vo. bo. ministro: v i s t o s; y, r e s u l t a n d o · ... que establece: “v. motivos de...

AMPARO EN REVISIÓN 1042/2017. QUEJOSO Y RECURRENTE ADHESIVO: JAVIER BARRIGUETE MENESES. RECURRENTES: PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y CÁMARA DE SENADORES (AUTORIDADES RESPONSABLES).

PONENTE: MINISTRO EDUARDO MEDINA MORA I. SECRETARIO: LUIS JAVIER GUZMÁN RAMOS. Colaboró: Sofía Velasco García.

Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día.

Vo. Bo.

Ministro:

V I S T O S; y,

R E S U L T A N D O:

Cotejó:

PRIMERO. Trámite y resolución del juicio de amparo

indirecto. Por escrito presentado el dieciocho de noviembre de dos

mil quince, en la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados

de Distrito en el Estado de Guanajuato, con residencia en Irapuato,

Javier Barriguete Meneses, por su propio derecho, demandó el

amparo y protección de la Justicia Federal, en contra de las

autoridades y por los actos que a continuación se precisan:

Autoridades responsables:

a) Cámaras de Diputados del Congreso de la Unión.

b) Cámara de Senadores del Congreso de la Unión.

c) Presidente Constitucional de los Estados Unidos

Mexicanos.

d) Secretario de la Defensa Nacional.

AMPARO EN REVISIÓN 1042/2017

2

e) Subjefe Administrativo y Logístico del Estado Mayor de la

Defensa Nacional.

f) Director General de Artillería.

g) Director General de Sanidad Militar.

h) Director de la Unidad de Especialidades Médicas.

i) Médicos Cirujanos del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos

[Teniente Coronel Médico Cirujano Juan Carlos Ponce

Pérez y Mayor Médico Cirujano José Juan Ceballos

Macías].

Como actos reclamados señaló:

La aprobación, expedición y promulgación del Decreto por

el cual se reforman y derogan diversas disposiciones de la

Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, publicado en el Diario Oficial de la

Federación el veintisiete de enero de dos mil quince, en

específico el artículo 226 Bis, inciso 14 [autoridades de los

incisos a), b) y c)].

La expedición del Decreto por el cual se reforman y

derogan diversas disposiciones de, entre otros, el

Reglamento de la Ley de Ascensos y Recompensas del

Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, publicado en el Diario

Oficial de la Federación el diecinueve de agosto de dos mil

once, en específico el artículo 30 [autoridad del inciso c)].

La aprobación y emisión del instructivo que reguló el

Concurso de Promoción General 2015, en específico el

párrafo V, inciso B, que establece: “V. MOTIVOS DE

EXCLUSIÓN. B. ESTAR HACIENDO USO DE LICENCIA

POR GRAVIDEZ SEÑALADA EN EL ARTÍCULO 152 DE

LA LEY DEL I.S.S.F.A.M. (PERSONAL FEMENINO) O

ENCONTRARSE COMPRENDIDO EN ALGUNA DE LAS


3

TABLAS DE LAS CATEGORÍAS ESPECIFICADAS EN

EL ARTÍCULO 226 DE LA REFERIDA LEY (…)”

[autoridad del inciso d)].

La delegación de facultades para resolver el recurso de

revisión administrativa que Javier Barriguete Meneses instó

en contra de la decisión de excluirlo de la Promoción

General 2015 [autoridad del inciso d)].

El oficio 101721 de veintitrés de octubre de dos mil quince,

mediante el cual se ratifica al quejoso la decisión de

excluirlo del Certamen de Promoción General 2015, por

prestar trastornos funcionales de menos del veinte por

ciento, al padecer Diabetes Mellitus tipo 2 [autoridad del

inciso e)].

La emisión de los mensajes de correo electrónico números

SA-3-06782 de ocho de septiembre de dos mil quince y

SA-307602 de uno de octubre de dos mil quince, en los

cuales se comunicó al quejoso la ratificación de la

exclusión del Certamen de Promoción General 2015, por

no acreditar buena salud [autoridad del inciso f)].

El mensaje de correo electrónico de imagen SMA-ML-6848

de ocho de octubre de dos mil quince, que contiene la

orden girada a la Unidad de Especialidades Médicas para

que se practicara examen médico al quejoso, del cual

derivó el certificado médico que sirvió de base para

excluirlo del concurso de promoción [autoridad del inciso

g)].

La designación que en su carácter de superior jerárquico

del personal médico especialista que emitió el certificado

médico al que se alude en el punto precedente [autoridad

del inciso h)].


4

La emisión colegiada del certificado médico de doce de

octubre de dos mil quince, en virtud del cual se excluyó al

quejoso Javier Barriguete Meneses del Concurso de

Promoción General 2015 [autoridad del inciso i)].

El quejoso señaló como derechos fundamentales violados los

contenidos en los artículos 1° y 14 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos; narró los antecedentes de los actos

reclamados y expresó los conceptos de violación que estimó

pertinentes.

Mediante proveído de veintitrés de noviembre de dos mil

quince, el Juez Décimo de Distrito en el Estado de Guanajuato, con

residencia en Irapuato, admitió la demanda de amparo, registrándola

con el número **********.

Seguidos los trámites correspondientes, el Juez Décimo de

Distrito en el Estado de Guanajuato, con residencia en Irapuato,

celebró audiencia constitucional el dieciséis de mayo de dos mil

dieciséis, en la que dictó sentencia que firmó hasta el uno de agosto

siguiente, en el sentido de conceder el amparo solicitado.

SEGUNDO. Trámite del recurso de revisión. Inconformes con

la sentencia, el Presidente de la República y la Cámara de Senadores

interpusieron recurso de revisión, mediante escritos presentados el

veintiséis y veintinueve de agosto de dos mil dieciséis,

respectivamente, en la Oficina de Correos con residencia en la Ciudad

de México.

Por acuerdo de cinco de enero de dos mil diecisiete, el

Magistrado Presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Decimosexto Circuito, los admitió a trámite y los

registró con el número de expediente **********; y por proveído de


5

dieciséis de enero siguiente, admitió el recurso de revisión adhesiva

interpuesto por el quejoso Javier Barriguete Meneses.

Luego, en sesión de treinta y uno de agosto de dos mil

diecisiete, el indicado Tribunal Colegiado resolvió sobreseer en el

juicio respecto de los actos atribuidos al Director de la Unidad de

Especialidades Médicas y Médicos Cirujanos del Ejército y Fuerza

Aérea Mexicanos; declarar infundado el recurso de revisión del

Presidente de la República, en el tema de improcedencia; y carecer

de competencia legal para resolver el asunto respecto de la

constitucionalidad de los artículos 226 Bis, inciso 14, de la Ley del

Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,

publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de enero

de dos mil quince, y 30 del Reglamento de Ascensos y Recompensas

del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; ordenando remitirlo a esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver el problema.

TERCERO. Trámite del recurso de revisión ante la Suprema

Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo de tres de octubre de

dos mil diecisiete, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación admitió el recurso de revisión y lo registró con el

número 1042/2017; dispuso que este Alto Tribunal asumiera la

competencia originaria para conocer de los recursos de revisión

principal hechos valer por el Presidente de la República y Cámara de

Senadores, respectivamente, así como la adhesión a éstos,

interpuesto por el quejoso Javier Barriguete Meneses; además, ordenó

se turnara al señor Ministro Eduardo Medina Mora I., integrante de la

Segunda Sala, radicándolo en ésta, dado que la materia del asunto

corresponde a su especialidad.

Mediante proveído de seis de noviembre de dos mil diecisiete,

el Presidente de esta Segunda Sala dictó el auto de avocamiento


6

respectivo y envió el asunto a su ponencia a efecto de que se

elaborara el proyecto de resolución respectivo.

CUARTO. De conformidad con los artículos 73, párrafo segundo,

y 184, párrafo primero, de la Ley de Amparo vigente, el proyecto de

sentencia se hizo público, con la misma anticipación que la publicación

de las listas de los asuntos.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del

presente recurso de revisión, de conformidad con los artículos 107,

fracción VIII, inciso a), de la Constitución General de la República; 81,

fracción I, inciso e), y 83 de la Ley de Amparo vigente; y 21, fracción II,

inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; en

relación con lo previsto en los puntos Primero y Tercero del Acuerdo

General Plenario 5/2013, toda vez que se interpuso en contra de la

sentencia pronunciada en un juicio de amparo indirecto en el que se

reclamó la inconstitucionalidad de los artículos 226 Bis, inciso 14, de la

Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete

de enero de dos mil quince, y 30 del Reglamento de Ascensos y

Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, respecto de los

cuales se asumió competencia originaria, y su resolución no requiere

la intervención del Tribunal Pleno.

SEGUNDO. Oportunidad y Legitimación. Es innecesario

examinar la oportunidad de la interposición de los recursos de revisión

principal y adhesiva, así como la legitimidad de quienes los

interpusieron, dado que el Tribunal Colegiado del conocimiento ya se


7

ocupó de esos aspectos jurídicos, concluyendo que se interpusieron

en tiempo y por parte legítima.

TERCERO. Consideraciones preliminares. Los elementos

necesarios para la resolución del presente asunto, son los siguientes:

I. Antecedentes.

a) El uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete,

habiéndosele practicado examen médico completo y

escrupuloso, cuyo resultado fue “sano y apto para la carrera

militar”, Javier Barriguete Meneses causó alta en el Ejército y

Fuerza Aérea Mexicanos, como Cadete del Heroico Colegio

Militar, recibiendo formación militar en la carrera de las armas

con especialidad en Artillería.

b) El uno de septiembre de dos mil tres, después de haber

participado en el Concurso de Promoción Especial, el quejoso

obtuvo el grado de Teniente de Artillería.

c) En el mes de octubre de dos mil siete, al presentarse al

Concurso de Promoción, en la fase de exámenes médicos en

el Hospital Central Militar, le informaron que tenía elevados los

niveles de glucosa en sangre [diagnóstico de Diabetes

Mellitus], por lo que quedó excluido del certamen para

concursar por una vacante para el grado siguiente en la escala

militar [Capitán Segundo], por no acreditar buena salud.

d) Con motivo de lo anterior, se sometió a un tratamiento con un

médico endocrinólogo y nutriólogo.

e) Como en el año dos mil trece no fue convocado a concurso de

promoción alguno, el veinticuatro de diciembre de ese año,

solicitó que en el año dos mil catorce fuera convocado para el

“Certamen de Promoción 2014”.

f) El veintisiete de enero de dos mil quince, fue publicado en el

Diario Oficial de la Federación el Decreto por el cual se


8

reforman y derogan diversas disposiciones de la Ley del

Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas, específicamente el artículo 226 Bis, el cual

establece: “Lista de padecimientos que por producir trastornos

funcionales de menos del 20% ameritan cambio de Arma o

Servicio a petición de un Consejo Médico”, previendo en el

inciso 14 “Diabetes mellitus tipo 2 sin complicación crónica”.

g) Mediante oficio 4919/018216 de trece de septiembre de dos

mil quince, signado por el Primer Regimiento de Artillería y

Escuela Militar de Artillería, se hizo del conocimiento al

quejoso su exclusión de participar en la “Promoción General

2015”, por no acreditar buena salud.

h) El dieciocho de octubre de dos mil quince, a fin de agotar el

medio ordinario previsto en el artículo 26 de la Ley de

Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea

Mexicanos, el militar manifestó su inconformidad a través de

un escrito en el que solicitó se reconsiderara su exclusión.

i) A través del radiograma 5444/018802 de veintitrés de

septiembre de dos mil quince, se ordenó al quejoso que se

presentara en las instalaciones del Hospital Militar Regional de

Irapuato, Guanajuato, a efecto de ser revalorado por dos

médicos especialistas y determinar su estado de salud.

De dicha evaluación médica derivó el certificado de

veinticuatro se septiembre de dos mil quince en el que consta

lo siguiente: “(…) trastornos funcionales de menos del 20% por

padecer diabetes mellitus tipo 2, previsto en el artículo 226 Bis,

inciso 14, de la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, y por dicho padecimiento no acredita

buena salud para participar en la Promoción General 2015”.

El dictamen de referencia fue consolidado en un incidente por

la Dirección General de Artillería, dentro del cual se requirió


9

opinión jurídica al Procurador General de Justicia Militar, sobre

la procedencia de la participación de Javier Barriguete

Meneses en el Concurso de Promoción General 2015.

j) Por oficio 6091/019532 de uno de octubre de dos mil quince,

signado por el Comandante del Primer Regimiento de Artillería

y Escuela Militar de Artillería, en el que se transcribe el

contenido del mensaje de correo electrónico número SA-3-

07602, suscrito por el Director General de Artillería, se advierte

lo siguiente: “(…) POR ACUERDO DEL C. GRAL. SRIO. DEF.

NAL., EN RELACIÓN A SU OF. NO. 5444/018500 DE 18 DE

SEP, 2015, AGRADECERÉ A USTED, INFORME DE

MANERA EXTRA URGENTE AL C. TTE. DE ART. JAVIER

BARRIGUETE MENESES, PERTENECIENTE A ESA UNIDAD

A SU MANDO, QUE SE RATIFICA MI MENSAJE C.E.I. NO.

