales y subdelegados del gobierno

provincial deben ser designados necesariamente entre funcionarios de carrera del grupo

superior de cualquier Administración. Una gran equivocación, ya que de que sirve un

funcionario de Grupo A en un ministerio ajeno completamente a su formación

profesional? El Estatuto no impone la figura de Directivo, solo la contempla, deben de

ser las Leyes Estatales y CCAA que regulan la función directiva, fijando solamente el

Estatuto 4 condiciones:

1. Su designación atendrá al principio de merito, capacidad y idoneidad, mediante

publicidad y concurrencia

2. Sujeto a evaluación, responsabilidad y control de resultados según objetivos

3. Sus condiciones de empleo están excluidas en la negociación colectiva

4. Se reúne las condiciones de personal laboral estaría sometidoa la relación

laboral, de carácter especial de alta dirección.

Nada se dice sobre el régimen de directivo funcionario y por lo cual se entiende que

deben concertarse con la Administración en los mismos términos, que los contratos de

alta dirección en los contratos laborales.

Es fácil predecir el alto grado de politización de la clase directiva. En ella los partidos

políticos encuentran una nueva fuente nutricia de apetitosos empleos con retribuciones

blindadas fuera de convenio, para asignarlos a sus militantes o amiguitos. En los

procesos selectivos, meros concursos sin programas ni pruebas selectivas, es posible,

como ya prescribe la Ley 20/2006, no nombrar al mejor sino al que la autoridad elige.

Nada dice el Estatuto sobre el cese del directivo. La Ley de Agencias lo equipara a los

nombramientos de puestos de libre designación, es decir, que serán de libre remoción,

pero con la diferencia del coste de las indemnizaciones previstas en los contratos de alta

dirección o en los actos de nombramiento.

LA CARRERA HORIZONTAL – La carrera de los inmóviles

No introduce novedad el Estatuto en relación a la clasificación de los cuerpos, escalas y

especialidades en que se agrupan los funcionarios, que viene dada en función del título

académico y procedimiento de selección para el ingreso en el cuerpo.

Con respecto a la ordenación del empleo público y estructuración de los puestos de

trabajo, el Estatuto reduce la normativa básica, remitiendo la regulación al Estado,

CCAA y Administración local.

La amplia transferencia de competencias supone, que cada CCAA podrá establecer un

modelo de cuerpo y carrera distinto, y lo mismo en las Administraciones locales si las

normas CCAA no le imponen un modelo. Se le reconoce a las CCAA la posibilidad de

privar a los funcionarios el ejercicio de funciones de autoridad, la competencia de la

regulación de las retribuciones complementarias así como todo el modelo de la función

pública queda remitida a la legislación de las CCAA.

El Estatuto descalifica el modelo de carrera, establecido por Ley 30/1984 en 30 niveles,

debido a la inflación orgánica y la excesiva movilidad voluntaria de personal al

desempeñar los sucesivos puestos de trabajo. El fracaso del sistema es debido a que el

funcionario de carrera se ve obligado a cambiar de puesto de trabajo, una sorprendente

afirmación ya que es frecuente en las empresas privadas cambiar de puesto a lo largo de

la vida si se quiere avanzar.

Otro inconveniente es el cambio de puesto, pues abandona el trabajo para desplazarse a

otras áreas, para las que tiene menor calificación y competencia – movilidad artificial y

excesiva – lo que es contraproducente, pues el funcionario en razón de sus títulos y su

formación y calificación irá en aumento si ejerce las especialidades que le son propias,

ello le habilitará para puestos directivos.

El sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambios a puestos de mayor

nivel ha llevado a que se produzca una espiral artificiosa de creación de puestos que no

difieren sustancialmente en sus contenidos y a los que se otorga, sin embargo, un

diferente complemento de destino o complemento específico, con el propósito de que

los funcionarios, sin alterar los requerimientos y exigencias profesionales, obtengan una

mejora económica y puedan ser retenidos por la organización en la que prestan servicio.

Esto supone una desnaturalización del sistema retributivo y unas estructuras

organizativas de puestos de trabajo que sobrecarga a las unidades de gestión de recursos

humanos.

La carrera de los funcionarios tiene poco recorrido, en la Administración General del

Estado si establece el nivel 26 o 28 para el ingreso de los 30 niveles que integran la

clasificación de puestos, por lo cual se consolida pronto el grado superior.

El Estado mantiene esta carrera vertical en aquellas administraciones en que se

considera conveniente, definiendo la carrera como, el ascenso en la estructura de

puestos de trabajo por los procedimientos de provisión de puestos establecidos en el

Estado, carencia que las leyes estatales deberán completar en su definición.

El Estado llama carrera funcionarial a cualquier cosa, cualquier movimiento, mejora del

funcionario constituye una carrera para el Estado, llamando carrera vertical al cambio

de puesto y a su vez transforma el cambio de cuerpo en una carrera que será, carrera de

promoción interna vertical si se trata de pasar a un cuerpo de un grupo superior

(promoción interna) o carrera de promoción interna horizontal si se pasa a otro cuerpo

del mismo nivel de titulación (cambio de cuerpo).

Lo más grotesco es la elevación a la categoría de carrera a la denominada carrera

horizontal, que merece el calificativo de la carrera de los inmóviles, pues tendrá lugar

mediante progresivos o avances de grados, de categoría, cuyo requisito básico es

permanecer en el mismo puesto, es decir, sin asumir nuevas responsabilidades,

consiguiéndose por permanecer en un mismo puesto de trabajo un determinado tiempo,

son los ascensos por antigüedad que se da en la Función pública francesa, algo que no

tiene sentido en la Función pública española, pues ya se premia el tiempo con los

trienios, siendo el ascenso horizontal un nuevo trienio según el tiempo mínimo exigido

para el ascenso.

LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

El Estado obliga a todas las AAPP la evaluación de sus empleados, para medir la

conducta profesional, el rendimiento o el logro de resultados. Los efectos de la

evaluación determinará la carrera horizontal, la formación, la provisión de puestos de

trabajo, la percepción de retribuciones complementarias y la continuidad en el puesto de

trabajo obtenido por concurso.

Esto es imponer a todos los AAPP un gran trabajo y un gran coste económico, siendo en

derecho millones de empleados públicos, esto ya lo apuntan los expertos, esto exige el

desarrollo en las organizaciones públicas de importantes capacidades internas, sistemas

de definición de objetivos, indicadores de rendimiento… exige mejor inversión en

recursos humanos y reforzar las unidades, cambios que consideran que es una de las

inversiones más rentables a medio y largo plazo que pueda hacerse en nuestro sector

público, esto provocaría una externalización del servicio de evaluación del desempeño,

para que a costa de los presupuestos públicos vivan centenares de empresas privadas.

Esto originará un semillero de conflictos personales, administrativos y contencioso-

administrativo, pues tales calificaciones o son acordes con los funcionarios o los

impugnarán creando un clima de agravios comparativos y de deslealtad, es reconocido

por los expertos, esto puede dar una gran conflictividad en el Empleo Público. Sería

conveniente prever que las reclamaciones sean resueltas por los órganos especializados

de garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Los criterios establecidos para la evaluación son inseguros, confusos y potencialmente

contradictorios e injustos, pues tales resultados de la conducta funcionarial depende

también de terceros y de otras circunstancias no controladas por el funcionario, dándose

que una defectuosa conducta pueda dar unos buenos resultados y al contrario, también

un funcionario con gran rendimiento no logre resultado alguno, pues esto depende de

otros factores ajenos al comportamiento funcionarial.

Las AAPP no son fábricas a las que se puede aplicar modelos de rendimientos como en

las industrias y toda evaluación conduce al fracaso como ha ocurrido en la de los jueces,

a efecto de un complemento o de productividad, pues hacer demasiadas sentencias en

tiempo escaso – signo de irresponsabilidad.

Ocultan el papel protagonista y único del superior jerárquico de cada funcionario, es

este el que debe valorar su conducta y es a la vez una firma natural de reforzar el valor

jerárquico y el deber de obediencia esencial en las organizaciones públicas, aunque se

pretende crear una nueva Administración sobre las administraciones respectivas, unas

administraciones evaluadoras y órganos especializados para la resolución de los

numerosos recursos que se prevén… todo un disparate.

Ciertamente este tipo de evaluación ha sido establecido en otros países vecinos y en la

UE, pero con graves problemas y fracasos La evaluación sólo es admisible si implica a

toda la cadena jerárquica, al valuador, que debe ser valorado igualmente. Ahora bien, la

naturaleza política de los niveles superiores de la Administración Española o cuasi

política de los puestos de libre designación pone un punto final a la evaluación. Por ello

solo funciona en AAPP oprimidas, jerarquizadas de arriba abajo y nadie se libra de ella,

como son los militares. El artículo 99 de la Ley 17/1999, de Régimen de Personal de las

Fuerzas Armadas, aparte de prever evaluaciones específicas para determinados

ascensos, regula la valoración realizado por el jefe directo del interesado, de unos

conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes,

competencia y forma de actuación profesional. El calificador, como responsable del

informe, podrá orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuación

profesional, y deberá hacerlo si su calificación global o alguno de sus conceptos fuera

negativa. El interesado podrá formular alegaciones al respecto, que deberán unirse al

informe personal de calificación. Este informe se elevará a través del superior jerárquico

del calificador, quien anotará cuantas observaciones considere convenientes para

establecer la valoración objetiva de las calificaciones efectuadas.

En el ejército, donde todos son evaluados, la evaluación jerárquica refuerza la disciplina

y tiene sentido porque tiene un peso decisivo en los ascensos de categoría, que dan

derecho a ocupar puestos de mayor responsabilidad. Pero no tiene sentido ninguna

evaluación como la diseñada por el Estatuto, si los puestos de mayor responsabilidad y

retribución se asignan con la más absoluta discrecionalidad.

EN BUSCA DE UNA IMAGEN CORPORATIVA: ética y deontología

En las regulaciones de las funciones públicas tradicional, sobre todo en los cuerpos

militares eran obligados las referencias a principios morales, de urbanidad y éticos,

como el honor o el espíritu de servicio (Ordenanzas Militares). En la cartilla de la

Guardia Civil de 20-12-1845 se dice: “El guardia civil por su compostura, aseo,

circunspección, buenos modales y reconocida honradez sea siempre un dechado de

moralidad de forma que malas palabras, vejaciones, malos modos y acciones bruscas,

jamás deberá usarlas ningún individuo que vista el honroso uniforme de este Cuerpo,

siempre fiel a su deber, sereno en el peligro y desempeñando sus funciones con

dignidad, prudencia y firmeza … debe ser prudente sin debilidad, firma sin violencia y

político sin bajeza … debe velar por la propiedad y seguridad de todos, su fin es

captarse el aprecio de todos y en especial la estimación de sus jefes, allanándole el

camino para su ascenso, tan digno proceder…” Esta cartilla es un documento único en

la función pública pues no hay referencia ética o morales en los demás estatutos (Bravo

Murillo 1852, O’Donnell 1866, Ley de 1918, Ley de 1964), aunque si contiene los

deberes del funcionario, como son el fiel desempeño de la función, colaboración leal

con el jefe y compañeros para el mejoramiento de los servicios y la consecución de los

fines, cumplimiento de la jornada de trabajo, respeto y obediencia jerárquica a las

autoridades y superiores, conservar una conducta de máximo decoro.

En las regulaciones tradicionales van implícitos principios éticos que presuponen la

exigencia de un espíritu de servicio, al que el funcionario acomodaba su conducta tanto

oficial como social, prueba de ello los tribunales de honor – expulsión del cuerpo del

funcionario.

En la actualidad la separación entre vida laboral y profesional y vida privada, el respeto

a la intimidad, no permite que los comportamientos personales y sociales de los

empelados públicos incidan en su vida profesional.

Ante el silencio sobre ética y deontología profesional en la Función Pública, el mundo

privada vive una apoteosis, desde tres décadas las multinacionales descubren el negocio

de los códigos de conducta, convertido en práctica general, impulsado por el proceso de

globalización, utilizándolo como una forma más de marketing de ventas, pues fidelizan

a sus clientes de sus productos y servicios.

Se trata de un documento unilateral y voluntaria de la empresa que lo lanza a la

publicidad, al mercado, exponiendo unos principios que se compromete a cumplir.

El Estatuto, siguiendo a las empresas privadas, regula de forma confusa los deberes y

principios éticos y principios de conducta, esto sería bienvenida su sirviera para algo,

hoy es difícil, por las presiones de los sindicatos y que también comporta riesgo para los

políticos, Recordemos la manifestación de los guardias civiles en la Plaza Mayor de

Madrid, 29-1-2007, contra el Gobierno de la nación, con insultos a su Presidente… a

pesar de estar sujetos a la disciplina militar.

CONCLUSIÓN – más de lo mismo a mayor coste

Se ha señalado como causa cierta de la degeneración del modelo corporativo la

congelación por el mísero Estado Liberal durante muchos décadas de las retribuciones

de los funcionarios.

Una penuria que llevó a fenómenos de prebendalismo y parasitismo, que se

manifestaron con la aparición de cajas especiales, nutridas por tasas de los cuerpos

funcionarios, y el fenómeno de las compatibilidades de diversos cargos públicos y de

éstos con actividades privadas.

Actualmente no podemos decir que estemos ante administraciones empobrecidos, sino,

por el contrario, dotados de generosos presupuestos, como tampoco podemos afirmas

que el status del funcionario esté por debajo del sector privado. Sin embargo, sigue

vigente el prebendalismo y el parasitismo en el empleo público en grados notables, lo

que demuestra que falta rigor en la gestión disciplinar funcionarial.

Parasitismo debido al bajo nivel de productividad y el exceso del número de

funcionarios, mas de 2,5 millones de funcionarios, la mitad de las CCAA, cifras

excesivas debido sobre todo a la liberalización del sector público y la externalización de

los servicios públicos que asume el sector privado.

Prebendalismo sigue presente en algún cuerpo de funcionarios, donde la compatibilidad

del servicio público con el privado, lleva a considerar el empleo público como una

prebenda que exige escasos esfuerzos y que permite reservar los mejores afanes para la

actividad privada (médicos).

En la Administración Española la exigencia es muy baja, y los derechos muy altos, que

a su vez el Estatuto ha incrementado notablemente, puesto que los dirigentes políticos

no se plantean nunca el aumento de la productividad o reducciones de personal, ante los

costes políticos y la oposición sindical.

El Estatuto tampoco disminuye la politización que padece la función pública y sobre

todo los puestos de responsabilidad mediante el sistema del botín, también las

facilidades para que el funcionario salga o entre en la política. Lo mismo ocurre con los

jueces.

11. Clases de empleados públicos

Contenidos

1. 1 CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN – Por la Clase de Cuerpo o Escala de

Pertenencia

2. 2 LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA

3. 3 LOS FUNCIONARIOS INTERINOS – El desbordamiento del concepto y la

reintroducción del Contrato administrativo

4. 4 PERSONAL LABORAL

5. 5 PERSONAL EVENTUAL

6. 6 LOS DIRECTIVOS

7. 7 EMPLEADOS PÚBLICOS ESTATALES CON LEGISLACIÓN

ESPECÍFICA

8. 8 PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR Y PERSONAL

ESTATUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

9. 9 EL PERSONAL DE LOS ENTES LOCALES

10. 10 LOS CUERPOS SOBREVIVIENTES DEL MODELO DECIMONÓNICO

CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN – Por la Clase de Cuerpo o Escala de

Pertenencia

La legislación tradicional distinguía:

Funcionarios de los cuerpos generales o administrativos, se les aplicaba los

estatutos generales

Funcionarios de los cuerpos especiales, regidos por los reglamentos orgánicos e

los cuerpos respectivos

El vínculo jurídico o bien en propiedad o interino por vacantes, empleos precarios sin

derecho a la inmovilidad.

Dentro de cada cuerpo se distinguían unos de otros por su categoría personal.

La Ley de 1964 admite más vínculos jurídicos, para el empleo público:

Funcionario de carrera

Funcionario de empleo, interinos y eventuales

Contratados administrativos y laborales

También calificó a los cuerpos y escalas – a todos los funcionarios en 5 grupos, en

función del título académico exigido para su ingreso.

El Estatuto es fiel al modelo franquista, con dos variantes: Nueva categoría de empleado

por razón del vínculo y régimen jurídico – directivo -

Sustituir la terminología de los títulos académicos utilizada para la clasificación por

grupos de los cuerpos o escalas de los funcionarios. Ahora los cuerpos se clasifican, de

acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A

o dividido en dos subgrupos A1 y A2.

o En él se integran los cuerpos y escalas para cuyo ingreso se exige estar

en posesión del título universal de Grado o cualquier otro que la Ley

determine. La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo

estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a

desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.

Grupo B

o En él se integran los cuerpos y escalas para los que se exige estar en

posesión del título de Técnico superior.

Grupo C

o Dividido en dos subgrupos, C1 (exigencia de título de bachiller o

técnico), y C2 (exigencia de título de graduado en ESO)

Por su parte, el personal laboral se clasificará de conformidad con la la legislación

laboral.

LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA

Definido en el Estatuto como aquellos que en virtud de nombramiento legal, están

vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el

Derecho Administrativo, para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de

carácter permanente.

Una característica de la condición de funcionario de carrera que no se incluye en la

definición es la adquisición de su condición mediante pruebas competitivas, la

oposición fundamentalmente, una exigencia que ya es común al acceso a las demás

clases de empleo, aunque las pruebas selectivas son mucho más exigentes para los

funcionarios de carrera.

La definición de funcionario de carrera asimismo tiene la característica de la

permanencia de la relación jurídica de servicio. En esto consiste la inmovilidad que “se

supone” diferencia al funcionario de otros empleados públicos. Sin embargo hoy los

empleados públicos laborales fijos también tienen garantizados su permanencia, en

ambos casos solamente se extingue su condición por incurrir en faltas disciplinarias o

delitos, edad de jubilación, puesto que las causas de extinción previstas en el artículo 51

y 53 del Estatuto o despido colectivo, es solo una posibilidad teórica, pues esto nunca se

afronta en el servicio público.

LOS FUNCIONARIOS INTERINOS – El desbordamiento del concepto y la

reintroducción del Contrato administrativo

La Ley de 1964 definía a los interinos : los que por razón de necesidad o urgencia,

ocupan plazas de plantilla mientras no se provea por funcionarios de carrera.

Esto provoca grandes bolsas de interinos, sobre todo en el área docente, que de esta

forma ahorraban el pago de trienios y complementos propios de los funcionarios de

carrera. La presión de estos colectivos originó la conversión en funcionarios, sin tener

en cuenta los principios de merito y capacidad.

El Estatuto lo define como los que por razones de necesidad o urgencia son nombrados

para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando concurran

las siguientes circunstancias:

Existencia de plazas vacantes mientras no se provea por funcionario de carrera

La sustitución transitoria de los titulares

La ejecución de programas de carácter temporal

El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de 6 meses dentro de un

periodo de 12 meses.

El cese tendrá lugar cuando finalice la causa de su nombramiento, y se le aplicará el

régimen general de los funcionarios de carrera.

Estos supuestos nuevos de intensidad ya era abordado por la Ley de 1964, mediante los

contratos administrativos para la ejecución de tareas o programas de carácter temporal,

o por un plazo máximo de 6 meses, pues la única diferencia esta en el modo de acceso

uno mediante contrato y otro mediante acto unilateral.

El Estatuto prescribe que la selección de interino se hará mediante procedimientos que

respetarán los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, problemática que

se cumple.

El interino asume funciones que directa o indirectamente impliquen ejercicio de

autoridad, cosa que ocurre también en las funciones judiciales, en buena medida en

manos de jueces interinos.

Por último debe subrayarse que la interinidad muchas veces es un paso previo al acceso

a la condición de funcionario de carrera a través de las oposiciones.

PERSONAL LABORAL

Según el Estatuto es personal laboral el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera

de las modalidades de contratación de personal prevista en la legislación laboral, presta

servicios retribuidos por la AAPP, podrá ser por tiempo indefinido o temporal.

Remitiendo a la legislación de la función pública, los criterios para determinar los

puestos de trabajo para los laborales, se regirán por el Estatuto, la legislación laboral y

convenios colectivos.

Fue introducido por la Ley 1964, denominándose trabajadores al servicio de la

Administración Civil, de acuerdo con la legislación laboral que se les aplica y cuya

admisión debía ser autorizados reglamentariamente, no se pensó en ese momento en un

régimen laboral paralelo al funcionarial, y fue limitado y circunscrito a actividades

manuales y industriales, como las fábricas militares.

La CE de 1978 sólo permitió que la relación de empleo público se articulase sobre la

relación funcionarial estricta, no dejando margen para una entrada común u ordinaria de

la jurisdicción laboral en el control judicial de las relaciones de empleo público.

No obstante, dando de lado las previsiones constitucionales, la Ley 30/1984, de medidas

de reforma de la Función Pública, permitió, al aceptar un régimen de contratación

laboral paralelo al régimen funcionarial además de la prohibición de los contratos

administrativos y la aceptación en términos estrictos de la interinidad funcionarial, un

espectacular desarrollo del empleo público laboral.

Por Sentencia del TC 99/1987 se reconoció la inconstitucionalidad, sin descartar el

empelo público laboral, la ley debería regular los casos para la contratación laboral.

La Ley 23/1988 modifica la Ley 30/1984, y prescribió que en general los puestos de

trabajo de la Administración del Estado, de sus organismos autónomos, entidades

gestoras y servicios comunes de seguridad social, serán desempeñadas por funcionarios

públicos, con las siguientes excepciones:

Puestos de naturaleza no permanente y que satisfagan necesidades de carácter

periódico y discontinuo.

Puestos propio de oficio, vigilancia y custodia

Puestos de carácter instrumental, mantenimientos y conservación, protección

civil, servicios sociales, protección de menores.

Puestos que requieran conocimientos técnicos especializados

Puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas

Otras leyes especiales admitieron otros supuestos de contratación laboral, como:

Ley 13/1986, de Investigación científica y técnica

La Administración independiente y órganos reguladores, sobre todo en:

Comisión Nacional de Mercados de Valores, Agencia y Protección de Datos,

Comisión Nacional de Energía.

Escondiéndose en esta contratación laboral una mayor protección por la legislación

laboral, un trato de favor en materia de retribuciones y otras ventajes que no disfrutan

los funcionarios.

