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VOTO SINGULAR – LAUDO ARBITRAL
En la ciudad de Lima, con fecha 17 de junio de 2008, en la sede del Tribunal
Arbitral, sita en Jirón José Pezet y Monel n.º 2729, Distrito de Lince, Provincia y
Departamento de Lima, el doctor Mario Castillo Freyre; procede a emitir su voto
singular, en el proceso arbitral iniciado por Corsan Consultores Contratistas
Generales S.A.C. contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones Provías
Descentralizado.
ANTECEDENTES
Que con fecha 12 de junio 2007, Consultores Contratistas Generales S.A.C (en
adelante, CORSAN), solicita al Ministerio de Transportes y Comunicaciones Provías
Descentralizado (ex Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Rural
Provías Rural, en adelante PROVÍAS DESCENTRALIZADO), el inicio de un
proceso arbitral para solucionar el conflicto suscitado en torno a la decisión
contenida en el Oficio Notarial n.º 541-2007-MTC/21.GAL, de fecha 25 de mayo
de 2007, y notificada a CORSAN el 25 de mayo de 2007, mediante la cual se
aprueba la liquidación final de la obra entre otros aspectos. Para tal efecto, se
designa al ingeniero Mario Manuel Silva López como árbitro de parte.
Que mediante carta de fecha 14 de junio de 2007, PROVÍAS
DESCENTRALIZADO acepta someter a arbitraje la controversia suscitada,
sugiriendo que el mismo se lleve a través del CONSUCODE y designando como
árbitro de parte al doctor Mario Castillo Freyre.
Que por carta de fecha 14 de agosto de 2007, recibida el 15 de mayo del mismo año,
los árbitros de parte comunican al doctor Richard Martin Tirado que, de manera
conjunta, han decidido nombrarlo como Presidente del Tribunal Arbitral que
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conocerá el proceso iniciado por CORSAN contra PROVÍAS
DESCENTRALIZADO.
Que de este modo, con fecha 15 de agosto de 2007, el doctor Richard Martin Tirado
comunica a los árbitros de parte, su aceptación a la designación como Presidente del
Tribunal Arbitral.
Que luego de ello, el Jefe de la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo,
citó a los árbitros a la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral, la misma que
se llevaría a cabo el viernes 28 de septiembre de 2007 a las 5 y 30 p.m. en el Edificio
El Regidor n.º 108, Residencial San Felipe.
Que en el lugar, fecha y hora indicadas, se realizó la Audiencia de Instalación del
Tribunal Arbitral, nombrando como secretaria a la doctora Lorena Suárez Alvarado.
En dicho acto se declara abierto el proceso y se otorga a PROVÍAS
DESCENTRALIZADO un plazo de 10 días hábiles para presentar su demanda.
Finalmente, se otorgó a las partes un plazo de diez (10) días hábiles para que
cumplan con efectuar el pago de los anticipos por gastos arbitrales.
Que con fecha 16 de octubre de 2007, CORSAN presentó su demanda arbitral, la
misma que, mediante Resolución n.º 1, de fecha 24 de octubre de 2007, fue admitida
a trámite y corrido traslado a la contraparte, a quien se otorgó un plazo de 10 días
hábiles para que la conteste.
Que asimismo, mediante Resolución n.º 1 se otorgó a las partes un plazo adicional
de cinco (05) días hábiles para que procedan al pago de los honorarios arbitrales y
secretariales, bajo apercibimiento de suspender el proceso arbitral.
Que con fecha 12 de noviembre de 2007, PROVÍAS DESCENTRALIZADO
presentó su contestación de demanda y dedujo excepción de caducidad.
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Que mediante Resolución n.º 2, de fecha 16 de noviembre de 2007, se dio por
contestada la demanda y se corrió traslado de la misma a CORSAN, para que en un
plazo no mayor de cinco (5) días se pronuncie respecto a la excepción de caducidad
deducida por PROVÍAS DESCENTRALIZADO.
Que con fecha 26 de noviembre de 2007, CORSAN presenta su escrito n.º 1,
mediante el cual solicita el desdoblamiento, en dos cuotas, del pago de los servicios
arbitrales.
Que con fecha 27 de noviembre de 2007, se emite la Resolución n.º 3 en la que se
resuelve tener por absuelta la excepción de caducidad deducida por PROVÍAS
DESCENTRALIZADO el 26 de noviembre de 2007.
Que mediante Resolución n.º 4, de fecha 30 de noviembre de 2007, el Tribunal
Arbitral atiende a la solicitud de CORSAN en torno al fraccionamiento de pago de
los honorarios arbitrales y secretariales.
Que mediante Resolución n.º 5, de fecha 10 de diciembre de 2007, se cita a las
partes para la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y
Admisión de medios probatorios, para el día 19 de diciembre de diciembre de 2007
a las 10:00 a.m. Asimismo, se les concede un plazo de tres (3) días hábiles para que
formulen su propuesta de puntos controvertidos.
Que con fecha 14 de diciembre de 2007, PROVÍAS DESCENTRALIZADO
presenta su propuesta de puntos controvertidos, la misma que es puesta en
conocimiento de CORSAN a través de la Resolución n.º 6, de fecha 14 de diciembre
de 2007.
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Que con fecha 18 de diciembre de 2007 PROVÍAS DESCENTRALIZADO solicita
se reprograme la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos,
toda vez que los funcionarios encargados del proceso han sido designados para el
goce vacacional que les corresponde de acuerdo al Decreto Supremo n.º 195-2007-
EF. Asimismo, solicitan que la Audiencia sea reprogramada a partir del 2 de enero
de 2008.
Que mediante Resolución n.º 7, de fecha 18 de diciembre de 2007, el Tribunal
Arbitral resolvió postergar la realización de la Audiencia de Conciliación, Fijación de
Puntos Controvertidos y Admisión de Medios probatorios hasta una nueva fecha, la
misma que sería debidamente comunicada a las partes.
Que por Resolución n.º 8, de fecha 7 de enero de 2008, se cita a las partes del
proceso para la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y
Admisión de Medios Probatorios, la misma que se llevaría a cabo el 17 de enero de
2008 a las 10 y 30 a.m. en la sede del Tribunal Arbitral, sita en Jirón José Pezet y
Monel n.º 279, Lince.
Que en el lugar, fecha y hora indicados, y con la inasistencia excusada, por razones
de salud, del doctor Mario Castillo Freyre, se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios.
En ella, se advierte lo siguiente: (i) Que el Tribunal se reserva el derecho a resolver la
excepción de caducidad deducida por PROVÍAS DESCENTRALIZADO en su
contestación de demanda; (ii) Se deja constancia de que al propiciar el Tribunal el
diálogo entre las partes, con el fin de lograr un acuerdo conciliatorio, aquéllas
expresaron que resultaba imposible arribar a una conciliación; (iii) Se declara
saneado el proceso arbitral; (iv) Se fijan los puntos controvertidos; (v) El Tribunal
admite todos los medios probatorios ofrecidos por ambas partes; y (vi) El Tribunal
se reserva la facultad de ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios
que estime necesarios.
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Que mediante Resolución n.º 9, de fecha 8 de febrero de 2008, se resuelve declarar
cerrada la etapa probatoria y, en consecuencia, otorgar a las partes un plazo de 5 días
hábiles para que presenten sus alegatos por escrito y, si lo consideran necesario,
solicitar fecha para exponer el informe oral.
Que con fecha 18 de febrero de 2008 CORSAN expresa que se reserva el derecho
de exponer sus alegatos en la Audiencia de Informe Oral, para lo cual solicita que se
señale fecha y hora.
Que por su lado, PROVÍAS DESCENTRALIZADO, con fecha 19 de febrero de
2008, presenta su escrito de alegato.
Que mediante Resolución n.º 10, de fecha 25 de febrero de 2008, el Tribunal
Arbitral pone en conocimiento de PROVÍAS DESCENTRALIZADO el escrito
presentado por CORSAN el 18 de febrero de 2008. Asimismo, se pone en
conocimiento de CORSAN el escrito de alegato presentado por PROVÍAS
DESCENTRALIZADO. Finalmente, se cita a ambas partes a la Audiencia de
Informe Oral, la misma que se llevaría a cabo el día 5 de marzo de 2008 a las 10 a.m.
Que por escrito de fecha 4 de marzo de 2007 y presentado al Tribunal Arbitral el 5
de marzo, PROVÍAS DESCENTRALIZADO solicita se reprograme la fecha de
Audiencia de Informe Oral, toda vez que el ingeniero coordinador a cargo de
sustentar la posición de PROVÍAS DESCENTRALIZADO, se encuentra de viaje
en una comisión fuera de Lima.