SA-06782 DE 8 DE SEP. 2015, RELATIVO AL MOTIVO DE

SU EXCLUSIÓN DEL CERTAMEN DE PROMOCIÓN

GENERAL ‘2015’, DE CONFORMIDAD CON LA OPINIÓN

JURÍDICA OF. NO. J-CONS-I-3156 DE 30 DE SEP. 2015,

GIR, POR LA PROCURADURÍA DE JUSTICIA MILITAR,

TODA VEZ QUE SE ENCUENTRA CON TRASTORNOS

FUNCIONALES DE MENOS DEL 20%, POR PADECER

DIABETES MELLITUS TIPO 2, EL CUAL DEBERÁ

CONTESTAR POR ESCRITO POR CONDUCTO DE ESTA

CORPORACIÓN (…)”.

k) En consecuencia, con fundamento en los artículos 83 a 95 de

la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el quejoso

interpuso recurso de revisión con el objeto de revertir la

ratificación de exclusión.

l) Mediante oficio 6578/020203 de nueve de octubre de dos mil

quince, se informó al quejoso que debía trasladarse a las

instalaciones de la Unidad de Especialidades Médicas en la


10

Ciudad de México, a efecto de ser revalorado por dos

especialistas en endocrinología, un nefrólogo y una

oftalmóloga.

Como resultado de dicha revaloración médica, el Teniente

Coronel Médico Cirujano Juan Carlos Ponce Pérez y el Mayor

Médico Cirujano José Juan Ceballos Macías emitieron el

certificado de doce de octubre de dos mil quince, en el que se

establece: “con fundamento en el artículo 226 Bis, inciso 14,

de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, ‘NO ACREDITÓ BUENA SALUD’, para

participar en la Promoción General ‘2015’, por contar con

trastornos funcionales de menos del 20%, por padecer

DIABETES MELLITUS TIPO 2, ‘SIN COMPLICACIÓN

CRÓNICA’(…)”.

m) Por 101721 de veintitrés de octubre de dos mil quince, el

Subjefe Administrativo y Logístico del Estado Mayor de la

Defensa Nacional, ratificó la decisión de excluir al quejoso

Javier Barriguete Meneses del Certamen de “Promoción

General 2015”, por prestar trastornos funcionales de menos

del veinte por ciento, al padecer Diabetes Mellitus tipo 2; en

consecuencia, estimó improcedente reconsiderar su

participación en el concurso de que se trata.

n) Inconforme, Javier Barriguete Meneses promovió juicio de

amparo indirecto.

II. Síntesis de los conceptos de violación.

Primero. Los artículos 30 del Reglamento de la Ley de


Mexicanos y 226 Bis de la Ley del Instituto de Seguridad

Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas son

inconstitucionales, porque predeterminan de manera


11

arbitraria y prejuiciosa que una persona diagnosticada con

diabetes mellitus tipo 2, no está apto para ciertas actividades,

a partir de lo cual permiten que el quejoso sea discriminado

en razón de su estado de salud, al negarle la posibilidad de

participar en los certámenes generales de ascensos de la

milicia mexicana, en contravención al derecho humano de

igualdad tutelado en el artículo 1º de la Constitución Federal,

así como en los diversos numerales 2, 7 y 23 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 7 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

II y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre; 6 y 7 del Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 111 de la

Organización Internacional del Trabajo; 1, 4 y 9 de la Ley

Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, en virtud de

que por medio del acto reclamado se le excluye de participar

en los concursos para obtener ascenso en la jerarquía militar a

la que pertenece, por una cuestión de salud, en específico por

padecer Diabetes Mellitus tipo 2.

Se impide al quejoso participar en el Certamen de Promoción

General 2015, con base en la detección de niveles de glucosa

en sangre superiores al rango considerado como normal, sin

considerar que objetivamente se encuentra tan apto física y

mentalmente como cualquiera de los otros concursantes que

compiten para obtener un ascenso en la carrera militar.

Segundo. Los preceptos reclamados transgreden la garantía

de seguridad jurídica prevista en el artículo 14 de la

Constitución General.


12

Ante la inexistencia de una disposición expresa en la Ley de


Mexicanos que establezca la enfermedad Diabetes Mellitus

como causal de exclusión para participar en los concursos de

promoción, las autoridades responsables echan mano de un

precepto de la Ley del Instituto de Seguridad Social de las

Fuerzas Armadas Mexicanas, cuyo objeto es establecer los

beneficios de seguridad social para el militar, y no regular los

procedimientos para otorgar ascensos en la escala jerárquica

castrense.

El acto reclamado priva al quejoso del derecho a participar en

los concursos para la obtención de un ascenso, sin respetar

las formalidades esenciales del procedimiento, al estar

fundamentado el acto reclamado en una ley materialmente

inaplicable.

Las autoridades responsables de manera arbitraria

inobservaron el procedimiento previsto en el artículo 26 de Ley

de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea

Mexicanos y se limitaron a someter al quejoso a nuevas

revisiones médicas que ratificaron el diagnóstico que ya se

conocía.

Por otra parte, los artículos controvertidos son

inconstitucionales porque transgreden la libertad de trabajo y

limitan las expectativas profesionales y el plan de vida de un

militar, en contravención al artículo 5º de la Constitución

Federal.

Finalmente, solicita la aplicación del control de

convencionalidad ex officio.

III. Consideraciones de la sentencia recurrida.


13

CUARTO. Método de estudio de las normas que se tildan

de inconstitucionales, los actos intermedios y la

resolución definitiva, que derivan del procedimiento

administrativo de origen. No es factible segmentar el estudio

de tales actos de aquél que constituyó el primer acto de

aplicación de las normas que se tildan de inconstitucionales, ni

del diverso con el cual culminó el procedimiento administrativo

respectivo, puesto que estamos en presencia de actos

administrativos de índole compleja y que en el caso, habrán de

analizarse –en su totalidad- en función de la procedencia o

improcedencia del juicio de amparo respecto del primer acto de

aplicación de aquellas normas que se tildaron de

inconstitucionales y de la resolución con la cual culminó tal

procedimiento.

De los artículos 26 y 27 de la Ley de Ascensos y

Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos se

advierte, en lo que interesa, que el inicio del procedimiento

administrativo de exclusión de las Promociones de ascensos

está precedido por la calificación de que un interesado no

goza de buena salud para tener derecho a participar en ellas.

Además, se obtiene que una vez emitida la cualificación de

mérito, se da la oportunidad al interesado de solicitar que se

reconsidere la postura adoptada y si la petición respectiva es

formulada dentro del plazo previsto, se realizará lo

conducente a fin de que al solicitante sea revalorado

médicamente.

De ahí que, la aprobación y emisión del Instructivo que reguló

el Concurso de Promoción General 2015, en específico el

párrafo V, inciso B); la delegación para resolver el recurso de

revisión administrativa conferida por el Secretario de la

Defensa Nacional a una autoridad subordinada; la emisión de


14

los mensajes de correo electrónico de imágenes números SA-

3-06782 de ocho de septiembre de dos mil quince y SA-

307602 de uno de octubre de dos mil quince, en los cuales se

comunicó al quejoso la ratificación de la exclusión del

Certamen de Promoción General 2015, respectivamente, por

no haber acreditado buena salud; el mensaje de correo

electrónico de imagen SMA-ML-6848 de ocho de octubre de

dos mil quince, documento que contiene la orden girada a la

Unidad de Especialidades Médicas, para que se practicara

nuevo examen médico al quejoso; la designación del personal

médico que emitió el certificado médico al que se alude en el

punto precedente, y la emisión colegiada del certificado

médico en virtud del cual se excluyó al quejoso del Concurso

de Promoción General 2015, como ya se anticipó, participan

de la naturaleza de actos administrativos complejos, pues

su origen deviene de la primera comunicación en la que se

informa al interesado que ha sido excluido de participar en el

certamen y que precisamente es aquél en el cual, sostiene el

quejoso se le aplicaron los ordinales que tildó de

inconstitucionales y su culminación lo es precisamente la

resolución final que ratifica la decisión de excluirlo del

certamen general, de ahí que, el estudio de tales actos no

puede desvincularse de la procedencia del juicio de amparo,

respecto del primer acto de aplicación de acuerdo a la técnica

que impera en el estudio del amparo contra leyes.

Cita en apoyo de lo anterior, la tesis I.1o.A.E. J/2 (10a.), de

rubro: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. LA

NATURALEZA, CONTENIDO Y ALCANCE DEL ACTO

TERMINAL SON LOS ELEMENTOS DETERMINANTES

PARA DEFINIR SU ESTRUCTURA”.


15

QUINTO. Procedencia del juicio respecto del acto de

aplicación de las normas que se tildan de

inconstitucionales. El quejoso controvierte por su

inconstitucionalidad, el artículo 30 del Reglamento de la Ley

de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea

Mexicanos, conjuntamente con el diverso numeral 226 Bis,

punto catorce, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para

las Fuerzas Armadas Mexicanas.

Así, el primero de los ordinales establece los parámetros

legales bajo los cuales se considera que un elemento de las

fuerzas armadas mexicanas no goza de buena salud para

participar en la promociones para ascensos y remite en su

contenido a lo dispuesto por el artículo 226 de la Ley del


Mexicanas, sin que pueda perderse de vista que, este último

numeral, fue adicionado por decreto publicado en el Diario

Oficial de la Federación el veintisiete de enero de dos mil

quince y en el cual se establece la lista de padecimientos que

por producir trastornos funcionales de menos del veinte por

ciento ameritan cambio de arma o servicio y en cuyo punto

catorce se contempla a la Diabetes Mellitus tipo 2 sin

complicación crónica, padecimiento que se ha diagnosticado

al quejoso.

En ese orden de ideas, si bien es cierto no se está en

presencia del primer acto de aplicación del artículo 30 del


Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, y que la lista de

padecimientos que establece el artículo 226 Bis de la Ley del


Mexicanas, tiene otro propósito, a saber la instauración del

procedimiento inherente, a fin de propiciar –respecto de


16

aquellos elementos de las fuerzas armadas mexicanas que

tengan alguno de los padecimientos enlistados- su cambio de

Arma o Servicio a petición de un Consejo Médico, no puede

perderse de vista que interpretados conjuntamente,

conforman un sistema normativo, pues es clara la remisión

de la norma reglamentaria al ordinal 226 ya citado, y si éste

fue adicionado, es incuestionable que aun y cuando dicho

catálogo tenga diversa finalidad a la de excluir de los

certámenes generales para obtener ascensos a quienes se

ubiquen en alguna de sus hipótesis legales, no puede

desconocerse que el aspecto común entre ambos dispositivos

es la referencia a las repercusiones que emergen respecto de

aquellos militares que no gocen de buena salud, que se

traduce en una relación directa entre sí, casi indisociable en

cuanto a la materia, tema, objeto, causa, principio o fuente y

que culmina con la exclusión en el derecho a participar en los

certámenes respectivos.

De ahí que, ambos ordinales en ese punto específico,

conforman un sistema normativo que es susceptible de

impugnarse en su modalidad autoaplicativa o heteroplicativa,

y por ello, no es dable sobreseer por consentimiento tácito

respecto de la norma de naturaleza reglamentaria, habida

cuenta su estrecha vinculación con el ordinal 226 Bis

recientemente adicionado y cuyo primer acto de aplicación,

con impacto en la esfera jurídica del quejoso está plenamente

acreditado en autos con motivo de la comunicación en la cual

se le indicó al impetrante que quedaba excluido del certamen

general 2015.

En apoyo de lo anterior, citó la jurisprudencia 2a./J. 100/2008,

de rubro: “AMPARO CONTRA LEYES. PARA IMPUGNARLAS


17

COMO SISTEMA NORMATIVO ES NECESARIO QUE

CONSTITUYAN UNA VERDADERA UNIDAD”.

Precisado lo anterior, se impone determinar cuál es la

naturaleza de las normas impugnadas y, en segundo lugar, es

necesario evaluar si quien se dice agraviado o perjudicado por

dichas normas, se coloca en los supuestos que prevén. Esto

significa que una situación no necesariamente genera la otra,

pues el primer paso aludido entraña la apreciación de una

cuestión en abstracto en términos del texto legal analizado, en

tanto que el segundo conlleva una valoración concreta

derivada del material probatorio.

Para establecer la naturaleza autoaplicativa o heteroaplicativa

de las normas se atenderá al concepto de individualización

incondicionada, conforme al criterio jurisprudencial de rubro:

“LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS.

DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE

INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA”.

De la jurisprudencia que antecede, se advierte que cuando

una ley obliga a los gobernados a cumplir con los supuestos

normativos en ella contenidos desde el momento de su

vigencia, debido a que crea, transforma o extingue situaciones

concretas de derecho, nos encontramos en presencia de

leyes autoaplicativas, las cuales no requieren de condición

alguna para que sus efectos se individualicen en los

gobernados. Por el contrario, nos encontramos en presencia

de leyes heteroaplicativas, cuando requieren de la realización

de un acto o hecho jurídico [condición] para que ésta pueda

adquirir individualización, de tal suerte que sus consecuencias

jurídicas quedan sujetas hasta el momento en que se realiza

un acto diverso que posibilita su aplicación.