El Estatuto tras el fracaso de la delimitación entre funcionarios y trabajadores, pretende

reservar a los funcionarios el ejercicio de las funciones que impliquen directa o

indirectamente, su participación en el ejercicio de las potestades públicas, o en la

salvaguarde de los intereses generales del Estado y de las AAPP, funciones que

corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, tarea problemática debido a la

extensión de la contratación laboral, la presión sindical a favor de la contratación laboral

y la debilidad de la jurisprudencia constitucional, que en sentencia TC 37/2002

flexibiliza bastante la preferencia de las funciones reservados a los funcionarios, que

puedan ser realizadas por los laborales.

El Estatuto deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial y remita dicha

delimitación que es básica en la regulación de las leyes estatales y CCAA, de desarrollo

del Estatuto y también por permitir que las más importantes funciones del Estado, los

órganos reguladores de la economía, estén en manos de contratado laboral.

Las AAPP utilizan todas las fórmulas de contratación laboral, de trabajos fijos y

temporales o previstos para el fomento del empleo, como la de práctica y aprendizaje, e

incluso los de alta dirección, ha pasado de ser el pariente pobre del empleo público y

hoy superior al funcionarial.

El Estatuto configura el empleo laboral como un atajo para alcanzar la condición de

funcionario de carrera, por procedimientos de favor, siempre que posea la titulación

necesaria y requisitos exigidos, valorándose como meritos los servicios prestados, como

personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.

PERSONAL EVENTUAL

Moda impuesta en la UE (Inglaterra) en que los altos cargos políticos nombran personal

al margen de su pertenencia funcionarial para asistir en tareas de alta dirección política

y administrativa, con esto se desprestigió a los funcionarios de carrera. Se introdujo en

la Ley de 1964, que suprimió las categorías funcionariales que, en sus grados

superiores. Prestaban funciones de planeamiento y asesoraban a los titulares políticos de

las AAPP.

La regulación de esta figura pasó de aquella Ley al artículo 20.2 de la Ley 30/1984, que

lo define como “El que ejerce funciones especialmente calificadas de confianza o

asesoramiento especial”.

Hoy día todo alto cargo político o institucional cuenta con un gabinete integrado por

funcionarios eventuales a semejanza del Estado mayor de los Ejércitos, que asesoran al

mando, la diferencia estriba en que un militar esta especialmente capacitado para

funciones directivas, mientras que los gabinetes, el personal es más bien amiguete del

partido.

Para el Estatuto es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter

no permanente, sólo realiza funciones calificadas como de confianza o asesoramiento

especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para

este fin. Su regulación se remite a las leyes de desarrollo del Estatuto que determinarán

el número máximo.

Es esencial que el nombramiento y cese sean enteramente libres, produciéndose en todo

caso el cese cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de

confianza o asesoramiento. La condición de personal eventual no podrá constituir

mérito para el acceso a la función pública o para la promoción interna, pero les será

aplicable el régimen establecido para los funcionarios.

LOS DIRECTIVOS

Introducido por el Estatuto, lo define como aquel personal que desarrolla funciones

directivas profesionales en las AAPP, remitiéndose su régimen jurídico como criterio

para su determinación (funcionarial o laboral) a las leyes de empleo público del Estado

y de las CCAA.

Es voluntaria la introducción de la figura, así como opcional elegir entre el directivo

laboral y el directivo funcionarial, el Estatuto prescribe que en todo caso si designación

atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a

cabo con publicidad y concurrencia; estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios

de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados; las

condiciones laborales no serán objeto de negociación colectiva, y cuando el personal

directivo reúne la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de

carácter especial de alta dirección. Su objetivo es importar la dirección privada al sector

público, es decir, brillantes ejecutivos que se imponen a los funcionarios de carrera. Es

criticable que no se establezcan límites a las retribuciones de los directivos, con lo que

suele ocurrir que se les remunere de forma exorbitante, como suele ocurrir en el sector

privado.

EMPLEADOS PÚBLICOS ESTATALES CON LEGISLACIÓN ESPECÍFICA

Es un personal con legislación específica propia, que según el Estatuto sólo se aplicará

cuando lo disponga la legislación específica, es decir, se podrán dictar normas Estatales

o CCAA que no respetan el Estatuto. Parece lógico que existe un régimen especial al

margen del Estatuto, p.e. para los militares o para los espías del CNI, pero no parece

lógico cuando se trata de órganos legislativos o constitucionales donde se desempeñan

funciones similares a los demas funcionarios.

El Estatuto cita:

El Personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas

de las CCAA.

El personal al servicio del defensor del pueblo, se nutre de funcionarios de

carrera en servicio especial y con régimen especial.

El personal al servicio del Tribunal de cuentas con cuerpos propios de letrados,

censores y funcionarios en situación de servicios especiales.

El personal del Tribunal Constitucional, se rigen por la ley orgánica y el

reglamento de organización y personal del tribunal formado por letrados con

cuerpos propios y otros juristas y jueces en servicios especiales

El personal del Consejo General del Poder Judicial por ser órgano constitucional

del estado, no dispone de funcionario propio, se sirve de jueces y magistrados

designados por el pleno del consejo, por concurso de mérito y pasan a situación

de servicios especiales en sus cuerpos de origen

o Jueces y Magistrados, se rigen por la Ley 6/1985 Orgánica del Poder

Judicial, ingreso por oposición y concurso de mérito, con curso teórico y

práctico en la Escuela judicial.

Personal jurisdiccional, incluye los jueces de paz y sustitutos, elegidos por el

Pleno del ayuntamiento y nombrados por la sala del Gobierno del TSJ, también

magistrados suplentes, jueces sustitutos y jueces temporales.

Fiscales, se rigen por el estatuto orgánico del ministerio fiscal

Los secretarios judiciales y los funcionarios de cuerpos generales como: cuerpo

de gestión procesal y administrativa, y cuerpo de auxilio judicial

Cuerpos especiales como: médicos forenses, facultativos del Instituto nacional

de toxicología, ciencias forenses, técnicas especialistas y ayudantes de

laboratorio.

El personal retribuido por arancel, un tipo de empleado público a caballo entre la

figura de concesionario de servicios o funciones públicas y la del funcionario

propiamente dicho, tales como notarios y registradores de la propiedad. Como

los funcionarios son seleccionados y nombrados por el estado mediante

oposiciones, su regulación básica está en la ley del Notariado y en la Ley

Hipotecaria y Reglamentos que las desarrollan.

No perciben retribuciones fijas sino perciben tasas de los usuarios, con ello atienden a

los gastos de personal y material. Los destinos se asignan siempre con preferencia

absoluta de la antigüedad.

La regulación del personal del Banco de España está recogida en la Ley 13/1994.

El personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, aun tratándose en una

sociedad estatal después de las privatizaciones, mantiene para sus empleados la

condición funcionarial, rigiéndose por sus normas específicas. Es decir, se trata de una

sociedad anónima servida por funcionarios públicos.

PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR Y PERSONAL ESTATUTARIO

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El Estatuto prevé que dicten normas específicas para el personal investigador para

adecuar su régimen jurídico a las peculiaridades de su función. Remite a la legislación

específica estatal y CCAA el régimen del personal docente, mayoritariamente de las

CCAA pues tienen la competencia en educación, salvo la UNED y universidad

internacional Menéndez Pelayo.

El profesorado universitario se rige por la L.O. 6/2001 modificada por Ley 4/2007 de

12/04, integrada por los funcionarios de los cuerpos docentes universitarios y el

personal contratado que no podrá superar el 40% del total del personal docente e

investigados de cada universidad.

Los profesores funcionarios se integran en los cuerpos de catedráticos y profesores

titulares de la universidad.

El acceso a estos cuerpos, tradicionalmente por el sistema de oposición, se hace ahora a

través de un procedimiento de habilitación nacional, mediante concurso u oposición,

técnica de selección mediante acreditación que lo decide por vía comisión de profesores

y que da derecho a participar en los concursos para las plazas convocadas por las

universidades.

No queda nada de la regulación estatal de los cuerpos de catedráticos y profesores

titulares de universidad con ingreso por oposición de carácter nacional, para ocupar la

cátedra vacante.

Los profesores universitarios no son ahora más que acreditados en una disciplina con

derecho a ocupar, tras los correspondientes concursos, convocados por las

universidades, un puesto de trabajo.

Los profesores contratados lo son de cada universidad directamente y en régimen

laboral, y se seleccionan mediante concurso. Las modalidades de contratación laboral

específicas del ámbito universitario corresponden con las figuras de ayudante, profesor

ayudante doctor, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante. A

destacar el establecimiento de modalidades retributivas específicas para los profesores

universitarios vinculados a los méritos docentes o de investigación y asimismo un

amplio sistema de compatibilidades, que permite la realización de trabajos retribuidos

de carácter cientñifico para el sector privado.

El personal sanitario del Instituto Nacional de Salud, Insalud venía rigiéndose por sus

propias normas estatales, a las que se han sumado normas autonómicas tras el proceso

de descentralización del sistema sanitario que ha supuesto la creación de servicios de

salud propias de cada comunidad. La creación del servicio de salud propio de cada

CCAA provocó la aprobación de un estatuto marco que llevó a cabo la Ley 55/2003, la

singularidad de este personal es que los conflictos con el servicio de salud con

atribuidos a la jurisdicción social y no a la contencioso-administrativo, circunstancia

que ha servido para que algunos atribuyeran a este personal una naturaleza jurídica a

medio camino entre los funcionarios y los contratados laborales, una diferencia

jurisdiccional que ha sido dejada sin efecto por la más reciente jurisprudencia del

Tribunal Supremo.

EL PERSONAL DE LOS ENTES LOCALES

El Estatuto prescribe que este personal se rige por la legislación estatal que resulte de

aplicación y por la legislación de las CCAA. Los cuerpos de policía local se rigen por el

Estatuto y la legislación de las CCAA excepto en lo establecido para ello en la Ley de

Fuerzas y Cuerpote Seguridad del Estado.

Los empleados de los cuerpos locales son:

Contratados laborales, muy numerosos

Funcionarios divididos en propios y con habilitación de carácter estatal

Los propios:

Integrados en la Escala de Administración General y se subdividen en 4

subescalas: técnica, administrativa, auxiliar y subalterno

Integrados en la escala de Administración especial, divida en 2: técnicas y

servicios especiales

Reservándoles el estatuto el ejercicio de funciones públicas o que impliquen

ejercicios de autoridad, la de fe pública y asesoramiento, control y fiscalización

interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria y tesorería

Con habilitación de carácter estatal, su subdividen en: secretaria, intervención- tesorería,

y secretaria-intervención.

Fue el Estatuto Municipal de 1924 el que creó el cuerpo de secretario por oposición y

nombrados por la corporación, similar al cuerpo de interventores. La II República al

aprobar la Ley Municipal de 1935 se habla por primera vez de cuerpo nacional al

referirse a los empleados locales y se crea una escuela de funcionarios de la

Administración local consciente de la responsabilidad del Estado en la selección y

formación.

El régimen franquista no se alejaría de esta concepción. Fue la Ley 7/1985 la que

sustituyó los cuerpos nacionales por la habilitación nacional asegurando el Estado su

selección y formación, y fue a finales del 1991 cuando se degrada el sistema con las

libres designaciones y otras corrupetelas, y sobre todo el vaciamiento de competencias a

partir de las reformas locales de 2003, pues al tener atribuidas funciones de

asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización de presupuesto, es tentador para

el político contar con empleados sumisos.

El Estatuto ha desapoderado al Estado de la responsabilidad en el régimen jurídico de

los funcionarios locales, después de la lucha competencial entre los tres niveles de

Administración territorial, el estatal, los CCAA y los entes locales, se crea una norma

donde se reparten las competencias en la gestión de este personal siendo el Estado un

convidado de piedra.

Las CCAA ostentan las competencias de creación, clasificación y supresión de puestos

de trabajo, convocatoria de la oferta de empleo y la selección, conforma a los títulos

académicos requeridos y programas mínimos aprobados por el ministerio de AAPP.

También la convocatoria de puestos selectivos para los funcionarios con habilitación de

carácter estatal en sus diarios oficiales y los remitirán al ministerio de AAPP para su

publicación en el BOE.

Se atribuye también a las CCAA la regulación del régimen disciplinario y sistema de

acceso, carrera, provisión de puestos y agrupación de funcionarios.

En el concurso ordinario las CCAA, en su ámbito, aprobarán las bases comunes y los

porcentajes de puntuación para cada mérito, correspondiendo a las corporaciones

locales convocar y resolver el concurso ordinario de las plazas vacantes y remitir al

Estado las convocatorias para su publicación y para su inscripción en el registro general,

dictarán las resoluciones que remitirán a las CCAA.

El Estatuto prevé asimismo un concurso unitario para el supuesto de que no lo efectúen

las CCAA. En ese caso, el Ministerio de AAPP efectuará, en función de los méritos

generales y los de valoración autonómica y de acuerdo con lo establecido por las CCAA

respecto del requisito de la lengua, la convocatoria anual de un concurso unitario de los

puestos de trabajo vacantes cuyo ámbito será de carácter estatal.

En la práctica todo este complejo sistema puede quedar en nada, ya que los

corporaciones locales suelen cubrir los puestos reservados a estos funcionarios por libre

designación, y las CCAA por las facultades que tienen para acordar las comisiones de

servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental,

y posteriormente convertidos en puestos definitivos.

LOS CUERPOS SOBREVIVIENTES DEL MODELO DECIMONÓNICO

El modelo que se implantó en el siglo XIX reunía virtudes innegables y el fracaso en si

)le degradación sufrida por la congelación retributiva, permitir las compatibilidades con

el ejercicio privado, creación de cajas especiales, no era del sistema sino de su

defectuosa gestión.

De la liquidación de este sistema por Ley de 1964, se salvó la carrera diplomática que se

estructura en varias categorías. Va desde secretario de embajada de tercero hasta la

categoría de embajador, pasando por las intermedias de consejero de embajada y

ministro plenipotenciario. Las vacantes se cubren por acuerdo del Ministerio de Asuntos

exteriores a propuesta de la mayoría absoluta de la Junta de la Carrera Diplomática por

funcionarios de la categoría inmediatamente inferior que acredite tiempos mínimos y

por la antigüedad en el escalafón, en caso de empate del más antiguo.

Elemento superviviente del viejo modelo de función pública es la Junta de la Carrera

diplomática, formada por

el subsecretario de Asuntos Exteriores (presidente),

el director general del Servicio exterior,

el inspector general de servicios,

el subdirector general de personal,

un representante por la categoría de embajador, un representante por cada una de

las categorías de ministro plenipotenciario de primera y segunda;

dos representantes por las categorías de ministro plenipotenciario de tercera y de

consejeros de Embajada:

dos representantes por la categoría de secretario de embajada de primero y uno

de las restantes.

El subdirector general adjunto de personal, secretario con voz sin voto

Directores generales del ministerio y secretario general técnico, con voz sin voto

Otro cuerpo superviviente, aunque sin recuperar las viejas categorías funcionariales, es

el Cuerpo de Abogados del Estado. Creado en la segunda mitad del siglo XIX, como

Cuerpo de Letrados de la Hacienda, acaparó las funciones de liquidación del impuesto

de derechos reales y sucesiones, hoy transmisiones patrimoniales, ejerciendo desde las

capitales de las provincias la jerarquía sobre los registradores de la propiedad, asimismo

liquidadores de dicho impuesto, juntamente con el desempeño de la asesoría y jurídica

defensa del Estado que, hasta la CE de 1978, incluía la defensa y representación en

juicio de las corporaciones locales.

Perdidas las funciones tributarias y desplazado por otros cuerpos de letrados de las

CCAA y de los Entes locales, sus funcionarios quedan reducidas a la Administración

del Estado en estricto sentido, si bien por vía de convenio pueden prestar servicios a

organismos públicos y entidades públicas empresariales de aquélla dependientes y a la

Administración portuaria.

Se rige por la Ley 52/1997 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas,

desarrollada por el RD 997/2003, se aprueba el reglamento.

El abogado general del estado dotado de los más amplios poderes en relación con el

servicio y sobre el personal del cuerpo a través de la inspección del servicio, tendrá que

pertenecer al cuerpo de abogados del Estado.

Existencia de un Consejo de Abogados del Estado presidido por el Abogado General y

8 vocales designados por aquél y en servicio activo, de los cuales al menos uno

destinado en servicio contenciosos, otro en servicios consultivos y otro en Abogacías

del Estado periféricas. Estamos pues, ante una organización centralizada,

profesionalizada y eficaz que debería servir de modelo para otros grandes cuerpos de

funcionarios que tienen a su cargo servicios técnicos que siempre son mejor dirigidos

por profesionales estrictos y no por políticos sin ninguna titulación ni conocimiento del

sector.

Como rasgo menos positivo podemos destacar:

La existencia de un fondo a caja especial que se nutre de los servicios prestados

a las organizaciones públicas dependiente del estado, que sirven, en parte, para

aumentar por esta vía de privilegio, las retribuciones de los miembros en

cantidades desconocidas por los restantes funcionarios.

Un generoso sistema de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión de

abogados, que permite elegir entre puestos no compatibles y compatibles, lo que

origina en este último caso un ejercicio de la libre abogacía sectorizalizado por

jurisdicciones, que, en todo caso, excluye la jurisdicción contencioso-

administrativa, pero muy fácil de eludir y difícil de controlar, proyectando

sombras de corrupción sobre unos funcionarios de indudable prestigio.

12. La administración del empleo público

Contenidos

1. 1 DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIA

2. 2 LA COORDINACIÓN

3. 3 LA GESTIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO ESTATAL

4. 4 LA COGESTIÓN SINDICAL – los sindicatos de funcionarios

5. 5 LA EVOLUCIÓN DEL SINDICALISMO FUNCIONARIAL

6. 6 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA, mesas de negociación y materias

negociables

7. 7 PACTOS Y ACUERDOS SINDICALES

8. 8 PARTICIPACIÓN SINDICAL EN LA GESTIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO.

Delegados Junta de Personal

9. 9 INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO. Planes y

registro de personal

10. 10 LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO

11. 11 LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

12. 12 PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIA

La gestión del Empleo público corresponde a las Administraciones territoriales: estatal.

CCAA y entes locales, sin olvidar a los sindicatos, a través de pactos y acuerdos

sindicales, debiéndoles la gestión y aprobación del Estatuto, que es una ley sindical y

una ley de transferencias de competencias básicas estatales a favor de las CCAA. Lo

básico consistía en atribuir toda competencia sustancial a las CCAA y lo no básico es

materia susceptible de negociación con los sindicatos. La gestión del sistema de empleo

público supone la utilización de los instrumentos que las AAPP tiene con esa finalidad:

los registros de personal, las relaciones de puestos de trabajo, la oferta de empleo

público, y los planes de reestructuración.

Tradicionalmente, el Estado lo gestionaba mediante la total subordinación de los

funcionarios al ministerio al que estaban adscritos, siendo competente el Ministro y el

Subsecretario jefe de Personal. Los Municipios y provincias gestionaban el personal

bajo tutela y control del Estado.

La Ley de 1964 atribuye la gestión al Gobierno y al Ministro de Presidencia.

La Ley de 1984 crea un Ministerio específico para la gestión de la Función Pública, el

Ministerio para las Administraciones Públicas. De él dependerá la gestión de personal,

sin perjuicio de la que funcionalmente tenga con cada departamento.

En las CCAA el sistema de gestión del personal nace ya centralizada y obediente el

principio de doble dependencia, orgánica y funcional, instalado ya en el Estado. De

ordinario, es la consejería de la Presidencia del gobierno autónomo la que asume las

competencias generales del sistema de empleo y las diversas consejerías las funcionales

en relación con los empleados que tiene adscritos. En todo caso, las competencias más

importantes se reservan a los consejos de gobierno, las potestades normativas, de

dirección político administrativa y de programación, la aprobación de la oferta de

empleo público y de las relaciones de puestos de trabajo, la regulación de la jornada,

establecer las garantías de los servicios mínimos en caso de huelga y la resolución de

expedientes disciplinarios con propuesta de separación del servicio.

La Consejería de Hacienda autonómica suele tener competencias decisivas sobre los

incrementos retributivos y medidas que modifiquen el gasto de personal.

En las Corporaciones Locales corresponden al Pleno las decisiones más importantes:

aprobación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, fijación de la cuantía de

las retribuciones complementarias de los funcionarios y el número y régimen de

personal eventual.

Las demás facultades corresponden al alcalde o presidente de la corporación, quienes

ejercen la jefatura del personal, el cual tiene también competencias para aprobar la

oferta de empleo público (de acuerdo con el presupuesto y la plantilla aprobada por el

pleno), las bases de las pruebas de selección de personal y de los concursos de provisión

de puestos de trabajo, para redistribuir las retribuciones complementarias que no sean

fijas y periódicas y la separación del cuerpo de servicio de los funcionarios y despidos

del personal laboral dando cuenta al pleno.

La Ley 57/2003 modifica para los municipios de gran población el anterior sistema, de

forma que el pleno se limita a aprobar la plantilla de personal, mientras que

corresponden a la Junta de Gobierno Local la aprobación de los demás competencias,

salvo la superior dirección de personal y la jefatura de la Policía municipal.

LA COORDINACIÓN

Provocado por la acumulación de actores en la gestión del sistema de empleo público,

fue creado por la Ley 1984 el Consejo Superior de la Función Pública u órgano superior

colegiado de coordinación y consulta de la política de la función pública, presidido por

al Ministro de las AAPP, e integrado por los secretarios de Estado de AAPP y de

Hacienda, secretarios de estado de todos los ministerios, un representante de cada

CCAA o consejeros, 17 representantes de las corporaciones locales y 17 representantes

de los sindicatos, al no tener funciones obligatorias o vinculantes pasó sin pena ni

gloria.

Posteriormente se crea la Comisión de Coordinación de la Función Pública, cuya misión

es formar el plan de oferta de empleo público y proponer medidas para ejecutar lo

establecido en las bases del régimen estatutario de los funcionarios, organismo

inoperante debido a la tendencia independiente de gestión de personal por parte de las

CCAA.

En 2003 se crea la Conferencia Sectorial de las APP para intercambiar información y

puntos de vista entre el Estado y las CCAA, inoperante también porque sirve para poco,

porque los acuerdos requieren unanimidad para su aprobación, esto nunca se suele dar.

El Estatuto sustituye los anteriores órganos de coordinación, por más de lo mismo, es

una conferencia sectorial de las AAPP ampliada, incluye también representante de las

Corporaciones locales, creándose la Comisión de Coordinación del Empleo Público,

órgano técnico y de trabajo en el que se confía la coordinación.

LA GESTIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO ESTATAL

La presentación con cierto detalle de la distribución de competencias y demás elementos

de la gestión del empleo público estatal se justifica porque el Estado es el empleador

con más personal del sector público y también porque a imagen y semejanza de su

modelo organizativo para la gestión del personal se han configurado los de las CCAA.