Que mediante Resolución n.º 11, de fecha 17 de marzo de 2008, se reprograma la
Audiencia de Informe Oral para el día lunes 31 de marzo de 2008 a las 12:00 a.m.
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Que en la fecha y hora indicadas, se llevó a cabo la Audiencia de Informe Oral y se
otorgó el uso de la palabra a las partes, para que efectuaran el sustento de las
pretensiones contenidas en sus respectivas exposiciones de defensa. También, se
otorgó a las partes, un plazo común de cinco días hábiles para la presentación de un
escrito adicional respecto a su posición final sobre la norma aplicable en el presente
proceso.
Que con fecha 7 de abril de 2008 PROVÍAS DESCENTRALIZADO presenta el
escrito en el cual expone su posición respecto al marco legal aplicable al contrato n.º
1000-2005-MTC721. En la misma fecha, CORSAN presenta su escrito en el cual
expone su posición final respecto a cada uno de los puntos controvertidos. Ambos
escritos se tuvieron por presentados mediante Resolución n.º 12, de fecha 9 de abril
de 2008.
Que mediante Resolución n.º 13, de fecha 19 de mayo de 2008, se amplió el plazo
para laudar en veinte (20) días hábiles, los mismos que serían computados desde el
día siguiente al vencimiento del plazo originario.
CONSIDERANDO
1. Que en su escrito de exposición de defensa, CORSAN solicita se declaren
fundadas las siguientes pretensiones:
PRIMERA PRETENSIÓN
Que el Tribunal declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral
n.º 474-2007-MTC/21, de fecha 24 de mayo de 2007, notificada notarialmente
con Oficio n.º 541-2007-MTC/21, de fecha 25 de mayo de 2007, la misma que
en su artículo segundo resuelve aprobar la liquidación final de obra con un
saldo en contra de CORSAN, ascendente a la suma de S/.19,016.21
(Diecinueve mil dieciséis con 21/100 nuevos soles).
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SEGUNDA PRETENSIÓN
Como consecuencia dé la pretensión anterior, que el Tribunal apruebe y de por
consentida la liquidación final de obra presentada por CORSAN mediante
carta de fecha 26 de abril de 2007, cuyo resultado tiene un saldo a favor de la
misma ascendente a S/.31,569.26 (Treinta y un mil quinientos sesenta y nueve
con 26/100 nuevos soles), más los intereses generados hasta la fecha de la
cancelación.
TERCERA PRETENSIÓN
Si no se aprueba la pretensión anterior, que el Tribunal apruebe la liquidación
final presentada con carta de fecha 26 de abril de 2007, incluyendo en ella los
gastos generales de la ampliación de plazo n.º 1 por 83 días calendarios,
aprobada por la Resolución Directoral n.º 1222-2006-MTC/21, de fecha 7 de
agosto de 2006.
CUARTA PRETENSIÓN
Que el Tribunal ordene a PROVÍAS DESCENTRALIZADO el pago de
costas y costos del proceso, más los intereses generados hasta la fecha de su
cancelación.
QUINTA PRETENSIÓN
Que el Tribunal reconozca y ordene a PROVÍAS DESCENTRALIZADO el
pago por daño emergente generado en el mayor costo de renovación de la
póliza de caución, de fiel cumplimiento de contrato y que a la fecha no se
puede recuperar.
SEXTA PRETENSIÓN
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Que el Tribunal ordene a PROVÍAS DESCENTRALIZADO el pago de
daños y perjuicios originados por el perjuicio causado por gastos de pagos a
empresas asesoras para el proceso de conciliación y arbitraje, así como los
gastos por pagos al personal administrativo y técnico, al haberse excedido los
plazos contractuales, tal y como lo estipulan los artículos 1969 y 1985 del
Código Civil, y las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las
garantías, no permitiendo la participación de CORSAN en diversos procesos
de selección.
2. Que el emplazado, PROVÍAS DESCENTRALIZADO, contesta la demanda
contradiciéndola en todos sus extremos y además deduce excepción de
caducidad con respecto a la primera pretensión subordinada de la demanda.
3. Que este Tribunal considera necesario que, antes de proceder a analizar cada
uno de los puntos controvertidos materia del presente arbitraje, se dilucide
a la normativa aplicable al contrato.
Que de este modo, tenemos dos posiciones:
Posición de CORSAN
3.1 Que de la lectura de la tercera disposición complementaria y transitoria del
Decreto Supremo n.º 083-2004-PCM, Texto único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se advierten tres requisitos a
cumplir: (i) que sean normas uniformes aplicables a nivel internacional. A
nuestro saber no existe organismo rector que uniforme esas normas, que
tampoco se saben cuáles son; (ii) que esas disposiciones cumplan con los
principios que contempla la ley, y siendo que los Contratos de Préstamos
n.º 1328-OC-PE.BID y n.º 4614-PE-BIRF, están referidos en todas sus
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cláusulas a las condiciones en que se recibe y deben ser devueltos los
préstamos, y no existiendo condicionante alguno respecto a la legislación a
aplicarse al Contrato de Obra n.º 1000-2005-MTC/21, la legislación
aplicable sería la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, vigente a la fecha de celebración del contrato.
Que la Directiva de Supervisión contraviene el orden público y las buenas
costumbres, toda vez que conculca derechos de los contratistas
(ampliaciones de plazo sin gastos generales, no aceptan fórmulas
polinómicas para establecer los reintegros o mayores costos de los
insumos, solamente se otorga 30% de adelanto, etc.)
Que la Entidad no ha demostrado la base legal por la que su Directiva de
Supervisión, tendría que prevalecer sobre la Ley y su Reglamento; es más,
debe advertirse que el proceso de selección se dio como una Licitación
Pública Nacional, en la que la redacción de la mayoría de las cláusulas del
contrato de obra son fiel trascripción de nuestra Ley y/o su Reglamento,
sin mencionar expresamente el artículo que corresponde, lo que no
significa que no sean aplicables.
Que al ser un dinero de préstamo, y al ingresar el mismo al presupuesto
(erario nacional), éste se encuentra sujeto a la normatividad
correspondiente cuando se trata del gasto del dinero del Estado, más aun
que la obra tiene una partida de dinero del tesoro público, por lo que
siendo que la totalidad de la obra se realiza con recursos del Estado
Peruano, ella se encuentra sujeta a la normatividad del Perú.
Que la Resolución n.º 719-2006.TC-SU, de fecha 3 de agosto de 2006,
emitida por CONSUCODE, a partir del numeral 8 al 15 aclara y precisa, sin
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lugar a dudas, la aplicación de nuestra ley y reglamento en este tipo de
contratos.
Posición de PROVÍAS DESCENTRALIZADO
3.2 Que mediante Decreto Supremo n.º 109-2001-EF, de fecha 18 de junio de
2001, se aprobó la operación de endeudamiento externo a ser acordada entre
la República del Perú y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
– BIRF, hasta por la suma de US$ 50’000,000.00 destinado a financiar el
Proyecto Caminos Rurales II, a ser ejecutado por el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
Que el 26 de junio.2001, la República del Perú y el Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento – BIRF, suscribieron el Contrato de Préstamo
Número 4614–PE.1
Que, mediante Decreto Supremo nº 139-2001-EF de fecha 10 de julio de
2001, se aprobó la operación de Endeudamiento Externo a ser acordada
entre la República del Perú y el Banco Interamericano de Desarrollo – BID,
hasta por la suma de US$ 50’000,000.00, destinado a cofinanciar el Programa
Nacional de Infraestructura Rural de Transporte – Segunda Etapa (Caminos
Rurales II), a ser ejecutado por el Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
Que el 23 de julio de 2001, la República del Perú y el Banco Interamericano
de Desarrollo – BID, suscribieron el Contrato de Préstamo Nº 1328/OC–
PE.2
1 El Decreto Supremo nº 109–2001–EF, así como el Contrato de Préstamo nº 4614–PE celebrado entre la República del Perú y el BIRF, obra en autos al haber sido anexado y ofrecido como medio de prueba, según el escrito de Contestación de Demanda de fecha 12 de noviembre de 2007. 2 El Decreto Supremo nº 139.2001.EF, y el Contrato de Préstamo nº 1328/OC–PE celebrado entre la República del Perú y el BID, obra en autos, el haber sido anexado y ofrecido como medio de prueba, según nuestro escrito de Contestación de Demanda del 12.11.2007.
