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GÉNESIS Y DESARROLLO

DEL VOLUNTARISMO JURÍDICO

Ph. I. ANDRE-VINCENT O.P.

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PRESENTACION

Con todo acierto han sido elegidos por su fiel traductor, Dr. Carlos R. Sanz, para su publicación conjunta, los dos trabajos del prestigioso filósofo del derecho P. André-Vincent O.P.: "La Noción moderna del derecho natural y el voluntarismo" y "Lo abstracto y lo concreto en la interpretación". El primero apunta al origen metafísico y, por ende, primigenio y fundante del derecho; el segundo reflexiona sobre su fin existencial y concreto, cual es la interpretación y aplicación de lo justo legal a las contingencias de la vida real, signada por la riqueza multifacética propia de lo singular-concreto. Origen y fin que se implican con intrínseca necesidad, porque el derecho natural -que se asienta en lo que hay de universal y necesario en la naturaleza social del hombre- contiene sólo pricipios del orden de la praxis que, como tales, no tendrían sentido ni razón de ser si no es para orientar e insertar en todo el proceso vivo del derecho hasta su concreta realización; y ésta contendrá auténtico valor en términos de justicia sólo si -consideradas con acierto las circunstancias, siempre particulares y contingentes- refleja y adecúa con justeza al caso la luz que de aquellos principios dimana. Sindéresis jurídica y saber jurídico prudencial que entrelazados íntimamente por la necesaria intermedicación del derecho positivo general, constituyen los tres grandes niveles jerárquicos del conocimiento jurídico, esencialmente práctivo, funcional y realizador, al decir de R. von Ihering. Los dos trabajos del P. André-Vincent que aquí se publican nos sitúan en el corazón de esta radical problemática, "vexata quaestio" que expone y analiza con virtud, ciertamente, no común en el tratamiento de tales temas: rigor lógico y claridad. Derecho natural, justicia, razón, naturaleza humana, ley, voluntad del legislador, "appetitus societatis", y otras tantas expresiones de uso corriente en el lenguaje iusfilosófico han venido a parar, en el transcurso de los siglos y a medida que el pensamiento moderno se fue apartando de las genuinas fuentes clásicas, en una torre de Babel en que el equívoco y la confusión de las palabras nos han hecho perder el auténtico sentido de la realidad. Pronunciamos y declaramos enfáticamente idénticos vocablos, pero se está significando con ellos cosas substancialmente distintas. El P. André-Vincent pone orden y claridad en el desarrollo histórico de este proceso. Dibuja con precisión la genuina concepción clásica del derecho natural que, hundiendo sus raíces en la filosofía griega, el derecho romano y la sabiduría cristiana, culmina en la insuperada síntesis del genio

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de Tomás de Aquino. Desde la decadencia escolástica posterior hasta Rousseau, el autor nos va mostrando el porqué y el cómo de una evolución ideológica que desemboca en un derecho natural puramente teórico y voluntarista que, a su vez, ha engendrado las diversas formas de positivismo y totalitarismo. El estudio incursiona en el devenir de la historia del pensamiento, pero no es histórico. Su enfoque es estrictamente filosófico, a nivel metafísico, y se mantiene en él con rigor mostrando, una y otra vez, el auténtico y profundo sentido de los principios rectores de la "philosophia perennis" para poner de manifiesto las desviaciones que, a su respecto, han experimentado las distintas modalidades del llamado derecho natural moderno. Para saber en dónde estamos y hacia dónde vamos, es bueno saber, ciertamente, de donde venimos. El segundo trabajo del P. Vincent, inspirado en los estudios de Karl Engisch, constituye un valioso aporte a la problemática de la interpretación del derecho, entendida ésta no como el análisis teoórico del ordenamiento normativo, sino en cuanto se refiere a la naturaleza misma del proceso que va de lo abstracto de la ley a lo concreto del caso particular, y viceversa. El pensamiento del autor gira constantemente sobre aquel principio señero que inspirara el derecho de los grandes jurisconsultos romanos y que genialmente desentrañara von Ihering en su obra "El espíritu del derecho romano": el derecho parte de la realidad y, por intrínseca tendencia, vuelve a la realidad, nota característica de toda sabiduría de la praxis. El tema, pues, no es accidental ni extrínseco a la ciencia jurídica sino que forma esencialmente parte de su objeto propio porque está en la naturaleza misma del derecho su orientación a la funcionalidad en orden a implantar justicia en los casos concretos. Aquí tam ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

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I. Introducción

La noción del derecho natural surge de un dato inmediato de la conciencia: ese sentido de lo justo que está dado al hombre por su naturaleza, anterior a toda ley humana y que es capaz de juzgar a éstas. Este "dato" primitivo fue el objeto de una elaboración doctrinaria hija de una triple vertiente: de la filosofía griega, del derecho romano y de la Sabiduría cristiana. Fundamentalmente, el derecho natural no es otra cosa que la conciencia de la ley natural en el orden de lo justo y lo injusto, en una palabra, lo que es justo1. Esa noción permanecerá a través de la práctica del derecho, durante los siglos, en la noción clásica del derecho natural. Esta conciencia, vendrá a ser ciencia, pero parte integrante de la filosofía moral (Aristóteles) y de la teología (Sto. Tomás). Sólo en la edad moderna, el derecho natural llegará a ser el objeto de una ciencia autónoma, emancipada de la teología. Al mismo tiempo aparecerá una nueva noción de derecho natural.

