"A. G. c/ A. L. S. s/ MEDIDA CAUTELAR PROTECCIÓN DE PERSONA" (Nº10.320)CAPITAL - JUZG. FAMILIA Nº 2 - DRA. MARIA VICTORIA SOLARI

///-RANA, 10 de noviembre de 2017.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1.- Que, separadamente y a través de distintos

letrados, se alzan el niño y su madre contra el auto que dispuso

designar un abogado de la lista especializado para que, en lo sucesivo,

patrocine al menor y un perito psicólogo especialista en la problemática

familiar, a efectos de cumplir con el abordaje terapéutico sugerido por el

ETI para revincular a G. con su papá. Para así decidir consideró la

magistrada actuante que, habiendo escuchado e interpretado al menor

conjuntamente con la intervención interdisciplinaria especializada, y en

amplia concordancia con el dictamen del Defensor de Pobres y Menores,

de este modo se preserva en esta larga disputa el interés superior del

niño, que sus progenitores han invocado una y otra vez, pero no han

sabido o no han podido superar su enfrentamiento para realmente

concretarlo.

2.- En su memorial obrante a fs. 91/93, la madre del

niño afirma inicialmente que, hasta que le fue notificada la resolución de

marras, desconocía el objeto de la acción iniciada por su hijo contra el

padre, y peticiona se le dé intervención como parte en los términos del

art. 87 del CPCC.

En cuanto al decisorio atacado, denuncia su nulidad,

que sustenta en que el mismo carece de fundamentación legal o de otro

tipo y es además violatorio de los derechos que la Convención sobre los

Derechos del Niño y la Constitución Nacional otorgan al menor.

Sostiene que el derecho del niño a ser oído en un

juicio relacionado con el ejercicio de las funciones parentales tiene dos

aspectos: tener una defensa técnica idónea y un abogado de confianza.

Advierte que desde el inicio se le reconoció a G. su calidad de parte y,

con ello, la madurez y autonomía necesarias para intervenir en forma

autónoma, conforme arts. 26 y 679 del C.C.C.N.-

Añade que su actuación personal sólo puede ser

censurada por el juez cuando corrobore de manera clara y precisa que el

niño no comprende el sentido y alcance del reclamo entablado, que a su

juicio no es lo acontecido en autos, por lo tanto carece el juez de

facultades para remover a la abogada del niño, que éste ha elegido

libremente, creando con ella una relación de confianza profesional.

Agrega que, por otro lado, la defensa técnica que

ejerce la letrada designada por el menor responde al interés parcial (en

rigor: partial?) de G., se ha entrevistado privadamente con él y ha

cumplido con su deber de confidencialidad, no manifestando a ninguno

de los dos progenitores lo que el niño le ha expresado en esas

entrevistas, ni el estado de estas actuaciones.

3.- A fs. 109/110vta. se agravia la abogada que

aparece designada por el menor, afirmando en primer lugar que lo

resuelto en la anterior instancia viola el interés superior del niño.

Denuncia arbitrariedad del decisorio, en tanto se lo tuvo por presentado

con su patrocinio letrado, se celebró audiencia en la que fue oído en

presencia del Defensor de P. y Menores y de la Sra. Jueza, concurrió a

entrevistas con el Equipo Técnico Interdisciplinario, para luego disponer

sorpresivamente que se le designe abogado del niño a través de la

M.U.I., dependencia que no cuenta con un listado específico de

Abogados del Niño, sino la lista general de profesionales del derecho

para actuar como defensores de oficio y/o auxiliares de justicia, dando

como único argumento la larga data del conflicto, con olvido de las

disposiciones de los arts. 27 incs. c), d) y e) de la C.D.N. y 26, 2do.

párrafo del C.C.C.

En segundo término afirma que el decisorio

impugnado viola su derecho constitucional al ejercicio de la profesión y

reprocha arbitrariedad e incongruencia al mismo, al dejar sin efecto su

intervención y designar otro profesional del derecho sin expresar

razones para ello. Peticiona su revocación y formula reserva de recurrir

por inaplicabilidad de ley ante el S.T.J.E.R.; por recurso extraordinario

federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por conculcación

de los arts. 1, 17 y 18 de la Const. Nacional y ante los organismos

internacionales por la violación de los derechos contemplados en la

C.D.N.

4.- Las réplicas a tales agravios, desplegadas por el

progenitor demandado, corren a fs. 95/97 y fs. 112/115

respectivamente, destacando como cuestión previa que la apelación ha

sido mal concedida, por tratarse la recurrida de una interlocutoria que

no pone fin al proceso ni impide su continuación; y denunciando la

deserción de ambos recursos deducidos, aseverando que los memoriales

fundantes se limitan a enunciar principios generales sin rebatir, de

manera clara, concreta y fundada, los argumentos del Ministerio Pupilar

y de la jueza de grado.