18

Bajo esas consideraciones, los artículos tildados de

inconstitucionales evidentemente son de naturaleza

heteroaplicativa, en virtud de que la circunstancia de que

algún elemento perteneciente al ejército o fuerzas armadas

mexicanas no goce de buena salud, conlleva su exclusión de

la promoción para ascensos.

De ahí que, los numerales controvertidos son de aplicación

condicionada, pues para la actualización del perjuicio derivado

de la resolución que determinó su exclusión de la promoción

citada, se requirió de la acreditación de la circunstancia fáctica

normativa de que no gozaba de buena salud, con fundamento

en los citados artículos cuya inconstitucionalidad se alega,

aunque la aplicación de ellos hubiese sido tácita.

En relación con lo anterior, debe puntualizarse que, la

aplicación tácita de una norma se traduce en el acreditamiento

de la causación de la misma, aunque la autoridad no la cite en

el acto primigenio de aplicación.

En el caso, si bien es cierto los ordinales impugnados no se

citan en el primer acto de aplicación, no es menos cierto que,

del contexto y literalidad del oficio 4919/018216 de trece de

septiembre de dos mil quince, su aplicación se infiere sin

ningún problema, su invocación tácita.

Por esas razones, se estima que la sola entrada en vigor de

las normas generales reclamadas, no produjeron efectos

vinculantes, ni generaron obligaciones concretas

incondicionadas para el sujeto de la norma, sino que su

individualización quedó supeditada a que se ubicara en el

supuesto de no gozar de buena salud por la causa

mencionada.


19

En conclusión, está debidamente acreditado el primer

acto de aplicación de las normas cuestionadas en

perjuicio de la esfera jurídica del quejoso.

Así, respecto del acto de aplicación de las normas que se

tildan de inconstitucionales, que se hace consistir en el oficio

4919/018216 de trece de septiembre de dos mil quince y que

fue el primero que incidió en la esfera jurídica del quejoso, no

puede perderse de vista que pudiere parecer que la

interposición del amparo resulta extemporánea, habida

cuenta que éste último se instó hasta el dieciocho de

noviembre de dos mil quince, empero no puede soslayarse

que el quejoso optó por no impugnar la inconstitucionalidad

de dichas normas de inmediato a través de esta instancia

constitucional, pues escogió utilizar los medios de defensa

existentes en sede administrativa, lo que de suyo conlleva la

inaplicación de la causa de improcedencia del juicio de

amparo atinente a un eventual consentimiento tácito de las

mismas, pues habrá de atenderse –en específico- a las reglas

que para la impugnación de normas generales, contempla el

artículo 61, fracción XIV, párrafo tercero de la Ley de Amparo.

Procedencia del amparo respecto de la resolución que

puso fin al procedimiento administrativo de origen. A fin de

dilucidar tal cuestión, resulta necesario esclarecer si respecto

de dicha resolución resulta procedente en forma inmediata el

juicio de amparo o si el quejoso debe agotar, previamente a su

interposición, algún medio de defensa ordinario en acatamiento

al principio de definitividad.

En ese contexto, si se toma en cuenta que conforme al artículo

14, fracción V, de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de

Justicia Fiscal y Administrativa, el juicio de nulidad sólo

procede en contra de aquellas resoluciones cuya materia de


20

examen verse sobre prestaciones de seguridad social de

carácter pecuniario en favor de los miembros del Ejército,

Fuerza Aérea y Armada Nacionales, de sus familiares o

derechohabientes, se concluye que el juicio contencioso

administrativo no es la vía para cuestionar la legalidad de la

determinación relativa a la exclusión de un militar del

correspondiente concurso para obtener un ascenso, razón por

la que dicha resolución sólo puede ser cuestionada a través

del juicio de amparo indirecto, pues el tópico a examinar no

tiene un contenido económico.

Ilustran lo anterior, las tesis aisladas I.1o.A.26 K (10a.) y

I.7o.A.360 A, de rubros: “AMPARO INDIRECTO. PROCEDE

EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE PONE EN

SITUACIÓN DE RETIRO A UN MILITAR, SI LO QUE ÉSTE

CONTROVIERTE ES EL GRADO QUE TENDRÁ COMO

MIEMBRO INACTIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS

MEXICANAS” y “FUERZAS ARMADAS NACIONALES. LA

RESOLUCIÓN PRESIDENCIAL QUE NIEGA A UNO DE SUS

MIEMBROS SU ASCENSO AL GRADO DE OFICIAL

SUPERIOR, NO ES IMPUGNABLE ANTE EL TRIBUNAL

FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA”,

respectivamente.

Séptimo. Análisis de constitucionalidad de las normas

impugnadas. En el caso, se estima que los artículos 226 Bis,

inciso 14, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las

Fuerzas Armadas Mexicanas, en relación con el diverso

numeral 30 del Reglamento de Ascensos y Recompensas del

Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, violan el derecho

humano de igualdad y no discriminación, en su vertiente

de igualdad formal.


21

Lo anterior es así, toda vez que, sin justificación

constitucionalmente válida, excluyen para efectos de participar

en los concursos para ascensos a los militares que hubiesen

sido diagnosticados con Diabetes Mellitus tipo 2, sin

complicación crónica.

En efecto, para que una norma legal no sea discriminatoria, la

distinción debe ser objetiva, razonada, proporcional y no

lesionar derechos humanos, únicos supuestos por los que

puede ser admitido un trato diferencial, ya que sólo así dichas

diferencias perseguirían un fin constitucionalmente válido.

En el caso particular, la normativa reclamada sólo reconoce

para efectos de participar en los concursos para ascender de

grado, a los militares que “gozan de buena salud” y que son

aquellos que no están inmersos en las listas de padecimientos

que se enlistan en el artículo 226 [226 Bis] de la Ley del

Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas

Mexicanas.

Sin embargo, distinguir a elementos de las fuerzas armadas

mexicanas como no aptos para participar en los certámenes

generales para concursar para obtener un ascenso en la

jerarquía militar en función del criterio de que no gozan de

buena salud, resulta discriminatorio.

Ello carece de una justificación objetiva y razonable. Pues de

la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, entendida desde un punto de vista integral, se

advierte que el cumplimiento de los principios constitucionales

de razonabilidad y proporcionalidad jurídica implican que la

limitación de una garantía individual por parte del legislador: a)

debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b)

debe ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la

finalidad constitucional perseguida por el legislador a través


22

de la limitación respectiva; c) debe ser necesaria, es decir,

suficiente para alcanzar la finalidad constitucionalmente

legítima, de tal forma que no implique una carga desmedida e

injustificada para el gobernado respectivo; y, d) debe ser

razonable, de tal forma que cuanto más intenso sea el límite

de la garantía individual, mayor debe ser el peso o jerarquía

de las razones constitucionales que justifiquen dicha

intervención, y en el caso que nos ocupa no acontece dicha

circunstancia.

En efecto, los ordinales que se impugnan, pretenden

perseguir, en principio, una finalidad constitucionalmente

legítima, que se traduce en garantizar la eficacia de las

Fuerzas Armadas, así como la protección de la integridad de

sus miembros y de terceras personas.

Sin embargo, la diferenciación legal es inadecuada para

alcanzar dicha finalidad constitucional legítima, porque la

ciencia médica, reflejada en distintas normas nacionales y

directrices internacionales, ha demostrado la inexactitud de la

decisión cuando se pretende que algún efectivo sea calificado

como que no cuenta con buena salud para participar en los

concursos para pretender un ascenso en la escala militar.

Asimismo, la ciencia médica, reflejada también en distintas

normas nacionales e internacionales, ha dejado claro que no

supone ningún beneficio para la salud pública aislar a una

persona que tiene Diabetes Mellitus tipo 2.

Finalmente, la diferenciación legislativa reclamada carece de

razonabilidad jurídica, en virtud de que no existen bases

para justificar la equiparación que la buena salud –que por

cierto es un concepto meramente subjetivo- sea determinante

para concluir que a algún ser humano no goza de buena

salud.


23

En ese tenor, el hecho de que se considere a una persona

con mala salud por padecer la enfermedad que padece el

quejoso, es una medida desproporcionada, tomando en

cuenta que incluso el argumento de protección de la salud de

los demás miembros del ejército y sociedad, en este caso.

Además, en el ámbito civil [para diferenciarlo del militar] la

sola presencia de un padecimiento o enfermedad no impide

necesariamente que un individuo se produzca con eficiencia

en su entorno laboral, ya que dependerá del grado de

afectación que en la salud le provoque y del tipo de actividad

que aquél realice, lo que determinará la dimensión del daño o

limitaciones que pueda propiciarle en el desempeño de su

trabajo.

Plasmar en el texto de la ley que la sola existencia de un

padecimiento constituye una decisión legislativa [y en el caso

que nos ocupa también en un ordenamiento reglamentario],

que se aparta de toda lógica y de razón, pues bajo ese

argumento habría múltiples casos en los que la identificación

clínica de una enfermedad evitaría que un miembro de la

milicia aspirara a cargos superiores, teniendo todos los

merecimientos para ello en el ámbito profesional.

Con relación al asunto que se examina, es a todas luces

necesario considerar que la vida militar exige individuos aptos

para las armas, lo que de suyo implica gozar de cabal salud

para enfrentar los riesgos de tan reconocida función, pero ello

no significa que el diagnóstico positivo de una enfermedad

conduzca invariablemente al retiro del soldado a o impedirle

que éste pueda obtener un ascenso, en tanto que la misma

puede no llegar a inutilizarlo para el servicio cuando apenas

comienza el padecimiento, o cuando éste ha sido

clínicamente controlado de manera oportuna, incluso, a


24

través del propio personal facultativo y de los fármacos que

obligatoriamente debe proporcionar el instituto armado a sus

fuerzas, pues es igualmente razonable que en estos casos

exista un significativo apoyo sanitario para que las mujeres y

hombres que lo integran puedan mantenerse en activo, y sólo

excepcionalmente abandonen las filas cuando ni aun siendo

reubicados [de acuerdo a su grado y especialidad] puedan

continuar prestando sus servicios.

No se pierde de vista que el concurso para el cual fue excluido

el quejoso, fue el correspondiente al año dos mil quince,

empero en términos de una interpretación pro persona se

concede el amparo para que las autoridades responsables no

apliquen en su perjuicio los ordinales que se tildaron de

inconstitucionales, lo cual deberá realizarse para el siguiente

certamen de promoción general que se programe, y en su

caso los subsiguientes.

Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia P./J. 112/99, de

rubro: “AMPARO CONTRA LEYES. SUS EFECTOS SON

LOS DE PROTEGER AL QUEJOSO CONTRA SU

APLICACIÓN PRESENTE Y FUTURA”.

Concede el amparo.

IV. Síntesis de agravios del Presidente de la República.

Primero. Contrario a lo sostenido por la Juez de Distrito, la

comunicación realizada al quejoso relativa a que fue excluido

de participar en el Concurso de Promoción General 2015, fue

un acto administrativo que se emitió con antelación a dicho

certamen, de ahí que los artículos 26 y 27 de la Ley de


Mexicanos invocados por la que resuelve, no tuvieran

aplicación exacta.


25

Incorrectamente, el Juzgado de Distrito del conocimiento

consideró como primer acto de aplicación de las normas

tildadas de inconstitucionales, el oficio 101721 de veintitrés de

octubre de dos mil quince, signado por el Subjefe

Administrativo y Logístico del Estado Mayor de la Defensa

Nacional, cuando lo correcto era que dicho documento se

emitió derivado de una serie de peticiones que el quejoso

presentó a efecto de controvertir su exclusión en el certamen

respectivo, y no como consecuencia de un procedimiento

administrativo.

Reitera que el A quo erróneamente equiparó el procedimiento

por el que se emitió el acto para ratificar la exclusión del

quejoso de la Promoción General 2015, con el procedimiento

administrativo previsto en los artículos 26 y 27 de la Ley de


Mexicanos.

Realmente lo que constituyó el primer acto de aplicación de

las normas impugnadas, lo constituye el oficio 4919/018216

de trece de septiembre de dos mil quince, signado por el

Primer Regimiento de Artillería y Escuela Militar de Artillería,

mediante el cual se le informó al quejoso Javier Barriguete

Meneses su exclusión para participar en el certamen de

mérito por no acreditar buena salud, derivado de trastornos

funcionales de menos de veinte por ciento por padecer

Diabetes Mellitus tipo 2.

Por tratarse de un juicio de amparo contra leyes, el quejoso

tenía la obligación legal de combatir el primer acto de

aplicación de la norma jurídica reclamada como

inconstitucional, que se reitera, lo constituye el oficio

4919/018216 de trece de septiembre de dos mil quince. En

consecuencia, la Juez de Distrito inadvirtió la actualización de


26

la causal de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción

XIV, en relación con el numeral 17, ambos de la Ley de

Amparo.

Con base en la causal de improcedencia invocada y omitida

por la que resuelve, resulta procedente que se revoque la

resolución recurrida y que se decrete el sobreseimiento del

juicio.