La Ley de 1984 atribuye al gobierno la coordinación del empleo público de todas las

AAPP, compitiéndoles la programación del personal y la oferta pública de empleo de

las Administraciones, previa informe del Consejo Superior de la Función Pública,

atribuyéndole la dirección de la política de personal y ejercicio de la potestad

reglamentaria.

El Ministerio de AAPP es competente en organización administrativa, régimen de

personal, procedimiento e inspección de servicio y la gestión del régimen de la

Seguridad Social de los funcionarios, teniendo adscrita la mutualidad general de

funcionarios civiles del estado (MUFACE). Del Ministerio depende: la secretaria

general de las AAPP, nombra los funcionarios de carrera y expide los títulos, aprueba

bases de convocatoria, concurso de provisión de puesto de trabajo.. contando para ello

con el Instituto Nacional de AAPP.

El Ministerio de Economía y Hacienda propone al Gobierno las directrices sobre los

gastos de personal en el marco de la política general, autoriza cualquier medida relativa

a la organización y al personal que pueda suponer incremento en el gasto o que requiera

modificaciones presupuestarias que excedan de la competencia de los ministros en sus

departamentos. Se crea la Comisión Interministerial de retribuciones por RD 469/1987,

órgano colegiado encargado de coordinar las actuaciones en materia de relaciones de

puestos de trabajo y retribuciones del personal.

A los distintos ministerios le corresponde proponer y ejecutar los planes de empleo de

sus ministerios y organismos adscritos, convocar las pruebas de acceso a sus cuerpos y

escalas y del personal laboral, fijar los complementos de productividad y otros

incentivos, ejercitar la potestad disciplinaria, otorgar o proponer recompensa y también

las situaciones administrativas de los funcionarios, tales como permisos, licencias… El

subsecretario del ministerio ejerce la jefatura superior de personal.

A los delegados y subdelegados del gobierno les corresponde el ejercicio de las

competencias atribuidas a los subsecretarios y directores generales, y sin perjuicio de la

superior dirección que corresponde a los Departamentos Ministeriales, sobre el personal

destinado en los servicios periféricos del Estado, sus organismos autónomos y personal

de la seguridad social tanto de ámbito provincial como de regional.

LA COGESTIÓN SINDICAL – los sindicatos de funcionarios

Factor esencial en la gestión del Empleo público son los sindicatos de funcionarios más

representativos del personal que desde una situación de oligopolio participan en la

gestión de la función pública. Esa cogestión se manifiesta de dos maneras:

1. Comparten con las AAPP la potestad normativa que comportan los convenios

colectivos que recogen los más relevantes contenidos de la relación funcionarial.

2. Participan en la gestión diaria del personal a través de juntas y delegados de

personal y, en fin, en virtud de su legitimación para iniciar, como parte

interesada, los correspondientes procedimientos administrativos y ejercitar las

acciones en vía administrativa o judicial en todo lo relativo al ámbito de sus

funciones.

Los sindicatos han emergido al desnaturalizarse el sindicalismo canónico o asociaciones

libres de trabajadores, mantenido con la cuota de afiliación que hoy no se da, pues viven

de las ayudas públicas. Hoy son estructuras burocráticas semipúblicas cuya legitimidad

deriva de unas elecciones, organizadas desde el Estado, en las que se elijan delegados de

personal y miembros del Comité de empresas según listas de sindicatos, mandato de

cuatro años prorrogable si no promueven nuevas elecciones los sindicatos.

Los sindicatos de funcionarios son como partido de trabajadores, que los diferencia con

los políticos que se enfrentan en elecciones generales, estos se perpetúan en el tiempo, y

se reparten el poder sindical compartiendo con las AAPP facultades de gestión del

empleo público, este sindicalismo, aunque formalmente análogo al sector privado, es

mucho mas poderoso en el sector público, pues no tiene al frente la organización

sindical, que es la patronal, sino se enfrenta a débiles organizaciones políticos dirigidos

por políticos, que ni arriesgan su propio dinero ni su empresa y por el riesgo electoral

que conlleva el enfrentamiento. Además, la globalización económica está provocando

que toda la presión que los sindicatos no pueden ejercer sobre el sector privado por el

riesgo de quiebras y deslocalizaciones de empresas, lo concentran en el sector público,

donde la presión sindical puede ejercerse sin estos riesgos.

LA EVOLUCIÓN DEL SINDICALISMO FUNCIONARIAL

En 1791 la Ley le Chapelier en la revolución francesa, incriminó penalmente las

asociaciones de patrones u obreros, pues consideraban los acuerdos sobre salarios

contrarios a la libertad de mercado.

En el siglo XIX, se centró el esfuerzo en reconocer el derecho a instituir asociaciones y

sindicatos, alcanzándose en Inglaterra con la Trade Union Act de 1871, Francia con la

Ley Sindical de 1884, España con la Ley de Asociaciones de 1887, Alemania con la

Constitución de Weimar de 1919.

Las asociaciones de funcionarios no pudieron constituirse según la normativa, que

regulaba la libertad de asociación y sindical, pues la función pública partía del principio

de jerarquía, incompatible con la agrupación de los subordinados, entendido al modo

militar. La vieja sabiduría de las organizaciones burocráticas enseñaba que su elemento

esencial, el poder jerárquico, se ejerce con eficacia inmediata frente al subordinado

aislado, pero puede ser bloqueado si tropieza con un grupo organizada, que altera la

relación de fuerzas entre la autoridad y la necesaria subordinación. Según Hauriou, no

debía de haber lucha de clases en el interior de la jerarquía, y por tanto nada de

sindicatos de funcionarios, porque la forma sindical está unida a la lucha de clases.

El sindicalismo además se enfrentaba directamente con la doctrina del servicio público,

sobre todo con las reglas mas esenciales, que son la regularidad y continuidad en su

funcionamiento, impedían reconocer un derecho asociativo y sindical pleno, si con ellos

pretendían utilizar los mismos medios de acción y lucha del proletariado, y en especial,

el recurso de la huelga. No obstante los funcionarios se veían a si mismos como simples

trabajadores.

Las dos etapas del reconocimiento del sindicalismo funcionarial:

1. Periodo entre Guerras Mundiales, se reconoce el derecho de asociación limitado, para

impedir la unión de las asociaciones de funcionarios con los sindicatos obreros y

mantener en ilegalidad la huelga, dándose en Inglaterra por la Whitley Council en 1919,

y también en Francia, Bélgica y otros países.

En España se percibe la misma evolución del derecho sindical, aunque con mayor

retraso. El movimiento sindical más importante fue, sorprendentemente, en el ejército,

donde se crearon las Juntas Militares de Defensa en 1916, liquidándose en 1923. Estas

juntas acabaron transformándose en comisiones informativas y de resolución de las

materias sociales que afectaban a los militares, y estaban formadas por representantes

elegidos democráticamente entre la jerarquía militar.

En 1918 la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado, se aceptó el Derecho

sindical para los funcionarios restrictivamente, pues podían asociarse con arreglo a la

Constitución y las leyes, gozando de plena personalidad jurídica y toda asociación que

no obsta el buen servicio del Estado, necesitará para formarse y subsistir la aprobación

expresa del ministerio respectivo.

Durante la dictadura de Primo de Rivera se produce el corporativismo oficial

obligatorio, bajo la técnica del asociación nacional o colegio profesional de

funcionarios, muchos de los cuales todavía perviven (p.e. la Asociación Veterinaria

Española para los veterinarios municipales)

En la II República la Constitución reconoció el derecho de asociación que no impliquen

injerencias en el servicio público que les estuviese encomendado. Se regula por ley, y

las asociaciones podrán recurrid contra los acuerdos de la superioridad que vulneren los

derechos de los funcionarios. No se llegó a desarrollar la Ley.

Durante la dictadura de Franco continuó la vigencia de la regulación de la Ley de Bases

de 1918 y se respetaron las asociaciones y colegios constituidos, sin que se llegase a la

integración de los funcionarios en el sindicalismo oficial y obligatorio.

2. La segunda Fase del sindicalismo funcionarial se inicia con las constituciones que se

promulgan en Francia, Italia y Alemania después de la 2ª Guerra Mundial, que, al

reconocer en general los derechos de sindicación y huelga, provocará implícitamente su

extensión a los funcionarios; lo que en España tendrá lugar gracias a la CE de 1978.

La CE de 1978 reconoce el derecho de sindicaciones de funcionarios públicos, con

algunas reservas y matizaciones que, de haberse observado, no habrían llevado a la

actual desmesura.

Y es que si bien se reconoce con carácter general la libre sindicación (salvo a las fuerzas

de institutos armados y demás cuerpos sometidos a disciplina limitar), permite

establecer por ley peculiaridades de la sindicación para los funcionarios públicos, y

circunscribe el derecho de la negociación colectiva laboral a la que tenga lugar entre

representantes de los trabajadores y empresarios sin referencia alguna a los

funcionarios.

Otra cautela constitucional afecta al derecho de la huelga que la CE reconoce con

carácter general con el límite de mantener los servicios esenciales de la comunidad.

La LO de Libertad Sindical 11/1985 equipara trabajadores, funcionarios o contratados

administrativos, dejando fuera a militares y jueces.

El Estatuto no altera el status básico de los sindicatos de funcionarios, regulando el

derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional y

derecho de reunión.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA, mesas de negociación y materias negociables

La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, que reconoció la participación de los

funcionarios, para determinar las condiciones de trabajo, a través de acuerdos y pactos

entre los AAPP y los sindicatos.

La negociación colectiva es un elemento no necesario de derecho sindical en la función

pública, que tropieza con la dificultad de suponer un acuerdo sobre materias extra

commercium – las retribuciones o la ordenación misma de la función pública – que son

de la competencia de un órgano soberano, el Parlamento, por lo que el gobierno no

puede, en principio, pactar sobre ellas como los empresarios. Por otra parte la CE limita

la negociación colectiva al ámbito de las relaciones laborales.

En sentencia del TC de 1982 y 1985 se negó que las pretensiones de los funcionarios se

satisfagan a través de negociaciones colectivas, pues tienen otras vías para su defensa,

pero no afirmó la ilicitud de la negociación y por ello fue reconocida por Ley de 1984,

Ley Básica del Régimen Local, Ley Orgánica de libertad sindical.

El régimen de la negociación colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los

funcionarios es distinto del común de los trabajadores, al que se sujetan los empleados

públicos laborales, disparidad que da lugar a soluciones distintas frente a las mismas

reivindicaciones.

Las mesas de negociación, instrumento clave para los encuentros entre representantes de

las AAPP y sindicatos para pactar las condiciones de trabajo, la composición depende

de los negociadores y con número máximo de 15, pudiendo asistir asesores con voz

pero sin voto.

Están legitimadas para formas parte de las mesas las organizaciones sindicales más

representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales mas representativas de

CCAA, así como las que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las

elecciones para delegados y juntas de personal, siempre que representen, como mínimo,

la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el

ámbito del sector.

Sin duda la mesa más importante es la Mesa General de Negociación de las AAPP, en la

que la representación de éstas será unitaria. La preside quien represente a la

Administración General del Estado y cuenta con representantes de las CCAA y de la

Federación Española de Municipios y Provincias, en función de las materias a negociar.

Le corresponde negociar aquellas materias susceptibles de regulación estatal y en todo

caso el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de todas las

AAPP que correspondan incluir en el proyecto de la Ley de Presupuestos Generales del

Estado en cada año.

En la Administración General del Estado y cada CCAA se constituirá una mesa general

de negociación para las materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal

funcionario estatutario y laboral de cada AAPP, también una mesa específica para los

funcionarios públicos a novel estatal y CCAA y otra a nivel de las entidades locales.

Las mesas sectoriales se constituirán por acuerdo entre las mesas generales e atención a

las condiciones específicas de trabajo, de las organizaciones administrativas afectadas o

en las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número, la

competencia dependerá de los acuerdos.

El proceso de negociación se abrirá en cada mes, en la fecha que fijen las AAPP y la

mayoría sindical. A falta de acuerdo al proceso se iniciará en el plazo máximo de un

mes desde que la mayoría de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que

existan causas legales o pactadas que lo impidan.

El gran problema de la negociación colectiva en la función pública es la determinación

de las materias negociables. El Estatuto de trabajadores prescribe que el objeto de la

negociación colectiva es la regulación de las condiciones de trabajo y de productividad;

igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pactan; y

añade que dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular

materias de índole económica, laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las

condiciones de empleo.

El estatuto del empleado público sujeta la negociación a los principios de legalidad,

cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia,

esto pone de relieve que los convenios colectivos en el empleo público, tienen unos

límites que no afectan a los convenios colectivos laborales. Por ello el Estatuto del

empleado público hace un esfuerzo para delimitar las materias objeto de negociación y

las que están excluidas de la misma.

Materias negociables que afectan directa o indirectamente a las facultades y funciones

ínsitas en la potestad administrativa de organización:

La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los

funcionarios

Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera,

provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e

instrumentos de planificación de recursos humanos

Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de

evaluación de desempeño

Los criterios generales de los planes y fondos para formación y promoción

interna

Las que afectan a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los

funcionarios cuya regulación exija norma con rango de ley

Los criterios generales sobre ofertas de empleo público

Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones,

permisos, movilidad funcional y geográfica.

Materias expresamente excluidas de la negociación colectiva:

La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y usuarios de los

servicios públicos

El procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativos

Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.

Critica el autor la exclusión de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo del

personal directivo.

PACTOS Y ACUERDOS SINDICALES

Los acuerdos y pactos con los que culmina la negociación colectiva o convenios

colectivos funcionariales, son distintos de los que la Administración celebra con

sujeción estricta al Derecho del Trabajo para su personal laboral.

A diferencia de lo establecido en el estatuto de los trabajadores, salvo negociación

colectiva, que termina con la forma del convenio colectivo y obligando a partir del

momento que determinen las partes, en la función pública la negociación colectiva no

da lugar a convenios colectivos sino a pactos y acuerdos que no vinculan de forma

inmediata. Los acuerdos tratan materia de competencia de los órganos de gobierno de

las AAPP y requieren para su validez y eficacia la aprobación de estos órganos,

producida la aprobación será directamente aplicable.

Aquellos acuerdos que tratan materia sometida a reserva de ley, podrán ser regulados

por las cortes generales o las asambleas legislativos de las CCAA, su contenido carecerá

de eficacia directa, para ello, el Estatuto establece un procedimiento que inicia el órgano

de gobierno, un proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo, en caso de negativa

al proyecto, en el plazo de un mes, se deberá reiniciar la renegociación de las materias

vetadas.

Los pactos tienen obligatoriedad inmediata, aplicándose directamente al personal.

Los pactos y acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito

personal, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de

denuncia de los mismos. Asimismo, tanto acuerdos como pactos, una vez ratificados,

deberán ser remitidos a la Oficina Pública que cada Administración determine para su

publicación en el Boletín Oficial que corresponda.

A falta de acuerdo, las AAPP podrán establecer las condiciones de trabajo de los

funcionarios e incluso para salvaguardar el interés público, podrá suspender o modificar

los pactos y acuerdos informando a las organizaciones sindicales. Los conflictos

suscitados en la aplicación de los pactos, corresponden a la comisión paritaria y

posteriormente a la AAPP y sindicato, siendo obligatoria la mediación de una de las

partes y voluntariamente el arbitraje, y este nuevo acuerdo tendrá la misma eficacia

jurídica y tramitación pudiéndose impugnar.

La competencia jurisdiccional en caso de impugnación, en principio atribuida a la

jurisdicción contenciosa-administrativa, se cumplía cuando la conflictividad deriva de

un convenio colectivo que regula materias comunes a los contratos laborales y

funcionarios, actualmente el estatuto no lo ha abordado, lo que es censurable.

(indefensión)

Los pactos o acuerdos iniciales o por vía de la mediación o arbitraje son actos

administrativos generales o reglamento, en función de los criterios generales que

definen una y otra figura, pues son derechos y obligaciones de los funcionarios o su

concreción en las condiciones de trabajo, nunca referidas a actuaciones individuales.

PARTICIPACIÓN SINDICAL EN LA GESTIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO.

Delegados Junta de Personal

Los órganos de representación de los empleados públicos son los delegados de personal

y la junta de personal, elegidos en la lista que elaboran los sindicatos, atribuyéndoles

importantes funciones en la gestión del empleo público.

El Estatuto regula la representación funcionarial dentro de los derechos individuales de

los funcionarios y su participación es importante en la gestión del empleo público de las

organizaciones sindicales presuntamente representativas, ya que el funcionario participa

mínimamente en los procesos electorales, pues no se siente identificado con el

sindicato, que de antemano tiene garantizado el triunfo electoral, y consiguientemente,

una representación oligopólica, lo observamos en las minoritarias asociaciones de

funcionarios que se sostienen con la cuota de sus afiliados.

Los delegados de personal ostentan la representación en las unidades electorales donde

el número de funcionarios es igual a 6 o inferior a 50, hasta 30 funcionarios con 1

delegado, de 31 a 49 funcionarios 3 delegados, que ejercerán su representación conjunta

y mancomunadamente.

La Junta de personal se constituirán en unidades electorales, cuyo censo sea mínimo de

50 funcionarios, cada junta de personal se compone de un numero de representantes, en

función del numero de funcionarios de acuerdo con una escala que va: desde 5 para

unidades de 50 a 100 trabajadores y 21 para unidades de 751 a 1000 trabajadores. De

1001 adelante se elegirán 2 por cada 1000 o fracción con un máximo de 75. Estos

elegirán un presidente y un secretario y elaborarán su propio reglamento de

procedimiento.

Las elecciones se realizarán mediante sufragio personal, directo, libre y secreto; puede

ser por correo o por otros medios telemáticos, y serán electores y elegibles los

funcionarios que se encuentren en la situación de servicio activo. Podrán presentar

candidaturas las organizaciones sindicales legalmente constituidas, o las coaliciones de

éstas, y los grupos de electores de una misma unidad electoral. Las Juntas de Personal

se elegirán mediante listas cerradas a través de un sistema proporcional corregido, y los

delegados de personal mediante listas abiertas y sistema mayoritario.

La duración del mandato es de 4 años, pudiendo ser reelegidos o prorrogados si, a su

término no se hubiesen promovido nuevas elecciones, lo que permite la perennidad de

los cargos.

La Junta y delegados de personal tienen derecho a recibir información sobre política

general, evolución de las retribuciones y del empleo, de las sanciones por faltas muy

graves. Tienen derecho a emitir informes sobre: traslado total o parcial de las

instalaciones, sobre jornada laboral y horarios de trabajo, régimen de vacaciones y

permiso, vigilar el cumplimiento de las normas en materia de condiciones de trabajo,

prevención de riesgos laborales, seguridad social y empleo, ejerciendo las acciones

legales oportunas ante órganos competentes.

Para facilitar sus funciones los delegados y miembros de la junta, tienen derecho de

acceso y libre circulación por la dependencia, les compete vigilar el cumplimiento de las

normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales,

Seguridad social y empleo, distribución de las publicaciones profesionales y sindicales,

créditos de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidos, inmunidad

frente a traslados y sanciones por causas de su representación, derecho de audiencia en

los expedientes disciplinarios, estando estos derechos judicialmente generalizado,

estando legitimados para iniciar como interesados los procedimientos administrativos y

a ejercitar las acciones en vía administrativa o judicial pertinentes.

Observarán sigilo profesional en todos los asuntos que la Administración considere de

carácter reservado, aun después de expirar su mandato.

INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO. Planes y

registro de personal

El Estatuto menciona la planificación de los recursos humanos, afirmando que las

AAPP tendrán como objetivo, a través de la planificación, contribuir a la eficacia en la

prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos

disponibles.

Las AAPP podrán aprobar planes para la ordenación de los recursos humanos,

incluyendo las medidas siguientes:

Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal

Presiones sobre la organización del trabajo

Medidas de movilidad, ya sea de suspensión de incorporaciones de personal

externo o la convocatoria de concursos o de provisión de puestos.

Medidas de promoción interna, promoción y movilidad forzosa

Previsión de incorporación de personal, a través de la oferta de empleo público.

El Registro de Personal es un instrumento obligatorio, en los que se inscribirán los datos

relativos a los funcionarios. Los Registros podrán disponer también de la información

agregada sobre los restantes recursos humanos de su respectivo sector público. En los

Registros se escriben preceptivamente todos los actos que afecten a la vida

administrativa del empleado, datos que deben ser facilitados por las unidades de

personal. La Ley de medidas de 1984 dispone que no puede incluirse en nómina nuevas

remuneraciones sin previa comunicación al registro de la resolución donde consta su

reconocimiento.

El Registro asigna a cada empleado un número de registro personal que permite la

formalización de su nombramiento o contrato con la Administración. No figurarán datos

sobre raza, religión, etc. De otro parte, reconoce el libre acceso del propio empleado a

su expediente laboral, y asimismo el acceso a terceros siempre que tenga interés

legítimo y directo.

LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO

Clave del sistema de ordenación del personal son las relaciones de puestos de trabajo, y

el estatuto lo describe como: aquella en que se agrupa los puestos en función de sus

características para ordenar la selección, la formación y la movilidad funcionarial.

Comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación

profesional, los cuerpos o escalas, los sistemas de provisión y las retribuciones

complementarias. Dichos instrumentos serán públicos.

En la función público tradicional, el sistema de ordenación del personal se recogía en

las plantillas orgánicas del cuerpo, documento de gran interés pues recogía las plazas

que tenían asignadas una remuneración, constituyendo un límite para los nuevos

nombramientos, necesidad ampliada por la Ley de plantilla.

En la Ley de 1964, al desvirtuar el sistema europeo de funcionario, suprimiendo las

categorías intracorporativas, igualando a todos los funcionarios en un mismo cuerpo, en

compensación introdujo el instrumento de la clasificación de puestos de trabajo, cuyo

objetivo es definir las tareas que se van a realizar, la destreza y conocimientos que se

necesitan, tarea que realizan las empresas privadas y que fracasan en las AAPP.

En la Ley de Medidas de 1984 se trató el tema con menos ambición. No obliga a la

descripción de tareas, limita su contenido a una enumeración de los puestos y

precisando el tipo de empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, el

sistema de previsión, requisitos, nivel de complemento de destino y específico para los

funcionarios, como categoría profesional y régimen jurídicos aplicable cuando sean

desempeñados por personal laboral.