5.- A fs. 121/122vta. contesta el Defensor Público

interviniente la vista que este Tribunal le corriera en la alzada,

adelantando que comparte el criterio sostenido en el resolutivo apelado,

por coincidir con su dictamen previo y resultar suficientemente fundado

en razones de hecho y de derecho, en función de lo cual propicia su

ratificación. No obstante ello, el funcionario profundiza el análisis de la

cuestión, agregando que en materia de representación curial de niños y

adolescentes hay bienes en juego implícitos en el derecho internacional

y presupuestos de efectividad que resulta complejo armonizar en cada

caso concreto. Advierte que, dado que actúa según su propio criterio en

nombre del Ministerio Público y no en nombre del niño, puede apartarse

de lo deseado y querido por el menor, ya que no lo obliga. Señala que, a

diferencia de lo que ocurre con los adolescentes, cuyo grado de madurez

suficiente se presume, no cabe en cualquier supuesto que el niño

designe un abogado, lo que solo puede ocurrir cuando se verifique que

el mismo cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una

participación autónoma, si conoce el significado, alcance y

consecuencias del acto, que el magistrado debe valorar en cada

supuesto con la escucha del niño y apoyo multidisciplinario.

En base a estos principios, considera improcedente la

apelación del niño y especialmente la de su progenitora, por cuanto el

menor se encuentra en una etapa de su desarrollo en la cual no se

distingue una subjetividad propia del mismo, sino íntimamente

condicionada en lo afectivo por las conductas de los adultos

responsables y las normas familiares impuestas en su crianza y

formación, donde se han dado sus primeros procesos de sociabilización.

A su vez la madre debe asumir que se halla a cargo del bienestar de su

hijo y no de su bienestar propio, resultando su conducta

autocontradictoria, pues sostiene que el niño se desenvuelve con total

autonomía en sus decisiones, pero considera ineludible reforzarla con su

participación. Reputa como lo más preocupante que la progenitora en

ningún momento tome distancia del conflicto ni se plantee por qué su

hijo no desea mantener un vínculo con el padre para remover el

obstáculo y favorecer el restablecimiento del mismo como corresponde.

Concluye postulando la total confirmación del decisorio y el rechazo de

los recursos interpuestos.

6.- Así planteada la cuestión corresponde en primer

lugar señalar que el pedido de deserción del recurso no debe prosperar

atento a que, conforme al inveterado criterio de esta Sala, de asegurar

en la mayor medida posible el ejercicio del derecho de defensa de las

partes, se considera que los memoriales recursivos reúnen los requisitos

necesarios para su tratamiento, razón por la cual habremos de

abocarnos al mismo.

7.- En cuanto a la nulidad tangencialmente

denunciada por la madre del menor, hemos sostenido pacífica y

reiteradamente que el principio a seguir en materia de nulidades debe

ser restrictivo y riguroso, reservándose la sanción a aquellos supuestos

en que el pronunciamiento revela un vicio manifiesto que no puede ser

reparado a través del recurso de apelación (cfr. esta Sala in re

"Kranewitter Maria Catalina c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. s/

Ordinario cobro de pesos" Nº 9497, 30/11/2015; "Martino c/ Empresa

CEMYC S.R.L.", 05/02/2001; "I.A.P.S. c/ ITEM Construcciones",

29/3/1990; "Oddo c/ Nivan S.R.L. - Ejecutivo", 28/11/1995; "Gardini c/

Marega", 20/5/1996, entre otros). Tal criterio resulta aplicable en autos

en atención a los agravios expresados.

8.- Entrando en materia, lo primero que corresponde

desestimar es el reproche de la apelante de fs. 109/110 consistente en

que en el decisorio atacado se habría resuelto con olvido de las

disposiciones del art. 26 del Cód. Civ. y Com., que reconoce a los

menores de edad su derecho a ser oídos en todo proceso judicial que le

concierne y que, en situaciones de conflicto de intereses con sus

representantes legales, los faculta a intervenir con asistencia letrada,

estableciendo como principio general que: "la persona menor de edad

ejerce sus derechos a través de sus representantes legales".-

9.- Si bien se mira, la recurrente prescinde del hecho

que la citada norma, en armonía con varias otras concordantes, recoge

el principio de la capacidad o autonomía progresiva, al señalar que el

menor: "...que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede

ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento

jurídico"... para completar la regulación del tema en el art. 109 inc. a),

al sentar que corresponde la designación judicial de tutor especial

"cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus

representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por

sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es

necesaria la designación del tutor especial", situación que

palmariamente no es la de autos, puesto que adolescente es, según lo

define el art. 25: "la persona menor de edad que cumplió trece años".