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Que en la Cláusula 4.01 de fojas seis (6) del Contrato de Préstamo n.º
1328/OC-PE, se estableció expresamente que:
«Las adquisiciones de bienes, obras y servicios relacionados, se sujetarán
al Procedimiento de Licitaciones, que se incluye como Anexo B de este
Contrato…»
Que de este modo, el anexo B, referido a Procedimiento de Licitaciones,
establece en su numeral 1.02, que la legislación local podrá aplicarse, en
forma supletoria, estableciendo requisitos formales o detalles de
procedimiento contemplados por la legislación local y no incluidos en el
referido procedimiento, y siempre que su aplicación no se oponga a las
garantías básicas que deben reunir las licitaciones, ni las políticas del Banco
en esta materia.
Que de acuerdo a lo establecido en la Sección 3.09 del artículo III, del
Contrato de Préstamo externo nº 4614–PE, el BIRF aprobó en forma
satisfactoria (sin objeción) el Manual de Operaciones del Proyecto de
Caminos Rurales – PCR, bajo cuyo marco se elaboró la Directiva de
Supervisión nº MTC/21, que finalmente fue aprobada con Resolución
Directoral nº 224-2005-MTC/21 de fecha 4 de marzo de 2005.
Que las Bases del Proceso nº CI–182–2005–MTC–21/LPN, que originó el
Contrato nº 1000–2005–MTC/21, estableciera en el numeral 2 de la Sección
II, que la obra sería financiada con recursos provenientes de los Contratos de
Préstamo nº 4614–PE (BIRF) y nº 1328/OC–PE (BID), así como con
Recursos de Contrapartida Nacional (Tesoro Público).
Que de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria
del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
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por Decreto Supremo nº 083–2004–PCM, las adquisiciones y contrataciones
realizadas dentro del marco de convenios internacionales se sujetarán a las
disposiciones establecidas en dichos compromisos cuando sean normas
uniformes aplicadas a nivel internacional, cumplan con los principios que
contemplan la Ley,3 y siempre que los procesos y sus contratos sean
financiados por la entidad cooperante en un porcentaje no menor al sesenta
por ciento (60%) con recursos provenientes de la entidad con la que el
Estado Peruano ha celebrado el convenio internacional.
Que en el presente caso, conforme se ha detallado en los puntos precedentes,
se han cumplido las tres condiciones; es decir: (i) Las disposiciones
contenidas en los Contratos de Préstamos son uniformes y aplicadas a nivel
internacional; (ii) Están adecuadas a los principios que rigen las
contrataciones y adquisiciones; y (iii) El financiamiento del Proyecto por
parte de los Bancos es del 100% neto, correspondiendo únicamente al
Estado Peruano, a través del MTC (en este caso, PCR), asumir íntegramente
los gastos por impuestos.
Que en la Cláusula Décima del Contrato de Obra nº 1000-2005-MTC/21,
ambas partes —de común acuerdo— establecieron que se aplicará en forma
supletoria, y en cuanto no se opongan a los Contratos de Préstamos suscritos
con el BID y el BIRF, y sólo para aclarar hechos y crear derechos, el TUO de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
Que en la cláusula trigésima del Contrato de Obra, las partes aceptaron y
acordaron que el Contrato de Obra se regirá por los Contratos de Préstamo
3 De acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en caso de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, en el ámbito de la Tercera Disposición Complementaria de la Ley, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley y el reglamento, correspondiendo a CONSUCODE supervisar el cumplimiento de los principios que rigen los procesos.
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nº 1328/OC-PE (BID), y nº 4614-PE (BIRF) y las leyes vigentes aplicables
en el Perú, en cuanto no se oponga a los contratos de préstamo.
Que en concordancia con la cláusula trigésima del Contrato de Obra, al
establecerse la preeminencia de los documentos de Licitación, se acordó en
primer orden, a los Contratos de Préstamo, el propio contrato de obra, la
Directiva de Supervisión, las Bases de Licitación, planos, especificaciones
técnicas, metrados y memoria descriptiva.
Que a mayor consideración, debemos señalar que de acuerdo a lo establecido
en el literal 1.5 del numeral 1 de la Sección II de las Bases del Proceso, la
Base Legal que regula el proceso de selección son los Contratos de Préstamo
nº 1328/OC-PE (BID), y nº 4614–PE (BIRF), la Ley nº 28427, Ley de
Presupuestos del Sector Público para el Año Fiscal 2005; y, en forma
supletoria, el TUO y el Reglamento de la Ley nº 26850, Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Que asimismo, debemos señalar que de acuerdo al numeral 9 de la Sección II
de las Bases, el hoy demandante, aceptó todas las condiciones establecidas en
las bases y en los documentos de la licitación pública nacional, con la sola
presentación de su propuesta técnica y económica.
Que, es más, de acuerdo al formato nº 3 (requisito para participar en el
proceso de selección), CORSAN declaró bajo juramento, conocer, aceptar y
someterse a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección.
Posición del TRIBUNAL ARBITRAL
3.3 Que el contrato es el negocio jurídico celebrado por dos o más partes,
quienes en uso de su autonomía privada, autorregulan sus intereses en un
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plan programático en el cual se establecen —entre otras cosas— obligaciones
y derechos para ambas partes.
Que si bien la autonomía jurídica individual no puede imponerse o
sobrepasar los intereses sociales, las partes tienen el poder de auto normarse
y de encausar su comportamiento en relación a la otra en base a ciertas
pautas establecidas y/o aceptadas por ellos mismos.
Que Emilio Betti4 configura el autorreglamento como un conjunto de
normas que los sujetos parte del contrato establecen para sí mismos, a
efectos de regular sus intereses.
Que en ese sentido, el contrato de obra pública celebrado por PROVÍAS
DESCENTRALIZADO y CORSAN es visto como un reglamento
compromisorio que éstos han establecido, a través de las cláusulas, en razón
de sus propios intereses, siendo —en consecuencia— vinculante y norma
entre ellas.
Que si bien las condiciones del contrato y la Licitación Pública, y del
desarrollo de la obra en general, fueron —en principio— propuestas por
PROVÍAS DESCENTRALIZADO, no se puede afirmar que CORSAN
desconocía de las mismas, pues éstas fueron incluidas en las condiciones que
PROVÍAS DESCENTRALIZADO pusiera en su invitación a ofrecer (las
Bases del Contrato), y sobre las cuales CORSAN formuló su oferta,
resultando luego postor ganador.
4 Citado por FALZEA, Ángelo. «El negocio jurídico como acto normativo: premisas de la distinción entre autorreglamento de intereses y autonomía individual. El autorreglamento de intereses. La autonomía individual. El nexo entre autorreglamento de intereses y la autonomía individual». En Ricere di teoria generale del dititto e di dogmatica giuridica, II. Dogmatica giuridica. Milano: Guiffré Editore, 1997, Traducción de Rómulo Morales Hervias, p. 2.
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De este modo, al haber aceptado CORSAN —de manera libre y autónoma—
las condiciones sobre las cuales se desarrollaría el contrato, tiene que
respetarlas, pues el contrato es ley entre las partes.
Que PROVÍAS DESCENTRALIZADO ha acreditado debidamente —a
través de las bases de la Licitación que dio origen al Contrato, a través de los
Contratos de Préstamos (con el BID y el BIRF), y con el contrato de obra
pública celebrado con CORSAN— que todo el desarrollo la Licitación
Pública, que concluyó en la firma del contrato, se llevó acabo dentro del
marco de los contratos de préstamo celebrado con el BID y el BIRF.
Que así se tiene, por ejemplo, que en la sección II de las Bases del Proceso nº
CI–182–2005–MTC–21/LPN, que originó el Contrato nº 1000–2005–
MTC/21, se señaló que el Sistema de Contratación emplearía los
procedimientos establecidos en los Contratos de Préstamo n.º 4614-
PE.BIRF y n.º 1328/OC-PE.BID y el Manual de Operaciones de Provías
Rural, definidos conjuntamente con los Bancos Financiadores.
Que, por otro lado, en el numeral 2 de la Sección II de las bases se estableció
que la obra sería financiada con recursos provenientes de los Contratos de
Préstamo nº 4614–PE (BIRF) y nº 1328/OC–PE (BID), así como con
Recursos de Contrapartida Nacional.
Que en el Contrato de ejecución de obra de rehabilitación de Camino
Vecinal n.º 1000-2000-MTC/21 (en adelante el Contrato), PROVÍAS
DESCENTRALIZADO dejó expresa constancia que la Licitación Pública
convocó a los Contratistas para que presenten documentos y propuestas
técnicas y económicas bajo las normas para contratación de los Bancos BID-
BIRF, según los contratos de Préstamo n.º 1328-OC-PE-BID y n.º 4614-PE-
BRIF, suscritos por el Gobiernos de la República del Perú.