Segundo. Causa agravio el razonamiento relativo a que no

existe extemporaneidad en la interposición del juicio de

amparo indirecto y, por ende, la inaplicación de la causal de

improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XIV, párrafo

tercero, de la Ley de Amparo, bajo el criterio que aun cuando

el quejoso optó por impugnar la inconstitucionalidad de los

artículos 30 de la Ley de Ascensos y Recompensas del

Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales y 226 Bis, inciso

14, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las

Fuerzas Armadas Mexicanas, decidió utilizar los medios de

defensa existentes en sede administrativa.

El quejoso estaba obligado a presentar el juicio de amparo

indirecto dentro de los quince días siguientes a la fecha en

que tuvo conocimiento del acto por el cual quedó excluido del

Certamen de Promoción General 2015 [oficio 4919/018216 de

trece de septiembre de dos mil quince, signado por el Primer

Regimiento de Artillería y Escuela Militar de Artillería], en

consecuencia, al no haberlo hecho resulta improcedente el

juicio por tratarse de un acto derivado del consentimiento

tácito de la aplicación de las normas.

Erróneamente el A quo consideró que los preceptos

controvertidos conforman un sistema normativo que se


27

pueden impugnar como disposiciones autoaplicativas o

heteroaplicativas.

Al tratarse de una ley heteroaplicativa y no autoaplicativa, el

quejoso estaba obligado a combatir su inconstitucionalidad

desde el primer acto de aplicación, pues de lo contrario

podrían existir múltiples actos de aplicación de la norma por

parte de la autoridad, quedando al capricho o antojo del

gobernado su impugnación.

Tercero. Las normas impugnadas no carecen de una

justificación objetiva y razonable, ya que el Ejército y Fuerza

Aérea Mexicanos, requieren contar con militares sanos y útiles

para el servicio de las armas; inclusive, los militares por

disposición del artículo 123, apartado B, fracción XIII,

constitucional se rigen por una reglamentación jurídica

diferente en materias de seguridad social y salud.

Equivocadamente el quejoso insiste en que se transgrede el

derecho a la salud; sin embargo, ello no es materia en la

presente litis, pues lo que se analiza es la no aceptación o

exclusión a participar en el Certamen de Promoción General

2015. En ese sentido, tal participación, como garantía o

derecho humano no está consagrado en la Constitución

Federal, ni existen normatividades contrarias que

expresamente señalen que los que padecen enfermedades

con trastornos funcionales de menos del veinte por ciento sí

puedan participar y los que con los mismos trastornos pero

que padezcan Diabetes Mellitus tipo 2 sin complicaciones

crónicas, no puedan concursar. Por ello, se insiste que es

improcedente el análisis de constitucionalidad planteado por el

quejoso y más aún, declarar su inconstitucionalidad.


28

El A quo pretende sostener su afirmación en relación al tópico

de diferenciación legal inadecuada, a través de normas

nacionales y directrices internacionales; sin embargo, omite

citarlas.

Contrario a lo razonado, no se emitió una resolución con el

objeto de aislar al quejoso por la enfermedad que padece,

pues éste conserva su empleo, los haberes y demás

prestaciones económicas y sociales.

Sin el afán de denostar a la Juez de Distrito, carecen de

razonabilidad jurídica los argumentos que expone para

justificar la diferenciación legislativa de las normas

impugnadas.

Refiere que el no tener buena salud no cumple con un

requisito para participar en un certamen de promoción y que,

tal participación, es una oportunidad mas no un derecho

humano.

La identificación clínica de una enfermedad, de ninguna forma

permite evitar que miembros de la milicia aspiren a cargos

superiores, como lo afirma el A quo.

La que resuelve, actuando en todo momento de forma parcial

en favor del quejoso, salva la causal de improcedencia hecha

valer en el sentido de que a la fecha en que éste presentó su

demanda de amparo ya habían cesado los efectos del acto

reclamado, y no obstante ello pretende apoyarse en una

interpretación pro persona, pero no señala en qué consiste tal

interpretación, dejando en estado de indefensión a la

responsable. Máxime que, concede el amparo a efecto de que

no se apliquen en lo futuro, en perjuicio del quejoso los

numerales tildados de inconstitucionales, sin interesarle que el

avance de la enfermedad tenga postrado al quejoso en una

camilla de algún hospital militar.


29

Cita en apoyo, las tesis: 2a./J. 177/2010 y 1a. LXXXVI/2010,

de rubros: “MILITARES. EL ARTÍCULO 226 DE LA LEY DEL

INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS

ARMADAS MEXICANAS, VIGENTE HASTA EL 20 DE

NOVIEMBRE DE 2008, NO VIOLA LOS ARTÍCULOS 1o. Y

4o. CONSTITUCIONALES” y “SEGURIDAD SOCIAL PARA

LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. EL ARTÍCULO 226,

PRIMERA CATEGORÍA, FRACCIÓN 29, DE LA LEY DEL

INSTITUTO RELATIVO, VIGENTE HASTA EL 20 DE

NOVIEMBRE DE 2008, QUE PREVÉ COMO CAUSA DE

"INUTILIDAD" EN EL EJÉRCITO LAS CARDIOPATÍAS

CONGÉNITAS, NO VIOLA EL ARTÍCULO 1o. DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

MEXICANOS”, respectivamente.

V. Síntesis de agravio de la Cámara de Senadores.

Único. La determinación del A quo resulta contraria a derecho,

ya que es criterio reiterado por parte de esta Segunda Sala

que las normas jurídicas gozan de presunción de

constitucionalidad, cuyo sustento se encuentra en la

concepción del ordenamiento jurídico como una estructura

coherente, como una unidad o contexto.

En aras de la presunción de constitucionalidad que prevalece

en favor de las normas jurídicas, se pretende que el juzgador

evite en la medida de lo posible, la declaración de

inconstitucionalidad de una disposición normativa, a través de

su expulsión, constriñéndolo a agotar todas las vías que sean

factibles para dotar de un sentido constitucional a la norma, y

con ello permitir que subsista en el ordenamiento jurídico.

Cita en apoyo de lo anterior, la tesis aislada 1a. CCCXL/2013

(10a.), de rubro: “INTERPRETACIÓN CONFORME.


30

NATURALEZA Y ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO

PERSONA”.

El artículo 226 Bis, inciso 14, de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, no

puede considerarse violatorio del principio de igualdad y no

discriminación por razón de salud, previsto en el artículo 1°

constitucional, ya que la interpretación conforme de la norma

permite dar un trato igual a quienes se encuentran en igualdad

de circunstancias, evitando de esta manera un trato

discriminado entre los miembros del Ejército, ya que

dependerá del grado de avance de la enfermedad que

aquéllos tengan, para ser sujetos a participar en los concursos

de ascensos respectivos, con lo cual, no sólo se preserva que

la función del Ejército se realice en condiciones óptimas, sino

que además, se impide que una persona a quien la

enfermedad lo invalide, tenga que continuar en servicio pese a

haber perdido aptitudes físicas que inciden en la realización de

las labores cotidianas.

Ilustra lo anterior, la jurisprudencia 2a./J. 177/2010, de rubro:

“MILITARES. EL ARTÍCULO 226 DE LA LEY DEL INSTITUTO

DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS

MEXICANAS, VIGENTE HASTA EL 20 DE NOVIEMBRE DE

2008, NO VIOLA LOS ARTÍCULOS 1o. Y 4o.

CONSTITUCIONALES”.

Si bien, en ciertos padecimientos médicos que tienen distintos

grados de afección para el individuo pueden ser tratados con

éxito debido al avance de la ciencia, a tal grado, que los

pacientes pueden recuperar la salud; lo ciertos es que, no en

todos los casos ocurre tal situación. En consecuencia, sería

una exigencia desmedida para el legislador el que


31

casuísticamente tuviera que establecer en las normas

generales distintos grados de afección.

Se justifica la interpretación conforme de las disposiciones

normativas impugnadas, en el sentido de que un militar para

poder participar en los concursos de ascensos, por no

acreditar buena salud, se debe atender al estado patológico

que impide al militar continuar en el servicio de las armas, y no

sólo porque se adecue en alguno de los supuestos

establecidos en el artículo 226 Bis de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.

Cita la tesis 1a. LXXXVI/2010, de rubro: “SEGURIDAD

SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. EL

ARTÍCULO 226, PRIMERA CATEGORÍA, FRACCIÓN 29, DE

LA LEY DEL INSTITUTO RELATIVO, VIGENTE HASTA EL 20

DE NOVIEMBRE DE 2008, QUE PREVÉ COMO CAUSA DE

"INUTILIDAD" EN EL EJÉRCITO LAS CARDIOPATÍAS

CONGÉNITAS, NO VIOLA EL ARTÍCULO 1o. DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

MEXICANOS”.

La sentencia recurrida carece de fundamentación y

motivación.

VI. Síntesis de agravios de la revisión adhesiva.

- El Secretario de la Defensa Nacional carece de facultades

para representar al Presidente de la República.

- La exclusión del quejoso del Certamen de Promoción General

2015, representa una medida desproporcionada e ilógica que

se basa en un concepto subjetivo [salud]. Lo anterior, genera

discriminación y un trato no igualitario.


32

- La exclusión de la que ha sido objeto el quejoso ha generado

un daño familiar, moral, profesional y económico en su esfera

jurídica.

- Mediante la interposición de los recursos de revisión, las

autoridades responsables de mala fe pretenden mantener

vigente el acto reclamado y, con ello, evitar que el quejoso

concurse a efecto de obtener un ascenso en la carrera militar.

- Las normas impugnadas efectivamente carecen de

justificación objetiva y razonable, ya que, si bien es cierto en el

Ejército la vida castrense requiere elementos sanos y útiles

para cumplir con las obligaciones, carga laboral y deberes que

esta profesión demanda, también lo es que, aún con la

detección de la enfermedad de Diabetes Mellitus tipo 2, el

quejoso es un elemento sano y útil, tanto que sigue

conservando su empleo, grado y haberes.

- Contrario a lo argumentado por el Presidente de la República,

el A quo fundó su resolución en el contenido del artículo 1° de

la Constitución Federal, que prohíbe de manera específica

toda discriminación por cuestiones de salud.

- Los argumentos expuestos por las autoridades responsables

representan una postura retrógrada, arcaica, rebelde,

ignorante y contraria a derecho.

- Hasta el momento en que la enfermedad propicie que el

quejoso deba quedar postrado en una cama, es que se le

debe impedir que concurse para obtener algún asenso en la

carrera militar, pues de lo contrario, se está prejuzgando.

VII. En la revisión competencia del Tribunal Colegiado.

Como cuestión previa, es oportuno destacar que

contrariamente a lo que señala el recurrente adhesivo, el

Secretario de la Defensa Nacional no es quien acudió a la


33

revisión representando al Presidente de la República ni existe

algún otro dato para considerar que acude para defender actos

de dicha autoridad. Así, el Presidente de la República recurre

por conducto de quien en juicio se encuentra reconocido como

su delegado.

Cuarto. Este órgano de control constitucional advierte que

respecto de los actos reclamados consistentes en la

designación de los médicos cirujanos que emitieron el

certificado de doce de octubre de dos mil quince y el

certificado mismo, se actualiza la causal de improcedencia

que las autoridades responsables hicieron valer en su informe

justificado, y cuyo estudio omitió la Juez de Distrito, misma que

se prevé en el artículo 61, fracción XXIII, en relación con los

diversos 1 y 5, fracción II, ambos de la Ley de Amparo [no en

relación con el artículo 108, fracción III, de dicha legislación,

como se mencionó en los citados informes], pues el certificado

médico y, en vinculación, la designación de quienes lo

emitieron, no reviste la naturaleza de un acto de autoridad

para efectos del juicio constitucional.

Como una cuestión previa, sobre el acto reclamado,

consistente en la designación de los médicos que elaboraron

el certificado de quince de octubre de dos mil quince, sobre el

estado de salud del quejoso, resulta pertinente hacer notar y

corregir una imprecisión del fallo recurrido. En el

considerando tercero de la sentencia, se tuvo por cierto;

señalando el Juez Federal que la autoridad confesó su

existencia en su informe justificado.

Sin embargo, de la consulta del informe se advierte que la

autoridad lo negó categóricamente; sin que la parte quejosa

aportara prueba alguna con la finalidad de desvirtuar esa

manifestación. No obstante, la destacada imprecisión, en


34

realidad sí debe tenerse por cierto el acto, aunque no por

haberlo confesado la autoridad, sino porque su negativa se

ve desvirtuada con algunas constancias que las diversas

autoridades allegaron al expediente, de las cuales es factible

concluir fundadamente que, en efecto, el Director de la Unidad

de Especialidades Médicas designó a los profesionales que

emitieron el certificado de doce de octubre de dos mil quince.

Sin embargo, como se adelantó, en contra de ese acto, es

improcedente el juicio de amparo porque no constituye un

acto de autoridad debido a que la actuación que se

encomendó a los profesionales en medicina, tampoco tiene

esa naturaleza, pues emitir una opinión sobre el estado de

salud de un paciente, no es un acto que trascienda a la esfera

del gobernado creando, modificando o extinguiendo alguna

situación jurídica concreta, de manera unilateral y obligatoria.