Por su parte el art. 261 inc. c) determina que es involuntario por falta de

discernimiento "el acto lícito de la persona menor de edad que no ha

cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones

especiales".-

10.- Se termina de perfilar el panorama en

tratamiento con la norma del art. 679 del Cód. Civ. y Com., que al

regular el juicio contra los progenitores, dispone que: "El hijo menor de

edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin

previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez

suficiente y asistencia letrada". Es decir, se exige al menor que acciona

contra sus padres, además de asistencia letrada, en consonancia con lo

previsto en el art. 26, que posea edad y grado de madurez suficiente

para discernir el acto que protagoniza, su significado y su eventual

resultado. El punto es, entonces, de qué manera comprueba el juez que

el menor ostenta tales calidades. Señala la doctrina que para ello es

conveniente que el juzgador tome contacto personal con el niño o

adolescente y requiera el apoyo de equipos técnicos multidisciplinarios,

tal como está previsto en los arts. 706 y 707. (cfr. LLOVERAS Nora,

ORLANDI Olga y TAVIP Gabriel, en "Trat. Derecho de Familia" -

Directoras: KEMELMAJER DE CARLUCCI- HERRERA- LLOVERAS, Ed.

Rubinzal Culzoni 2017, Tº IV págs. 307/308).

11.- En igual sentido, reconocidos tratadistas se

preguntan en qué casos el niño o adolescente puede intervenir de

manera autónoma, teniendo en cuenta que el Código Civil y Comercial

supedita la participación del niño con abogado a la oposición de

intereses del mismo con sus representantes legales (arts. 23, 24 inc. b),

25, 26, 109, 677 y concs.). Sobre el tema apuntan como premisa que, a

diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible la actuación

personal con defensa técnica, resulta coherente que la persona tenga un

cierto grado de madurez. Recuerdan que antes de la sanción del

CCiv.yCom. se discutió si esa madurez se encontraba supeditada a la

edad fijada para realizar actos jurídicos lícitos (art 921 del CCiv.) o si

debían aplicarse las reglas emanadas de la Ley 26.061 y la CDN,

haciendo operativa la valoración de la autonomía progresiva de la

persona y su capacidad para intervenir en el caso concreto. (cfr. Aída

KEMELMAJER de CARLUCCI y Mariel F. MOLINA de JUAN, en su nota "La

participación del niño y el adolescente en el proceso judicial", publicada

en RCCyC 2015 noviembre 3 DJ 04/05/2016, 10; cita online: AR/ DOC/

3850/ 2015).

12.- Recientemente hemos sentado que, siendo que

el nuevo código de fondo se inclinó por un criterio flexible mixto que

ofrece una variante muy razonable, estableciendo como regla que, si se

trata de un adolescente, su "grado de madurez" se presume; mientras

que si es un niño, corresponde al magistrado valorar en cada supuesto si

el mismo cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una

participación autónoma. Por lo tanto, la edad de trece años estaría

indicando la capacidad para designar abogado y los menores de esa

edad, sólo si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por

el tribunal, podrían actuar con patrocino propio. Caso contrario, deben

contar con la asistencia de un tutor especial, art. 109 del CCiv.yCom.

(cfr. esta Sala in re "H. A. c/ M. C. M. E. s/ Ordinario", Nº 10.277,

11/10/2017).

En dicha causa se trataba de un caso de

características similares al de autos, en el que intervenía una niña de

ocho años de edad, considerando este Tribunal claramente inadmisible la

actitud de la letrada patrocinante, de utilizar un escrito absolutamente

técnico cuyo contenido pretendió atribuir a dicha menor, y se calificó tal

conducta como contraria a elementales normas de ética profesional y a

sabiendas de su esterilidad, por carecer la misma de la capacidad de

ejercicio que regulan los arts. ya citados del Cód. Civ. y Com.;

provocando así un dispendio judicial ocioso y, lo que es mucho más

grave, sometiendo a aquella niña a una innecesaria exposición procesal,

conculcatoria del debido respeto a su edad, grado de madurez,

capacidad de discernimiento y demás condiciones personales,

constitutivas de su interés superior, conforme art. 3º inc. d) de la Ley

26.061.

13.- Más aún, se interpretó en aquellos autos que la

letrada referida pretendió introducir en el proceso un escrito atribuido a

quien, a estar por los informes multidisciplinarios, carecía de la

capacidad y madurez requerida para expresar voluntariamente ese

contenido. Se reputó que tal conducta profesional configuraba un

supuesto de temeridad y malicia procesal, aplicándosele la sanción

prevista para el caso en el código de rito, con el convencimiento que el

abuso de la vía recursiva utilizada reposaba básicamente en el

inexcusable conocimiento técnico de la abogada sobre la manifiesta

improcedencia de la presentación introducida, violatoria de los deberes

de lealtad, probidad y buena fe que deben necesariamente presidir la

constitución y el desarrollo del litigio, orientado a la sana y correcta

administración de justicia, de la que son auxiliares y colaboradores los

letrados. Inclusive se dio vista de lo actuado al Ministerio Público Fiscal a

los efectos que correspondan. (Cfr. esta Sala en el ya individualizado

expte. Nº 10.277, con cita del fallo de la C.Concordia Sala Civ. y Com. in

re "Banco de Entre Ríos c/ Angel Dario Romero y Otro s/ Preparación de

la vía ejecutiva- Hoy ejecutivo", 17/9/1992).