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Que las bases del Contrato presentaban un formato de Contrato de ejecución
de obra, materia de la licitación, en el cual se expresaba claramente que la Ley
y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se aplicarían
supletoriamente.
Que asimismo, la cláusula décima del Contrato señala expresamente que el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado Peruano, aprobado por Decreto Supremo n.º 083-2004-PCM y su
Reglamento (en adelante, la Ley y el Reglamento), sus modificatorias, así
como toda norma nacional aplicable a los contratos suscritos por entidades
del Estado, será de aplicación supletoria al Contrato, en cuanto no se
opongan al Contrato de préstamo suscrito con el BID y el BIRF.
Que de la misma cláusula se interpreta que el contrato de préstamo suscrito
con el BID y el BIRF servirá para aclarar los hechos y crear derechos.
Que de este modo, se tiene que en la Cláusula 4.01 del Contrato de Préstamo
n.º 4614-PE, se estableció:
«Las adquisiciones de bienes, obras y servicios relacionados, se sujetarán al Procedimiento de Licitaciones, que se incluye como Anexo B de este Contrato…»
Que el aludido anexo B se refiere al procedimiento de Licitaciones que en su
numeral 1.02, establece que la legislación local, podrá aplicarse, en forma
supletoria, estableciendo requisitos formales o detalles de procedimiento
contemplados por la legislación local y no incluidos en el referido
procedimiento, y siempre que su aplicación no se oponga a las garantías
básicas que deben reunir las licitaciones, ni las políticas del Banco en esta
materia.
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Que la normas con carácter supletorio son aquellas sobre las cuales las partes
sí pueden disponer, por lo que también se les denomina normas dispositivas.
Su objetivo consiste en reducir los costos de transacción, cumpliendo con
ello, además, una importante función integradora.
Que con las normas supletorias, entonces, el Derecho Contractual cumple
una labor fundamental, esto es, provee un stock de cláusulas tipo aplicables en
caso las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto específico.
Que por lo tanto, de los documentos presentados en el proceso, se tiene que
la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones sólo se
aplicarán si es que el contrato de ejecución de obra y los contratos de
préstamo, que dieron origen al mismo, no regulan determinado supuesto que
se presente en la ejecución de la obra.
Que dentro de ese orden de ideas, siendo que CORSAN presentó su oferta
conociendo de las condiciones del proceso de licitación y las que regirían
también el contrato, y no habiendo cuestionado las mismas cuando
correspondía —según se ha podido corroborar de los documentos que obran
en el expediente—, no es lógico ni razonable que pretenda sustraerse de lo
ofertado y finalmente acordado en el contrato celebrado con PROVÍAS
DESCENTRALIZADO, es decir no resulta posible que desconozca que lo
pactado en los referidos contratos de préstamo, son normas particulares
aplicables al contrato celebrado con PROVÍAS DESCENTRALIZADO.
4. Que en ese sentido, y luego de determinar que la normativa aplicable es en
primer lugar lo decidido por las partes en el contrato, luego lo acordado en
los contratos de Préstamo n.º 1328-OC-PE-BID y n.º 4614-PE-BIRF,
suscritos por el Gobiernos de la República del Perú, y finalmente —y de
forma supletoria—, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así
17
como su Reglamento, corresponde ahora pronunciarnos respecto a cada uno
de los puntos controvertidos.
SI CORRESPONDE O NO DECLARAR LA VALIDEZ Y/O EFICACIA DE
LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N.º 474-2007-MTC/21 DEL 24 DE MAYO
DE 2007, QUE APRUEBA LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE
OBRA N.º 1000-2005-MTC/21, CON UN SALDO A FAVOR DE PROVÍAS
DESCENTRALIZADO DE S/. 19,016.21.
Hechos que generaron la controversia
4.1 Que con fecha 29 de diciembre de 2005 CORSAN y PROVÍAS
DESCENTRALIZADO suscribieron el contrato de Ejecución de Obra por
un monto ascendente a la suma total de S/.545,453.11 (Quinientos cuarenta
y cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres con 11/100 nuevos soles), materia
de la Licitación Pública Nacional N.º CI-182-2005-MTC-21/LPN, para la
ejecución de la Obra: «Rehabilitación del Camino Vecinal: Puccha-Puente
Copuma (Long 12.616 Km.), ubicado en el Departamento de Ancash».
Que según consta en el certificado de terminación de obra —que se
encuentra como anexo 1F del escrito de contestación de demanda—,
expedido por la supervisión externa, el contratista concluyó la obra el 1 de
septiembre de 2006, por lo que se encontraba habilitada. Para solicitar la
conformación de la Comisión de Recepción de la Obra.
Que mediante Resolución Directoral n.º 1647-2006-MTC, de fecha 21 de
septiembre de 2006, y notificada a CORSAN mediante Oficio Notarial n.º
174-2006-MTC/21/GAL el 22 de septiembre de 2006, PROVÍAS
DESCENTRALIZADO nombró a los miembros de la Comisión de
Recepción de la Obra.
18
Que según se aprecia en los anexos J y 1-G de los escritos de demanda y de
contestación de demanda, respectivamente, con fecha 11 de octubre de 2006,
la Comisión de Recepción de la Obra, el supervisor externo y el
representante del contratista, levantaron un acta de observaciones de dos
páginas, en la que se dejó constancia de algunas observaciones de orden
técnico.
Que con fecha 28 de octubre de 2006, según el asiento n.º 270, página n.º 31
del Cuaderno de Obra, el Residente de CORSAN comunica que se han
levantado las observaciones del acta del 11 de octubre de 2006.
Que según el anexo 1L de la demanda, mediante carta n.º 70.11/LIMA.JHSR
de fecha 6 de noviembre de 2006, el Supervisor Externo, Jorge Humberto
Sobrevilla Ricci, comunica a CORSAN, entre otras cosas, que: (i) según lo
manifestado por el Residente de obra, Alejandro Euclides Díaz Ríos, hasta el
viernes 3 de noviembre de 2006 no se ha recibido los recursos necesarios
para proceder al levantamiento de observaciones, (ii) que el día 4 de
noviembre de 2006, el administrador de la obra, Estanislao Veramendi,
manifestó que no ha recibido los recursos necesario para el levantamiento de
observaciones.
Que mediante carta n.º 76.11/LIMA.JHSR, de fecha 21 de noviembre de
2006, y adjuntada a la demanda como anexo LL, el supervisor externo
comunica a CORSAN que el levantamiento de observaciones está
inconcluso.
Que según oficio n.º 254-2006-MTC/21.UZHP, de fecha 22 de noviembre
de 2006, y presentado en la demanda como anexo M, PROVÍAS
DESCENTRALIZADO solicita a CORSAN que levante las observaciones
19
en el más breve plazo posible, porque de lo contrario se procedería a resolver
administrativamente el contrato por incumplimiento.
Que mediante carta s/n, de fecha 6 de diciembre de 2006, CORSAN
comunica a la Entidad: (i) que con fecha 5 de diciembre de 2006, se cumplió
con regularizar la subsanación de observaciones que no quedaron levantadas
en la primera oportunidad y que se encuentran relacionadas con las
observaciones efectuadas por la Comisión de Recepción, para lo cual
adjuntaron el informe respectivo con vistas fotográficas; (ii) que no han
podido cumplir en un menor plazo a causa del inicio de la temporada de
lluvias en la sierra; y (iii) solicitan que PROVÍAS DESCENTRALIZADO
realice las coordinaciones necesarias para que se verifique la subsanación de
las observaciones.
Que mediante carta de fecha 28 de diciembre de 2006, PROVÍAS
DESCENTRALIZADO comunica a CORSAN que para que se verifique el
levantamiento de observaciones, deberá adjuntar previamente las copias del
cuaderno de obra, tal como está dispuesto en el segundo párrafo de numeral
3.4.1 inciso e) de la Directiva de Supervisión n.º 003-2005-MTC/21.
Que a través de carta notarial de fecha 15 de enero de 2007, presentada en la
demanda como anexo P, CORSAN solicita al Ingeniero Alejandro Díaz Ríos
la devolución del cuaderno de obra de la Rehabilitación del Camino Vecinal
Puccha- Puente Copuma, bajo apercibimiento de denunciarlo por
apropiación ilícita.
Que según el anexo Q de la demanda, mediante Oficio n.º 148-2007-
MTC/21, de fecha 22 de enero de 2007, PROVÍAS DESCENTRALIZADO
solicitó a CORSAN la presentación del asiento del cuaderno de Obra en
donde se deja constancia del levantamiento de las observaciones formuladas
20
por la Comisión de recepción de la obra, a fin de que la Comisión proceda a
la verificación respectiva y se firme el Acta de Recepción de Obra.