La elección y designación de los médicos que conforme al

ejercicio de su profesión valoraron al paciente y emitieron su

opinión, no revela el ejercicio del imperio del Estado por parte

del Director de la Unidad de Especialidades Médicas ni que,

con su proceder, afectara alguna situación jurídica concreta de

la esfera de derechos del paciente.

Ahora, el quejoso acudió al amparo a reclamar la

inconstitucionalidad de los artículos 226 Bis, inciso 14, de la


Armadas Mexicanas, conforme al decreto publicado en el

Diario Oficial de la Federación el veintisiete de enero de dos

mil quince, y 30 del Reglamento de la Ley de Ascensos y

Recompensas del Ejército, Armada y Fuerza Aérea

Nacionales, ambos en su carácter de normas heteroaplicativas

identificando distintos actos dentro de un procedimiento, en los

que consideró fueron aplicadas, entre ellos, el certificado


35

médico en cuestión y la designación de los profesionales en

medicina que lo elaboraron.

Sin embargo, en los términos en que se configuró la litis, se

obtiene que la acción constitucional se ejerció tomando como

pauta la resolución con que culminó ese trámite, que definió en

forma definitiva su exclusión de participar en el Certamen de

Promoción General 2015 y, como su antecedente, impugnó

todo lo actuado en el procedimiento, incluyendo aquellas

actuaciones.

Lo que pone en evidencia que aun cuando se señalaron como

actos reclamados la designación de los médicos cirujanos y el

certificado de doce de octubre de dos mil quince que como

consecuencia elaboraron; ninguno de ellos es el “acto de

aplicación” del que depende la procedencia del amparo y, en

su caso, el análisis de constitucionalidad.

Por lo contrario, desde la demanda y durante el desarrollo del

juicio quedó establecido que tanto la designación de los

médicos cirujanos como certificado médico que emitieron, se

reclamaron como parte del trámite o procedimiento seguido

por diversas autoridades castrenses, que derivó de una

convocatoria para participar en el certamen de promoción para

el año dos mil quince y de un oficio emitido el trece de

septiembre de ese año, que excluyó al quejoso de participar y,

a la postre, culminó con la resolución que en definitiva

confirmó esa decisión, que fue el acto que dio pauta a la

promoción del amparo indirecto.

Entonces, aunque se señalaron como actos reclamados tanto

la designación de los médicos que elaboraron el certificado de

doce de octubre de dos mil quince como éste en sí mismo,

aunque materialmente constituyen actos precedentes a la

resolución en la que se decidió en definitiva la exclusión del


36

quejoso de participar en ese certamen de promoción [que es el

que realmente trasciende a su esfera jurídica generando una

nueva situación concreta] no son los que constituyen el

parámetro de estudio de constitucionalidad planteado.

Como incluso así se precisó en la sentencia recurrida, es la

determinación que en definitiva lo excluyó de participar en el

Certamen de Promoción General 2015, contenida en el oficio

101721 de veintitrés de octubre de dos mil quince; misma que,

precisamente por ese motivo, incluso sirvió de pauta para

verificar la oportunidad de la demanda [lo que, por cierto,

resulta jurídicamente correcto en los términos que se analizan

en un diverso apartado de este fallo].

En conclusión, ni la designación de los médicos cirujanos del

Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos para que examinaran al

quejoso y certificaran su estado de salud, que se reclamó del

Director de la Unidad de Especialidades Médicas de la

Secretaría de la Defensa Nacional, ni el certificado que se

emitió el doce de octubre de dos mil quince; revisten las

características propias de los actos de autoridad para efectos

del amparo, actualizándose la causa de improcedencia

prevista en el artículo 61, fracción XXIII, en relación con los

diversos 1° y 5, fracción II, todos de la Ley de Amparo y, como

efecto, procede sobreseer en el juicio por lo que a dichos

actos se refiere.

Así, contrario a lo que afirma el quejoso, con la decisión aquí

asumida no se desatiende lo establecido en el artículo 65 de la

Ley de Amparo, pues el sobreseimiento del juicio por lo que a

dichos actos se refiere, se ha decretado precisamente porque

para este Tribunal Colegiado no existe duda en la

actualización de la causa de improcedencia.


37

Finalmente, es inatendible la petición del quejoso de que este

órgano colegiado se pronuncie “ratificando” la

inconstitucionalidad de los preceptos legales reclamados,

primero, porque ello es ajeno a la vista que se le otorgó para el

único efecto de que realizara manifestaciones en relación con

la improcedencia del amparo respecto de la designación del

personal médico militar que emitió el certificado de doce de

octubre de dos mil quince y este documento en sí mismo. Y,

segundo, porque en los términos que se contienen en esta

propia ejecutoria, la decisión final sobre la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas

generales materia de reclamo corresponde a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación quien, en su caso, definirá lo

procedente.

En otro orden de ideas, se procede al estudio de otra causa de

improcedencia respecto de la cual no se hizo pronunciamiento

en la sentencia recurrida.

Diversas autoridades hicieron valer la causal prevista en el

artículo 61, fracción XXI de la Ley de Amparo, considerando

que cesaron los efectos de los actos reclamados, con base en

que durante la tramitación del juicio de amparo [que en

primera instancia se resolvió el uno de agosto de dos mil

dieciséis] transcurrió el periodo programado para llevar a cabo

el Certamen para la Promoción General 2015, estimando que

desde la convocatoria hasta los resultados de ese concurso,

habían quedado irreparablemente consumados e incluso

algunas autoridades indicaron que el quejoso podía estar

potencialmente considerado para el certamen respectivo del

año dos mil dieciséis.

Como se indicó, en la sentencia nada se dijo sobre el tema

desde la perspectiva de la actualización de un motivo de


38

improcedencia y sólo en la parte de los efectos de la

concesión del amparo, la juez indicó no perder de vista que el

certamen para el cual fue excluido el quejoso, se llevó a cabo

en el dos mil quince, señalando que, no obstante ello,

haciendo una interpretación pro persona, el amparo debía

concederse para que no se le aplicaran las normas

impugnadas en los subsecuentes concursos de promoción.

Sobre esta base, se obtiene que en el caso no opera el

analizado supuesto, por el hecho de que durante la tramitación

del juicio se llevara a cabo y al parecer se concluyera el

certamen de promoción del que el quejoso quedó excluido;

pues no debe perderse de vista que la inconformidad

constitucional no se enderezó contra vicios propios de la

convocatoria o algún otro acto de ese procedimiento que por

haberse ya culminado, podría considerarse que dejó de surtir

sus efectos en forma absoluta y definitiva en el acervo jurídico

del particular.

La convocatoria y demás actos vinculados con el certamen de

promoción a realizarse en el dos mil quince, fueron los actos

administrativos a través de los cuales el quejoso pudo acceder

al amparo porque son los que materializaron en su esfera

jurídica las hipótesis genéricas de las normas que señaló

como actos reclamados. Pero lo cierto es que, éstas no

dejaron de serle aplicables por el hecho de que el certamen ya

se hubiera llevado a cabo, es decir, no dejan de surtir sus

efectos ni dejarán de hacerlo mientras no se desincorporen

definitivamente de su esfera jurídica.

En todo caso, como pudo percibir el A quo, de concederse el

amparo, el efecto será desincorporar dichos preceptos de la

esfera jurídica del gobernado para que no se le apliquen en lo

futuro, lo que incluso se traduciría en que no tendría que


39

acudir al juicio cada año a impugnar la normativa de cada

certamen de promoción que al parecer se convocan y realizan

con esa periodicidad.

Sentado lo anterior, es pertinente hacer notar que en la

sentencia que se revisa también se omitió hacer

pronunciamiento sobre la diversa causal de improcedencia

prevista en el artículo 61, fracción XII, de la Ley de Amparo

que según el Presidente de la República se actualizaba

respecto de las reformas a los Reglamentos de la Escuela

Militar de Ingenieros.

Sin embargo, como ese reglamento no es materia de la

demanda de amparo y, por lo tanto, no forma parte de la litis,

la omisión no trasciende al fallo ni en esta segunda instancia

amerita mayor pronunciamiento.

Hasta aquí el estudio de las causas de improcedencia omitidas

y las que pudieran advertirse oficiosamente, por lo cual, para

mayor claridad, en el considerando siguiente se analizaran los

temas de procedencia del juicio, a la luz de los agravios que se

hacen valer.

Quinto. Son parcialmente fundados pero inoperantes los

agravios primero y segundo que se analizan en forma conjunta

por su vinculación estrecha, y por así permitirlo el artículo 76

de la Ley de Amparo.

Partiendo de lo anterior, la Juez Federal determinó que si bien

en el oficio 4919/018216 de trece de septiembre de dos mil

quince se aplicaron los preceptos reclamados, no era el acto

que debía tomarse en cuenta para verificar la oportunidad de

la presentación de la demanda, porque si bien el inconforme

pudo hacerlo de manera directa, optó por agotar ante las

responsables el procedimiento que la ley prevé para lograr su

modificación o revocación, identificando como tal, el previsto


40

en los artículos 26 y 27, ambos de la Ley de Ascensos y

Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos,

considerando entonces que el amparo resultó oportuno a partir

de la fecha de conocimiento del diverso oficio de veintitrés de

octubre de dos mil quince, que en definitiva ratificó la exclusión

del militar inconforme del Certamen de Promoción General

2015 y que el juez consideró constituye la resolución final de

aquél procedimiento [resolución en contra de la cual, además,

resolvió que es improcedente el juicio de nulidad ante el

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, aspecto

que tampoco es controvertido en los agravios].

Ahora, de los artículos 26 y 27, ambos de la Ley de Ascensos

y Recompensas de Ejército, Armada y Fuerza Aérea

Nacionales, se obtiene que, ante la exclusión de un militar de

un concurso de selección cuando considere que debió haber

sido considerado o cuando habiendo participado no sea

ascendido y estime tener derecho a ello; puede representar

ante el Secretario con la oportunidad ahí prevista. Y que, con

base en esa representación, el Secretario ordena por sorteo se

integre un jurado compuesto en la forma que se detalla, mismo

que procederá a estudiar la hoja de servicios y antecedentes

del quejoso, revisando las razones en que apoya su

representación, el informe en que se sustente su exclusión o

no ascenso y, finalmente, ese jurado emite un dictamen para

conocimiento de la Secretaría.

En adición, aunque el A quo no lo invocó, el artículo 28 de la

citada legislación, en lo que interesa, prevé que, si el dictamen

favorece al militar excluido, se procederá a hacerle los

exámenes respetivos aun cuando esto se haga fuera del

periodo de pruebas [con la evidente consecuencia de incluirlo

en el concurso del que había sido excluido]; y si fuera


41

desfavorable, existe la posibilidad de revisión por un segundo

jurado.

Como se ve, el procedimiento derivado de todos los

analizados preceptos, se establece tanto para el supuesto de

que un militar sea excluido de un concurso para ser ascendido

como para cuando habiendo ya participado, el resultado no le

fue favorable; y no solo para este último supuesto, como

afirma la recurrente.

Se trata de un procedimiento al que un militar puede acudir si

es que fue excluido de un concurso de promoción o selección,

por lo tanto, podría considerarse que constituye un medio

ordinario al que el particular puede acceder con la finalidad de

obtener la revocación de su exclusión y que, en esas

condiciones, podría actualizar el supuesto de excepción al

principio de definitividad que la Juez de Distrito consideró

actualizado; consistente en que si el particular reclama una

norma general pero acude a algún medio o recurso en contra

del acto de aplicación, con la finalidad de lograr su

modificación, entonces podrá promover el amparo a partir de

que surta efectos la resolución final de ese medio ordinario de

defensa.

No obstante, asiste razón al recurrente en una parte de sus

agravios, pues de la consulta de las constancias de autos se

advierte con claridad que en este caso si bien es cierto que en

su momento el quejoso se inconformó ante las autoridades

militares contra su exclusión del Certamen de Promoción

General 2015, no menos lo es que no lo hizo a través del

procedimiento derivado de los artículos 26, 27 y demás

relativos de la Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y

Fuerza Aérea Mexicanos, ni las respectivas autoridades le

dieron ese cauce.


42

De las constancias del sumario se advierte que al ser

informado de su exclusión, el militar no presentó su

representación en la forma que prevén esos preceptos, sino

que manifestó su inconformidad a través de un escrito en el

que solicitaba se reconsiderara esa decisión; escrito al cual no

recayó la convocatoria a un jurado para que emitiera su

respectivo dictamen y, en general, las autoridades castrenses

no le dieron el trámite que prevén los mencionados preceptos,

sino que en atención a lo peticionado, los correspondientes

mandos militares decidieron darle curso ordenando y llevando

a cabo una nueva valoración del estado de salud del militar y,

en general, emitieron una serie de actos que a la postre

concluyeron en la emisión del oficio 101721 de veintitrés de

octubre de dos mil quince que contiene la resolución que en

definitiva ratificó la exclusión para participar en el certamen

correspondiente; acto que se notificó al interesado el tres de

noviembre de ese año, siendo ésta la fecha que la Juez de

Distrito tomó en consideración para computar el plazo para la

promoción de la demanda de amparo.