14.- Dicho lo que antecede, habida cuenta que el

menor aquí accionante contaba al demandar -partida de nacimiento de

fs. 1- con 8 años de edad y con 9 años cumplidos al dictarse el auto

apelado de fs. 64, corresponde examinar si se ha verificado

debidamente que el mismo -por su edad y madurez- se encuentra en

condiciones de formarse un juicio propio, siendo exigible al juez que

desentrañe si la opinión del niño es genuina o se encuentra

indebidamente influenciada por los adultos. Asimismo se ha dicho que la

madurez y desarrollo a que hace referencia la ley, debe ser considerada

para graduar en qué medida dicha opinión ha de ser tenida en cuenta

por el judicante a la hora de decidir, debiendo considerarse que esa

opinión no puede ser vinculante cuando es contraria al interés superior

del niño. (cfr. BASSET Ursula, en "Cód. Civil y Comercial Comentado-

Tratado Exegético"- Director: ALTERINI Jorge, 2ª Ed. La Ley Actualizada

y aumentada 2016, Tº III págs. 1026/1027).

15.- Al respecto el Cód. Civ. y Com. contiene normas

expresas, tales como el art. 639, que establece los principios que rigen

la responsabilidad parental, determinando en primer lugar -inc. a)- el

interés superior del niño, con jerarquía constitucional desde la reforma

del año 1994, que en el art. 75 inc. 22º de la Const. Nacional incorporó

la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestra Carta Magna. La

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado reiteradamente este

principio, entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea,

de derechos y garantías reconocidos en la ley, sentando que debe

constituir una insoslayable pauta axiológica de inexcusable acatamiento.

(CSJN in re "A.M.S.", 26/3/2008, en DJ 2008-2 pág. 772). Cuando el

interés superior del niño se enfrente con otros intereses, individuales o

colectivos, incluso llegado el caso, los de los padres, debe prevalecer

siempre el primero (CSJN in re "Gallardo G. y otros c/ Direc. Ayuda

Social p.Personal del Congreso", 20/2/2007, en DJ 2007-1 pág. 999;

"G.M.G.", 16/9/2008, en LLeyonline).

16.- Y bien, la máxima satisfacción de derechos y

garantías reconocidos en la ley incluye, sin duda, los enumerados como

deberes de los progenitores en los arts. 646 y siguientes del Cód. Civ. y

Com., específicamente en la especie, el contenido en el art. 652: "en el

supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el

derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo"; llegando

inclusive a ordenar al juez, cuando deba atribuir el cuidado unipersonal,

a eliminar la preferencia materna que otorgaba el código velezano y dar

prioridad al progenitor "que facilita el derecho a mantener trato regular

con el otro" (art. 653 inc. a). Al respecto se ha señalado que el tema de

la comunicación parental es de una magnitud excepcional, expresándose

que: "...la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la

correcta estructuración del psiquismo de aquél; a su autoestima

personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra

disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutrido en

el desarrollo de su identidad. Para decirlo en muy pocas palabras, en el

mantenimiento de una adecuada relación con cada uno de sus padres

está en juego el mismo porvenir del niño" (cfr. MIZRAHI Mauricio,

"Responsabilidad parental", Ed. Astrea 2015, pág. 518).

17.- A esta altura ya es pertinente establecer que, en

principio, el menor G.A. está posicionado en contra de su propio interés

superior, que precisamente privilegia la comunicación fluida del niño con

ambos progenitores, tal como la define el art. 652 del CCyC, pues ese

contacto personal es fundamental para su formación integral, afianza el

desarrollo de su personalidad y está intimamente vinculado con su

crecimiento emocional y su salud psicológica. En esta línea de

pensamiento este Tribunal se ha pronunciado, señalando que "...lo

prioritario es atender al interés del menor, siendo, además,

imprescindible entender que los derechos subjetivos familiares, cuando

se establecen para garantizar la satisfacción de intereses que no son los

propios del titular, constituyen simultáneamente deberes jurídicos; así

la frecuentación del padre tiene por objeto, precisamente, asegurar que

los menores mantendrán su contacto paterno, indispensable para su

formación, corrección, vigilancia y educación" (esta Sala, in re "R.J.L. c/

E.E.M. - Incidente", 14/7/1997; "A.M.E. c/ N. de A.C.A. - Incidente",

26/11/1991, entre otros).