Que asimismo, en la referida carta se señala que de no presentar lo solicitado
dentro del plazo de quince días naturales, los daños que pueda sufrir la obra
como consecuencia de las lluvias, serán reparados por CORSAN bajo su
costo y responsabilidad.
Que de otro lado, la referida carta señala que toda vez que a la fecha
mantiene deudas pendientes con los proveedores de quipos, materiales y por
mano de obra, el cuaderno de obra se encuentra en poder de la autoridad
política de Puccha, según afirma el ingeniero residente. Agrega que se deben
subsanar estos inconvenientes en el menor plazo posible, a fin de que se lleve
a cabo la recepción de la obra; caso contrario, y en mérito a la cláusula
trigésima tercera del Contrato, se procederá a la Resolución Administrativa
del mismo.
Que según se aprecia en el anexo 1H del escrito de contestación de demanda,
con fecha 19 de febrero de 2007, mediante carta s/n, de fecha 10 de febrero
de 2007, CORSAN solicita la verificación del levantamiento de
observaciones, cumpliendo con adjuntar la copia del cuaderno de obra, en
donde se deja constancia del levantamiento de observaciones formuladas por
la Comisión de recepción.
Que mediante Oficio n.º 046-2007-MTC/21.UZHCO, de fecha 22 de
febrero de 2007, PROVÍAS DESCENTRALIZADO citó a CORSAN para
el acto de verificación, para el día lunes 26 de febrero de 2007 a horas 2:00
p.m.
21
Que con fecha 26 de febrero de 2007, y según consta en el Acta de
Recepción de obra, se da por concluida la obra (salvo vicios ocultos).
Que Mediante carta de fecha 23 de marzo de 2007, y recibida el 29 de marzo
de 2007, CORSAN pone a disposición del Supervisor externo de la obra el
expediente de Liquidación Final de la Obra Rehabilitación del Camino
Vecinal Puccha-Puente Copuma, Provincia de Huacaybamba, Departamento
de Huanuco. En la misma excusa que la demora en la presentación obedeció
a que los profesionales y técnicos que participan en la liquidación, se
encontraban fuera de la ciudad de Lima.
Que mediante Carta n.º 08.04/LIMA.JHSR, de fecha 9 de abril de 2007, el
supervisor externo comunica a CORSAN que la liquidación final de obra
presentada se encuentra incompleta, motivo por el cual se le devuelven tales
documentos, a fin de que los ajusten a lo señalado en la Directiva de
Supervisión n.º 003-2005-MTC/21.
Que mediante carta s/n, de fecha 26 de abril de 2007, CORSAN presentó a
la supervisión externa su proyecto de liquidación final de obra, estableciendo
un monto final ejecutado de S/. 595,186.33 (quinientos noventa y cinco mil
ciento ochenta y seis con 33/100 nuevos soles), incluido IGV, un saldo a su
cargo ascendente a la suma de S/.7,507.09 (siete mil quinientos siete con
09/100 nuevos soles) y un saldo a su favor ascendente a la suma de
S/.31,569.26 (treinta y un mil quinientos sesenta y nueve con 26/100 nuevos
soles).
Que mediante carta n.º 09.03/LIMA.JHSR, de fecha 7 de mayo de 2007 —
adjuntada a la contestación de demanda como anexo 1 J—, y presentada a
PROVÍAS DESCENTRALIZADO el 9 de mayo de 2007, el Supervisor
22
Externo observa la liquidación presentada por CORSAN, remitiendo a la
Oficina de Coordinación de Huanuco, la Liquidación Final preparada por él.
Que en la referida carta, el supervisor externo advierte que CORSAN no ha
adjuntado el certificado de no adeudos a la Municipalidad de Huaycabamba,
ni el original del cuaderno de obra n.º 01, el video cassette del tramo antes,
durante y al finalizar la ejecución de la obra, ni la copia del CD de los planos
post-rehabilitación, concluyendo en que luego de efectuados los cálculos,
CORSAN le adeuda a PROVÍAS DESCENTRALIZADO, la suma
ascendente a S/.19,115.14 (diecinueve mil ciento quince con 14/100 nuevos
soles).
De este modo, con fecha 15 de mayo de 2007, mediante informe nº 070-
2007-MTC/21.HCO, de fecha 11 de mayo de 2007, la Oficina de
Coordinación de Huánuco remitió a la Unidad Gerencial de Transporte
Rural el expediente de Liquidación Final del Contrato n.º 1000-2005-
MTC/21, recomendando aprobar: (i) el presupuesto deductivo n.º 2,
ascendente a S/.4,458.80 (Cuatro mil cuatrocientos cincuenta y ocho con
80/100 nuevos soles), por metrado no ejecutado en las partidas: 2.00.00
movimiento de tierras, 4.00.00 Obras de arte y Drenaje y 5.00.00
Señalizaciones y Seguridad Vial; (ii) La liquidación final de obra por
S/.595,186.38 (quinientos noventa y cinco mil ciento ochenta y seis con
38/100 nuevos soles), incluido IGV, con un saldo a cargo del contratista de
S/.19,016.21 (diecinueve mil dieciséis con 21/100 nuevos soles).
Posición de CORSAN
4.2 Que PROVÍAS DESCENTRALIZADO ha actuado en forma ilegal,
emitiendo la Resolución Directoral n.º 474-2007-MTC/21, de fecha 24 de
mayo de 2007, en donde arbitrariamente resuelve aprobar la liquidación final
23
en contra de CORSAN, pese a que existía una liquidación final con un saldo
a favor de CORSAN, ascendente a S/.31,569.26, la cual ha quedado
consentida.
Posición de PROVÍAS DESCENTRALIZADO
4.3 Que conforme la cláusula 21.3 del contrato de obra, el plazo para subsanar
las observaciones es de 1/10 del plazo de ejecución del contrato (el plazo
contractual es de 115 días calendario; por tanto, el plazo para subsanar es de
17 días calendario), contados a partir del quinto día de suscrita el Acta de
Observaciones (se computa a partir de 16 de octubre de 2006), venciendo el
mismo el 1 de noviembre de 2006.
Que la cláusula 21.4 del Contrato establece que todo retraso en la
subsanación de las observaciones que exceda el plazo otorgado, se
considerará como demora para efectos de las penalidades que correspondan
o dará lugar a que la Entidad pueda resolver el contrato por incumplimiento.
Que la solicitud de verificación del levantamiento de observaciones fue
presentada por CORSAN a PROVÍAS DESCENTRALIZADO, tres meses
y medio después de haberse vencido el plazo para tal efecto, vencimiento que
se produjo el 1 de noviembre de 2006.
Que la Liquidación Final de Obra presentada por CORSAN el 26 de abril de
2007 fue hecha de manera incompleta.
Que la liquidación presentada no incluía la multa por atraso en la
culminación y levantamiento de observaciones y la sanción por atraso, por el
monto total de S/.19,016.21 (diecinueve mil dieciséis con 21/100 nuevos
24
soles), pese a que el levantamiento de las observaciones se realizó en forma
tardía.
Que la liquidación presentada estaba incompleta, pues no se adjuntó el
certificado de no adeudo, expedido por la Municipalidad de Huaycabamba,
tal como manifiesta CORSAN en su carta de fecha 26 de abril de 2007.
Que toda vez que la liquidación final de obra debe contener obligatoriamente
los documentos que señala el numeral 3.4.3 de la Directiva de Supervisión n.º
003-2005-MTC/21, que forma parte integrante del contrato de obra, y entre
los cuales se encuentra el Certificado de no adeudos expedido por el Alcalde
del distrito donde se efectuó la obra y/o autoridades locales de la zona, con
el visto bueno de la Unidad Zonal; y siendo que CORSAN no presentó tal
documento, entonces no es posible que se apruebe la liquidación que ésta
presentara en su carta de fecha 26 de abril de 2007.
Que otra prueba adicional que demuestra que la liquidación presentada por el
contratista estaba incompleta, es la carta n.º 09.03/LIMA.JHSR, de fecha 7
de mayo de 2007, a través de la cual el Supervisor Externo observa la
Liquidación presentada por el contratista, advirtiendo que en ésta no
solamente falta adjuntar el Certificado de no adeudos de la Municipalidad de
Huaycabamba, sino que además falta el original del cuaderno de obra n.º 01,
el video cassette del tramo antes, durante y al finalizar la ejecución de la obra,
y copia del CD de los planos de Post-Rehabilitación.