En tal virtud, es cierto que para tener por actualizado el

supuesto excepcional contemplado en el tercer párrafo de la

fracción XIV del artículo 61 de la Ley de Amparo, no debió

considerarse que el particular optó por acudir al procedimiento

que prevén los artículos 26, 27 y relativos de la Ley de


Mexicanos, previo a promover el amparo contra las normas

reclamadas y que por ello, el cómputo para la presentar la

demanda debía hacerse a partir de la resolución final de ese

medio ordinario de defensa.

Sin embargo, aunque fundada en ese aspecto, la

inconformidad es inoperante porque a la postre, resulta


43

correcto que el cómputo del plazo para ejercer la acción

constitucional se comenzara tomando en cuenta la notificación

del oficio 101721 de veintitrés de octubre de dos mil quince

que ratificó la exclusión del quejoso de participar en el

certamen de promoción.

Lo que es así, porque si bien no se siguió el procedimiento

que prevén los mencionados artículos de la Ley de Ascensos y

Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; lo

importante es que no existe duda en que Javier Barriguete

Meneses se inconformó ante las instancias militares que

consideró competentes, contra el contenido de la

comunicación que le informó su exclusión del certamen de

promoción, mismo que en la sentencia de primer grado se

identificó como primer acto de aplicación [tácita] de la

normatividad reclamada [sin que exista controversia al

respecto]; y las autoridades le dieron entrada a esa

inconformidad, proveyeron lo que consideraron procedente

realizando una serie de actos sucesivos y concatenados entre

sí, que culminaron con la emisión de una resolución que en

definitiva ratificó la combatida exclusión del particular.

Entonces, aunque la inconformidad no se dirimió con base en

los artículos 26, 27 y demás relativos de la Ley de Ascensos y

Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; lo cierto

y trascendente, es que las autoridades militares sí le dieron

entrada, y a partir de ahí llevaron a cabo todo un

procedimiento conforme a la normativa que consideraron

aplicable, que culminó con una resolución final.

De suerte que en realidad sí existió un procedimiento ante la

instancia del orden común, a través del cual el particular,

ahora quejoso, impugnó lo que se consideró como primer acto

de aplicación de las normas que considera inconstitucionales


44

y, por lo tanto, en términos del tercer párrafo del artículo 61,

fracción XIV de la Ley de Amparo, resulta válido que

promoviera su demanda de amparo a partir de que surtió

efectos la notificación de la resolución final de ese trámite o

procedimiento.

Lo importante es que bien o mal, al darle entrada y trámite a

esa inconformidad y a partir de ahí realizar una serie de actos

en forma de procedimiento que culminaron con una

determinación final; el militar en efecto tenía que esperar a que

se emitiera esa última resolución para promover el amparo

reclamando las normas que considera inconstitucionales.

Si las autoridades consideraban que la inconformidad

planteada por el militar en forma de reconsideración, era

incorrecta por algún motivo y, por ende, improcedente, así

pudieron haberlo determinado y hacérselo saber. Para que en

ese supuesto estuviera en aptitud de elegir la vía para plantear

su defensa.

Sin embargo, no lo hicieron, sino que le dieron cause a la

inconformidad y, por tanto, resulta lógico y jurídicamente

admisible, que el particular tuviera que esperar a que se

resolviera, en definitiva, para acudir al amparo, en los términos

que prevé el mencionado artículo 61, fracción XIV de la Ley de

Amparo.

Sostener lo contrario se traduciría incluso en vedar al quejoso

la posibilidad real de promover amparo contra las normas que

reclama, en detrimento de su derecho de acceso a la justicia

consagrado en los artículos 17 constitucional, en vinculación

con el 25 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

Además, contrario a lo que afirma la autoridad recurrente, lo

anterior no significa que se esté dejando en manos del


45

particular decidir la forma y plazos para acudir al amparo,

porque dependería de las gestiones que decidiera hacer ante

las autoridades militares, para generar con cada una de ellas,

una nueva actuación que le diera oportunidad de promover el

juicio constitucional.

Es también infundado el agravio relativo a que el amparo

resulte improcedente porque el oficio 101721 de veintitrés de

octubre de dos mil quince, notificado el tres de noviembre

siguiente que la juez tomó como parámetro para definir la

oportunidad de la demanda, es un acto derivado de otro

consentido: el diverso oficio 4919/018216 de trece de

septiembre de dos mil quince.

Lo anterior, porque el militar quejoso sí se inconformó en

contra del oficio de trece de septiembre de dos mil quince y,

por tanto, la resolución que puso fin a ese trámite –que bien o

mal llevaron a cabo las responsables- no constituye un acto

derivado de otro consentido para efectos de la procedencia del

amparo intentado en contra de las normas generales materia

de reclamo.

En consecuencia, se declara infundado el recurso de

revisión principal interpuesto por el Presidente de la

República, en la parte que propone la improcedencia del

juicio de amparo en contra de los artículos 30 del


Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos y 226 Bis, inciso 14, de la


Armadas Mexicanas.

Sexto. Este Tribunal Colegiado carece de competencia para

conocer del recurso de revisión, en virtud de que no se

actualizan los supuestos establecidos por los incisos b), c) y

d), de la fracción I, del punto cuarto del Acuerdo General


46

5/2013, de trece de mayo de dos mil trece, del Tribunal Pleno

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; pues no existe

jurisprudencia del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, así como tampoco se han generado

tres precedentes, en forma ininterrumpida y en el mismo

sentido, aun cuando no hubieran alcanzado la votación idónea

para integrar jurisprudencia, en los que se analicen los

artículos 226 Bis, inciso 14, de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,

publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de

enero de dos mil quince, en relación con el diverso numeral 30

del Reglamento de Ascensos y Recompensas del Ejército y

Fuerza Aérea Mexicanos.

En esa media, al subsistir la materia de constitucionalidad de

las citadas leyes, deben remitirse los autos a la Suprema Corte

de Justicia de la Nación para los efectos que procedan.

Sin que para arribar a esta conclusión sea impedimento lo que

manifiesta la Cámara de Senadores, pues la jurisprudencia

2a./J. 177/2010 y la tesis aislada 1a. LXXXVI/2010, no

demuestran que exista un criterio definido del Máximo

Tribunal, sobre el tema de fondo de este asunto, pues ambos

criterios se refieren a un precepto legal distinto del que se

reclama en este juicio, ya que se pronuncian sobre el artículo

226 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las

Fuerzas Armadas Mexicanas, que estuvo en vigor hasta el dos

mil ocho, relativo a los accidentes o enfermedades que

generan el retiro de un militar.

CUARTO. Fijación de la litis. De conformidad con los

antecedentes narrados, el problema de constitucionalidad que

prevalece en esta instancia, competencia de esta Segunda Sala,


47

consiste en determinar la constitucionalidad de los artículos 226 Bis,

inciso 14, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el

veintisiete de enero de dos mil quince, y 30 del Reglamento de

Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, por

contravenir el derecho humano de igualdad y no discriminación,

previsto en el artículo 1° de la Constitución Federal.

Como cuestión previa, es importante distinguir que en un asunto

similar, esta Segunda Sala se pronunció sobre la constitucionalidad de

los artículos 226, fracción 19, de la Ley del Instituto de Seguridad

Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas; 8, fracción IV y 15 de la

Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea

Mexicanos, así como 42, fracción VII, del Reglamento de la Ley de

Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, en

relación a la lista de padecimientos que por producir trastornos

funcionales de menos del veinte por ciento ameritan cambio de arma o

servicio a petición de un consejo médico.

En específico, se analizó la seropositividad a los anticuerpos

contra el virus de la inmunodeficiencia humana [VIH], como causa de

exclusión para participar en los certámenes de promoción de la carrera

militar. Esto, al resolver el amparo en revisión 665/20101 en sesión de

veintinueve de septiembre de dos mil diez, en el que, se determinó la

constitucionalidad de los artículos controvertidos por no violar el

derecho humano de igualdad y no discriminación.

Si bien, en aquel asunto se analizó un padecimiento diverso al

que es materia de estudio [Diabetes Mellitus tipo 2], actualmente la

integración de la Sala es diferente, motivo por el cual, resulta 1 Resuelto por mayoría de tres votos de los señores Ministros: Sergio A. Valls Hernández, José

Fernando Franco González Salas y Ministro Presidente Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Los señores Ministros: Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis María Aguilar Morales votaron en contra.


48

conveniente analizar las normas impugnadas a efecto de emitir el

criterio correspondiente.

QUINTO. Decisión. A fin de estar en condiciones de resolver la

problemática planteada, esta Segunda Sala estima necesario hacer

referencia a los alcances de los principios de igualdad y no

discriminación, previstos en el artículo 1° de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos; cuyo contenido es el siguiente:

“Artículo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

El primer párrafo del precepto constitucional aludido refiere el

principio de igualdad, en la medida que establece que todas las

personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la

Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado


49

mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección;

esto conforme a la reforma publicada en el Diario Oficial de la

Federación, el diez de junio de dos mil once.

En el último párrafo está contenido el principio constitucional de

no discriminación, en tanto se proscribe cualquier distinción motivada

por razones de género, edad, condición social, religión o cualquier otra

análoga que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto

anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Los principios constitucionales de igualdad y no discriminación

están estrechamente vinculados, pero no son idénticos; en todo caso

son complementarios, incluso la prohibición de discriminar constituye

una de las distintas manifestaciones que adopta el principio de

igualdad, en tanto la norma constitucional limita la posibilidad de tratos

diferenciados no razonables o desproporcionados entre las personas,

a partir de determinadas características que presenten las personas,

con base en las cuales se impone la proscripción de discriminar.

De la lectura de este dispositivo, se advierte que los principios de

igualdad y no discriminación implican que las autoridades no traten de

manera diferente a los individuos cuando se encuentren en la misma

situación jurídica, es decir, que sin perjuicio del deber de los poderes

públicos de procurar la igualdad real, dicha garantía se refiere a la

igualdad jurídica, al derecho de todos los gobernados de recibir el

mismo trato respecto de quienes se ubican en similar situación de

hecho, situación que por ser Ley Suprema debe acatarse por todas las

autoridades del país.

Debe ponerse de relieve que la igualdad y la no discriminación

se encuentran en relación directa con la situación jurídica de los

destinatarios de la norma y no así de sus otras situaciones particulares


50

tales como económicas, de negocios, de mercado, materiales,

etcétera.

El principio de igualdad tiene un carácter complejo, pues no

postula la paridad absoluta entre todos los individuos, ni implica

necesariamente una igualdad material o económica real, sino que

exige razonabilidad en la diferencia de trato como criterio básico para

la producción normativa.

Así, del referido principio derivan dos normas que vinculan

específicamente al legislador ordinario:

I. Por un lado, un mandamiento de trato igual en supuestos de

hechos equivalentes, salvo que exista un fundamento objetivo

y razonable que permita darles uno desigual y,

II. Por otro lado, un mandato de tratamiento desigual, que obliga

al legislador a establecer diferencias entre supuestos de hecho

distintos cuando la propia Constitución Federal las imponga.

Por otro lado, el de no discriminación, por ser una manifestación

del principio de igualdad, como se ha dicho, se encuentra más

enfocado en desterrar del sistema jurídico toda distinción de trato, pero

que se encuentre motivada, en específico, por las cualidades propias

de la persona que atenten contra su dignidad humana, tal es el caso

del género, edad, condición social, religión, discapacidad, y que tenga

por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades.

Así, la finalidad de la garantía de igualdad en la ley radica en

colocar a los habitantes del país en condiciones tales que puedan

acceder a otros bienes y derechos superiores protegidos

constitucionalmente, lo que significa que el beneficio que obtenga un


51

gobernado, lo deberá obtener también otro que se encuentre en

igualdad de circunstancias.

La garantía de igualdad implica que debe tratarse igual a quienes

se encuentren en la misma situación y de manera desigual a los

sujetos que se ubiquen en una situación diversa, lo que implica que el

legislador puede crear categorías o clasificaciones que se sustenten

en bases objetivas que justifiquen el tratamiento diferente entre una y

otra categoría, y que pueden responder a finalidades económicas o

sociales; pero siempre evitando cualquier distinción no razonada y

desproporcional, discriminatoria de las personas.

En conclusión, el principio de igualdad contiene los rasgos

esenciales que a continuación se resumen:

1. No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción a

la garantía de igualdad, sino que dicha infracción la produce sólo

aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones

que pueden considerarse iguales y que carecen de una justificación

objetiva y razonable.

2. El principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier

desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten

injustificadas por no estar fundadas en criterios objetivos y

suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor

generalmente aceptados, los cuales podrán ser apreciados en la

exposición de motivos o advertirse de la misma norma.

3. Por último, para que la diferenciación resulte

constitucionalmente válida, no basta con que lo sea el fin que con ella

se persigue, sino que es indispensable, además, que las

consecuencias jurídicas que resultan de tal disposición sean

adecuadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida


52

adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el

legislador, superen un juicio de equilibrio en sede constitucional.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la norma que

prevé un trato desigual será inconstitucional cuando imponga

arbitrariamente discriminaciones entre situaciones jurídicas

objetivamente iguales, no distinga de la misma forma situaciones

discrepantes o carezca de razonabilidad.