También ha sido un fracaso, ni con rebajas tan sustanciales cumplieron las AAPP con la

obligación de elaborar las relaciones de puestos de trabajo. Finalmente se crearon los

catálogos de puestos de trabajo, documentos que se limitan a señalar el nivel de

complemento de destino y el complemento específico de cada cuerpo, que nos ilustran

sobre la denominación y número de puestos de trabajo en las AAPP, así como los

funcionarios o contratados laborales que tienen derecho a ocuparlas, pero no dice a qué

finalidad sirve cada puesto y que tareas se han de desempeñar dentro del mismo.

La aprobación de las relaciones de puesto de trabajo corresponde:

En la Administración del Estado, al ministro, previa autorización conjunto del de

AAPP y economía y hacienda, a través de la Comisión ejecutiva de la Comisión

interministerial de Retribuciones.

En la CCAA: Al Consejo de Gobierno

En las Corporaciones Locales: al pleno

En las Corporaciones locales de gran población: a la Junta de Gobierno local.

LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

El Estatuto prescribe que el plan de recurso humano puede concretarse en una Oferta de

empleo público o instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de

personal, que ha de recoger las necesidades de recursos humanos, con asignación

presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo

ingreso más un porcentaje adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de

los mismos.

La Ley de 1984 obligó a las AAPP ofertar todas las plazas vacantes, convocando las

pruebas selectivas antes de 1 de octubre. Esta rigidez quedó sin efecto por la Ley

2/1990, quedando en manos de la AAPP la convocatoria de las plazas que consideraron

conveniente.

Tal oferta debe ser aprobada por los órganos de gobierno de las AAPP, publicadas en el

diario oficial, requiriendo la forma de real decreto, decreto, o resolución de la entidad

local, precedida de la negociación sindical.

Tal oferta es presupuesto obligado de toda convocatoria de proceso selectivo, oposición

o concurso, siendo susceptible de control judicial tanto por su falta de aprobación, como

por sus contenidos, estas impugnaciones tienen poco porvenir y en definitiva la

conflictividad que origina los incumplimientos de ofertas de empleo público solo dará

pie a protestas políticas y sindicales.

PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD

El Estatuto prescribe que las AAPP proveerán los puestos de trabajo mediante

procedimientos basados en los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad,

principios en seguida desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de

concurso y de libre designación con convocatoria pública, siendo así que este último es

la negación más flagrante del principio de mérito y capacidad como su mismo nombre

indica. Ambos procedimientos puedes a su vez ser marginados mediante la previsión

provisional, previsto para la urgente y inaplazable necesidad.

Obviamente estos procedimientos sólo afectan al personal funcionario de carrera y no a

los interinos; pero también al personal laboral, a salvo las previsiones al respecto de los

convenios colectivos que sean de aplicación.

El Concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consiste

en la valoración de los meritos y capacidades, y en su caso, aptitudes de los candidatos

por órganos colegiados de carácter técnico. Por principio, el que obtiene un puesto por

concurso no puede ser privado del mismo salvo que tenga una evaluación desfavorable

por su desempeño; también podrá ser removido por supresión del puesto.

La Libre designación por convocatoria pública se aplicará para cubrir los puestos de

especial responsabilidad y confianza, consistiendo en la apreciación discrecional por el

órgano competente, de la idoneidad de los candidatos, en relación a los requisitos

exigidos para el desempeño del puesto. El que obtiene un puesto por convocatoria podrá

ser cesado discrecionalmente, en este caso se les deberá asignar un puesto de trabajo

conforme al sistema de carrera profesional propia de cada Administración Pública y con

las garantías inherentes de dicho sistema.

Las AAPP podrán motivadamente trasladar a sus funcionarios por necesidad de servicio

o funcionales a unidades distintas a las de su destino, respetando sus retribuciones,

condiciones de trabajo, modificando la adscripción del puesto de trabajo. Si aplican

cambios de residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados y a las

indemnizaciones por traslados forzosos.

Mujeres victimas de violencia de género, obligadas a abandonar el puesto de trabajo, se

les otorga el derecho de traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o

categoría profesional, de análogas características y será considerado como traslado

forzoso.

El Estatuto diseña un cuadro de movilidad interadministrativa a establecer mediante

convenio, de conferencia sectorial. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en

otra AAPP a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su

Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras AAPP. En

los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la

Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los

sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

13. Adquisición, situaciones y pérdidas de la condición de empleado público

Contenidos

1. 1 EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD Y SU DEGRADACIÓN

2. 2 EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD EN EL ESTATUTO BÁSICO

DEL EMPLEO PÚBLICO – Excepciones

3. 3 EL PROCESO SELECTIVO

1. 3.1 La impugnación de los procesos selectivos

4. 4 LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIÓN

PÚBLICA

1. 4.1 La edad

2. 4.2 Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales

5. 5 SITUACIONES ADMINISTRATIVAS: el servicio activo y la suspensión de

funciones

1. 5.1 SERVICIOS ESPECIALES

2. 5.2 SERVICIOS EN OTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

3. 5.3 LA EXCEDENCIA

1. 5.3.1 Evolución histórica

2. 5.3.2 La excedencia voluntaria por interés particular

3. 5.3.3 El Reingreso en el servicio activo

6. 6 PÉRDIDA DE LA CONDICION FUNCIONARIAL

1. 6.1 LA RENUNCIA

2. 6.2 LA JUBILACIÓN

3. 6.3 LA REHABILITACIÓN

EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD Y SU DEGRADACIÓN

La adquisición de la condición de empleado público requiere de unos requisitos

generales, tales como la nacionalidad, la edad, la ausencia de defectos físicos y otros

que impidan el desempeño de la función. En función de dicho principio el acceso al

empleo público se supedita a una doble condición: que los funcionarios acrediten la

capacidad profesional necesaria para desempeñar el cargo y que sus conocimientos y

destreza de este orden superan a la de otros posibles competidores también aspirantes al

mismo empleo. En el sector privado el empleador puede contratar libremente a su

antojo, pero en el empleo público se tiene que contratar aquel candidato que acredite

mayor mérito y capacidad, según la CE.

No siempre fue así, ni en los distintos países, ni en España. Aquí no se introduce hasta

la CE de 1837, anteriormente se seguía el sistema de nombramientos a favor de

personas de confianza. En la CE de 1978 se aloja como un derecho fundamental en el

artículo 23. “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,

directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones

periódicas por sufragio universal. Asimismo tienen el derecho a acceder en condiciones

de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.

La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos de acuerdo con los principios de

merito y capacidad.

Hoy su aplicación ha sido marginada o pervertida por diversos procedimientos:

Someter los entes públicos al Derecho privado, facilitando la contratación

laboral de empleo público, al margen del procedimiento selectivo o huida de las

AAPP del Derecho administrativo, de nombramiento discrecional, accediendo al

empleo público numerosos colectivos de interinos, que junto con los laborales se

han beneficiado de conversiones masivas en funcionarios de carrera.

Personal eventual, que crece sin cesar, se les reconoce a la instancia política la

asignación por libre designación de los puestos de mayor relieve, significación y

retribución, supeditando el mayor merito entre los aspirantes a finalidades de

política social. El TC en sus sentencias es condescendiente, en su interpretación

del principio de mérito y capacidad, legitimando las oposiciones restringidas,

como un sistema excepcional de acceso a la función pública, donde se priman a

unos aspirantes en razón a unos meritos referidos a prestación de servicios, ante

de la condición de funcionario.

Reconocimiento de un idioma autonómico, como merito o requisito para el

ingreso en la función pública, el TC es muy débil y vacilante en la defensa del

castellano, lengua que tienen que conocer todos los españoles, por mandato

constitucional. Según sentencia del TC de 1986, su existen dos lenguas oficiales

las CCAA pueden prescribir el conocimiento de ambas lenguas para acceder a

determinados planes de la Función pública, considerando como merito el nivel

de conocimiento de la lengua propia de la CCAA. Sentencia de 1991 admite la

constitucionalidad de la Ley de la Función Pública de la Generalidad, que

impone como requisito de capacidad para el acceso a la Administración de

Cataluña, el conocimiento de la lengua catalana. Hoy en día es la lengua propia

de la CCAA, la que se utiliza para hablar y escribir, no el castellano lengua

común.

EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD EN EL ESTATUTO BÁSICO

DEL EMPLEO PÚBLICO – Excepciones

El art. 55 del Estatuto desgrana el principio de merito y capacidad en una serie de

principios rectores que deberán tener en cuenta todas las AAPP en la selección de su

personal funcionario y laboral:

Publicidad de las convocatorias y sus bases

Transparencia

Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección

Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de

selección

Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas

a desarrollar

Agilidad sin perjuicio de la objetividad en los procesos de selección

Esto no es obstáculo para que el propio Estatuto establezca una serie de excepciones que

inaplican el principio, en función de la igualdad de genero, protección a los

discapacitados, el fomento de la lengua oficial de la CCAA, donde el Estatuto prescribe

que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizará la libre concurrencia,

sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de

discriminación positiva prevista.

Velarán los órganos de selección por el principio de igualdad de oportunidades entre

sexos que lo único que hace es imponer medidas de discriminación positiva a favor de

las mujeres, como ocurre en la Ley 1/2004 Medida de Protección integral contra la

violencia de género, que no protege a los hombres de la violencia de las mujeres, y con

la Ley Orgánica de igualdad entre mujer y hombre protege a la mujer con medidas de

discriminación positiva, a costa del principio de merito y capacidad. Hoy está

demostrado que la desigualdad de género es falso, no existe en el empleo público, en

muchos cuerpos de servidores públicos superiores la presencia de mujeres es desde hace

años igual o superior al de hombre, una tendencia que tiende a incrementarse.

La excepción de los discapacitados se concreta en una reserva de plaza adaptando los

puestos de trabajo a sus necesidades. La Ley de 1984 obligaba a esta reserva de plaza,

hoy el estatuto reserva un cupo no inferior al 15% de las vacantes, de modo que los

discapacitados alcancen el 2% del total de los efectivos de cada AAPP, con esto la

norma lo que realiza es no aplicar el principio de merito y pospone a favor del

discapacitado la menos puntuación, como anteriormente se hacia con las plazas de

gracia a favor de hijos de militares caídos en actos de servicio.

El estatuto impone de manera vergonzante la exigencia del requisito de capacidad para

el acceso a la Función pública, el conocimiento de la lengua de las CCAA, lo que

significa un agravio discriminatorio para los castellanohablantes. Este camino lleva

poco a poco a una burocracia autonómica desconocedora en mayor o menos medida del

idioma constitucional por antonomasia, el castellano, una pérdida irreparable.

EL PROCESO SELECTIVO

La selección de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio

de merito y capacidad, supone un complejo y costoso proceso que el Estatuto regula en

dos aspectos esenciales: los órganos de selección y los procedimientos para llevarla a

cabo. Se trata de una regulación marco que se desarrollará por leyes Estatales y CCAA:

Los órganos de selección

No existía regulación al respecto, pues la tradición consistía en recoger la regulación de

los tribunales de oposiciones, en los reglamentos de cada cuerpo de funcionarios. Fue la

Ley de 1984 la que dispuso que el gobierno regulara la composición de los órganos de

selección, garantizando la especialización de los integrantes de los órganos electivos y

la agilidad del proceso selectivo sin perjuicio de la objetividad, imponiendo la

prohibición que los órganos estuvieran formados por funcionarios del mismo cuerpo

para el que se le ha de seleccionar, salvo el personal docente e investigador.

El Estatuto prohíbe que en los órganos de selección del personal participen miembros de

elección o designación política y el personal interino o eventual, siempre su pertenencia

sería a título individual, con ello prescinde de las organizaciones sindicales en los

órganos de selección.

Incongruencia que se da en los órganos de selección para el sistema selectivo de

personal laboral fijo, que se prevé que las AAPP podrán negociar la forma de

colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las

organizaciones sindicales, en el desarrollo de los procesos selectivos, hasta donde puede

llegar la colaboración incluso a quedar en mano de los sindicatos la selección misma. Es

una incongruencia, ya que los sindicatos deben estar en los procesos selectivos tanto de

funcionarios como de laborales, o están de más en ambos procesos.

El estatuto prescribe que los órganos de selección serán colegiados y su composición

deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros y

se tenderá asimismo a la paridad entre mujeres y hombres.

El Estatuto permite que las AAPP encomiendan estas funciones de crear órganos

especializados y permanentes para las organizaciones de proceso selectivo a los

institutos o escuelas de las AAPP.

Procedimiento selectivo; oposición, concurso-oposición y concurso

El Estatuto no ofrece novedad respecto a la legislación anterior, los procedimientos son

los mismos, cuando la ley los autoriza expresamente, además hay que añadir las

falsificadas pero legalmente admitidas como hace el estatuto que son las oposiciones

restringidas, las oposiciones con mochila, y la funcionarización, fórmula que consiste en

la conversión abaratada del interino o laborales en funcionarios de carrera.

La regulación del estatuto de las pruebas selectivas comienzan con la proclama general

de que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizan la libre concurrencia

sin perjuicio para la promoción interna y medida de discriminación positiva; algo inútil,

pues la mujer entra más que los hombres en la Administración y en contraste con la

empresa privada.

Las oposiciones

o son exámenes conformes a programas previo en virtud del cual las plazas

se otorgan a los candidatos, que obtengan las mejores puntuaciones,

estos hayan servido para que los funcionarios seleccionados hayan

obtenido los conocimientos especializadas necesarios para el desempeño

de las funciones encomendadas a sus respectivos cuerpos. El tipo de

prueba a superar ha de ser adecuada al desempeño de las tareas de los

puestos de trabajo convocados, incluyendo las pruebas prácticas precisas,

expresada de forma oral o escrita, también realizarán ejercicios que

demuestran la posesión de habilidades y destrezas en la comprobación

del dominio de lenguas extranjeras, superación de pruebas físicas, podrá

completarse la prueba de acceso con la superación de curso, periodos de

práctica, con pruebas psicotécnicas, entrevistas o reconocimientos

médicos.

Los Concursos

o los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de programas

previas, suponiéndose dicha aptitud en virtud de sus titulaciones, las

plazas de otorgan en función únicamente de la valoración competitiva de

los meritos aportados por los candidatos.

El Concurso-Oposición

o es una combinación de ambos métodos y para evitar que no se desvirtúe

lo que tiene de oposición, el Estatuto prevé que en él se deberán incluir,

en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los

aspirantes y establecer el orden de prelación. A la hora de la selección se

valorarán tanto los resultados de las pruebas efectuadas como los meritos

aportados de los aspirantes.

Regla general aplicable a todos los procesos selectivos: los órganos de selección no

podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un numero superior de

aprobados que plazas convocadas, excepto que lo prevea la propia convocatoria, para

asegurar la cobertura, si realizara una relación complementaria de los aspirantes que

sigan a los propuestos, posibles renuncias para su posible nombramiento como

funcionario de carrera.

La falsificación de las oposiciones – oposiciones restringidas, con mochila y la

funcionarización

Consecuencia de las necesidades de empleo de las AAPP y de la complejidad de los

procedimientos selectivos es la admisión de empleo temporal en sus formas de interinos

y contratados laborales, lo que ha originado grandes bolsas de empleo precario que, con

la natural ayuda sindical, han presionado para consolidar su empleo con carácter

definitivo. Todo lo cual ha forzado al legislador a habilitar procedimientos que faciliten

la conversión de este personal temporal en funcionarios de carrera.

El Estatuto ha admitido esta práctica, condenado por el artículo 23.2 CE, que proclama

el principio de merito y capacidad para el acceso a cargos públicos.

La Sentencia del TC 27/1991 afirmó que por regla general las pruebas restringidas, es

decir, aquellas reservadas para personal interino o contratado, son contrarias al art. 23.2

CE, salvo que puedan aparecer como remedio razonable y proporcionado ante

situaciones excepcionales.

Además de las oposiciones o concursos restringidos, el Tribunal se ha enfrentado

también con el llamado oposiciones o concurso con mochila, en los que se reconoce

como merito servicios prestados como funcionarios interinos, y en perjuicio de los

demás candidatos, otorgando a éstos unos puntos de ventaja. También fue consentida

por el TC, que en su sentencia 6/1989 volvió a decir que, aunque no se puede admitir

con carácter general, esta práctica es lícita siempre que se haga de forma proporcional y

razonable, juzgando como razonable valorar dichos meritos hasta un 45% de la

puntuación total de un concurso.

Funcionarización es convertir al personal laboral en funcionario de carrera, dicha

expresión fue utilizada en la ley 31/90, que estableció un turno especial de acceso para

los contratados laborales fijos, que estuvieran desempeñando puestos de trabajo

correspondiente a funcionarios de carrera, al superar una prueba a medida se convertirán

en funcionarios públicos y continuarán en los mismos puestos de trabajo.

Las CCAA han sido más generosas, admiten la funcionarización de los laborales

mediante la asistencia a cursos de muy breve duración.

El Estatuto regula la consolidación del empleo temporal al permitir que las AAPP

efectúen convocatorias de consolidación de empleo en puestos o plazas de carácter

estructural que están dotadas presupuestariamente y se encuentre desempeñada interina

o temporalmente con anterioridad a 01/01/2005. El contenido de las pruebas guarda

relación con las tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada

convocatoria, valorándose como merito el tiempo de servicio prestado en la

Administración y la experiencia en los puestos de trabajo.

El personal laboral que participa en un procedimiento libre se les reconoce una doble

mochila, pues valoran el tiempo de servicio prestado y las pruebas superadas para

acceder a la condición de empleado laboral.

La impugnación de los procesos selectivos

Al ser actos administrativos son objeto de impugnación tanto en vía administrativa

como judicial, también se podrán impugnar por los aspirantes los actos de trámite, que

impidan la continuación en el proceso selectivo. La Administración misma puede

revisar de oficio los actos si incurre en nulidad de pleno derecho de conformidad con los

procedimientos establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de las AAPP y del

procedimiento común.

Son muy variados los reproches para impugnar los procedimientos selectivos, como p.e.

reproches orgánicos, como defectuosa composición de los tribunales, infracciones de

procedimiento, etc. También es frecuente la alegación de la desviación de poder para

corregir supuestos tratos de favor.

La estimación judicial tardía origina graves disfunciones, pues hay que anular

nombramientos, desplazar unos funcionarios por otros. En principio los tribunales salen

del supuesto de la discrecionalidad técnica e imparcialidad de los tribunales de

valoración, por lo que en la práctica, únicamente en el caso de demostrar la voluntad

viciado del órgano, es decir, la desviación del poder, la existencia de arbitrariedades y

desigualdades notorias en los meritos que se valoran para unos y otros candidatos o

errores palmarios y groseros podrían anularse las decisiones en lo que tienen de

discrecionales.

Por su parte el Tribunal Supremo también mantiene una postura poco propicia a admitir

la anulación de los concursos y oposiciones, expresando que no puede discutirse en vía

judicial el núcleo material de la discrecionalidad técnica, que se considera insusceptible

de prueba pericial, reduciendo el reproche únicamente el resto de la actividad

procedimental dentro de la cual aquélla se ha manifestado, y salvando casos de error

manifiesto con arreglo a los criterios de la sana crítica.

Una sector mayoritaria de la doctrina considera esta autolimitación de los tribunales

como un atentado al principio de la garantía judicial efectiva.

LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIÓN

PÚBLICA

Según el Estatuto no constituyen números clausus y son:

Tener la nacionalidad española

Poseer la capacidad funcional para realizar las funciones y tareas

Tener 16 años y no exceder la edad máxima de la jubilación forzosa

No haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a

inhabilitación absoluta o especial para el empleo o cargo público por resolución

judicial

Poseer la titulación exigida

Las CCAA con dos lenguas oficiales, exigencia del conocimiento de la lengua

cooficial

A su vez las normas aplicables a cada proceso selectivo pueden establecer otros

requisitos previos, como la condición física, años de experiencia profesional,

antigüedad… precisando la jurisprudencia constitucional que deben ser requisitos

generales y no individuales y deben guardar directa relación con los criterios de merito

y capacidad.

El claudicante requisito de la nacionalidad española

Hoy rebajado por la entrada de España en la UE y aplicación de la libre circulación de

trabajadores, además de por la presión migratoria, debido a la globalización y a las

dificultades que los estados tienen para cubrir las necesidades de personal (por ejemplo

en los ejércitos)

La libertad de circulación, parte del Tratado de la CEE, como excepción, no sería

aplicable a los empleos en la Administración Pública, un precepto que el Tribunal de

Justicia de la Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algún

tiempo. Su jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y

otros que los reservados a nacionales impliquen o comporten una participación directa o

indirecta en el ejercicio del poder y funciones públicas que tengan por objeto la

salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades públicas. Así la

Comisión Europea considera lícito reservas a los nacionales los empleos en las fuerzas

armadas, policía, judicatura, Administración tributaria y servicio exterior, además de

todos aquellos que comprendan el dictado, ejecución y control de actos jurídicos sobre

los particulares y los que supongan tutela de los organismos dependientes ya se trate de

empleos en la Administración del Estado, las administraciones territoriales, organismos

institucionales y los bancos centrales. Por el contrario, se entiende que debe potenciarse

la libertad de circulación en los servicios públicos de carácter comercial, en los servicios

sanitarios, en la enseñanza y en investigación civil y en el acceso a los empleos

subalternos de la Administración.

Siguiendo estos criterios, el Estatuto excluye a los ciudadanos de la Unión Europea

únicamente de aquellos empleos españoles que directa o indirectamente impliquen o

comporten una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones

públicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras

colectividades públicas. Por lo demás el Estatuto ya no considera esta materia como

básica al prescribir que por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas

de las CCAA, pueda eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés

general para el acceso a la condición de personal funcionario.

Las prescripciones citadas se ciñan al personal funcionario, pero no afectan a los

contratos laborales de los extranjeros con las AAPP; para éstos la permisividad es

absoluta, puesto que el Estatuto admite que los comunitarios no españoles accedan a las

AAPP como personal laboral en igualdad de condiciones que los españoles.

La edad

En la legislación tradicional, los reglamentos de los cuerpos requería una edad mínima y

otra máxima para su ingreso, la máxima no permitía edades tardías incompatibles para

aprendizajes y desempeño de las funciones, a diferencia de las empresas privadas,

donde el ordenamiento no veta la contratación a favor de los jóvenes y rechazo a la

mediana o avanzada edad. Ahora la Administración se encuentra maniatada a estos

efectos por el art. 14 de la CE, que impide discriminación por razón de edad. Por ello se

ha cuestionado constitucionalmente el art. 30 de la Ley de Funcionarios Civiles del

Estado, donde se establece como requisito general para acceder a la función pública, no

se puede exceder de aquella edad en que faltan menos de diez años para la jubilación

forzosa. El TC en sentencia 75/1980 establece que el aspirante debe ener 16 años y no

exceder la edad máxima de la jubilación forzosa.

Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales

El Estatuto establece como requisito general poseer la capacidad funcional para

desempeñar las funciones y tareas. Otra condición tradicional para el ingreso en la

función público es no haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni

condenado a inhabilitación absoluta o especial para el empleo o cargo público por

resolución judicial. En todo caso, este requisito debe entenderse con perjuicio de la

posibilidad de rehabilitación que después comentaremos.

SITUACIONES ADMINISTRATIVAS: el servicio activo y la suspensión de

funciones

La relación jurídica de servicio que une al empleado público con la Administración

adquiriéndose en el ingreso y terminándose con la jubilación, permite situaciones en las

que no hay prestación de servicio a la Administración. El estatuto prescribe que los

funcionarios de carrera se hallaran en alguna de las siguientes situaciones:

Servicio activo

Servicios especiales

Servicio en otras administraciones públicas

Excedencia

Suspensión de funciones

Personal directivo

Las situaciones del personal laboral se regirán por el estatuto de trabajadores y por los

convenios colectivos, actualmente la situación de los laborales puede ser idéntica a los

funcionarios, pues además de las causas de suspensión del contrato laboral previsto

legalmente, pueden pactarse la aplicación del régimen de situaciones previsto para los

funcionarios.

La regulación vigente es la del Estatuto, sin perjuicio de que las leyes de la Función

pública en su desarrollo regulen otras situaciones administrativas, admitiéndose para

ello todo tipo de razones organizativas, reestructuración, reestructuración interna,

exceso de personal… También permite establecer regulaciones legales que conllevan

garantía de índoles retributivas o imponer derechos y obligaciones, en relación con el

reingreso al servicio activo, remitiendo a la potestad reglamentaria de las CCAA la

regulación de las plazas, procedimientos y condiciones para solicitar el reingreso al

servicio activo de los funcionarios de carrera.

Lógicamente la situación normal de los empleados públicos es la de servicio activo, o

conforme a la normativa de Función Pública dictada en desarrollo del estatuto,

prestando servicio en su condición de funcionario público cualquiera que sea la

Administración, organismo público o entidad destinada y no les corresponde quedar en

otra situación, gozando los funcionarios de todos los derechos inherentes a su condición

y quedando sujetos a los deberes y responsabilidades derivadas de la misma.

La situación de servicio activo se pierde y el funcionario pasa a la situación de suspenso

cuando haya recaída sobre él una sentencia dictada en causa criminal o resolución

administrativa disciplinaria que la impongan. La suspensión firme por sanción

disciplinaria no podrá exceder de seis años. Asimismo podrá acordarse la suspensión de

funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento

judicial o expediente disciplinario.

El funcionario declarado en situación de suspensión queda privado del ejercicio de sus

funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará

la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses y asimismo que el

funcionario no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública en los

organismos públicos, agencias o entidades de derecho público dependientes o

vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.

SERVICIOS ESPECIALES

La situación de servicios especiales tiene por finalidad facilitar al funcionario el

desempeño de otras funciones públicas, fundamentalmente en un nivel político, sin

perder por ello su condición funcionarial, con ello es ve que el en sistema administrativo

del empleo público no existe ninguna preocupación por separar la burocracia pública del

espacio de gestión política, de acuerdo con el principio de neutralidad política del

funcionario. En Inglaterra (Civil service) no se permite que los funcionarios pasen de la

Administración a la política para ocupar cargos parlamentarios o ministeriales sin

perder la condición funcionarial, pues todo funcionario que sirve en la política a un

partido político, es sospechoso de parcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Según el estatuto esta situación puede darse cuando el funcionario sea nombrado:

Miembro del gobierno o de los órganos de gobierno de las CCAA, miembro de

las instituciones de la UE, o altos cargos de las AAPP.

Autorizados por misión por periodos superior a 6 meses en organismos

internacionales, gobierno o entidades públicas extranjeras

En órganos públicos con cargos asimilables a altos cargos

El servicio del TC, defensor de pueblo o tribunal de cuentas

Diputado o senador de las Cortes españolas o miembros de las asambleas de las

ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales para el conocimiento y

resolución de las reclamaciones administrativas

Partes del CGPJ o CJ de las CCAA

Partes de los órganos constitucionales u órganos estatutarios de las CCAA

Personal eventual para funciones de confianza o asesoramiento político

Funcionario al servicio de organizaciones internacionales

Asesores de grupos parlamentarios de las cortes o asambleas legislativas

Actividades como reservistas voluntarios, para prestar servicios en las Fuerzas

Armadas

Percibirán retribuciones del puesto o cargo que desempeñan, no los que le corresponda

con funcionario de carrera, sin perjuicio de los trienios reconocidos, el tiempo de

permanencia se les computará para perfeccionar ascensos, trienios, promoción interna,

con derecho a reingresar al servicio activo en la misma localidad y en las mismas

condiciones.

SERVICIOS EN OTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Nace por la transferencia de funcionarios del Estado a las CCAA tras la CE de 1978,

supuso el desplazamiento de miles de funcionarios, recelosos de servir en las nuevas

administraciones, por ello se les ofrecieron pasar a situaciones de excedencia forzosa o

generosas jubilaciones anticipadas. Asimismo se les garantizó la permanencia al

servicio del Estado en sus cuerpos y escalas de origen, permitiéndoles reintegrarse de

servicio activo del Estado en los procesos de provisión de puestos de trabajo que se

convocasen. Lógicamente estos funcionarios se integraban en la Administración de la

CA de destino donde cumplían con las funciones propias de sus puestos de trabajo,

cobrando las retribuciones pertinentes, así como las sanciones disciplinarias que éstas

les impusieran, si bien con la garantía de que la separación del servicio acordada por el

órgano competente de la CA requería el informe del Consejo de Estado.

Actualmente el Estatuto sigue regulando la situación originada por las transferencias

forzosas, pasando al servicio en otras AAPP los funcionarios de carrera que, en virtud

de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de

trabajo, obtengan un destino en una AP distinta a la que pertenecen. El beneficio que

deriva para los funcionarios es el derecho de retorno indefinido a la Administración de

origen, un derecho que no se extiende, a diferencia de la situación de servicios

especiales, a recuperar el mismo puesto de trabajo, pero si como personal propio.

Al transferir a las CCAA el funcionario se integra plenamente en la organización de la

función pública de los mismos, en la situación de servicio activo, respetándose el grupo

o subgrupo del cuerpo o escala de procedencia así como los derechos económicos

inherentes a la posición en la carrera reconocida.

El Estatuto prescribe que mantendrán todos sus derechos en las AAPP de origen, como

si se hallaran en servicio activo, reconociéndole igualdad entre todos los funcionarios

propios de las CCAA con independencia de su Administración de procedencia,

aplicándosele la legislación de la Administración de destino, conservando su condición

de funcionario de la Administración de origen, lo que le da derecho a participar en las

convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúe por esta última,

computándose el tiempo de servicio en la Administración, así como todos los progresos

alcanzados en el sistema de carrera profesional en la Administración de destino y sus

efectos retributivos.

LA EXCEDENCIA

La excedencia o suspensión a voluntad del funcionario de la relación funcionarial con la

Administración, durante un tiempo, y poder retomar la situación de servicio activo,

situación que se corresponde con otra igual en el Estatuto de los Trabajadores, con un

derecho preferente al reingreso en vacantes que se produzca en categoría igual o

análoga a la suya.

Evolución histórica

En el derecho tradicional de la función pública no existía la excedencia. Aunque si se

admite un tiempo sin trabajo, o licencia, ya fuese por enfermedad o por asuntos propios,

aparece regulado por RD en 1866, que aprobó el reglamento orgánico de las carreras

civiles de la AAPP, disfrutando durante ello sueldo entero y de mitad en la prorroga, en

caso de enfermedad. Cuando fuere para asuntos propios el permiso no podía superar el

mes, prorrogable a petición de los interesados por quince días, siempre que el servicio

lo permitiera.

En el Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, aprobado

por RD en 1965, aparece la licencia ilimitada similar a la actual excedencia, esto es

debido a que los ingenieros solo se podían formar en la escuela especial, el sector

privado no podía nutrirse de otros, pues facilitar el trasvase era una finalidad pública,

aunque podían ser reclamados por el Estado en cualquier momento.

En la Ley de 1918 aparece la excedencia voluntaria, concediéndose sin sueldo por

tiempo no inferior a un año ni superior a 10, no computándose para la antigüedad,

ascenso o jubilación.

En la excedencia forzosa, ya sea por reforma de plantilla o por elección para cargo

parlamentario, percibiéndose las 2/3 partes del sueldo y siendo de abono el tiempo.

El estatuto regula la excedencia voluntaria por interés particular o excedencia propia, y

la excedencia por agrupación familiar, por cuidado de familiares, por razón de violencia

de género.

La excedencia voluntaria por interés particular

El requisito para poder solicitar la excedencia voluntaria es haber prestado servicio

activo en cualquiera de las AAPP durante un periodo mínimo de 5 años. La concesión

quedará subordinada a las necesidades del servicio y no podrá declararse cuando al

funcionario público se le instruye un expediente disciplinario.

Conlleva la perdida del puesto de trabajo, sin derecho de retorno, no devengará

retribuciones, ni les será computable el tiempo de permanencia en tal situación, a efecto

de ascenso, trienios, y derecho en el régimen de la seguridad social.

El estatuto regula asimismo una especia de excedencia voluntario implícita, que se

impone de oficio, cuando finalizada la causa que determine el pase a una situación

distinto a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al

servicio activo en el plazo determinado.

Otros supuestos de excedencia voluntaria

Por agrupación familiar

o es liberada de los requisitos de tiempo mínimo de servicio y de la

denegación por necesidades del servicio, se reconoce a favor del

funcionario cuyo cónyuge reside en otra localidad, por haber obtenido o

estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como

funcionario como funcionario de carrera o como laboral en cualquiera de

las AAPP o en la UE o organizaciones internacionales.

Para atender al cuidado familiar

o por un período no superior a 3 años, para el cuidado de cada hijo, ya sea

por naturaleza o por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento o

resolución judicial o administrativa. Para el cuidado de un familiar que

se encuentra a su cargo, hasta el 2º de consanguinidad o afinidad, que por

razones de edad o enfermedad no puede valerse por si mismo y no

desempeña actividad retribuida, es liberada de tiempo mínimo y de la

necesidad de servicio, el tiempo es computable, el derecho de retorno

durante el 1º año, transcurrido este tiempo, el retorno será a un puesto de

la localidad y de igual retribución.

Por violencia de género

o para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia integral

social, queda liberada de los requisitos, durante los 2 primeros meses,

retribución integra y durante los 6 primeros meses, derecho de retorno y

tiempo computable, por resolución judicial se podrá prorrogar por

períodos de 3 meses, máximo 18, teniendo derecho de retorno.

El Reingreso en el servicio activo

El reingreso en el servicio activo cuando no existe reserva garantizada, (lo que no

ocurre en los servicios especiales y algunos casos de excedencia dentro de los plazos

establecidos) la ley de 1984 prevé un procedimiento normal y otro excepcional.

El normal es la participación del funcionario en la convocatoria de concurso y

libre designación para le previsión de puestos de trabajo.

El procedimiento extraordinaria o de gracia, puesto que el funcionario no tiene

derecho a exigirlo, consistía en la adscripción del funcionario a un puesto

provisional por tiempo no superior a un año, condicionado a que reúna los

requisitos y lo permite las necesidades del servicio y cuando se convoque para

su provisión definitiva, este funcionario deberá participar a la convocatoria. Si

no obtuviere destino definitivo quedará a disposición del subsecretario y director

o delegado del organismo, que les asignará otro puesto provisional

correspondiente a su cuerpo o escala. Así parece que el funcionario al que se le

asigne un puesto provisional tiene derecho después a que le asignen puestos

sucesivos provisionales, pero nada se garantiza al funcionario que, participando

en los concursos o solicitando el primer puesto provisional, no lo consigue.

El Estatuto se limita a afirmar que reglamentariamente se regularán los plazos,

procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia,

para solicitar el reingreso al servicio activo.

PÉRDIDA DE LA CONDICION FUNCIONARIAL

Las causas según el Estatuto son:

La renuncia a la condición de funcionario

La pérdida de la nacionalidad

La jubilación total del funcionario

La sanción disciplinaria de separación del servicio de carácter firme

La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargó

público firme

Se observa que no existe causa objetiva de la relación laboral, prevista en el Estatuto de

los trabajadores como ineptitud del trabajador, falta de asistencia al trabajo… Este

régimen jurídico tan distinto entre funcionarios y laborales, es una prueba más de la

patológica presencia en las mismas organizaciones públicas de personal con regímenes

tan distintos.

LA RENUNCIA

Manifestación unilateral del funcionario expresado por escrito su deseo de abandonar la

condición funcionarial que se produce una vez aceptada de forma expresa por la

administración, esto no inhabilita para su ingreso de nuevo en las AAPP. Según

prescribe el Estatuto, la renuncia no surte efecto cuando el funcionario está sujeto a

expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de

apertura de juicio oral por la comisión de algún delito. No se entiende muy bien la

razón, ya que si la máxima sanción que puede imponerse a un funcionario es la

separación de servicio, no se entiende que cuando la asume voluntariamente la

Administración no pueda aceptarla y tenga que llevar el expediente a su final, con todas

sus molestias. La única explicación sería si la sanción acarreara la pérdida de la

condición funcionarial, impedir la participación del funcionario en otros procesos

selectivos.

Asimismo se pierde la condición funcionarial por la pérdida de la nacionalidad o en su

caso la de cualquier estado de la UE, tenido en cuenta en su día para su nombramiento.

Imposición de una pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta, una vez firma

la sentencia, produce la perdida de la condición de funcionario.

LA JUBILACIÓN

La relación funcionarial puede terminarse por jubilación de los funcionarios que admite

distintas modalidades:

Voluntario – a solicitud del funcionario

Forzoso – Al cumplir la edad legalmente establecida

Parcial

La voluntaria procederá siempre que reúna los requisitos establecidos en el régimen de

la seguridad social, que le sea aplicable. La ley podrá establecer, con carácter

excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, condiciones

especiales de las jubilaciones voluntarias y parciales.

La forzosa se declara de oficio al cumplir los 65 años, salvo los jueces y magistrados a

los 70 años, según el Estatuto los funcionarios pueden solicitar la prolongación del

servicio activo hasta los 70 años, debiendo resolver la administración de forma

motivada, facultad discrecional que por supuesto da pie a numerosas reclamaciones

judiciales.

La jubilación por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente

declaración que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o

escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o

incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo

o escala.

El funcionario puede solicitar la jubilación parcial siempre que reúna los requisitos y

condiciones establecidos en el régimen de Seguridad social que le sea aplicable. Se

considera jubilación parcial la iniciada después de cumplir los 60 años y requiere haber

cotizado al menos quince años, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos

en los últimos quince años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial,

estar contratado a jornada completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo

parcial que consistirá en una reducción de la jornada y salario entre un 25 y 85 %.

LA REHABILITACIÓN

La perdida de la condición funcionarial no siempre es irreversible, es posible la

rehabilitación para quienes la perdieron por pérdida de nacionalidad o por incapacidad

permanente para el servicio, pues una vez desaparecida la causa objetiva, podrá solicitar

la rehabilitación que le será concedida.

El Estatuto contempla un supuesto derecho de gracia, que puede llamar a escándalo por

invasivo de las competencias del poder judicial y de la santidad de la cosa juzgada, y sin

duda notoriamente inconstitucional, dado que la CE reserva al rey y al gobierno la

potestad de la gracia. No obstante el estatuto reconoce a los órganos de gobierno de las

AAPP la potestad de conceder la rehabilitación (con carácter excepcional) a petición del

interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido

condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación. Si transcurrido el plazo para

dictar la resolución no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada

la solicitud.

14. Los derechos de los funcionarios

Contenidos

1. 1 NATURALEZA DE LA RELACIÓN FUNCIONARIAL – Situación estatutaria

y derechos adquiridos

2. 2 DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

3. 3 INAMOVILIDAD EN LA CONDICIÓN FUNCIONARIAL E

INESTABILIDAD EN EL PUESTO DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO,

REASIGNACIÓN DE EFECTIVOS Y MOVILIDAD

4. 4 LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA RETRIBUTIVO

5. 5 LA REGULACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES EN EL ESTATUTO BÁSICO

DEL EMPLEO PÚBLICO

6. 6 PERMISO Y VACACIONES

7. 7 LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. 7.1 Los derechos pasivos

2. 7.2 El mutualismo administrativo

8. 8 LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS - el derecho de

reunión

9. 9 EL DERECHO A LA HUELGA

1. 9.1 Huelga de los funcionarios en el derecho español

NATURALEZA DE LA RELACIÓN FUNCIONARIAL – Situación estatutaria y

derechos adquiridos

Originariamente la relación funcionarial se ha visto como contractual, nacida de un

contrato o arrendamiento de servicio, que impondrían a las partes un conjunto de

deberes y derechos cuyo contenido es inmodificable por la sola voluntad unilateral,

concepción mas cercana al contrato privado que al administrativo con sus poderes de

modificación. No obstante poco a poco se ha ido imponiendo la tesis de que la relación

que une al funcionario con la Administración no origina una relación bilateral en pie de

igualdad sino una situación estatutaria derivada de un acto condición. Desde esta

perspectiva estatutaria, el funcionario no estaría sujeto a una relación contractualmente

definida, sino unilateralmente establecida por el poder público con normas legales y

reglamentarias, situación a la que accedería a través del acto de nombramiento que

actúa, justamente, como condición de acceso a la situación funcionarial.

Según señala Frank Moderna, la función pública es una misión que impone deberes a

los ciudadanos, el funcionario es servidor del interés general, al margen del interés

personal o corporativo.

Según Sieyes, los funcionarios son empleados de soberanía, poseen ventajas y

prerrogativas, que los alejan del mundo del trabajo rutinario.

Las grandes teorías del derecho administrativo del siglo XIX y XX justificaron una

visión elitista del funcionario, titular de privilegios necesarios para el cumplimiento

exacto de su noble misión, el funcionario debe aceptar también las cargas,

unilateralmente definidos por el Estado, depositario de la soberanía nacional.

En el plano organizativo, la elección napoleónica por una Administración civil calcada

de la Administración militar favorecerá la aparición de una carrera, completamente

diferente de la situación del trabajador privado, ligado a su empresario a través de un

contrato de trabajo precario.

No obstante, la tesis estatutaria, que dominó el escenario doctrinal y jurisprudencial

hasta fechas recientes, ha sufrido fuertes embates con la admisión de un sindicalismo

funcionarial que comparte con la Administración la gestión y la fijación de las

condiciones de trabajo a través de los convenios colectivos y permite el derecho de

huelga. Asimismo, la desvirtuación del sistema de carrera funcionarial, la atenuación de

las limitaciones de los funcionarios en su libertad de expresión sobre temas políticos y

de sufragio activo pasivo y, en fin, la admisión de un sistema paralelo de contratación

laboral ha conducido a una práctica inutilidad de la tesis estatutaria.

Aún debilitada, la tesis de la relación funcionarial como relación estatutaria y no

contractual sigue incidiendo en la determinación de los derechos adquiridos de los

funcionarios, mientras la tesis contractual impide su modificación o permite justificar

las indemnizaciones sustitutorias, la tesis estatutaria pone el énfasis en los poderes

unilaterales de la Administración, reduciendo al mínimo las resistencias jurídicas o las

indemnizaciones compensatorias.

La Ley de 1964 privó a todos los funcionarios de sus categorías personales en el seno de

sus respectivos cuerpos.

La Ley de 1984 respetó el nivel retributivo de los funcionarios, creando un

complemento personal y transitorio a favor de los perjudicados por el nuevo régimen

funcionarial.

El Estatuto prescribe que los funcionarios de carrera tendrán garantizados los derechos

económicos alcanzados. El desarrollo del Estatuto no comportará la disminución de la

cuantía de los derechos económicos y otros complementos retributivos inherentes al

sistema de carrera, cualquiera que sea la situación administrativa en que se encuentre.

En el alcance de los derechos adquiridos de los funcionarios juega decisivamente la

virtualidad que se otorgue, a los principios de irretroactividad de las normas restrictivas

de derecho individual y de seguridad jurídica que consigue el artículo 9.3 CE. En este

sentido, una tesis restrictiva de los derechos adquiridos inspiró las sentencias del TC de

1986 y 1987, sobre la edad de jubilación de magistrados, jueces y funcionarios. En ellas

se afirma que la ley puede rebajar la edad de jubilación, pues no se trata de un derecho

adquirido, sino de una simple expectativa en la carrera. No obstante, admite que tal

modificación a la baja origina una frustración de las expectativas existentes y perjuicios

económicos que pueden merecer una compensación.

Según el TC el funcionario adquiere y tiene derecho subjetivo que la Ley ha de respetar,

pero no pretender que sea inmodificable en su contenido concreto, pues el funcionario

que ingresa al servicio de las AAPP, se coloca en una situación jurídica objetiva

definida legal y reglamentariamente y por ello modificable de acuerdo con los

principios de reserva de ley y de legalidad, sin poder exigir que la situación estatutaria

quede congelada en los términos de su ingreso.

Hoy la tesis estatutaria y la restricción de los derechos adquiridos empiezan a no tener

sentido y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el

momento en que se admite la contratación de personal fijo en régimen laboral que

entraña, como impone el Derecho de trabajo, el máximo respeto de los derechos

adquiridos. Por ello resulta sorprendente que el TC no advirtiera que no es lógico

mantener la tesis de la situación estatutaria de los funcionarios modificable por normas

posteriores y no cuestionar la existencia misma en las AAPP de personal laboral, sin

apoyo constitucional expreso y para el que rige el principio pro operario, de aplicación

de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa, en virtud de las

cuales se mantienen intangibles los derechos adquiridos del trabajador. En este sentido,

el TC declaró inconstitucional por considerar que la jubilación es un derecho y no un

deber del trabajador, la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores,

que estableció la edad máxima de jubilación a los 69 años y que permitía al gobierno

rebajarla en función de la disponibilidad de la Seguridad social y del mercado de

trabajo. A este fragrante discriminación para los funcionarios sobre alcance de los

derechos adquiridos ha conducido, entre otras incongruencias, a la admisión de un

régimen de empleo público laboral paralelo al funcionarial.