Posición del TRIBUNAL
¿La liquidación presentada por CORSAN había quedado consentida?
25
4.4 Que PROVÍAS DESCENTRALIZADO, en su escrito de contestación de
demanda, señala que la liquidación aprobada mediante Resolución Directoral
n.º 474-2007-MTC/21, de fecha 24 de mayo de 2007, se hizo en defecto de
la presentada por CORSAN.
Que para ello resulta necesario que este Tribunal determine previamente si
esto es cierto, para lo cual ha de basarse en el procedimiento establecido en el
Contrato de Ejecución de obra.
Que la cláusula vigésima segunda del referido contrato establece lo siguiente:
«VIGÉSIMA SEGUNDA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 22.1 EL CONTRATISTA presentará la liquidación debidamente
sustentada con la documentación y cálculos detallados dentro de un plazo de sesenta (60) días o equivalente a un décimo (1/10) del plazo de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la fecha de recepción de la obra.»
Que siendo que el plazo de ejecución de la obra era de 115 días naturales; el
plazo máximo para presentar la liquidación era el plazo legal de 60 días, pues
es el que resulta ser el mayor comparándolo con el décimo del plazo total
para la ejecución de la obra.
Que según se puede apreciar de los documentos que obran en el expediente,
la recepción de la obra se realizó el 26 de febrero de 2007, por lo que el
plazo para la presentación de la liquidación empezaba a correr al día
siguiente, es decir el 27 de febrero de 2007, y vencía 60 días naturales
después, es decir, el 27 de abril de 2007.
Que asimismo, la cláusula tercera del contrato establece que forma parte
integrante del contrato, entre otros documentos, la Directiva de Supervisión
vigente de PROVÍAS RURAL.
26
Que a la fecha de suscripción del contrato, y a la fecha de liquidación del
mismo, la directiva que se encontraba vigente era la Directiva de Supervisión
n.º 0003-2005-MTC/21, para las obras de rehabilitación, mantenimiento
periódico/emergencia de caminos vecinales, y que fuera aprobada mediante
Resolución Directoral n.º 224-2005-MTC/21 de fecha 4 de marzo de 2005.
Que la referida Directiva de Supervisión establece en su numeral 3.4.2 el
procedimiento para llevar a cabo la liquidación de la obra, la misma que en el
literal a) señala que la liquidación final de obra será elaborada y presentada
por el Contratista al Supervisor externo en un plazo máximo de 60 días
naturales.
Que de los hechos documentados, se tiene que el 29 de marzo de 2007
CORSAN puso a disposición del Supervisor, y dentro del plazo establecido
por la cláusula vigésima segunda, y conforme a la Directiva n.º 0003-2005-
MTC/21 (en adelante, la Directiva), la Liquidación Final de la Obra.
Que se tiene que la Liquidación presentada por CORSAN fue observada y
devuelta por el Supervisor Externo el 9 de abril del 2007, es decir al décimo
día —dentro del plazo establecido en el literal b) del punto 3.4.2 de la
Directiva— de la presentación que hiciera CORSAN. Asimismo, PROVÍAS
DESCENTRALIZADO concedió a CORSAN la posibilidad de subsanarlo,
de acuerdo a los parámetros establecidos en la Directiva.
Que de los documentados presentados, se tiene que con fecha 26 de abril —
dentro del plazo de los 60 días que establece la Directiva— CORSAN
presentó nuevamente la liquidación, levantando sus observaciones; pero no
obstante ello, las mismas no fueron aceptadas por el supervisor externo. Tan
es así que con fecha 9 de mayo de 2007 —13 días después de la nueva
27
presentación de la liquidación de la obra, elaborada por el contratista— el
supervisor presenta la Liquidación de la Obra elaborada por él, toda vez que
la liquidación elaborada por CORSAN no cumplía —según se afirma en la
carta 09.03/LIMA.JHSR, de fecha 7 de mayo de 2007— con los parámetros
establecidos en la Directiva de Supervisión.
Que en el presente proceso, CORSAN no ha emitido manifestación alguna
respecto a las observaciones a la Liquidación final presentada y observada
por el Supervisor Externo.
Que es preciso señalar que tampoco obra en el expediente, documento
alguno que comunique a CORSAN que su Liquidación Final no fue
aprobada por el supervisor externo.
Que la falta de comunicación del no consentimiento de la liquidación
presentada, no implica una aceptación de la misma, pues a quien le
corresponde aprobar la liquidación es, según la Directiva y el Contrato, a la
Entidad, o sea a PROVÍAS DESCENTRALIZADO, para lo cual tiene un
plazo de 30 días, contados desde el día siguiente en el que CORSAN
presenta su liquidación, en este caso a través del Supervisor Externo.
Que en ese sentido, siendo que el Supervisor Externo elaboró una nueva
liquidación y que ésta fue presentada a PROVÍAS DESCENTRALIZADO,
a través de su Unidad Zonal, el 9 de mayo de 2007, el plazo para que la
liquidación quede consentida vencía el 8 de junio de 2007.
Que así tenemos que PROVÍAS DESCENTRALIZADO aprobó la
liquidación presentada por el Supervisor Externo, a través de la Resolución
Directoral n.º 474-2007-MTC/21, el 24 de mayo de 2007 y fue notificada a
CORSAN el 25 de mayo de 2007.
28
Que por lo tanto, la disconformidad de la Entidad, respecto de la liquidación
presentada por CORSAN, fue oportuna, por lo tanto, no se puede afirmar
que la liquidación presentada por CORSAN había quedado consentida.
¿La liquidación presentada por PROVÍAS DESCENTRALIZADO es válida y
eficaz?
4.5 Que en el presente proceso arbitral no se discuten los conceptos que se
incluyen la liquidación elaborada por PROVÍAS DESCENTRALIZADO,
por lo que para conocer si la misma es válida y eficaz se tiene que analizar si
cumplió con los requisitos establecidos en la Directiva de Supervisión.
Que como ya hemos mencionado, PROVÍAS DESCENTRALIZADO
emitió su liquidación dentro del plazo legal.
Que CORSAN no ha cuestionado los aspectos formales de la liquidación,
por lo que al no existir controversia en torno a la misma, este Tribunal no ha
de emitir pronunciamiento alguno.
Que sin perjuicio del análisis esbozado previamente, este Tribunal señala
que, de acuerdo a las normas contractuales (tercer párrafo de la cláusula
vigésimo segunda5), la Directiva de Supervisión (literal h del punto 3.4.26), y
5 Vigésima segunda: Liquidación del contrato. «(…) PROVÍAS RURAL notificará la Liquidación a EL CONTRATISTA para que se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. La Liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra en el plazo establecido. (…)» 6 3.4.2 Liquidaciones finales de contratos de obras (…) h) Si la Entidad no estuviese de acuerdo con la liquidación presentada por el contratista, la observará y elaborará otra dentro del plazo de 30 días de recibida; con la documentación sustentatoria y cálculos detallados notificarán al contratista para que pueda observarla dentro del
29
el mismo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (artículo 269), CORSAN tenía un plazo de 15 días naturales —
después de la notificación de la liquidación elaborada por PROVÍAS
DESCENTRALIZADO— para someter a arbitraje su desacuerdo con la
misma.
Que toda vez que la Resolución que aprueba la liquidación elaborada por
PROVÍAS DESCENTRALIZADO, fue notificada a CORSAN el 25 de
mayo de 2007, el plazo para que ésta se pronuncie respecto de la misma,
vencía el 9 de junio de 2007, es decir 15 días después de notificada la
Liquidación elaborada por PROVÍAS DESCENTRALIZADO.7
Que no obstante ello, de los documentos que obran en el expediente, recién
el 12 de junio de 2007, es decir 3 días después del vencimiento, CORSAN
presenta su disconformidad con la liquidación de PROVÍAS
DESCENTRALIZADO.
Que en ese sentido, este Tribunal considera que la Liquidación presentada
por PROVÍAS DESCENTRALIZADO había quedado consentida, por lo
que no es posible que CORSAN la desconozca.
SI PROCEDE QUE SE DECLARE LA VALIDEZ Y/O EFICACIA DE LA
RESOLUCIÓN DIRECTORAL N.º 474-2007-MTC/21, CORRESPONDERÁ
QUE SE DETERMINE SI LA LIQUIDACIÓN PRESENTADA POR CORSAN,
CON CARTA DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2007, ES VÁLIDA O NO Y SI
CORRESPONDE QUE SE PAGUE EL SALDO A FAVOR DE LA
plazo de quince (15) días naturales de recibida. Encargándose el supervisor externo de efectuar el seguimiento correspondiente. 7 Tal y como lo establece la cláusula vigésima segunda del contrato, al señalar que Provías Rural notificará la Liquidación a El Contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince días siguientes. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra en el plazo establecido.