De esta forma, para el control de la constitucionalidad de las

normas que se estiman violatorias del principio de igualdad, conviene

observar los siguientes criterios orientadores:

A. Debe advertirse si existe una situación comparable y, con

base en ésta, establecer si los sujetos se encuentran o no en una

situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso

régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de

comparación, es diferente.

B. Anotada la situación de igualdad y la diferencia de trato, debe

determinarse si la diferenciación persigue una finalidad

constitucionalmente válida, para lo cual conviene:

a) Señalar si la diferencia normativa persigue una finalidad

constitucionalmente aceptable;

b) Si la diferenciación cuestionada es adecuada para el logro del

fin legítimo buscado;

c) Finalmente, debe determinarse si la medida legislativa de que

se trate resulta proporcional, es decir, si guarda una relación

razonable con el fin que se procura alcanzar.

Así lo ha establecido esta Segunda Sala en la siguiente

jurisprudencia:


53

Registro: 164,779 Novena Época Jurisprudencia Materia (s): Constitucional Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXXI, abril de 2010, Tesis: 2a./J. 42/2010 Página: 427 “IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. La igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos, ya que un régimen jurídico no es discriminatorio en sí mismo, sino únicamente en relación con otro. Por ello, el control de la constitucionalidad de normas que se estiman violatorias de la garantía de igualdad no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que funciona como punto de referencia a la luz de un término de comparación relevante para el caso concreto. Por tanto, el primer criterio para analizar una norma a la luz de la garantía de igualdad consiste en elegir el término de comparación apropiado, que permita comparar a los sujetos desde un determinado punto de vista y, con base en éste, establecer si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente. En caso de que los sujetos comparados no sean iguales o no sean tratados de manera desigual, no habrá violación a la garantía individual. Así, una vez establecida la situación de igualdad y la diferencia de trato, debe determinarse si la diferenciación persigue una finalidad constitucionalmente válida. Al respecto, debe considerarse que la posición constitucional del legislador no exige que toda diferenciación normativa esté amparada en permisos de diferenciación derivados del propio texto constitucional, sino que es suficiente que la finalidad perseguida sea constitucionalmente aceptable, salvo que se trate de una de las prohibiciones específicas de discriminación contenidas en el artículo 1o., primer y tercer párrafos, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues respecto de éstas no basta que el fin buscado sea constitucionalmente aceptable, sino que es imperativo. La siguiente exigencia de la garantía de igualdad es que la diferenciación cuestionada sea adecuada para el logro del fin legítimo buscado; es decir, que la medida sea capaz de causar su objetivo, bastando para ello una aptitud o posibilidad de cumplimiento, sin que sea exigible que los medios se adecuen estrechamente o estén diseñados exactamente para lograr el fin en comento. En este sentido, no se cumplirá el requisito de adecuación cuando la medida legislativa no contribuya a la obtención de su fin inmediato. Tratándose de las prohibiciones concretas de discriminación, en cambio, será necesario analizar con mayor intensidad la adecuación, siendo obligado que la


54

medida esté directamente conectada con el fin perseguido. Finalmente, debe determinarse si la medida legislativa de que se trate resulta proporcional, es decir, si guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos. De ahí que el juicio de proporcionalidad exija comprobar si el trato desigual resulta tolerable, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido, en el entendido de que mientras más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la diferencia”. Sentado lo anterior, habrá que verificar si los artículos 226 Bis,

inciso 14, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el

veintisiete de enero de dos mil quince, en relación con el diverso

numeral 30 del Reglamento de Ascensos y Recompensas del Ejército

y Fuerza Aérea Mexicanos, contravienen los principios de igualdad y

no discriminación; para lo cual debe atenderse a su contenido

normativo, así como al sistema al que pertenece:

Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas

“Artículo 226. Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por incapacidad se aplicarán las siguientes tablas: Primera categoría. (…). 73. La diabetes mellitus tipo 2, con dos o más complicaciones crónicas avanzadas. (…). Segunda categoría. (…). 22. La diabetes mellitus tipo 2 con dos o más complicaciones crónicas moderadas. (…). Tercera categoría. (…). 32. La diabetes mellitus tipo 2 con una sola complicación crónica. (…)”. Artículo 226 Bis. Lista de padecimientos que por producir trastornos funcionales de menos del 20% ameritan cambio de Arma o Servicio a petición de un Consejo Médico. (…).


55

14. La diabetes mellitus tipo 2 sin complicación crónica. (…)”.

Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos

“Artículo 8. Los ascensos serán conferidos atendiendo conjuntamente a las circunstancias siguientes: (…). IV. A la buena salud; (…)”. “Artículo 15. En tiempo de paz, los ascensos de Subteniente hasta Teniente Coronel, sólo serán conferidos en concurso de selección, en el que podrán participar los militares del mismo escalafón y jerarquía para establecer su derecho al ascenso, previa comprobación de las circunstancias señaladas en el artículo 8 de esta Ley. Quedan exceptuados de esta disposición los ascensos a que se refieren las fracciones II, III, V inciso a, y VII del artículo 9 de esta Ley, los cuales serán conferidos fuera de concurso. Los militares que asciendan con base en la fracción VII del artículo mencionado, estarán obligados a efectuar y aprobar los cursos estatuidos por la normativa vigente en materia de educación militar al momento de su ascenso, para quedar capacitados en el desempeño de su nuevo empleo”.

Reglamento de la Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y

Fuerza Aérea Mexicanos

“Artículo 30. No acreditarán buena salud los participantes que, en el examen médico, se encuentren considerados en alguna de las categorías de inutilidad o la de trastornos funcionales de menos del 20%, establecidas en el artículo 226 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, de conformidad con el Certificado Médico expedido por el Hospital Central Militar. Los participantes que no acrediten su buena salud, quedarán excluidos de la promoción”.

“Artículo 42. Son causas de exclusión para participar en las Promociones correspondientes: (…). VII. No acreditar buena salud;(…)”.

Los preceptos reproducidos contemplan a la diabetes mellitus

tipo 2, como un padecimiento que por producir trastornos funcionales

de menos del veinte por ciento amerita cambio de Arma o Servicio a

petición de un consejo médico; asimismo, prevén que los ascensos


56

obtenidos por concursos de selección dependen, entre otros aspectos,

de la buena salud del militar, y establecen como causas de exclusión

para participar en promociones, el no acreditar este último aspecto.

La Juez de Distrito declaró la inconstitucionalidad de la porción

normativa impugnada, sobre la base de que, distinguir a elementos de

las fuerzas armadas mexicanas como no aptos para participar en los

certámenes generales para obtener un ascenso en la jerarquía militar

en función del criterio de que no gozan de buena salud, resulta

discriminatorio.

Por su parte, en vía de agravios el Presidente de la República y

la Cámara de Senadores, en esencia esgrimen que tal decisión no es

correcta, pues lo cierto es que, la Diabetes Mellitus tipo 2 limita las

capacidades del militar, de tal manera que le impide buscar una

promoción o un ascenso.

Ahora bien, esta Segunda Sala estima que son infundados los

agravios propuestos, por las siguientes razones:

Los artículos 1º y 4º de la Constitución Federal, reconocen el

derecho a la protección de la salud y prohíben toda discriminación

motivada por las condiciones de salud de una persona.

Como ya se anticipó en líneas precedentes, la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos no sólo ha reconocido como

principio general el derecho de igualdad, sino que ha previsto una

regla precisa y concreta en el sentido de prohibir toda discriminación

fundada, entre otras razones, en la salud de las personas; regla

constitucional cuya estructura sintética y específica deja al legislador

un margen muy estrecho de apreciación al momento de prever

diferenciaciones en las leyes que le corresponde emitir a esos efectos.


57

No obstante, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 1º

constitucional, el punto de partida de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, desde épocas anteriores, ha sido en el sentido de que los

militares gozan de los derechos reconocidos constitucionalmente,

según se advierte, entre otros, del siguiente criterio:

“GARANTÍAS INDIVIDUALES. Es enteramente inadmisible que pierda el derecho a ellas, una persona, por el solo hecho de ser militar y estar sujeto al fuero de guerra”. (No. Registro IUS: 292,225. Tesis aislada. Materia(s): Común. Quinta Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: I. Página: 442. Amparo penal en revisión. Gutiérrez Teodoro. 12 de octubre de 1917. Unanimidad de once votos. La publicación no menciona el nombre del ponente).2

2 Véase, por ejemplo: "PETICIÓN, DERECHO DE (MILITARES). La garantía que consagra el

artículo 8o. constitucional debe entenderse lisa y llana, en el concepto de que a toda petición debe recaer acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario, sin que se fije límite alguno, por lo que, aun cuando el artículo 25 del Reglamento General de Deberes Militares ordene que no se repita una instancia denegada, este precepto no debe anteponerse a lo que establece el artículo 8o. de la Constitución; y por tanto, no cabe estimar que la obligación que impone dicho precepto constitucional cese cuando se trata de una petición militar repetida. (No. Registro: 317,282. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Quinta Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CXXII. Tesis: Página: 295. Amparo administrativo en revisión 3948/54. Navarrete Flores Miguel R. 15 de octubre de 1954. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Alfonso Francisco Ramírez. Ponente: Octavio Mendoza González). BAJA EN EL EJÉRCITO. Si bien es cierto que se había sostenido por la Suprema Corte, el criterio de que el servicio de las armas constituía un derecho político, en cuanto es una función inherente a la ciudadanía, atento lo dispuesto en el artículo 35, fracción IV, de la Constitución Federal, en donde claramente se establece que ese servicio es una prerrogativa del ciudadano y que, en consecuencia, todo cargo en el Ejército de la República, constituye un empleo, para cuyo ejercicio se requiere el carácter de ciudadano y que, por tanto, toda actividad de esa naturaleza se funda en un derecho político y no en una garantía individual, también es verdad que tal jurisprudencia no debe prevalecer, porque los diversos cargos de la jerarquía militar, conforme a los artículo 3o., 4o., 6o., y 7o., de la Ordenanza General del Ejército, son verdaderos empleos, de los que no pueden ser removidos los titulares de ellos, por el presidente de la República en virtud de que la última parte del artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal, prohíbe que sean separados libremente por el primer mandatario de la nación, aquellos empleados cuya remoción esté determinada de otro modo en la Constitución o en las leyes; y como de conformidad con los citados artículos 3o. y 4o. de la ordenanza, los miembros del ejército siguen una carrera profesional, cuyo término es el empleo de general de división y de contralmirante, según las distintas denominaciones contenidas en la misma ordenanza, sin que ningún general, jefe u oficial, pueda ser destituido de su empleo, sino por sentencia del tribunal competente, y sin que la Carta Magna determine de otro modo la remoción de los aludidos militares, resulta que el derecho de formar parte del Ejército Nacional o desempeñar un empleo en él, aun cuando fuese de carácter político, está amparado y protegido expresamente por el indicado precepto constitucional y, más aún, es susceptible de controversia ante los tribunales competentes, atentos los términos claros y precisos del artículo 4o. de la citada ordenanza; por lo que no es el caso de sobreseer, como anteriormente se había hecho, sino de conceder el amparo, cuando la baja o remoción del militar se lleva a cabo sin juicio previo, en contra del afectado. (Quinta Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XLI. Tesis: Página: 2465. Genealogía: Apéndice 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, primera tesis relacionada


58

En tal sentido, se observa que la legislación relativa al sector

militar no constituye un ámbito externo o superior a la Constitución

Federal. La legislación en materia castrense está condicionada en su

validez, en consecuencia, al respeto del contenido de los derechos de

igualdad y de no discriminación del artículo 1º constitucional.

En efecto, cuando el artículo 1º, quinto párrafo, de la

Constitución Federal, prevé que: “Queda prohibida toda

discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género,

la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones

de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el

estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana

y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades

de las personas”, significa que el principio de igualdad y no

discriminación por razón de salud es vinculante para todos los poderes

públicos, lo que incluye al legislador en la regulación de las relaciones

entre la institución castrense y los individuos que la integran.

Ahora bien, a pesar de la aplicabilidad de los derechos de

igualdad y de no discriminación para los militares frente al legislador,

debe subrayarse que el ámbito castrense [en cuanto régimen de

excepción] justifica una distinta intensidad del ejercicio de tales

derechos constitucionales para los miembros que tengan la voluntad

de pertenecer a las fuerzas armadas, lo que incluso llega a autorizar la

exigencia de determinadas condiciones, aptitudes físicas y mentales

para la permanencia de los militares dentro de la institución.

El problema es determinar hasta qué punto el legislador, en

materia castrense, está autorizado para establecer diferenciaciones

por razón de salud en función de garantizar la eficacia de las fuerzas

con la jurisprudencia 34, página 88. Amparo administrativo en revisión 1701/34. Sánchez Benítez Pablo. 24 de julio de 1934. Unanimidad de cinco votos. Relator: Daniel V. Valencia).