Y también que: "...La importancia de este derecho,

ha llevado al legislador a tipificar como delito la conducta del tenedor

que prive o dificulte su ejercicio -ley 24.270.- Tampoco debe

considerarse justificativo suficiente para su interrupción, la sola

negativa de los menores, pues es sabido que en numerosos casos dicha

negativa o es provocada por el tenedor o por la tensión que generan los

adultos con motivo de la misma" (Cfr. esta Sala in re "K.C.y S.M.H. -

Divorcio Vincular Presentación Conjunta - Homologación de Convenio

sobre Tenencia de Hijos- Régimen de Visitas - Incidente de Modificación

de Régimen de Visitas de Hijos Menores, Promovido por S.M.H. c/ K.C.",

Nº5-2124, 22/12/1995).

18.- Abundando en el tema, resulta adecuado traer

también a colación lo que hemos sostenido en una causa similar, en la

que destacamos que "no puede dejar de señalarse, que el Código

puntualiza la obligación de mantener el contacto entre el progenitor no

conviviente y sus hijos, tanto para aquél, como para el que detenta el

cuidado personal, conforme surge de los arts. 652, 653 y 654. "No se

debe perder de vista que el vínculo entre padre e hijo es una relación

bidireccional y que involucra, en definitiva, el derecho a la identidad de

ambos: tanto para el niño como para el progenitor (...) la reforma

muestra su real compromiso por el principio de preservación del vínculo

afectivo entre padres e hijos, en este caso, al entender que el derecho

de comunicación debe ser fluido (art. 652 CCC) (...) en total

consonancia con el derecho humano de que todo niño mantenga vínculo

con ambos progenitores con la misma intensidad o de manera igualitaria

y en el supuesto de que ello no sea factible, promoviéndose un mínimo

de contacto y comunicación entre el niño y el progenitor no

conviviente". (cfr. esta Sala in re "R.M.F. c/ K.R.F. s/ Ordinario de

tenencia de hijos y regimen de visitas", Nº 9629, 16/3/2016; "V.M.F. c/

S.P.M. s/ Ordinario Tenencia de hijos" Nº 9549, 23/02/2016 con cita de

LORENZETTI Ricardo, Director del "Código Civil y Comercial

Comentado", Ed. Rubinzal Culzoni 2014, Tº 4, págs. 353/358).

19.- No obstante lo dicho, no es posible

desentenderse del contexto en que se viene desarrollando el conflicto

objeto de litis, y en tal sentido, frente a la cerrada negativa del niño a

mantener contacto con su padre, es necesario examinar, como lo hizo la

a-quo, si ello es producto de una decisión alcanzada conscientemente

por su grado de madurez, o es provocado por la influencia de los adultos

con quienes convive.

20.- Con esta mirada, ingresando en los hechos

concretos de la causa, se verifica que la a-quo dispuso inicialmente oír al

menor G.A. en audiencia celebrada el 13/6/2016, cuya acta obra a fs.

12, en la que el niño manifestó que conoce a su abogada "de un edificio"

y que le pidió solicite autorización "para no ver más a su papá porque él

le dice cosas feas" y cuando maneja les grita e insulta a otros

conductores. Acertadamente ordenó la magistrada recabar la

intervención del equipo interdisciplinario, que produjo un primer informe

a fs. 20/21, en el cual se señaló que han observado en el menor

dificultad para alcanzar objetivos de aprendizaje y que exhibe un

discurso repetitivo en refuerzo del de su madre, quien obstaculiza el

vínculo paterno filial aduciendo que el padre posee una personalidad

violenta y manifiesta su enojo con las intervenciones judiciales, las que

considera dañaron a su hijo al obligarlo a mantener ese vínculo.

21.- A fs. 34 y vta. corre acta de una nueva audiencia

llevada a cabo el 5/9/2016 para volver a oír al niño, quien en esa

oportunidad manifestó que su madre no quiere que él vea a su papá

porque la trató mal cuando estaba embarazada. Ante una pregunta que

se le formulara, respondió que estaría dispuesto a encontrarse con su

papá en presencia del equipo técnico. Concretada la entrevista, a fs.

43/44 se expide el organismo, informando que se advierte claramente

que el menor presenta un discurso aprehendido, con terminología no

acorde a un niño de su edad, con tendencia a la repetición monocorde

del deseo de no ver más a su padre, sin demostrar tristeza, angustia o

alegría. Finalizan las profesionales firmantes expresando que los adultos

priorizan el malestar entre ellos sin dimensionar las implicancias que

generan en la constitución subjetiva de su hijo, y sugieren una terapia

psicológica con abordaje familiar; disponiendo la Sra. Jueza a fs. 46 una

entrevista vincular entre el niño y su padre con el ETI.

22.- En fecha 30/11/2016 el ETI produce un nuevo

informe, obrante a fs. 59/60, en el que dan cuenta que, entrevistado

primeramente el niño, éste se negó rotundamente a mantener un

encuentro con su padre, presentando profunda angustia y llanto; ante lo

cual el organismo entendió que en esas condiciones no se puede

continuar forzando una situación rechazada por el menor y decidió no

realizar la vinculación paterna para no exponerlo a una situación de

revictimización. Finaliza sugiriendo que las partes recurran a un espacio

terapéutico que les permita trabajar alternativas de revinculación

paterno-filial sin presionar al niño.