30
CONTRATISTA DE S/. 31,569.26, MÁS LOS INTERESES GENERADOS
HASTA LA FECHA DE SU CANCELACIÓN.
Posición del TRIBUNAL
4.6 Que las pretensiones accesorias guardan estricta dependencia de la
pretensión principal.
Que por consiguiente, si se ampara la pretensión principal ocurre lo propio
con la accesoria; o, en sentido contrario, si se desestima la pretensión
señalada como principal, también serán rechazadas las pretensiones
determinadas como accesorias.
Que este Tribunal Arbitral ha resuelto en el primer punto controvertido que
CORSAN consintió la Liquidación presentada por PROVÍAS
DESCENTRALIZADO.
Que contrario sensu la liquidación presentada por CORSAN no quedó
consentida.
Que, en consecuencia, dado que el pronunciamiento respecto al segundo
punto controvertido se encuentra condicionado a la respuesta afirmativa del
primer punto controvertido, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre
este segundo punto controvertido, atendiendo a lo resuelto en el punto 4.5 y
4.6 del presente laudo.
SI CORRESPONDE O NO DECLARAR LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LA
RESOLUCIÓN DIRECTORAL N.º 1222-2006-MTC/21, DE FECHA 7 DE
AGOSTO DE 2006, A TRAVÉS DE LA CUAL SE OTORGÓ A CORSAN LA
31
AMPLIACIÓN DE PLAZO N.º 1 POR 83 DÍAS CALENDARIO, SIN
RECONOCIMIENTO DE GASTOS GENERALES.
Hechos que generaron la controversia
4.7 Que mediante Resolución Directora n.º 1222-2006-MTC/21, de fecha 7 de
agosto de 2006, y con fecha de notificación 9 de agosto de 2008, se reconoce
a CORSAN la ampliación de plazo n.º 1 por 83 días calendario, sin
reconocimiento de mayores gastos generales.
Posición de CORSAN
4.8 Que aunque ha sido aprobada por una Resolución Directoral, no puede tener
mayor rango jurídico que nuestra Ley y su Reglamento, siendo que debe
notarse que la citada Resolución aprueba reglas y procedimientos a los que
deben sujetarse los supervisores externos y/o inspectores de obra. Además,
si se revisa la citada resolución, ésta no toma como base legal los contratos
de préstamo, para justificar la no aplicación de la ley y su reglamento.
Posición de PROVÍAS DESCENTRALIZADO
4.9 Que la Resolución Directoral n.º 1222-2006-MTC/21 no reconoce el pago
de mayores gastos generales.
Que el no reconocimiento se ha efectuado conforme al numeral 4.9 del
Contrato de Obra, que expresamente establece: «Las ampliaciones de plazo
no darán lugar al reconocimiento de pago de mayores gastos generales, según
lo estipulado en los contratos de préstamo; en consecuencia este concepto
por declaración expresa de las partes no es materia arbitrable».
32
Que no se entiende la razón por la cual CORSAN reclama el reconocimiento
y pago de mayores gastos generales derivados de esta ampliación de plazo,
cuando dicho reconocimiento no está contemplado en el contrato de obra, y
debe ser observado en todo su contenido, sino que además por propia
decisión de las partes esta pretensión no es materia arbitrable, situación que
el contratista pretende desconocer, olvidando que el contrato es ley entre las
partes, por lo que las decisiones adoptadas en el mismo son de obligatorio
cumplimiento.
Que los mayores gastos generales son derechos patrimoniales de crédito y,
como tales, son derechos de plena disponibilidad del contratista, por ende,
éste puede renunciar voluntariamente a ellos, más aún sin conforme hemos
señalado, el citado artículo no configura una norma imperativa o de orden
público que no admita pacto en contrario.
Que en ese sentido, se considera que el no reconocimiento de gastos
generales no constituye un imposible jurídico, por lo que la renuncia por
parte del contratista a los gastos generales pactados contractualmente, no
configura un pacto inválido.
Que no resulta posible aplicar el artículo 260 del Decreto Supremo n.º 084-
2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (en adelante, el Reglamento), toda vez que esta norma sólo es de
aplicación supletoria, debiendo observarse para tal efecto las normas propias
de adquisiciones establecidas en los convenios de préstamos internacionales
(suscritos con el BID y con el BIRF), como es el no reconocimiento y pago
de gastos generales derivado de ampliaciones de plazo, recogido en el propio
contrato, numeral 4.9.
33
Que asimismo, debemos resaltar lo señalado en la parte pertinente del
numeral 2.24 de las Normas Internacionales de Contratación con Préstamos
del BIRF (Banco Mundial) y Créditos de la AIF, que a la letra establece lo
siguiente:
«Ajustes de precios
(…)
2.24 En los documentos de licitación se debe especificar ya sea que a) los precios de las ofertas deben ser fijos, o b) que se harán ajustes de precio (aumento o disminución) (…) (…) Por lo común no son necesarias las disposiciones de ajuste de precios en los contratos simples en los cuales el suministro de bienes o la terminación de las obras se completan en un período menor de 18 meses (…)»
En tal sentido, en el modelo de contrato (documento de la Licitación)
materia del presente arbitraje, se estableció que las ampliaciones de plazo no
darán lugar al reconocimiento y pago de mayores gastos generales, por lo que
se concluye en que los costos de la obra son fijos y no existe posibilidad de
aumento de dichos costos, teniendo en consideración que se trata de una
obra cuyo tiempo de ejecución es menor a 18 meses.
Que sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que esta pretensión
resulta extemporánea, toda vez que a la fecha dicha Resolución se encuentra
consentida, al no haber sido materia de impugnación por parte del contratista
en el plazo establecido por ley.
Que pretender hacerlo ahora es extemporáneo, no siendo posible someter a
arbitraje la controversia surgida con relación a lo resuelto en ella, por lo que
respecto a esta pretensión se deduce Excepción de Caducidad, al amparo del
artículo 446, inciso 11) del Código Procesal Civil.
Posición del TRIBUNAL
34
¿CORSAN tiene derecho a reclamar por los mayores gastos generales?
4.10 Que en esta pretensión, lo primero que discuten las partes es si se tiene o no
el derecho a reclamar por los mayores gastos generales.
Que para ello era necesario determinar qué normas se aplican al Contrato de
ejecución de obra celebrado entre PROVÍAS DESCENTRALIZADO y
CORSAN.
Que tal y como lo hemos establecido en el punto 3.3 del presente laudo, la
normativa aplicable es, en primer lugar, lo decidido por las partes en el
contrato, luego lo acordado en los contratos de Préstamo n.º 1328-OC-PE-
BID y n.º 4614-PE-BRIF, suscritos por el Gobierno de la República del Perú
y, finalmente —y de forma supletoria—, la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, así como su Reglamento.
Que en ese orden de ideas, el numeral 9 de la cláusula cuarta del Contrato,
establece lo siguiente:
Cláusula cuarta: Vigencia y Plazo «(…) 4.9 Las ampliaciones de plazo no darán lugar al reconocimiento y pago de mayores gastos generales, según lo estipulado en los Contratos de Préstamo; en consecuencia, este concepto, por declaración expresa de las partes no es materia de Arbitraje.»
Que es cierto el reglamento privado de las partes, no puede contravenir los
principios, ni las normas imperativas ni de orden público, ni a las buenas
costumbres.
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Que también es cierto que el artículo 260 del Reglamento de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, reconoce a los contratistas el pago de mayores
gastos generales en determinados supuestos de ampliaciones de plazo.
Que el pago de mayores gastos generales es un derecho patrimonial y, como
tal, es de libre disposición del titular.
Que siendo así, la referida norma del Reglamento no tiene carácter
imperativo, por lo que su aplicación supletoria al pacto entre las partes,
resulta ser válida.
Que en ese sentido, siendo que en el contrato se pactó por anticipado la
renuncia a los mayores gastos generales en caso de ampliaciones de plazo, ha
quedado demostrado que CORSAN renunció a los derechos que el
Reglamento le reconocía en determinados supuestos.
Que por lo tanto, al no existir derecho alguno que discutir, este Tribunal no
emitirá pronunciamiento respecto a la alegada caducidad.
SI CORRESPONDE O NO QUE PROVÍAS DESCENTRALIZADO PAGUE
UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE A FAVOR DE
CORSAN, POR EL MAYOR COSTO DE RENOVACIÓN DE LA PÓLIZA DE
CAUCIÓN, DE FIEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y POR LA
DEMORA INNECESARIA EN LA SOLUCIÓN DE LAS PRESENTES
CONTROVERSIAS.