59

armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y

de terceras personas.

Es verdad que el derecho a la igualdad y a la no discriminación

que consagra el artículo 1º constitucional, no puede significar ni que el

legislador en materia castrense tiene que colocar a todos en las

mismas posiciones jurídicas, ni que tenga que procurar que todos

presenten iguales propiedades naturales y se encuentren en idénticas

situaciones fácticas.

Sin embargo, el principio de igualdad no puede permitir toda

diferenciación y toda distinción ―incluso en el ámbito de las fuerzas

armadas― si ha de tener algún contenido. Si el principio general de

igualdad se limitara a una práctica universalista de decisión, el

legislador podría llevar a cabo cualquier discriminación sin violarlo,

siempre que lo presentara bajo la forma de normas universales, algo

que siempre es posible.

Por tanto, el derecho de igualdad es violado cuando para la

diferenciación legal o para el tratamiento legal igual ―según el caso―

no es posible encontrar una razón suficiente, que surja de la

naturaleza de la materia regulada o que, de alguna otra forma, sea

concretamente comprensible, es decir, cuando la diferenciación sea

desproporcional, injustificada o arbitraria, lo que es aplicable incluso a

la legislación emitida para regular lo relativo a las fuerzas armadas.

Cabe mencionar que el principio de protección y salvaguarda de

la eficacia del Ejército requiere la conservación de la disciplina militar y

la posibilidad de que las autoridades en dicho ámbito puedan

establecer ciertas medidas de seguridad, exigir ciertas condiciones

físicas, mentales y de salud a los integrantes del ejército [artículos 4º,

13, 31, 32, 123, apartado B, XIII, 129 de la Constitución], pero por otro


60

lado, los derechos de igualdad y de no discriminación por razón de

salud, exigen que todos los gobernados, incluyendo a los miembros

del ejército, se encuentren protegidos frente a medidas que impliquen

tratamientos diferenciados desproporcionales, arbitrarios y/o

injustificados basados exclusivamente en dicho motivo [artículos 1º y

4º constitucionales].

Bajo esa tesitura, el quejoso impugnó diversos preceptos legales

entre los que se contempla la lista de padecimientos que por producir

trastornos funcionales de menos del veinte por ciento ameritan cambio

de arma o servicio a petición de un consejo médico, de la Ley del

Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,

diferenciación legal que pretende perseguir, en principio, una finalidad

constitucionalmente legítima, que se traduce en garantizar la eficacia

de las fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus

miembros y de terceras personas.

Sin embargo, cuando la Diabetes Mellitus tipo 2 constituye un

impedimento para que el militar participe en una promoción general

para obtener un ascenso, la diferenciación legal es inadecuada para

alcanzar dicha finalidad constitucional legítima, porque la ciencia

médica ha demostrado que una persona puede llevar una vida normal,

a pesar de ese padecimiento3.

3 Veáse http://www.who.int/nutrition/publications/obesity/WHO_TRS_916_spa.pdf?ua=1&ua=1

OMS, Serie de Informes Técnicos 916 DIETA, NUTRICIÓN Y PREVENCIÓN DE ENFERMEDADES CRÓNICAS Informe de una Consulta Mixta de Expertos OMS/FAO Organización Mundial de la Salud Ginebra 5.3.5 Recomendaciones específicas para la enfermedad [diabetes] -Las medidas encaminadas a reducir el sobrepeso y la obesidad, así como las enfermedades cardiovasculares, probablemente reducen también el riesgo de sufrir diabetes de tipo 2 y sus complicaciones. Se enumeran a continuación algunas medidas particularmente pertinentes para reducir el riesgo de diabetes: 84 -Prevención/tratamiento del sobrepeso y la obesidad, particularmente en los grupos de alto riesgo. Mantenimiento de un IMC óptimo, es decir, en los valores inferiores del intervalo de


61

Bajo esas consideraciones, se estima que la diferenciación legal

en el sentido de considerar el padecimiento referido, por sí solo, como

causa de exclusión para participar en una promoción general, es

desproporcional, porque es innecesaria para alcanzar la finalidad

legítima perseguida, en razón a que existen alternativas a disposición

del legislador para limitar, en todo caso, en menor grado [sin nulificar]

los derechos de igualdad y de no discriminación por razón de salud.

Con base en ello, es inconcuso que la Diabetes Mellitus tipo 2,

constituye una enfermedad controlable, que no necesariamente

implica que las personas que lo padecen no estén aptas para

participar en una promoción para obtener un ascenso dentro de las

fuerzas armadas por el hecho de no gozar de buena salud.

Se explica, si bien está justificado el cambio de arma o servicio

de un militar cuyo padecimiento consista en Diabetes Mellitus tipo 2,

que limite su actividad funcional de menos del veinte por ciento por

requerir de control y tratamiento médico, lo cierto es que, la exclusión

―en automático― del derecho a participar en concursos de selección

para un ascenso, o para participar en promociones, por no acreditar

buena salud debido al padecimiento de mérito, resulta contraria a los

principios de igualdad y de no discriminación por razón de salud

constitucionalmente reconocidos.

normalidad. Para la población adulta, eso significa un IMC medio en el intervalo de 21-23 kg/m2 y evitar el aumento de peso (> 5 kg) durante la vida adulta. -Reducción de peso voluntaria en los individuos pre obesos u obesos con problemas de intolerancia a la glucosa (aunque el cribado de esos individuos puede no ser costo eficaz en muchos países). -Práctica de una actividad física de resistencia de intensidad entre moderada y alta (por ejemplo, caminar a paso ligero) durante al menos una hora diaria la mayoría de los días de la semana. -Garantizar que la ingesta de grasas saturadas no supere el 10% del total de energía y, para los grupos de alto riesgo, que la ingesta de grasas sea inferior al 7% de la energía total. - Lograr una ingesta adecuada de PNA mediante el consumo regular de cereales integrales, leguminosas, frutas y verduras. Se recomienda una ingesta diaria mínima de 20 g.


62

En efecto, conforme a la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza

Aérea Mexicanos, los militares en el Ejército y Fuerza Aérea,

atendiendo a la clase de servicios que desempeñan, se clasifican en I.

De Arma; II. De Servicio; y III. Auxiliares.4

Esa alternativa [reubicación del afectado] ha sido considerada

acorde a la Constitución y admitida, en consecuencia, por la Segunda

Sala de este Alto Tribunal, según puede apreciarse del siguiente

criterio:

Época: Novena Época Registro: 175950 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIII, Febrero de 2006 Materia(s): Administrativa Tesis: 2a./J. 2/2006 Página: 660 “EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA DECLARATORIA DE PROCEDENCIA DE RETIRO POR ENFERMEDAD DE SUS MIEMBROS (INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE BAJA). De conformidad con lo previsto en los artículos 124, fracción II y 138 de la Ley de Amparo, procede otorgar la suspensión del citado acto reclamado, para el único efecto de que el militar quejoso continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército Mexicano, percibiendo los haberes correspondientes y la atención médica que requieren él y su familia, incluyendo medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo que resulte necesario para su tratamiento médico, en el entendido de que el procedimiento de retiro respectivo deberá continuar hasta el dictado de la resolución correspondiente y sin

4 Los artículos 134, 135 y 136 de la Ley citada proporcionan las definiciones de las clasificaciones

de los militares, al siguiente tenor: “Artículo 134. Son Militares de Arma, los que técnicamente se educan para el mando, adiestramiento y conducción de Unidades de Combate; su carrera es profesional y permanente. Para los efectos de esta Ley, en la Fuerza Aérea, los Pilotos Aviadores pertenecen a esta clase”. "Artículo 135. Son Militares de Servicio, los que técnicamente se educan para el mando, adiestramiento y conducción de las Unidades de los Servicios y para el Desempeño exclusivo de las actividades técnicas y profesionales, que corresponde llevar a cabo al Servicio al que pertenezcan; su carrera es profesional y permanente”. "Artículo 136. Son Militares Auxiliares, los que desempeñan actividades técnicas y profesionales exclusivamente en los servicios del Ejército y Fuerza Aérea; mientras pertenezcan a esta clase, su permanencia en las Fuerzas Armadas, será fijada en el contrato respectivo”.


63

perjuicio de que los mandos militares competentes lo reubiquen acorde a su estado de salud”.

Sin embargo, carecen de razonabilidad jurídica la norma

reglamentaria cuestionada, en virtud de que no existen bases para

justificar que cualquier padecimiento o enfermedad que se haga

constar en un certificado médico [en el caso, Diabetes Mellitus tipo 2,

que limite su actividad funcional de menos del veinte por ciento];

automáticamente implique que el militar quede excluido para participar

en una promoción para obtener un ascenso en grado, o no es útil para

el ejercicio de las armas a través de una promoción, pues será hasta

que éste participe en el concurso, cuando sea posible acreditar esos

extremos, y si el no tener buena salud, influye o no en sus

capacidades para cambiar de grado.

En efecto, en el ámbito civil [para diferenciarlo del militar] la sola

presencia de un padecimiento o enfermedad no impide

necesariamente que un individuo se produzca con eficiencia en su

entorno laboral, ya que dependerá del grado de afectación que en la

salud le provoque y del tipo de actividad que aquél realice, lo que

determinará la dimensión del daño o limitaciones que pueda

propiciarle en el desempeño de su trabajo.

Plasmar en el texto de la ley que tener buena salud es una

exigencia para aspirar a cambio de grado, constituye una decisión

legislativa que se aparta de toda lógica, pues bajo ese argumento

habría múltiples casos en los que no sería posible un ascenso, a pesar

de que el militar sí estuviera capacitado para prestar los servicios

conducentes al cargo.

No es la ausencia de salud, lo que faculta al empleador para

impedir al militar que sea aspirante en un concurso, sino la

incapacidad de éste para poder llevar a cabo las tareas


64

encomendadas debido a esa carencia. Esto último es lo que, en todo

caso, se acreditará en el concurso relativo, pues aunque son

innumerables los padecimientos conocidos, es un hecho notorio que

las variables con las que se presentan y toleran, o la gradual

progresión con la que producen alteraciones desfavorables, así como

la levedad de algunos de ellos, no constituyen motivo alguno que

automáticamente haga que estén inutilizados o incapacitados para

ascender a través de un concurso de selección, sino únicamente en

aquellos supuestos en los que los resultados de dicho examen no le

permitan obtener el grado pretendido.

Con relación al asunto que se examina, es a todas luces

necesario considerar que la vida militar exige individuos aptos para las

armas, lo que de suyo implica gozar de cabal salud para enfrentar los

riesgos de tan reconocida función, pero ello no significa que el

diagnóstico positivo de una enfermedad conduzca invariablemente a

su imposibilidad para aspirar a ascender a través de un concurso de

selección, en tanto que puede estar apto para sus funciones si es el

caso de que apenas comience el padecimiento, o éste ha sido

clínicamente controlado de manera oportuna, a través del propio

personal facultativo y de los fármacos que obligatoriamente debe

proporcionar el Instituto armado a sus fuerzas.

Por las razones anotadas, esta Segunda Sala considera que

resultan inconstitucionales los artículos 226 Bis, inciso 14, de la Ley

del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas


de enero de dos mil quince, en relación con el diverso numeral 30 del

Reglamento de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea

Mexicanos, por contravenir el principio de igualdad y no discriminación

por razón de salud.


65

En ese orden de ideas, ante lo infundado de los agravios,

procede confirmar la sentencia recurrida y conceder la protección

constitucional, en la materia de revisión, competencia de esta Sala.

Derivado de la conclusión anterior, debe declararse sin materia

el recurso de revisión adhesiva interpuesto por el quejoso Javier

Barriguete Meneses.

Como apoyo a lo anterior, se cita la siguiente jurisprudencia:

Registro: 171,304 Novena Época Instancia: Segunda Sala Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVI, Septiembre de 2007 Materia(s): Común Tesis: 2a./J. 166/2007 Página: 552 “REVISIÓN ADHESIVA EN AMPARO INDIRECTO. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA SI LA REVISIÓN PRINCIPAL RESULTA INFUNDADA. El artículo 83, fracción IV, de la Ley de Amparo prevé la procedencia del recurso de revisión contra las sentencias pronunciadas por los Jueces de Distrito, y en su último párrafo establece que en todos los casos a que se refiere ese precepto, la parte que obtuvo resolución favorable a sus intereses puede adherirse a la revisión principal. Ahora bien, si se toma en cuenta que el recurso de revisión adhesiva carece de autonomía, al señalar el párrafo indicado que la adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste, es evidente que si la revisión principal resulta infundada, aquél debe declararse sin materia, por su naturaleza accesoria”.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. En la materia de la revisión, se confirma la sentencia

recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión ampara y protege a Javier

Barriguete Meneses, en contra de los artículos 226 Bis, inciso 14, de la

Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas



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de enero de dos mil quince, en relación con el diverso numeral 30 del

Reglamento de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea

Mexicanos.

TERCERO. Se declara sin materia el recurso de revisión

adhesiva.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos

a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el toca como

asunto concluido.

vo. bo. ministro: v i s t o s; y, r e s u l t a n d o · ... que establece: “v. motivos de...

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