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

Ni el Estatuto de Bravo Murillo (1852) ni la Ley de Bases de los Funcionarios Públicos

de 1918 establecieron un catálogo sistemático y general de los derechos y deberes de

éstos. Por ello, los derechos y deberes de los funcionarios, cuando no estaban

explicitados en los reglamentos particulares de los cuerpos o en las reglas del

funcionamiento de los servicios que tenían a su cargo, se deducían del conjunto de la

regulación, o se sobreentendía que eran los propios del arrendamiento de servicios, de

forma especial el derecho a sueldo y, cuando se consolidaron las carreras funcionariales,

el derecho al ascenso, a permisos por causas justificadas, la inamovilidad en la carrera y

a la pensión de retiro.

La Ley de Funcionarios de 1964 enuncia ya de forma sistemática un conjunto de

derechos de los funcionarios, aunque algunos de los llamados derechos son

declaraciones programáticas que deben presidir una política social en la función pública,

pero no derechos directamente exigibles, como la protección del ejercicio de sus cargos

y tratamiento y consideraciones sociales, debido a su jerarquía.

Siguiendo la misma tendencia de engrosar con cualquier excusa la cesta de reales o

presuntos derechos de los funcionarios, el Estatuto formula una lista de los que llama

“derechos individuales”, seguida de otra de loa denominados “derechos individuales

ejercidos colectivamente”.

Entre los enumerados, derechos propiamente dichos son los de inamovilidad de la

condición de funcionario de carrera, el de percibir retribuciones, el derecho a

vacaciones, permisos y licencias, el derecho a la jubilación, el derecho a percibir las

prestaciones de la Seguridad Social, y en fin, el derecho a la defensa jurídica y

protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante

cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus

funciones o cargos públicos.

Derechos no tan directamente exigibles por circunstancias son el derecho al desempeño

efectivo de las funciones propias de su condición profesional, progresión en la carrera

profesional, promoción interna, a ser informado en las tareas a realizar, conciliación de

la vida personal, familiar y laboral.

Derechos o libertades garantizadas en cualquier ámbito y que podrían ser constitutivas

de delito caso de no cumplirlas, son el derecho al respeto de su intimidad, orientación

sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y

laboral, a no sufrir discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico,

religión, opinión, edad y la libertad de expresión.

Derechos individuales que se ejercen colectivamente, como el derecho sindical, derecho

de representación y participación en la determinación de las condiciones de trabajo,

derecho de huelga y derecho de reunión.

INAMOVILIDAD EN LA CONDICIÓN FUNCIONARIAL E INESTABILIDAD

EN EL PUESTO DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO, REASIGNACIÓN DE

EFECTIVOS Y MOVILIDAD

La inamovilidad es el derecho del funcionario a mantener esa condición, de la que no

podía ser privado, salvo privado por expediente disciplinario o condena penal, y se

reconoció a aquellos funcionarios que ingresaban en la función pública a través de un

sistema competitivo, las tradicionales oposiciones.

La inamovilidad venía a compensar los esfuerzos que requería una preparación

específica para la función pública y el implícito compromiso de entrega de por vida del

funcionario al servicio del Estado. Se decía que los funcionarios eran inamovibles o

bien que tenían el empleo en propiedad, circunstancia que diferenciaba al funcionario de

carrera de los interinos.

La permanencia indefinida en condición de empleado público no es en la actualidad

exclusiva de los funcionarios, pues los contratados laborales por tiempo indefinidido

disfrutan de una situación prácticamente asimilable a la de los funcionarios.

En todo caso, la inamovilidad que garantiza el Estatuto es únicamente la de la

permanencia en la condición de funcionario, pero no alcanza a la permanencia en un

determinado puesto de trabajo, y no protege al funcionario del traslado a otro destino, o

simplemente de la privación del puesto que ocupa y las consecuencias que derivan de

ello, como la merma en las retribuciones complementarias.

Hoy en día los supuestos y procedimientos para la revocación de puestos de trabajo que

ocupan los funcionarios se han multiplicado notablemente; si el puesto de trabajo ha

sido obtenido por libre designación, el funcionario puede ser libremente removido de él,

y si lo fue por concurso puede ser igualmente privado del misma mediante una

modificación del contenido del puesto de trabajo o por apreciarse una falta de

preparación del funcionario. Asimismo las AAPP pueden trasladar, de manera

motivada, a sus funcionarios por necesidades de servicio o funcionales, respetando sus

retribuciones y condiciones esenciales de trabajo.

Los planes de empleo de las AAPP, previstos en la Ley 22/1993, son instrumentos

esenciales para el planteamiento global de las políticas de recursos humanos de las

distintas organizaciones administrativas que tratan de adecuar el mercado interno de

trabajo a las necesidades propias reales de la propia Administración. Se han definido

como “conjunta de medidas que, previa negociación no vinculante con los sindicatos,

pueden adoptar todas las AAPP y que, con inaplicación del sistema legal básico de la

función pública, les permiten modificar las estructuras administrativas y despojar de sus

empleos a los funcionarios y personal laboral, disponiendo con entera libertad de los

puestos de trabajo al margen de los procedimientos de concurso. Pueden también prever

la suspensión de incorporación de personal externo al ámbito afectado. En todo caso, el

gran operativo de los planes de empleo, su técnica ejecutiva, es la reasignación de

efectivos, que permite privar de su empleo a los funcionarios y contratados laborales, y

que culmina con la asignación de un nuevo puesto o el pase a la situación de expectativa

de destina o excedencia forzosa.

El Estatuto, sin embargo, no contempla los planes de empleo con el alcance de la Ley

22/1993.

Se refiere únicamente a los planes e instrumentos de planificación de recursos humanos

como materia negociable con los sindicatos y a la regulación de sus contenidos.

Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene también relación la

regulación del reingreso en el servicio activo de los funcionarios que, desde una

situación en que no tienen garantizada la reserva de plaza a destino, pretenden

reincorporarse al servicio. Aunque hubiera sido deseable, el Estatuto no establece un

procedimiento y los plazos mínimos para que se haga efectivo el derecho al reingreso.

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA RETRIBUTIVO

La más importante retribución que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, su

sueldo.

Es el único concepto retributivo que se correspondía con la categoría personal del

funcionario y era compatible con determinadas indemnizaciones por situaciones

singulares, como desplazamientos (dietas), por residencia a determinados lugares, etc.

La correspondencia entre sueldos y grado personal permitía a los funcionarios ir

disfrutando de los diversos sueldos y empleos asignados a su cuerpo por los sucesivos

ascensos de categoría a lo largo de su carrera administrativa. Este sistema de gran

sencillez permitía saber exactamente la retribución de cada funcionario a través de

sencillas operaciones aritméticas.

Esta fórmula fue abandonada, junto con la abolición de las categorías personales de los

funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que estableció el

doble sueldo, el sueldo reglado y el sueldo discrecional integrado por muy variados

complementos. El sueldo reglado era igual para todos los miembros del cuerpo, los

trienios y las pagas extraordinarias. El sueldo de cuerpo resultaba de la aplicación al

sueldo-base de un coeficiente multiplicador distinto para cada cuerpo. Los trienios se

calculaban también regladamente, aplicando el porcentaje del 7% al sueldo personal o

de cuerpo de cada funcionario cada tres años de servicios efectivos. Las pagas

extraordinarias se cifraban en dos, julio y diciembre, por importe únicamente del sueldo

personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las retribuciones complementarias.

Dentro las la retribución discrecional se incluían los complementos de destino, de

dedicación especial, las gratificaciones y los incentivos...

La Ley de Medidas de reforma de la Función Pública de 1984 mantiene la distinción de

retribuciones básicas y complementarias en términos semejantes a la reforma de 1964,

con su sueldo base que corresponde al índica de proporcionalidd asignado a cada uno de

los grupos en que se organizan los cuerpos y escalas, clases o categorías iguales en

todas las AAPP para cada uno de los grupos, los trienios, las pagas extraordinarias y las

retribuciones complementarias, que son ahora los siguientes:

El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se

desempeñe, según la clasificación en 30 niveles.

El complemento específico, por condiciones particulares y especiales del puesto

de trabajo

El complemento de productividad, por especial rendimiento

Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal

Indemnizaciones por razón del servicio, p.e. dietas o gastos por

desplazamientos.

LA REGULACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES EN EL ESTATUTO BÁSICO

DEL EMPLEO PÚBLICO

El Estatuto consolida el sistema vigente con dos matizaciones:

1. La remisión de la regulación de las retribuciones complementarias a las leyes de

las diversas AAPP.

2. Elevación de las pagas extras, retribución básica, los trienios y retribuciones

complementarias, salvo el complemento de productividad y gratificaciones por

servicios extraordinarios.

El Estatuto reitera las dos cautelas ante las subidas excesivas:

La cuantía de las retribuciones básicas y el incremento de las complementarias y

el incremento de la masa salarial del personal deberá reflejarse para cada

ejercicio presupuestario en la Ley de Presupuesto.

No podrá acordarse incremento que globalmente suponga un incremento de la

masa salarial superior a los límites fijados anualmente por la Ley de

Presupuesto, para el personal.

El Estatuto prohíbe prácticas que pongan en duda la imparcialidad de la actuación de los

funcionarios, como percibir remuneraciones que supongan una participación en tributos

o en cualquier otro ingreso de la Administración, hoy en día cubierto con el

complemento de productividad.

El Estatuto define las retribuciones básicas y complementarias de la siguiente forma:

Las retribuciones básicas estarán integradas única y exclusivamente por

el sueldo asignado a cada subgrupo o grupo de clasificación profesional

Los trienios, que consisten en una cantidad que será igual para cada subgrupo o

grupo de clasificación profesional, por cada tres años de servicio.

Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los

puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados

alcanzados por el funcionario y su cuantía y estructura se establecerán por las

correspondientes leyes de cada AAPP, atendiendo (entre otros factores) a:

La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema

La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad

exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo, el grado de

interés, iniciativa o esfuerzo y el rendimiento o resultados obtenidos o los

servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada habitual de trabajo.

Un tercer concepto son los pagas extraordinarias, que serán dos al año, cada una por el

importe de una mensualidad de retribuciones básicas y (como novedad) de la totalidad

de las retribuciones complementarias.

Los funcionarios perciben indemnizaciones correspondientes por razón del servicio.

Los funcionarios interinos perciben las retribuciones básicas, pagas extraordinarias

correspondientes al grupo, las complementarias, salvo las relativas al grado o nivel

alcanzado en la carrera, y los trienios correspondientes a los servicios prestados.

Los funcionarios en práctica percibirían retribuciones que se corresponden con su

grupo.

Las retribuciones del personal laboral no tienen techo conforme al contrato y a los

convenios colectivos. Los únicos límites al que el Estatuto impone a las retribuciones

del personal laboral son los presupuestos sobre el montante máximo de la masa salarial.

Permite el Estatuto una forma de retribución diferido o cantidades que las AAPP

destina, para financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contrato de

servicio colectivo que incluye la cobertura de la contingencia de la jubilación.

Contempla el Estatuto las eventuales deducciones proporcionales, a descontar de las

retribuciones de los funcionarios, en los supuestos de jornadas no realizadas, que no

tendrán carácter sancionador, pues el que ejercite el derecho de huelga no devengará ni

percibirá las retribuciones correspondientes al tiempo en huelga.

PERMISO Y VACACIONES

En el sistema tradicional no se regulan las vacaciones, pues la Administración paga por

los servicios prestados, solo permisos breves por enfermedad que eran otorgados

discrecionalmente.

Actualmente por influencia del derecho laboral y las políticas de apoyo a la mujer y de

conciliación de la vida laboral con la familiar, los periodos de vacaciones y permisos se

han multiplicado y ampliado con gran generosidad, incluso por prácticas tolerante que

exceden de lo legalmente establecido.

Según el Estatuto, los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo

cada año natural:

vacaciones retribuidas de 22 días hábiles o el correspondiente si fue menor el

tiempo de servicio, no considerando día hábil el sábado.

En cuanto a los permisos, el Estatuto remite a las respectivas AAPP la

determinación de los supuestos de su concesión, sus requisitos, efectos y

duración. En defecto de regulación, los permisos y su duración serán, al menos,

los que precisa el Estatuto.

Los permisos, en general, son los siguientes:

Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer

grado de consanguinidad o afinidad, el empleado público tiene derecho a tres

días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días

cuando sea en distinta localidad.

Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un día

Para realizar funciones sindicales o de representación del personal, en los

términos que se determine

Para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud

Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto

Por la lactancia de un hijo menor de doce meses, una hora de ausencia del

trabajo que podrá dividirse en dos fracciones y sustituirse por una reducción de

jornada normal de una hora con la misma finalidad. Este derecho podrá ser

ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que

ambos trabajen.

Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deben permanecer

hospitalizados a continuación del parto, las empleadas públicas tienen derecho a

ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias percibiendo las

retribuciones íntegras.

Por razones de guarda legal de algún menor de doce años, de persona mayor que

requiere especial atención o de una persona con discapacidad, se tendrá derecho

a la reducción de la jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones

que corresponda

Por atender al cuidado de un familiar de primer grado, se tiene el derecho a

solicitar una reducción de hasta el 50% de la jornada, con carácter retribuido,

por el plazo máximo de un mes

Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de

carácter público o personal

Por asuntos particulares, seis días

Además de los días de libre disposición establecidas por cada Administración Pública,

los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto

trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del

octavo.

Los permisos por conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de

violencia de género comprenden:

El permiso por parto tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas

El permiso por adopción o acogimiento también (con un permiso extraordinario

en caso de adopción internacional, si fuese necesario el desplazamiento al país

de origen del niño, de hasta dos meses, percibiendo durante este periodo

solamente los retribuciones básicas)

El permiso de paternidad por nacimiento, adopción o acogimiento será de 15

días

El permiso por razón de violencia de género sobre la mujer supone que las faltas

de asistencia de las funcionarias tendrán la consideración de justificadas por el

tiempo y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales.

Asimismo tendrán derecho a la reducción de la jornada con disminución

proporcional de la retribución, o la reordenación del tiempo de trabajo y

adaptación de horario.

LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Tradicionalmente los riesgos vitales de los funcionarios se cubrían:

con el sistema de clases pasivas, con cargo a los Presupuestos generales del

Estado, que atendían las pensiones de jubilación, viudedad o orfandad, además

del régimen de ayuda familiar consistente en miserables cantidades que los

funcionarios percibían y perciben por el cónyuge y por cada hijo.

Las mutualidades constituidas por cuerpos de funcionarios o por ministerios,

voluntaria o obligatoriamente, atendían a los riesgos sanitarios y

complementaban las pensiones, de forma muy desigual.

Desde la CE de 1978, en aplicación del principio de igualdad y solidaridad social, se ha

producido un régimen de homogenización de la previsión social que tiende a la

igualdad, con independencia del sector público o privado en que trabaja, sin perjuicio de

las mejoras individuales o de grupo con la creación de mutualidades, seguros o planes

de pensiones. Por esa razón la mayoría de los funcionarios se integran en el régimen de

la seguridad social, los de las CCAA y de las entidades locales están integrados

plenamente, únicamente las del estado tienen régimen especial.

El Real Decreto Legislativo 4/2000 aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre

Seguridad social de los funcionarios civiles del Estado, estableciendo un régimen

especial para los funcionarios civiles del Estado, dentro del régimen general de la

Seguridad social, integrándose las siguientes coberturas: las clases pasivas y el

mutualismo administrativo.

Los derechos pasivos

La Ley de clase pasiva del Estado, texto refundido aprobado por RD legislativo

670/1987, reguló un sistema de protección extendido a los funcionarios, en práctica,

transferidos a la CCAA, Administración de Justicia, Cortes Generales y otros órganos

constitucionales, así como al personal militar y ex miembros del gobierno y otros ex

altos cargos.

Las competencias para su administración están atribuidas al Ministerio de Economía y,

específicamente, a la Dirección General de Clases Pasivas.

Los derechos pasivos comprenden: El derecho a las pensiones que causan los

funcionarios cuando cesan en el servicio para sí o para su familia, frente a los riesgos de

vejez, incapacidad, muerte y supervivencia, causando las correspondientes pensiones de

jubilación viudedad, orfandad a favor de los padres o del que de ellos viviere.

El régimen previsto es de Derecho Público y sólo puede ser reducido o ampliado por

Ley.

Las pensiones no pueden ser objeto de cesión; se trasmiten y extinguen únicamente por

causas legales y se rigen por el principio de la imprescriptibilidad, se han de solicitar

por el interesado. Las pensiones pueden ser ordinarias o extraordinarias.

Ordinarias – Pensión de jubilación o retiro, al completar al menos 15 años de ejercicio

efectivo como funcionario de carrera, Causas:

Cumplir la edad de jubilación forzosa, 65 años, puede prolongarse a 70 años

Padecer incapacidad permanente para el servicio

Cumplimiento de 60 años de edad con 30 años de servicio, si lo solicita

Montante de la jubilación depende de la base reguladora, constituida por el sueldo,

trienios y pagas extras, según el grupo.

El porcentaje se aplica en función de los años de servicio efectivo al estado, reconocidos

al funcionario, este podrá llegar al 100% a partir de 35 años de servicio.

Pensión de viudedad en función del cónyuge supérstite, se causa por fallecimiento del

marido o mujer, sin necesidad de completar ningún tiempo efectivo al estado.

Montante: aplicación del 50% de la base reguladora o pensión de jubilación.

Pensión de orfandad, tienen derecho los hijos del causante, matrimoniales o

extramatrimoniales así como los adoptivos menores de 21 años o incapacitados, este

derecho asistirá a los hijos con independencia de la existencia o no de cónyuge

supérstite del fallecido.

Montante: el 25 % de la base reguladora en caso de un hijo y 10% cada uno si existen

varios.

Extraordinarios – Las pensiones extraordinarios lo son también de jubilación o retiro y

familiares:

De jubilación o retiro, se devenga cualquiera que sea el tiempo de servicio por

incapacidad permanente o inutilidad, siempre producida por accidente o enfermedad, en

acto de servicio o como naturaleza directa del servicio desempeñado.

Montante: igual que la ordinaria, extendiéndose como servicio efectivo prestado, los

años que le faltare para la edad de jubilación, tomándose el 200% de la base reguladora.

A favor de los familiares – la base reguladora se tomará igual que la jubilación al 200%,

quedando la pensión de viudedad en el 25% de la base reguladora, y la de orfandad en el

12,5% si es uno o varios hijos, y del 7,5% por cada uno de los padres.

En actos de terrorismo – A favor del propio causante el 220% de la base reguladora, a

favor de los familiares el 200% de las pensiones de jubilación que se hubiera señalado e

circunstancias ordinarias al causante.

Hoy queda la obligación de los funcionarios de pagar una cuota de derechos pasivos,

cuya cuantía resulta de aplicar a la base reguladora que sirva de base para el cálculo de

las correspondientes pensiones de jubilación o retiro el tipo porcentual del 3,86%, por

descuento mensual en las nóminas.

En cuanto a la incompatibilidad se establece la prohibición de percibir simultáneamente

otras pensiones de cualquier otro régimen de la Seguridad Social, debiendo optar el

beneficiario por una u otra.

Las pensiones de jubilación son incompatibles con el desempeño de un puesto de

trabajo en el sector público.

La Ley establece la incompatibilidad de la percepción simultánea de más de tres

pensiones de jubilación, viudedad, orfandad, o a favor de los padres causados por

diferentes personas, y es incompatible la percepción simultánea de 2 o más pensiones

ordinarias de clase pasiva, causados en su favor por las mismas personas.

El mutualismo administrativo

Además de la cobertura que proporciona el sistema de clases pasivas, otros riesgos de

los funcionarios son cubiertos por el mutualismo administrativo. Para ello se creó la

Mutualidad de Funcionarios de la Administración – MUFACE – en 1976, organismo

público con personalidad jurídica independiente y adscrito al ministerio para las AAPP,

incorporándose obligatoriamente todos los funcionarios, gobernándose por el Consejo

General que está formado por:

Presidente (Secretario de Estado)

Director general

Órgano de gestión, nombrado y cesado libremente por las AAPP

7 representantes de la Administración

7 representantes de los funcionarios

En el nivel periférico actúan las Comisión provinciales, constituidas de análoga forma.

Los funcionarios de la Administración local quedan excluidos, junto con los de

organismos autónomos, Administración militar, Administraciones de Justicia,

Seguridad social, Administraciones de las CCAA y la Administración Universitaria, ya

que cuentas con sus propias mutualidades.

La base de cotización está integrada por el sueldo, trienios y pagas extra, tienen el

derecho de asistencia sanitaria, subsidio por incapacidad temporal, prestaciones

recuperadoras por incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, prestaciones

para remunerar las personas que asisten al gran invalido, indemnizaciones por lesiones,

servicios sociales.

La asistencia sanitaria tiene como objeto conservar y restablecer la salud de los

mutualistas y beneficiarios por enfermedad común o profesional, embarazo, parto,

atención primaria y farmacéutica.

La prestación por incapacidad temporal consiste en una compensación económica,

cuando no puedan desempeñar con normalidad sus funciones. La duración y extinción

de esta situación son las mismas que las del Régimen general de la seguridad social.

La incapacidad permanente da lugar a la jubilación, completándose con prestaciones

recuperadoras y en caso de gran invalidez tiene el derecho a una cantidad económica

mensual para remunerar a la persona que le asiste.

Las prestaciones de protección a la familia están equiparadas a las establecidas para el

régimen general de la Seguridad Social, ya sea por hijos menores, hijos minusválidos o

maternidad en el caso de parto múltiple.

LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS - el derecho de

reunión

El concepto de los derechos colectivos permite en el derecho determinar ciertos

derechos que le corresponden al trabajador, no como parte de un contrato, sino por ser

miembro de un grupo, siendo aplicables a los funcionarios cuyo soporte primero es la

constitución de asociaciones profesionales y sindicatos. Son derechos protegidos por

convenios internacionales, ratificados por España, teniendo los mismos cimientos que

los derechos de los trabajadores, en los arts. 28 y 37 CE, sobre la sindicación, la huelga,

la negociación colectiva, limitando la ley estos derechos para los trabajadores de las

Fuerzas Armadas y demás cuerpos sometidos a discipline militar.

La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, cuyos contenidos han pasado al Estatuto

según hemos visto en la gestión de la función pública, reconociéndole a los sindicatos

un alto grado de codirección en el gobierno de la función pública; esta ley fue la que

reguló la autorización para que los funcionarios ejercitaran el derecho de reunión en los

centros de trabajo, pues el de reunión pacífica, sin armas y fuera de los centros la

garantizaba la CE como derecho fundamental en su art. 21, no necesitando autorización;

hoy es regulado por el Estatuto que recoge la legislación anterior.