23.- Corrida vista al Defensor Público, este se expidió

a fs. 62 y vta., destacando que cuando comenzaron las primeras

actuaciones en este caso, el niño contaba con dos años de edad y ya ha

cumplido nueve, y aún no se ha podido sostener un contacto fluido y

regular con su progenitor no conviviente, debido a que los obligados a

lograrlo no han sabido o no han podido hacerlo. En sustancial síntesis

propone, para brindar todas las garantías legales en procura de hacer

efectivo el interés superior del niño, se proceda a designarle un abogado

de la lista especializado en la materia y, coincidiendo con lo sugerido por

el ETI, se realice el abordaje terapéutico psicológico del grupo familiar,

mediante profesional especializado en dicha problemática que se

recabará de la lista de Tribunales.

24.- Precedido de todas las actuaciones hasta aquí

relatadas, se llega al resolutivo apelado que, tal como se describiera en

los considerandos iniciales, no ha hecho otra cosa que reflejar el

contenido de los informes del equipo interdisciplinario forense y lo que

en igual sentido propuso el Sr. Representante del Ministerio Pupilar,

aunque decidiendo con una pequeña variante respecto de la sugerencia

de tales organismos y de lo que, sobre el punto, prescribe la normativa

legal que, en estas situaciones, impone la designación de un tutor

especial, art. 109 del Cód. Civ. y Com.

25.- Esto es precisamente lo que ha acontecido en la

especie, pues los profesionales del equipo técnico interdisciplinario,

específicamente preparados para ello, han determinado la carencia de la

suficiente madurez del niño G., tal como surge de los informes

detallados en los considerandos precedentes, y del fundado dictamen del

Ministerio Pupilar, de los que surge con prístina evidencia que el menor

emite un discurso aprendido y que la progenitora ostenta una actitud

obstructiva del vínculo paterno filial. Ello se desprende del último dosier

del ETI, en el que se da cuenta de la profunda angustia y llanto del niño

ante la perspectiva de mantener un encuentro con su padre, a tal punto

que el equipo entendió que en esas condiciones no se podía continuar

forzando una situación rechazada por el menor y decidió no realizar la

vinculación paterna para no exponerlo a una revictimización, pero

sugiriendo recurrir a una terapia familiar en pos de lograr la

revinculación paterno-filial sin presionar al niño.

26.- En este orden de ideas no es posible dejar de

señalar que no resulta verosímil que un niño de ocho años, actuando por

su cuenta, con absoluta autonomía y desconocimiento de su madre con

quien vive, haya contratado libremente un abogado para litigar contra su

padre; y si bien la a-quo no lo dice en forma expresa en el decisorio en

crisis, fluye con obviedad que, luego de oir personalmente a G. en dos

oportunidades y, contando con los ya reseñados dictámenes, así lo

interpretó y, consecuentemente, consideró inadecuado el patrocinio de

la letrada que actúa en nombre del menor, acaso por reputarla

contaminada por la influencia de la postura negativa de la madre con

respecto a la revinculación paterna. Vale la pena mencionar un

pronunciamiento judicial en el que se decidió que "...La idoneidad del

progenitor para tornar el cuidado de su hijo en provechoso, debe

reflejarse en cumplir con las funciones de cuidado y educación sin

entorpecer gravemente los derechos de quien no convive con su hijo, ya

que si el cuidado es unipersonal, el otro tiene el derecho y el deber de

fluida comunicación con el hijo". (cfr. Trib. Colegiado de Familia de

Rosario, in re "C.N. c/ P.C. s/ Urgente reintegro", 01/07/2014 cit. por

GROSMAN Cecilia en "Cód. Civ. y Com. de la Nación y Normas

Complementarias - Análisis doctrinal y jurisprudencial" - Director:

BUERES Alberto, Ed. Hammurabi 2016, Tº 2 pág. 706).

27.- Ahora bien, es necesario advertir que en estos

casos, el inc. a) del art. 109 del C.C.C. -en armonía con lo previsto en

los arts. 26, 639 inc. c), 661 inc. b) y 679 C.C.C. - dispone que el menor

en conflicto con sus progenitores sólo puede actuar por sí a partir de

alcanzar la adolescencia, es decir al cumplir los trece años de edad,

conforme arts. 24 inc. b), y 25 del C.C.C. y, en caso contrario, se le

debe nombrar un tutor especial. Inclusive existen precedentes muy

anteriores a la sanción del CCyCN en los que se consideró procedente la

designación de un tutor especial, ante la prueba de que el progenitor

conviviente denotaba la falta de comprensión del papel que está

obligado a desempeñar para hacer efectivo lo dispuesto en el art. 9 inc.