Posición de CORSAN
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4.11 Que CORSAN ha intentado dar solución a distintas controversias suscitadas
entre las partes, no obteniendo respuesta positiva alguna por parte de
PROVÍAS DESCENTRALIZADO.
Que los presupuestos de obra sólo consideran el gasto financiero por el
período de ejecución de la obra más la liquidación; sin embargo, por la
desidia de la Entidad contratante, nos vemos obligados a tener que seguir
renovando la póliza de caución, por lo que nos asiste el derecho a que ese
costo sea asumido por la Entidad contratante.
Posición de PROVÍAS DESCENTRALIZADO
4.12 Que el artículo 215 del Reglamento, de aplicación supletoria, señala
textualmente que «La Garantía de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente
hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución de
obras», lo cual aún no se ha producido en el presente caso, justamente a
través del proceso arbitral lo que se está discutiendo es la aprobación de la
liquidación final de la obra del Contrato n.º 1000-2005-MTC/21, por lo que
existe la obligación legal del contratista de mantener vigente sus fianzas hasta
que la liquidación quede consentida, situación que por ahora resulta
imposible, en tanto no culmine el presente proceso arbitral.
Posición del TRIBUNAL
4.13 Que de los documentos que obran en el expediente no ha quedado
acreditado que CORSAN haya presentado solicitudes de conciliación directa
con PROVÍAS DESCENTRALIZADO, por lo que tampoco se ha
acreditado la desidia y demora injustificada de esta última en dar respuesta a
las mismas.
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Que en lo que respecta a la garantía de fiel cumplimiento, este Tribunal
observa que el literal b.1 del numeral 20.3 de las Bases de la Licitación,
establece expresamente que la Garantía de Fiel cumplimiento deberá
mantenerse vigente hasta después de consentida la Liquidación Final del
Contrato de Obra.
Que asimismo, la cláusula sexta del Contrato señala que la Garantía de Fiel
Cumplimiento servirá para garantizar el cumplimiento de los plazos de
ejecución de obras, de acuerdo al calendario valorizado de avance de obra,
cobros de multa y cumplimiento en la entrega de los documentos requeridos
por PROVÍAS DESCENTRALIZADO, en las Resoluciones Directorales
que aprueben la liquidación final.
Que de la referida cláusula se interpreta que la garantía de fiel cumplimiento
deberá mantenerse vigente hasta que la Liquidación final quede aprobada o,
lo que es lo mismo, consentida.
Que tal y como hemos advertido en el punto 4.5 del presente Laudo, la
liquidación aprobada mediante Resolución Directoral n.º 474-2007-MTC/21,
quedó consentida al día siguiente del vencimiento del plazo que tenía
CORSAN para presentar sus observaciones, es decir el 10 de junio de 2007.
Que no obstante ello, CORSAN sometió a arbitraje la liquidación elaborada
por PROVÍAS DESCENTRALIZADO, por lo que la renovación de la
póliza de garantía de fiel cumplimiento fue un gasto originado por propia
decisión de CORSAN.
Que sin perjuicio de lo ya señalado, se debe decir además que el daño
alegado no ha sido debidamente acreditado ni cuantificado, por lo que no ha
generado certeza en este Tribunal respecto a la existencia del mismo.
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SI CORRESPONDE O NO QUE PROVÍAS DESCENTRALIZADO PAGUE
UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS A FAVOR DE
CORSAN POR EL PERJUICIO CAUSADO POR GASTOS DE PAGOS A
EMPRESAS ASESORAS, LOS PAGOS AL PERSONAL ADMINISTRATIVO
Y TÉCNICO, AL HABERSE EXCEDIDO LOS PLAZOS CONTRACTUALES,
ASÍ COMO LAS UTILIDADES DEJADAS DE PERCIBIR POR TENER
COMPROMETIDAS LAS GARANTÍAS, NO PERMITIENDO LA
PARTICIPACIÓN DE CORSAN EN DIVERSOS PROCESOS DE
SELECCIÓN.
Posición de CORSAN
4.14 Que las controversias surgidas con PROVÍAS DESCENTRALIZADO han
generado un perjuicio frente a las empresas del sistema financiero nacional,
ya que al tomar conocimiento de ello, éstas elevaron nuestra calificación de
riesgo, exigiéndonos gravar nuestros inmuebles para la cobertura de las
garantías ya emitidas.
Que adicionalmente al amparo otorgado por el artículo 1969 del Código Civil
y el artículo 1985, esta pretensión también se halla amparada en la cláusula
trigésima séptima, referida a la liquidación de daños y perjuicios, la misma
que en su numeral primero, permite el resarcimiento hasta por un máximo de
10% del monto del contrato, cuyos gastos serán sustentados vía de ejecución
de laudo arbitral.
Posición de PROVÍAS DESCENTRALIZADO
4.15 Que CORSAN pretende el reconocimiento y pago de daños y perjuicios por
presuntos gastos administrativos y técnicos, así como por supuestas
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utilidades dejadas de percibir derivadas de sus garantías; sin embargo, no
existe ningún elemento ni medio probatorio alguno que acredite los daños y
perjuicios alegados.
Que para que el demandante reclame daños y perjuicios tiene que acreditar la
relación causal entre los hechos que generan el presunto perjuicio en su
agravio, con el monto que pretende reclamar, lo que no aparece en su escrito
de demanda ni en los documentos anexos.
Que para que la responsabilidad civil se configure es necesario verificar si se
cumple con los elementos constitutivos de tal institución jurídica, tales como
la existencia de daño, la antijuridicidad de la conducta dañosa, la existencia de
la relación de causalidad y la determinación del factor atributivo, tal como lo
exige la doctrina en nuestro ordenamiento civil.
Que en el presente caso no se percibe ni se prueba cuál habría sido el daño
causado por PROVÍAS DESCENTRALIZADO, por lo cual esta pretensión
debe ser declarada infundada.
Posición del TRIBUNAL
4.16 Que en materia de Derecho Procesal rige el principio según el cual, quien alega
un hecho, debe probarlo. Por lo que quien sostiene que ha sufrido daños y
perjuicios como consecuencia del incumplimiento, tiene la carga de probar la
existencia de esos daños y perjuicios.
Que, por lo tanto, para que se tenga derecho a una indemnización es
necesario no sólo demostrar la presencia de los elementos que configuran la
responsabilidad civil, y alegar el daño, sino además debe probarlo.
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Que en presente proceso CORSAN no ha acreditado con prueba alguna los
daños que alega haber sufrido, ni la cuantía de los mismos.
Que por lo tanto, este Tribunal no analizará si los elementos de la
responsabilidad civil se han configurado, toda vez que al no haber sido
acreditado ninguno de los daños alegados, no procede que se reconozca a
CORSAN la indemnización por daños y perjuicios, pues no existe certeza de
la existencia de los mismos.
SOBRE LAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO
4.17 Que, finalmente, en cuanto a costas y costos se refiere, el artículo 52 de la
Ley General de Arbitraje (Ley n.º 26572) dispone que los árbitros se
pronunciarán en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de
ser el caso, lo pactado en el convenio, y que si el convenio no contiene pacto
alguno, los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre su condena o
exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo.
Que los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros
y de los abogados de las partes; y en su caso, la retribución de la institución
arbitral. Además, la norma establece que en el Laudo el árbitro se
pronunciará por su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o
sentido del mismo.
Que dentro de tal orden de ideas, al ser el resultado del presente Laudo
adverso a los intereses de CORSAN respecto a todas y cada una de sus
pretensiones, según corresponda, el Tribunal Arbitral considera que
corresponde a CORSAN asumir el pago de la integridad de los costos del
proceso arbitral.
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En consecuencia, y conforme al estado del proceso, mi voto singular es en el
sentido siguiente:
LAUDA
PRIMERO: Declarar INFUNDADA la primera pretensión de CORSAN.
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión de CORSAN.
TERCERO: Declarar INFUNDADA la tercera pretensión de CORSAN.
CUARTO: Declarar INFUNDADA la cuarta pretensión de CORSAN.
QUINTO: Declarar INFUNDADA la quinta pretensión de CORSAN.
SEXTO: Declarar INFUNDADA la sexta pretensión de CORSAN.
SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley General
de Arbitraje (Ley nº 26572), se ordena que los gastos arbitrales sean asumidos en su
integridad por CORSAN.
MARIO CASTILLO FREYRE
Árbitro
LORENA SUÁREZ ALVARADO
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Secretario Ad-Hoc