El Estatuto no pone límite máximo a las horas de reunión durante la jornada de trabajo,

la anterior la cifraba en 36 horas anuales, convocando a todo el colectivo y sin perjuicio

para la prestación del servicio, están legitimados para su convocatoria, las

organizaciones sindicales a través de los delegados sindicales, de personal, las juntas y

los comités de empresa.

Solo podrá convocar la reunión la base funcionarial al margen de los sindicatos, cuando

los convocantes superan el 40% del colectivo convocado.

La autorización ha de solicitarse 2 días hábiles antes, por escrito y señalando el lugar,

horas y orden del día, datos personales de los firmantes, suponiéndose concedida si no

hay objeciones en las 24 horas por la autoridad.

Derechos conexos regulados por la Ley 9/1987:

Disponer de un local en los centros de trabajo con más de 250 funcionarios, con

dotación de material para el uso de los sindicatos, delegados de personal, junta

de personal.

Habilitación de lugares para exposición de anuncios sindicales.

EL DERECHO A LA HUELGA

La huelga de los funcionarios públicos en el Derecho comparado

En la República Federal Alemana se prohíbe la huelga a los funcionarios, es

incompatible con la relación de fidelidad de derecho público que vincula a los

funcionarios con la Administración.

En Bélgica se prohíbe indirectamente, siendo un delito, pues el funcionario no

puede suspender sus funciones sin autorización previa, castigando el Código

Penal a los funcionarios que consienten medidas contrarias a las leyes o que

presenten concertadamente la dimisión con el fin de impedir o de suspender el

funcionamiento de la justicia o de un servicio legal.

En Estados Unidos se prohíbe la huelga, perdiendo el status de funcionarios, y

no podrá ser contratado de nuevo en un plazo de 3 años.

En Suecia son objeto de procedimientos penales las huelgas de funcionarios

investidos de “responsabilidad oficial”, categoría en la cual son incluidos

numerosos agentes superiores de servicios públicos económicos.

La admisión en otros países del derecho de huelga de los funcionarios es consecuencia

de la proclamación general de este derecho en algunas Constituciones de la Posguerra.

Es el caso de Francia e Italia, y de España a partir de la CE de 1978.

Francia inicialmente lo prohibía, con la sanción de la revocación del empleo, es decir, el

huelguista se autoexpulsaba del cuerpo. El Preámbulo de la constitución de 1947

ampara la huelga en las condiciones previstas en las leyes que la implantan, aunque no

se dictaron y se silenciaron, siendo el resultado el reconocimiento jurisprudencial de la

huelga, como derecho de los funcionarios, salvo excepciones, como la compañía

republicana de seguridad, servicios exteriores de la administración penitenciaria, cuerpo

prefectoral, navegación aérea, magistratura. El Consejo de Estado ha establecido que el

gobierno puede prohibir la huelga, pero no puede tomar medidas excesivas sin

justificación adecuada.

La Ley de 31-07-1963 regula el derecho de la huelga desde la óptica de servicio público

y la necesidad de salvaguardar su funcionamiento e impone una serie de condiciones

para la validez de la huelga:

Seguir previamente los procedimiento de negociación, similar a los convenios

colectivos

La necesidad de preaviso, precisando los motivos, con 5 días de antelación, ante

la autoridad, precisando el lugar, fecha y duración.

Prohibición de las huelgas turnantes en que el paro se efectúa de forma sucesiva

La inobservancia lleva consigo sanciones, no de revocación de empleo, con

expediente disciplinario, con la consecuencia que la Administración solo paga el

servicio prestado, con una reducción proporcional del sueldo y complementos.

En Italia la Constitución reconoce el derecho de huelga, supuso el reconocimiento a los

funcionarios públicos. Actualmente, al convertir los funcionarios en contratados

laborales, ha dejado reducida la función pública a los dirigentes que tienen la condición

de funcionarios, personal éste que es inimaginable que se plantee la posibilidad de

ejercer el derecho de huelga, Las diferencias entre países que prohíben y permiten no

son tan radicales, pues en los primeros, pese a la prohibición, son muy difíciles de

sancionar las huelgas de funcionarios cuando efectivamente se producen. El efecto

represivo consistente en la revocación de empleo generalizada es imposible de cumplir

ya que se producirían movimientos de solidaridad que llevarían a una nueva

paralización del servicio público. Por otra parte en los estados permisivos no se suele

dar tanto la huelga, ya que el interlocutor no es un empresario con poder de decisión, es

el ministro o gobierno que puede prometer llevar las reivindicaciones al Parlamento,

también porque no existe un sindicato enfrentada a la administración, pues se mantiene

de los presupuestos públicos y no de la cuota de los afiliados.

Huelga de los funcionarios en el derecho español

Fue la CE de 1978 la que reguló el derecho sindical y el derecho de huelga, donde

reconoce a los funcionarios el derecho de sindicación y no tanto el derecho de huelga,

pues la Ley podría limitar el ejercicio de estos derechos a las Fuerzas Armadas y demás

cuerpos sometidos a ls disciplina militar y regular su ejercicio a los funcionarios

públicos, no reconociendo a todos el derecho de huelga, solo a trabajadores en defensa

de sus intereses, por lo cual la CE no prohíbe un autoriza el derecho de huelga de los

funcionarios.

Según sentencia del TC de 1981, el derecho de la huelga de los funcionarios no esta

regulado en la Constitución, la Sentencia del TC de 1981 lo reconoció, y en sentencia

TC 99/1987 se admitió.

Por RD Ley 17/1977 se establece la condición del ejercicio de huelga y la garantía de

servicios mínimos, aplicables también a los funcionarios mientras no se dicten

regulación específica.

Sentencia TC de 18-04-1981 declara inconstitucional algunas de las condiciones, con la

necesidad de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo, con la

celebración previa de un referéndum, y la necesidad de un aval del 25 % de la plantilla y

del quórum reforzado del 75 % de los representantes del personal.

Quedan en pie como condiciones para legalizar la huelga:

El deber de comunicar a la autoridad con 10 días de antelación, los objetivos de la

huelga, les gestiones realizadas para resolver las diferencias con la Administración, así

como la fecha de inicio del paro y la composición del comité de huelga.

El comité de huelga es una pieza clave en el conflicto y su desarrollo, y cuya

composición ha de comunicarse a la autoridad administrativa, y cumple importantes

funciones para ejercitar el derecho de huelga, pues debe:

Realizar las gestiones necesarias para solucionar el conflicto

Garantizar la prestación de los servicios mínimos, cooperando con la autoridad

administrativa

La consecuencia directa del ejercicio del derecho de huelga es la pérdida de los haberes

de los funcionarios en proporción al tiempo que dure aquélla, sin perjuicio de las

responsabilidades disciplinarias en que pueden incurrir si incumplen las obligaciones

derivadas del mantenimiento de los servicios mínimos.

La participación dentro de los límites legales no supone la extinción de la relación de

servicio, ni infracción alguna, pues no hacen otra cosa que ejercitar un derecho

constitucional.

15. Ética, deberes e incompatibilidades

Contenidos

1. 1 DEBERES ÉTICA Y CÓDIGOS DE CONDUCTA

2. 2 LOS DEBERES EN PARTICULAR

3. 3 POLÍTICA Y EMPLEADOS PÚBLICOS

1. 3.1 La actividad política de los funcionarios

2. 3.2 Función pública y libertad de expresión

3. 3.3 Derecho de sufragio activo, manifestaciones y reunión

4. 4 LAS INCOMPATIBILIDADES

1. 4.1 Con otro empleo público

2. 4.2 Con actividad privada

DEBERES ÉTICA Y CÓDIGOS DE CONDUCTA

Es regulado por el Estatuto separadamente, aplicándosele a los funcionarios de carrera y

a los contratados laborales, una vez más cometen una falacia al decir que fue la primera

vez que se regulase, ya que fue regulado por primera vez en 1964:

Deberes: Desempeñar las tareas que los empleados públicos tengan asignados, velar por

los intereses generales, con sujeción y observación de la Constitución y del resto del

Ordenamiento Jurídico, actuando con arreglo a los siguientes principios: objetividad,

integridad, neutralidad, responsabilidad, ejemplaridad… Principios éticos: Respetar a la

Constitución, los Estatutos de Autonomía, resto del Ordenamiento jurídico, perseguir la

satisfacción de los intereses generales al margen del interés personal, actuación legal y

de buena fe con la Administración y superiores, respetar los derechos fundamentales y

libertades públicas, no aceptar tratos de favor que impliquen privilegios o ventajas…

Principios de conducta – no es más que reiterar los deberes y principios éticos, como

tratar con respeto y atención a los ciudadanos, a sus superiores, desempeñar su trabajo

de forma diligente en la jornada y horario establecido, obedecer a las instrucciones y

órdenes profesionales de sus superiores, informar a los ciudadanos sobre materias que

deben conocer… Es poco probable que estos enunciados morales puedan llegar a

motivar al funcionario, que hoy pasan de sermones pedagógicos; incluso el poder

democrático desprestigia el principio de jerarquía y se disimula el espíritu de servicio

público, que junto con el patriotismo, es asunto de militares.

Lo decisivo para motivar a los empleados públicos es el castigo por faltas disciplinarias

y el tratamiento riguroso, objetivo e imparcial en la provisión de puestos de trabajo, de

la asignación de los complementos e incentivos, la virtud y profesionalidad escasa de

los dirigentes de las AAPP, que si se trasladaran al sector privado, todas las empresas

estarían en quiebra.

LOS DEBERES EN PARTICULAR

Los deberes concretos relacionados con los derechos de los funcionarios:

Hacer su trabajo y cumplir sus funciones; el deber de consagrarse a su función,

colaborando con los jefes y compañeros para la consecución de los fines asignados, el

Estado lo anuncia a través de 3 fórmulas como:

1. Deber en desempeñar con diligencia las tareas encomendadas, velar por los

intereses generales y observancia de la Constitución y del resto del

ordenamiento jurídico

2. Principio ético, cumpliendo con diligencia las tareas encomendadas, y en su

case, resolverán dentro del plazo los procedimientos expediente de su

competencia

3. Principio de conducta: el desempeño de las tareas correspondientes a su puesto

de trabajo que deberá realizarse de forma diligente y cumpliendo la jornada y el

horario establecido.

Según la Ley de 1964, donde se establecía que el desempeño del cargo suponía residir

en el término municipal donde radique el servicio, y por causa justificada el

subsecretario del departamento autorizaría residencia en lugar distinto; El Estatuto

únicamente exige que el lugar de residencia no impida sus funciones, tal flexibilidad se

recoge en las leyes de CCAA de Madrid y Cataluña, aceptadas por sentencias del TS.

El deber de obediencia a la jerarquía, según ley de 1964, comprende respeto y

obediencia a autoridades y superiores jerárquicos y acatar sus órdenes, obligando a los

superiores a tratar con corrección a los funcionarios subordinados y facilitar sus

obligaciones. El Estatuto lo rebaja de un deber o un principio de conducta consistiendo

en obedecer las instrucciones y ordenes profesionales de los superiores, a los que

igualmente debe tratar con la misma atención y respeto que a los ciudadanos y restantes

empleados públicos.

El deber de obediencia que se fundamenta en el principio de jerarquía proclamado por el

art. 103.3 CE es un principio en clara regresión en términos operativos, debido a

factores culturales que lo identifican como autoritarismo, principio además de ejercicio

complejo debido a las dificultades con que se enfrentan los superiores para imponer sus

órdenes y sancionar la desobediencia. En cualquier caso, ni los funcionarios civiles ni

los militares deben obediencia a las órdenes contrarias a la Constitución y a las leyes,

obligando el estatuto al empleado público que recibe una orden que suponga una

infracción del ordenamiento jurídico, a ponerlo en conocimiento de los órganos de

inspección.

El deber de discreción y secreto profesional o no poder divulgar los datos y noticias,

que tiene conocimiento por razón de su cargo y que puedan perjudicar al servicio, o que

afecten a la vida privada de los administrados, como dictaba la ley de 1964. La Ley

9/1968, modificada por la Ley 48/1978, dictando que actividades reservadas por

actividad de ley y las materias clasificadas, no podrán ser comunicadas, difundidas ni

publicadas. La Ley 15/1999 impone el secreto el secreto profesional a quien interviene

en el tratamiento de datos.

Para el Estatuto la infracción constituye 2 faltas muy graves, infracción penal a tenor del

art. 417 CP; autoridad o funcionario público que revelare secreto que tuvieron

conocimiento por razón de su cargo y que no deban ser divulgados, incurrirán en penas

de 12 a 18 meses y inhabilitación especial para empleo o cuerpo público por tiempo de

1 a 3 años. Este deber vincula al funcionario cuando cesa su condición, salvo que sea

constitutivo de delito, no se podrá imponer ninguna sanción, pues ya no es empleado

público.

Deber de cortesía, tratar con corrección al público, según la Ley de 1964, hoy el

Estatuto lo considera un principio de conducta a tratar con atención y respeto a los

ciudadanos, superiores y resto del empleo público.

Deber de actuar con imparcialidad o sin discriminación, en el Estatuto aparece como un

deber y como un principio ético, dirigido a la satisfacción de los intereses generales.

Deber de actuar con desinterés, sin recibir contraprestación de los ciudadanos, está

recogido como principio ético y como principio de conducta, rechazará cualquier regalo

o favor.

Además, cuando los intereses personales o familiares colisionaron algún tipo de interés

en los asuntos en que interviene el empleado público, tiene el deber de abstenerse.

Actuar con dignidad y honorabilidad fundamentándose en que el funcionario representa

al Estado, le exigía comportarse con el mayor decoro en el ejercicio de sus funciones y

en su vida social.

POLÍTICA Y EMPLEADOS PÚBLICOS

Los principios constitucionales de servir con objetividad a los intereses generales y la

imparcialidad con que deben actuar los funcionarios, postula un sistema de carrera que

protege las expectativas profesionales de los intentos de manipulación políticos, de

garantías jurídicas que las cubren de riesgos por ejercitar su función de forma

imparcial., sabiéndose igual a la de los jueces, pues hay decisiones muy importantes de

funcionarios, como los tributos, potestades sancionadoras, sin embargo si están parejo

en las limitaciones políticas, pero en las garantías de carrera los jueces sí están

protegidos por la independencia constitucional, mientras que los funcionarios están

indefensos frente al poder político.

La actividad política de los funcionarios

El Civil Service inglés es una aplicación rigurosa de la regla de imparcialidad, en

relación a la actividad política de los funcionarios, pues solo permite que tengan opinión

política y ejercicio de voto, pero los prohíbe su exteriorización y adherirse a los

partidos, todo funcionario que aspire a tomar parte en un proceso electoral debe

renunciar a ser funcionario, lo mismo estableció en Real Decreto Ley 10/1977 para los

miembros de las Fuerzas Armadas, pues perdían la condición de militar; más tarde fue

atemperado por RD 1285/1990, que permitía la participación en los procesos electorales

sin perdida de la carrera.

La CE de 1978 ha permitido que los funcionarios civiles españoles tengan la más

amplia actividad política y sindical, pudiendo afiliarse a partidos políticos, formar parte

de los órganos directivos, participar en procesos electorales, nombrados para cargos de

libre designación, quedando en situación de servicios especiales.

Permitido para Jueces por LOPJ, pese a estar prohibida la permanencia de los jueces a

partidos políticos por la Constitución, les permite el travestismo político de pasar de la

judicatoria a los cargos electos o de libre designación sin perdida de carrera, retornando

a ella, por lo que cabe preguntarse donde está la independencia de los jueces frente a la

política.

Función pública y libertad de expresión

Si ser funcionario debe llevar consigo una limitación del derecho constitucional, a la

libertad de expresión oral o escrito sobre cuestiones políticas, es cuestión a la que se ha

dado varias respuestas, desde la prohibición rigurosa según la tradición del Civil Service

inglés y de la función pública militar, a las respuestas más matizadas, como la francesa,

donde se valora en que medida las manifestaciones pueden perturbar el funcionamiento

normal del servicio; para ello ha de ser imparcial, no hacer apología, ni convertir la

función en instrumento de propaganda; cuando están fuera del servicio solo tienen una

obligación de reserva, que le obliga más cuanto más alto sea el cargo.

La función pública Comunitaria se encuentra limitada con la exigencia de previa

autorización para realizar manifestaciones públicas y para cualquier publicación relativa

a las actividades de las Comunidades. Así, el Estatuto aprobado por Reglamento nº

259/1968 prescribe que el funcionario se abstendrá de todo acto y expresión pública de

opinión que pudiera atender a la dignidad de su función.

En nuestro derecho, el anterior reglamento de disciplina (1969), que configuraba como

falta muy grave la violación del secreto profesional, como grave las manifestaciones

públicas de críticas y disconformidad, fue anulado por Decreto el 22/6/1970.

En la actualidad, algunas limitaciones a la libertad de expresión están implícitas en la

Ley de 1984 y calificadas de infracción disciplinaria, manifestaciones orales o escritas

de los funcionarios que impliquen infidelidad a la Constitución, o suponga violación de

la neutralidad o intendencia política y la publicación o utilización indebida de secretos

oficiales.

La doctrina en la materia (sentencias del TC) sitúa al funcionario en relación con la

libertad de expresión muy próximo al ciudadano, con los límites derivados del grado de

jerarquización y disciplina interna del colectivo de pertenencia, muy debilitado salvo

para los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y otros factores

derivados de su actuación; mala fe, cuestionamiento del principio de autoridad y

perturbación del normal funcionamiento del servicio.

Derecho de sufragio activo, manifestaciones y reunión

El derecho de participar en el proceso electoral solo está limitado por Ley Orgánico del

Régimen Electoral General, a las funciones que ejerzan el mayor nivel de

responsabilidad de cada ministerio a las distintas demarcaciones territoriales, de ámbito

inferior al Estado; los presidentes directores, asimilados de entidades autónomos de

competencia territorial limitada y los delegados de Gobierno de ellos, los presidentes y

directores de los órganos periféricos, de las entidades gestoras de la seguridad social, los

secretarios generales de los delegados de gobierno y los delegados provinciales de la

oficina del censo electoral y su director.

Los restantes funcionarios son elegibles y pueden participar, manteniendo su situación

de actividad, sin necesidad de solicitar el pase a excedencia voluntaria como se exige a

jueces y militares.

LAS INCOMPATIBILIDADES

La prohibición de la compatibilidad del ejercicio simultáneo de 2 empleos se justifica

por razones de ética, por colisión de intereses públicos y privadas, y por productividad-

Sentencia TC 178/89 justifica las incompatibilidades en asegurar la imparcialidad del

empleo público y en razones de eficacia económica.

Derecho comparado:

Francés – muy riguroso, los funcionarios dedicarán la integridad de su actividad

profesional a las tareas que le sean conferidas, prohibiéndosele la actividad privada

lucrativa.

Español – La regla tradicional permite simultaneidad de puestos. Actualmente, por Ley

53/1984, regula las incompatibilidades para personal civil y militar del Estado, CCAA y

entidades locales, seguridad social, entidades de derecho público, empresas de

participación estatal de más del 50%. La Ley 1/1985 la extendió al personal del TC,

CGPJ, Tribunal de cuentas, al poder judicial, administración de justicia, consejo de

estado. Por sentencia del TC es aplicable a los contratos laborales de todo el sector

público.

El Estatuto mantiene las incompatibilidades, reforzando las de los directivos para el

desempeño de cualquier actividad privada, añadiendo al personal sujeto a la Ley

53/1984 el de las agencias, fundaciones y consorcio.

Tal principio general está sometido a múltiples excepciones y son tantas y tan

generosas, que permiten afirmar que la regla general es la compatibilidad entre empleos

y actividad del sector público con actividades privadas.

La compatibilidad requiere autorización previa cuando lo que se permite es otro empleo

privado, y reconocimiento cuando es público. Ambos casos son autorizaciones, en el

caso de reconocimiento sólo puede ser denegado en razón de interés público, mientras

las autorizaciones sólo queda en función de que concurren los supuestos de prohibición

establecidos en la ley.

Actividades privadas están excluidas del régimen de incompatibilidades y pueden

realizarse libremente, son las derivadas de la administración del propio patrimonio

personal y familiar.

Con otro empleo público

Se prohíbe por ley compatibilizar 2 puestos en el sector público, salvo en los supuestos

previstos en la misma, como percibir más de una remuneración.

Norma general sujeta a las siguientes excepciones:

profesores de cuerpos docentes universitarios, pueden compatibilizar en el sector

sanitario público o en centros públicos de investigación o contratar con

entidades públicas o privadas, la realización de trabajos de carácter científicos o

técnicos.

Con cargos políticos electos de los parlamentos de las CCAA o corporaciones

locales, salvo que están retribuidos con dedicación exclusiva, en fin la ley

habilita al gobierno y órganos equivalentes de las CCAA, en el ámbito de sus

respectivas competencias, para acordar por razones de interés público, otros

supuestos de compatibilidad, siempre que sea en régimen laboral, a tiempo

parcial, con duración determinada.

Se prevé para la autorización unos límites económicos en el último, límites que pueden

ser superados por acuerdo expreso del Gobierno, CCAA o entes locales, con la

prevención que estos servicios no se computan a efectos de trienios, derechos pasivos,

las pagas extras y ayudas familiares sólo se pueden percibir en un puesto.

En el supuesto que los funcionarios que acceden a un nuevo puesto en el sector público

incompatible, tendrá que elegir entre uno y otro dentro del plazo de toma de posesión,

en caso de no ejercitar la opción, opta por el nuevo puesto pasando el primero a

excedencia voluntaria, salvo que proceda el pase a otra situación, como la que acceden a

cargos electivos que pasan a servicios especiales.

Con actividad privada

Se mantiene la regla tradicional de estimar compatible los empleos públicos con

actividades profesionales privadas, salvo cuando las retribuciones complementarias que

tengan derecho a percibir tengan el factor de incompatibilidad, al personal retribuido

por arancel (Notarios), al directivo, incluido al sujeto a la relación laboral de alta

dirección.

Es incompatible cuando implique colisión de intereses con la pública, funcionarios en

Consejos de Administración, Órganos rectores de empresa privadas, siempre que las

actividades de las mismas estén relacionadas con las que gestione el departamento

orgánico o entidad donde presta su servicio el funcionario.

La ley habilita el gobierno para delimitar con carácter general, las funciones o puestos

del sector público incompatible con determinadas profesiones y actividades privadas, ya

sea porque pueden comprometer la imparcialidad e independencia del personal o

pueden impedir el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses

generales.