3º de la CDN (cfr. fallos citados por MIZRAHI Mauricio en "Familia,

matrimonio y divorcio", 2ª ed. Astrea 2006, pág. 684). No es esto lo que

se decidió en la anterior instancia, sino que simplemente se le designó

una abogada de la lista especializada en la materia, sin dejar sin efecto

el nombramiento de la letrada que asiste al menor desde la promoción

de la presente acción, con los ya comentados reparos y suspicacias que

despierta su actuación.

28.- En suma, tenemos en este proceso a un niño que

no puede actuar por sí mismo personalmente ni puede nombrar abogado

por su cuenta, por cuanto no ha adquirido aún la edad que le otorga la

capacidad de ejercicio o de hecho -arts. 24 inc. b) y 100 C.C.C.- y, por

ende, está sujeto a la representación legal de sus padres o el tutor que

se les nombre. (cfr. GROSMAN Cecilia, ob. cit.; CONTE-GRAND Julio en

"Trat. de Derecho Civil y Comercial" -Director: SANCHEZ

HERRERO Andrés, Ed. La Ley 2016, Tº I pág. 346; LUDUEÑA Liliana, su

nota: "Niños y Adolescentes - Capacidad, Representación, Legitimación"

en "Rev. Dcho. Procesal - Capacidad, representación y legitimación" -

Director: ARAZI Roland, Ed. Rubinzal Culzoni 2016, Tº 1 pág. 187;

OLMO Juan en "Cód. Civ. y Com. Comentado" - Directores: MEDINA

Graciela- RIVERA Julio, Ed. La Ley 2014, Tº I pág. 132; BASSET Ursula,

en "Cód. Civ. y Com. Comentado- Tratado Exegético" - Director:

ALTERINI Jorge, Ed. La Ley 2015, Tº III pág. 819).

29.- Sin embargo, la elección de un tutor de entre los

miembros de la familia no parece la mejor solución en este caso en que

los progenitores están tan enfrentados, pues ya sea el tutor designado

de la familia materna como de la paterna, parecería improbable que

actúe con independencia del interés de la madre o del padre, según el

caso. Por lo tanto, la designación de un abogado especializado en la

temática familiar que actúe como tutor del niño se muestra como una

alternativa más racional. Consecuentemente, habrá de confirmarse este

aspecto de la resolución recurrida, con la aclaración que el o la

profesional que se designe deberá actuar como un tutor especial del

niño en procura de su interés superior, que es, sin ningunda duda,

mantener contacto fluido con ambos progenitores. A su vez, resulta

igualmente pertinente la segunda parte del resolutivo cuestionado, en la

que se designa perito psicólogo especialista en la problemática familiar a

fin de concretar el abordaje terapéutico sugerido por el ETI. Ello como

una forma de garantizar y controlar el debido cumplimiento del mandato

emitido en la primera parte del fallo embatido, de conformidad con lo

dispuesto en el art. 557 del CCyCN. (cfr. DUTTO Ricardo, en "Cód. Civ. y

Com. de la Nación y Normas Complementarias - Análisis doctrinal y

jurisprudencial" - Director: BUERES Alberto, Ed. Hammurabi 2016, Tº 2

págs. 417/418 y la doctrina y fallos allí citados).

30.- Es que no es posible obviar que el juez está

facultado para fijar coactivamente un sistema de comunicación,

adaptándolo en cada caso a la particularidad de la situación concreta,

conforme al interés superior del niño, incluso de oficio, con la esperanza

que la intervención de un profesional psicólogo logre destrabar la

postura cerrada que ha traído a las partes hasta aquí y puedan

comprender y asumir que lo más importante es ese interés superior de

su hijo (cfr. esta Sala in re "G.A.F. c/ M.G.E. s/ Medida de protección de

persona", Nº 9736, 14/03/2016, con cita de LLOVERAS Nora- ORLANDI

Olga, "Trat. Derecho de Familia -Según el Cód. Civ. y Comercial de

2014" dirigido por KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída- HERRERA Marisa-

LLOVERAS Nora, Ed. Rubinzal Culzoni 2014, Tº IV pág. 127, comentario

al art. 652 CCyC, y mención de la obra de Olga ORLANDI "Visión

Constitucional del Régimen Comunicacional Paterno- Filial" en "Régimen

Comunicacional en el Derecho de Familia. Visión Doctrinaria", pág. 188).

31.- Por último, atento que nos encontramos dentro

del marco de una medida cautelar, cabe destacar que no se observa que

los argumentos recursivos estén dotados de suficiente entidad como

para modificar la decisión adoptada, precisamente por su condición de

provisoriedad. El mantenimiento de la misma figura inserto en el art.