Usando de estas habilitaciones el RD 598/1985 aplicaba a todo el personal al servicio

del Estado, salvo a los de las Fuerzas Armadas, ha declarado incompatible la condición

de funcionario con el ejercicio de determinadas profesiones en unos casos de forma

absoluta (procuraduría ante los tribunales) y en otras con matizaciones (abogados).

16. La responsabilidad de los empleados públicos

Contenidos

1. 1 LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

2. 2 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS

1. 2.1 Los obstáculos tradicionales

2. 2.2 La situación actual

3. 3 LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. 3.1 Responsabilidad del empleado público frente a la administración por vía de

regreso

2. 3.2 Responsabilidad directa del empleado público frente a la administración

4. 4 LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

5. 5 LAS FALTAS DISCIPLINARIAS

6. 6 SANCIONES DISCIPLINARIAS

7. 7 EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

8. 8 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – LA

PRESCRIPCIÓN

9. 9 POTESTAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD PENAL

LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

El control ordinario de la Administración se efectúa revisando sus actos y disposición

ante la jurisdicción contencioso-administrativa, jurisdicción que a través de la Ley de

1956 ha experimentado un gran desarrollo, tal control deberá realizarse a través de la

exigencia de responsabilidades a autoridades, funcionarios que son los verdaderos

responsables de los actos de la Administración.

La responsabilidad del funcionario es importante para el sometimiento de la

Administración a la legalidad, pues la fiscalización que ejerce sobre los entes públicos

la jurisdicción contenciosa- administrativo no es el único medio de lograr el

sometimiento de la Administración al Derecho, para garantizar una protección efectiva

del administrado contra el abuso administrativo, es necesario que se complete con el

control interno y con el ejercicio efectivo de la responsabilidad de las autoridades y

funcionarios.

La responsabilidad funcionarial regulada por la ley 1964, recogía sus tres

manifestaciones civil penal y disciplinaria. La Ley 30/1992 modificó el régimen de la

responsabilidad civil, y el Estatuto solo regula la responsabilidad disciplinaria.

El concepto de funcionario a efecto de responsabilidad civil y penal es muy amplio y

comprende a los de carrera, autoridades, empleados públicos laborales, como establece

el artículo 24.2 del Código Penal, se considera funcionario público todo el que por

disposición inmediata de ley o por elección o por nombramiento de autoridad

competente participa en el ejercicio de la función pública.

La responsabilidad disciplinaria no se aplica a los funcionarios electivos o políticos, ni

al personal eventual o de confianza política, a los que, en su caso, se cesa.

El estatuto comete a los funcionarios públicos y al personal laboral al mismo régimen

disciplinario, manteniéndose la diferencia jurisdiccional de forma que la impugnación

de las sanciones impuestas a los funcionarios conoce la jurisdicción contencioso-

administrativa, mientras que los recursos contra las mismas sanciones impuestas a

personal laboral se sustancia ante la magistratura de trabajo. Un absurdo que persiste y

puede dar a criterios jurisprudenciales muy dispares.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS

La incriminación contra los funcionarios tiene por finalidad proteger los intereses de la

organización, como en los delitos de infidelidad ante la custodia de documentos y

violación de secretos, abandono de destino y funciones públicas y otras veces,

salvaguarda de los bienes del patrimonio de la administración, malversación de caudales

públicos y otras, la legalidad y honestidad de la acción administrativa, como la

prevaricación, cohecho, fraude, exacciones ilegales, abuso de cargo. La incriminación

tiene por objeto la protección de los derechos de la persona reconocidos en las leyes

contra las garantías constitucionales.

Aparte de éstos y otros tipos del CP y leyes especiales en los que el funcionario está

muy presente, el CP considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal el

prevalerse del carácter público que tenga el culpable y considera funcionario a todo

aquel que por disposición inmediata de la ley o por elección o nombramiento participe

el ejercicio de funciones públicas.

Los obstáculos tradicionales

Tal responsabilidad de los funcionarios ha sido escasamente operativa, por la resistencia

de los jueces penales a conocer de las cuestiones administrativas y el desagrado de

enjuiciar y condenar a otros servidores públicos, máxime cuando existe una

jurisdicción, la Contenciosa- administrativa, que corrige los ilícitos de la

administración.

Debido a la división de poderes como defensa de la independencia de la Administración

y articulada mediante un sistema de conflictos dominado por la Administración y el

desarrollo de la jurisdicción administrativa, originando ambas instituciones fórmulas

obstaculizadoras del enjuiciamiento directo por los tribunales comunes de las acciones

de responsabilidad contra las autoridades administrativas y los funcionarios, como la

necesidad de la autorización previa administrativa y la prejudicialidad administrativa en

el proceso penal (hoy derogado) La autorización administrativa previa impedía que se

enjuiciase a los funcionarios sin consentimiento de la Administración, la cual valoraba

los hechos políticos y jurídicos, su denegación a la acción judicial no era discutido. Se

fundamenta en el principio de separación de poderes, estableciendo la constitución la

competencia del consejo de Estado para negar u otorgar la autorización para enjuiciar a

los funcionarios. Fue derogado en 1870, en España estuvo vigente hasta la constitución

de 1869.

Prejudicialidad administrativa u obligación de la administración a plantear a los

tribunales siempre que se ejercitarse una acción civil o penal contra los funcionarios, a

fin de que el tribunal de conflictos decidiese una falta personal que debería de responder

ante los tribunales comunes, o bien una falta de servicio, que determinaba la

responsabilidad de la administración.

La situación actual

No queda casi nada de estas técnicas de protección ante las acciones penales contra las

autoridades y funcionarios administrativos, incompatibles con una versión de principio

de división de poderes plenamente judicialista y un sistema de resolución de conflictos

más acorde con él. De una parte, ya no es posible paralizar sin más los procesos penales,

y de otra parte, en el Tribunal de Conflictos de jurisdicción se ha asegurado el

predominio judicial integrado por tres consejeros de Estado y tres magistrados del TS,

entre ellos el presidente con voto de calidad.

Sigue existiendo una resistencia de los jueces penales a conocer de las acciones penales

contra las autoridades y funcionarios justificada por la existencia de una jurisdicción

específica para los asuntos administrativos, la Contenciosa-administrativa, y en una

regulación de la prejudicialidad administrativa del proceso penal, que obliga a tener

presentes en él, los pronunciamientos previos de la jurisdicción contenciosa-

administrativa sobre la legalidad o legitimidad de las actuaciones administrativas

incriminadas.

Hay una tendencia a la criminalización directa de ciertos conflictos con la

Administración, sin pasar por la Contenciosa-administrativa, concretándose en el

aumento de las acciones penales con las autoridades y funcionarios, sobre todo en

materia de corrupción urbanística.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La Ley Maura, de 5-5-1904, habilitó un proceso especial para exigir la responsabilidad

civil directa de los funcionarios condicionando a que el funcionario hubiera incumplido

algún precepto legal, cuyo cumplimiento se había reclamado por escrito previamente y

que la acción se ejercitase en el plazo de un año. Fue mantenido en la Ley de 1957

(Régimen jurídico de la Administración del Estado) y actualmente por la Ley 4/1999

RJAPPAC, extendiéndose a autoridades, funcionarios y contratados laborales, y su

novedad es haber eliminado la posibilidad del perjudicado de dirigir directamente la

acción contra la autoridad o el funcionario, dejando a salvo la posibilidad de que la

conducta dañosa del funcionario pudiera ser constitutiva de delito de daños, en cuyo

caso serán los Tribunales penales los que determinarán la responsabilidad civil que

corresponda como derivada de la penal.

Responsabilidad del empleado público frente a la administración por vía de

regreso

Cuando la Administración ha indemnizado al perjudicado por el hecho dañoso, se

atribuye a la administración la facultad de repetir lo satisfecho contra sus funcionarios,

autoridades o agentes causantes del daño mediante dolo, culpa o negligencia grave,

previa instrucción de expediente con audiencia del interesado. Se trata de la llamada

acción de regreso.

Comporta como primera condición que el particular haya sido efectivamente

indemnizado por la Administración, la cual puede repercutir contra el funcionario

responsable. Esto significa que la Administración no puede financiar la indemnización

que paga a terceros perjudicados con la indemnización que pudiera exigir previamente

al funcionario responsable.

Una segunda condición es que el funcionario hubiera incurrido en dolo, culpa o

negligencia grave.

La potestad de la Administración de ejercitar la acción de regreso, es discrecional y no

obligatoria, según ley 30/1992. Asimismo era discrecional el alcance cuantitativo de la

indemnización, pues la acción de regreso es por el importe satisfecho a la víctima, pero

la ley permitía que la repetición se hiciera por cantidad menor en función del resultado

dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad u otras razones que pueden

determinar el grado de responsabilidad del funcionario.

La Ley 4/1999 no configura la acción de regreso como discrecional, sino como

obligatoria, según artículo 145.2 la Administración exigirá de oficio la responsabilidad

en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave previa instrucción de

procedimiento, si continúa vigente la reducción de la indemnización.

Responsabilidad directa del empleado público frente a la administración

Se produce cuando el perjudicado no es un particular sino la propia administración, la

cual instruirá expediente a las autoridades o funcionarios, que por dolo, culpa o

negligencia grave, hubiesen causado daño a la administración. La exigencia de

responsabilidad exige la instrucción de un expediente administrativo y es el RD

429/1993 el que aprueba el reglamento de los procedimientos de las AAPP en materias

de responsabilidad.

El procedimiento se inicia por acuerdo de la autoridad competente que lo notifica a los

interesados con la indicación de los motivos concediéndole 15 días para aportar

pruebas, solicitando del servicio en donde se produjo la lesión el informe

correspondiente. En los siguientes 15 días se practican todo tipo de pruebas, terminando

la instrucción y antes de la resolución, se concede al interesado un plazo de 15 días para

formular alegaciones. Concluido el trámite de audiencia, la propuesta de resolución será

formulada en el plazo máximo de 5 días y la resolución por el órgano competente en

otros cinco días.

La resolución declaratoria de responsabilidad pone fin a la vía administrativa, y es

directamente impugnable ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.

LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Es la que se desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía del

cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que influyen

sobre sus derechos.

La potestad disciplinaria se justifica en la especial relación de poder en que se encuentra

sometida de forma voluntaria el funcionario y su alcance mayor es la privación de los

derechos de la relación de servicio, y la sanción máxima es la pérdida de la condición de

funcionario.

Tal potestad disciplinaria ha estado vinculada y justificada en función del principio de

jerarquía u obligación del superior de mantener la disciplina sobre sus subordinados y

su eficacia dependía de las condiciones de su ejercicio, así históricamente dependía de

la voluntad del superior, posteriormente se conquista la regla de audiencia previa al

funcionario y los recursos judiciales contra los actos sancionadores. Hemos pasado de

una potestad disciplinaria autoritaria vinculada al principio de jerarquía a otra en la que

priman las garantías del funcionario. El resultado ha sido una profunda crisis de esta

forma de responsabilidad, tal como afirma la doctrina; las autoridades jerárquicas se

encogen, el control se esclerotiza y la inspección desaparece.

En nuestro derecho se generalizan un previo procedimiento administrativo sancionador

y el posterior recurso Contencioso-administrativo, la necesidad de informar a las juntas

y delegados de personal de las sanciones impuestas por faltas muy graves; esto hace que

junto al deterioro del principio de jerarquía las AAPP hacen poco uso de la potestad

disciplinaria.

Las garantías del funcionario se han incrementado, como:

Penetración de los principios informadores del derecho penal, como la tipicidad,

la culpabilidad y la proporcionalidad de las sanciones con la entidad de la

infracción, reduciendo la discrecionalidad disciplinaria.

El Estatuto recoge los siguientes principios o penetración de la dogmática penal

en las garantías disciplinarias:

o Legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones

o Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y

retroactividad de las favorables al presunto infractor.

o Proporcionalidad aplicable a las infracciones y sanciones como su

aplicación

o Culpabilidad

o Presunción de inocencia

El Estatuto extiende el concepto de autoría a la inducción o a las que indujeren a otro la

realización y el encubrimiento por faltas consumadas muy graves o graves y se derivan

daños para la administración o los ciudadanos.

Al instruir un procedimiento disciplinaria resulte la existencia de indicios fundados de

criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo a conocimiento del ministerio

fiscal y por otra parte los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a

la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria.

LAS FALTAS DISCIPLINARIAS

La Ley 1964 las clasifica en tres categorías: leves, graves y muy graves, enumerando

solos las muy graves.

La Ley 1984 reitera la misma clasificación.

El Estatuto tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las AAPP, no es

lista cerrada, se pueden ampliar por ley de las cortes, CCAA o convenios colectivos y

son las siguientes:

Incumplimiento del deber de respeto a la constitución o estatuto de autonomía

en el ejercicio de la función pública

Toda actuación que suponga discriminación

Abandono del servicio, no hacerse cargo de las tareas encomendadas

Adopción de acuerdos ilegales que causen perjuicios graves a la administración

o al ciudadano

Publicación o utilización indebida de la documentación o información por razón

de su cargo

Negligencia en la custodia de secretos oficiales

Notorio incumplimiento de las funciones esenciales del puesto de trabajo

Violación de la imparcialidad influyendo en procesos electorales

Desobediencia a las órdenes o instrucciones del superior

Prevalencia de la condición de empleo público para obtener un beneficio

indebido para sí o para otros

Obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales

Realización de actos encaminados a coactar el libre ejercicio del derecho de

huelga

Incumplimiento de atender los servicios esenciales en caso de huelga

Incumplimiento de las normas de incompatibilidades

Incomparecencia injustificada en las comisiones de investigación

Acoso laboral

El Estatuto deja fuera faltas muy graves enumeradas por la Ley 1984 como:

participación en huelga a los que, por ley, les está prohibido, haber siso sancionado por

la comisión de tres faltas graves en el período de un año.

Las faltas graves el Estatuto las remite a las leyes de la Función Pública que se dicten en

su desarrollo o a los convenios colectivos y mientras no se dicten, son faltas graves, las

siguientes:

Falta de obediencia

Abuso de autoridad

Conductas constitutivas de delito doloso

Las faltas leves el Estatuto las remite a las leyes de la función pública y no interviene en

los convenios colectivos, y mientras no se dicten las leyes son faltas leves las siguientes:

Incumplimiento del horario de trabajo

Falta injustificada de un día

Incorreción con el público

SANCIONES DISCIPLINARIAS

Estaban todas tipificadas en la ley de 1964 reduciéndose a cinco tipos:

deducción de retribuciones derogado por ley 30/1984

Separación del servicio

Suspensión de las funciones

Traslado con cambio de residencia

Apercibimiento

El Estatuto lo amplia en régimen abierto según legislaciones, ya sea estatal, CCAA,

quedándose como sigue:

Separación del servicio de los funcionarios, caso de interino la revocación de su

nombramiento

Despido disciplinario del personal laboral, comportando la inhabilitación para

ser titular de un nuevo contrato de funciones similares

Suspensión firme de funciones o de empleo y sueldo en el caso de personal

laboral, máximo seis días

Traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia

Deméritos, penalización en la carrera, promoción o movilidad voluntaria

Apercibimiento

EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

La Ley 1964 remite al procedimiento sancionador regulado por la Ley de Derechos

procedimentales Administrativas de 1958 hoy derogada por Ley 30/1992 regulando sus

principios y reglas esenciales remitiendo a la competencia de cada Administración la

regulación del procedimiento, incidiendo el Estatuto en esta regulación supeditando la

imposición de faltas graves o muy graves a la instrucción del procedimiento.

Las normativas regulan las medidas provisionales que se adopten en los procedimientos

sancionadores mediante resolución motivada a fin de que aseguran la eficacia de la

resolución final que se dicte, concretándose en la suspensión profesional en sus

funciones de empleo público que no podrá ser superior a seis meses, se podrá asimismo

acordar en los procedimiento judiciales cuyo imputado sea un empleado público.

Durante el tiempo que dure la suspensión cautelar el funcionario tendrá derecho a

percibir únicamente las retribuciones básicas, y en su caso, las prestaciones familiares

por hijo a su cargo.

La problemática de la suspensión se manifiesta a la finalización del procedimiento,

cuando la suspensión provisional se eleva a sanción definitiva, el funcionario deberá

devolver lo percibido, si, por el contrario, la suspensión provisional no llegara a

convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario los

haberes realmente percibidos y los que hubiere debido percibir si se hubiera encontrado

en servicio activo con plenitud de derechos. Asimismo en este caso se computará la

duración de la suspensión como de servicio activo y se acuerda la inmediata

reincorporación del funcionario en su puesto, con reconocimiento de los derechos

económicos y demás que procedan desde la fecha de la suspensión.

Para la administración del Estado rige en la actualidad el Reglamento de Régimen

Disciplinario de los Funcionarios, aprobados por RD 33/1986 y cuya regla general es

instruir expediente para sancionar faltas graves y muy graves, se dispensa de él para la

imposición de sanción por faltas leves, pero se deberá evacuar en todo caso el tramite de

audiencia del interesado.

Pasos:

Iniciación de oficio del órgano competente, o por iniciativa propia, como

consecuencia de una orden del órgano superior que podrá acordar previamente la

realización de una información reservada. En esta fase no se pueden formular

imputaciones, ni requerimientos, ni practicar pruebas.

Acuerdo de incoación, se nombra un instructor, que deberá ser funcionario

público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior escala al del

inculpado, y se nombrara secretario en el caso que la complejidad del caso así lo

requiere, notificándosele ambos nombramientos al interesado para su recusación,

así como las medidas provisionales oportunas, percibiendo éste el 75% del

sueldo y del complemento familiar, situación que no podrá más de seis meses,

salvo paralización del expediente imputable al funcionario.

Si el interesado es delegado sindical se deberá notificar la incoación a la sección

sindical para que puedan ser oídos durante el procedimiento

Desarrollo del expediente:

El instructor recibirá declaración del presunto inculpado y realizará las

diligencias oportunas

Formulación por parte del instructor del pliego de cargo de los hechos

imputados, de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan

serle de aplicación, notificándosele al inculpado y concediéndole un plazo de 10

días para alegaciones y aportaciones de documentación y solicitando la práctica

de pruebas que considere pertinentes

Practicadas las pruebas, en el plazo de un mes el instructor dará vista del

expediente al inculpado facilitándole copia completa del mismo, para que alegue

lo que estime pertinente y aporte de nuevo cuantos documentos estime

conveniente en el plazo de 10 días.

El instructor, en otro plazo de 10 días, formulará la propuesta de resolución,

fijara los hechos, motivará la denegación de pruebas y hará la valoración jurídica

de las mismas para determinar la falta cometida y señalando la responsabilidad

del funcionario y la sanción a imponer, notificándosele al interesado para que en

el plazo de 10 días pueda alegar en su defensa, remitiéndose el expediente al

órgano que haya acordado la incoación del expediente.

La resolución que pone fin al expediente disciplinario deberá ser motivada y

resolverá todas las cuestiones, adoptándose en el plazo de 10 días, salvo en el

casi de separación del servicio. No obstante, el órgano competente podrá

devolver el expediente al instructor de nuevo para la práctica de diligencias que

resulten imprescindibles para la resolución, en cuyo caso se dará un nuevo

trámite de audiencia al inculpado antes de la resolución. Con carácter general,

todas las sanciones que se impongan a los funcionarios se anotarán en sus hojas

de servicio y en todo caso en el Registro de Personal, con indicación de las faltas

que las motivaron.

La ejecución de las sanciones deberá hacerse en el plazo de un mes y se anotaran

en el registro central de personal.

Corresponde al ministro titular del departamento en el que se haya instruido el

expediente con el visado del ministro al que esté adscrito el cuerpo al que pertenezca el

funcionario expedientado, imponer la sanción de separación del servicio, los derechos

de suspensión de funciones y traslado con cambio de residencia, corresponde a los

ministros o secretario del de estado del departamento donde está destinado el

funcionario.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – LA

PRESCRIPCIÓN

Tiene lugar por cumplimiento de la sanción, o por prescripción de la falta o sanción,

indulto o amnistía.

Otra causa es la pérdida de la condición de funcionario del inculpado en la tramitación

del expediente a petición propia, que ocurre con cierta frecuencia, al ser la máxima

sanción del expediente la separación del servicio, aquí voluntariamente asumida, el

reglamento prescribe se dicte resolución, extinguiendo el procedimiento sancionador sin

perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida, ordenando el

archivo de las actuaciones administrativas.

No obstante el estatuto ahora prescribe que “no podrá ser aceptada la renuncia cuando el

funcionario esté sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto

de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito”, un

concepto que el autor considera anticonstitucional y contrario a los intereses de la

propia administración.

El Estatuto por tanto sólo se refiere a la prescripción como forma de extinción de la

responsabilidad disciplinaria. A este efecto determina que las infracciones muy graves

prescriben a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses,

empezando a contar desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su

comisión cuando se trata de faltas continuadas.

POTESTAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD PENAL

Según Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 el orden jurisdiccional penal es siempre

preferente, ningún juez o tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos

de dicho órgano jurisdiccional. El TC consagra la tesis de la independencia de la

potestad disciplinaria y de la responsabilidad penal e incluso la posibilidad de

excepcionar el principio general del non bis idem que se aplica a las relaciones entre la

potestad penal y la sancionadora de la administración.

El reglamento disciplinario ante hechos que puedan comportar faltas disciplinarias,

delito o falta penal distingue dos supuestos:

1. Aquellos en que se incriminan hechos o conductas coincidentes con la que el

Código Penal tipifica como delito especial de funcionario en el ejercicio de sus

cargos o de las que puedan cometer los funcionarios contra el ejercicio de los

derecho de la persona reconocidas en las leyes, deberá suspenderse la

tramitación del expediente disciplinario hasta que recaiga resolución judicial

penal definitiva.

2. Aquellos en que se incriminan hechos o conductas distintas pero también

constitutivas de delito, el instructor deberá comunicarlo a la autoridad que

ordena la iniciación al expediente para su comunicación al ministerio fiscal, no

es obstáculo para que continúe el expediente.

La supuesta independencia de la potestad disciplinaria sobre la penal tiene un límite en

cuanto no es admisible, según el TC, que unos mismos hechos puedan existir y no

existir para distintos órganos del estado; lo procedente es que sin perjuicio de su

completa tramitación, el procedimiento disciplinario quede pendiente de resolución

hasta que se haya pronunciado definitivamente la justicia penal, si ésta es absolutoria, la

resolución del expediente disciplinario puede ser sancionatoria siempre que no ente en

contradicción con los hechos probados de la sentencia.