653 inc. a) del CCyC y apunta a que no se quiebre la continuidad

afectiva del párvulo, dentro de un listado de directivas todas ellas

tendientes a reducir el impacto de la desintegración familiar. Para que

ese principio ceda, debe acreditarse la falta de idoneidad del progenitor

no conviviente y además, que su contacto irroga al niño un daño más

grave que el que podría ocasionar su supresión. No puede dejar de

tenerse en cuenta que el cuidado unipersonal es una opción de

excepción, y el nuevo código brinda pautas en esta norma -en

consonancia con el principio rector del interés superior del niño- para

que el juez pueda atribuírselo a uno u otro progenitor ..."(cfr. esta Sala

in re V.M.F. c/ S.P.M. s/ Ordinario tenencia de hijos", Nº 9549,

23/2/2016; MIZRAHI Mauricio, "Responsabilidad Parental", Ed. Astrea

2015, págs. 392 y sigtes., con cita de fallos de la CSJN).

32.- Lo dicho precedentemente refiere concretamente

a las descripciones efectuadas en autos por el niño y su madre sobre

conductas violentas del progenitor y abuela paterna, considerando que,

si bien es conveniente mantener el contacto con el padre, al mismo

tiempo, como bien lo destaca el Sr. Representante del Ministerio Pupilar

ante la Alzada, ambos progenitores deben someterse a un abordaje

terapéutico, esto es, obtener la asistencia profesional necesaria para que

puedan reencauzar vínculos saludables; para que el niño, como sujeto

vulnerable y especialmente protegido, pueda mantener lazos familiares

que lo contengan y velen por sus necesidades, las que no pueden

quedar subordinadas a las problemáticas de los adultos, en tanto esa es

la visión de la normativa constitucional emanada de la Convención sobre

los Derechos del Niño, incorporada vía art. 75 inc. 22º a la Constitución

Nacional y hoy al Cód. Civ. y Com. de la Nación. Y ello requiere, en el

presente caso, disponer la revinculación paterno filial con asistencia del

equipo técnico interdisciplinario que brinde las herramientas necesarias

para lograr la reconstrucción adecuada del vínculo sin riesgo para el

niño.

33.- Bajo tales pautas, dentro del grado de

provisoriedad que importa resolver sobre la cuestión y sin que ello

signifique en modo alguno juzgar sobre el fondo de la controversia,

consideramos que, sin perjuicio de confirmar la resolución apelada por

los motivos ya expuestos, se debe efectivizar un tratamiento de

entrevistas con todas las personas involucradas, es decir: el menor,

ambos progenitores e inclusive la familia ampliada -abuelos maternos y

paternos-, con la mira puesta fundamentalmente, como ya ha sido

señalado, en el interés prioritario del niño, que no es otro que el arribar

a un cuidado compartido de ambos progenitores; para ello

concomitantemente se requiere un tratamiento psicológico familiar y

psicoterapéutico de coparentalidad de todo el grupo, con intervención

del equipo interdisciplinario.

34.- Resta considerar, con respecto al agravio de la

letrada referido a que se le estaría cercenando su derecho constitucional

al libre ejercicio profesional, en primer lugar, que el decisorio en crisis no

canceló su patrocinio al designar un abogado de la lista para patrocinar

al niño, por lo que debe interpretarse que ambos profesionales pueden

coexistir en unidad de criterio, desde luego orientado a la defensa del

interés superior del menor, entendido del modo precedentemente

establecido. Y en segundo lugar, si la actuación de la apelante resultare

en lo sucesivo en conflicto con ese interés superior, como ha sido hasta

ahora, deberá prevalecer sin ninguna duda el derecho supremo del niño

a que se contemple su revinculación paterno- filial, por sobre el derecho

al ejercicio profesional de la referida letrada, a quien además,

corresponde se le llame la atención.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE:

1º) No hacer lugar a los recursos de apelación

interpuestos a fs. 70 y 77 contra la resolución de fs. 64 y vta, la que se

confirma con los agregados que seguidamente se disponen.

2º) Se aclara que la actuación del letrado designado

en el primer párrafo de fs. 64 lo es a título de tutor especial -art. 109

inc. a) CCyCN- conforme considerando Nº 29.-

3º) Se ordene en la instancia de grado un tratamiento

psicológico familiar y psicoterapéutico de coparentalidad de todo el

grupo, incluidos, además de ambos progenitores, los abuelos maternos

y paternos con intervención del equipo interdisciplinario, a los efectos

previstos en el considerando Nº 33.

4º) Llamar la atención a la letrada M.F.V.P., conforme

considerando Nº 34.

5º) Costas por su orden, art. 65 del C.P.C. y C.

6º) Honorarios oportunamente.

Regístrese, notifíquese y en estado bajen, sirviendo la

presente de suficiente y atenta nota de remisión.

OSCAR DANIEL BENEDETTO GRACIELA AÍDA BASALDÚA

Existiendo mayoría, el Sr. Vocal Dr. Eduardo R. Carbó hace uso de la facultad

de abstenerse de emitir voto de conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del

C.P.C. y C.

EDUARDO ROMEO CARBÓ

Se registró. Conste. MARIA CLAUDIA FIORESecretaria de Cámara