II. Vitoria y Suárez La constitución del derecho natural como ciencia autónoma fue obra de la "Escuela del derecho natural y de gentes". Esta Escuela inspira todo el movimiento reformador del siglo XVIII y florecerá en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Pero las bases de una ciencia del Derecho Natural estaban ya puestas en la obra de Grotius, en el siglo XVII y antes, en la de Vitoria y Suárez durante el siglo XVI. Es una Escolástica, por una parte decadente pero por otra viva, donde se encuentra el origen de la "Escuela" y de la noción moderna del derecho natural. Vitoria y Suárez son reconocidos como los fundadores del Derecho internacional moderno2 y por ese mismo hecho fueron -antes que Grotius- los creadores del derecho

1 Para un espíritu moderno, la palabra derecho significa primariamente el conjunto de normas

que definen los derechos, la ciencia de esas normas. Para Aristóteles, derecho significa, ante todo, la realidad definida por las leyes: lo que es justo 'To dikaion'. Aristóteles Etic. V, lo justo VII Nº 1. Y lo justo según la naturaleza 'precede' lo 'justo legal'. Lo mismo para Sto. Tomás (IIa.-IIae., q. 57 a. 2).

2 Brown Scott, "The spanish origin of International Law", Oxford, 1934.

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natural moderno3. Los dos teólogos españoles fueron convocados -como la habría de ser en el siglo siguiente el jurista holandés- por los problemas del Derecho internacional. Vislumbraron en el derecho natural el instrumento de paz y de orden entre las naciones. En el fondo, obedecen a una raíz práctica: estaban mucho menos preocupados por construir una ciencia nueva que en servir a la elaboración de un orden nuevo. Si se interesan especialmente por el derecho natural es en miras a desarrollar un derecho positivo internacional4. Vitoria y Suárez eran los herederos de la gran Escolástica. La distinción del derecho natural y del derecho positivo les había sido legada por el pensamiento cristiano. Habían recibido de Sto. Tomás el principio de la síntesis de esos dos Derechos: el derecho natural está en el positivo, como los principios están contenidos en las conclusiones; todo el derecho positivo está contenido en el derecho natural, ya sea por modo de conclusión ya sea por modo de determinación. Todas las leyes humanas dependen de la ley natural como de sus principios5. Elaborar leyes justas será lo mismo que realizar la aplicación de los principios contenidos en la ley natural. Suárez y Vitoria, estaban empeñados en buscar las leyes positivas del orden internacional, a la luz de los principios del derecho natural. Encuentran en el derecho natural, el medio de restaurar un orden internacional cristiano ante la presencia de un mundo nuevo. En el siglo XVI, una inmensa tarea se ofrecía a los teólogos y a los juristas: el orden internacional de la cristiandad medioeval había sido roto por la Reforma protestante. La soberanía suprema, concentrada luego de Carlomagno en manos del Emperador, estaba aparcelada entre una multitud de soberanos. Por ello, numerosos canonistas soñaban con restaurarla e incluso agrandarla: el descubrimiento de América hacía surgir un nuevo continente; ¿el Papa y el Emperador debían extender su poder sobre estas nuevas tierras? Vitoria se opone. El Domineum mundi no pertenece más que a Dios; ni el Papa ni el Emperador disponen -por derecho natural- de la soberanía universal; ellos han podido ejercerla por el consentimiento de los pueblos en el cuadro de la cristiandad medioeval pero ese cuadro estaba roto. Queda el derecho natural6.

3 Esta deducción no es procedente sin la filiación suareciana de Grocio que será aportada más tarde y que nos parece una adquisición definitiva de la ciencia. Cf.: E. Luño Peña, Derecho Natural, p. 30 y sigs., Barcelona, 1954.

4 Barcia Trelles, "Les théologiens espagnols du XVIe. siècle et l'Ecole Moderne de Droit International" R.C.A.D.I., 1933, p. 389 y sigs..

5 Sto. Tomás, Suma Teológ. II-II q. 57 a. 2 "ut jus convenienter dividatur in jus naturales et jus positivum", 5 Et. Lec. 12; I-II q. 59 a. 2: "Tu omnis lex humanitus posita a lege naturale derivatur"; 3 C. Gentes c. 123; 5 Et. Lec. 12. Cf.: Lachance, "Le concept de droit chez Aristote et St. Tomas", de. Montreal, 1948.

6 Vicente Beltrán. "Vitoria", p. 150, Barcelona, 1939.

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La ley natural asigna a la actividad humana su fin superior en el orden internacional como en todos los otros órdenes. El fin superior específico del orden internacional es el Bien Común internacional. Éste Bien Común tiene necesidad de ser precisado. Y él se precisará en la medida que la comunidad de las naciones se organice. La realidad concreta de ese Bien Común no es fácil de determinar. Pero su existencia es un dato de la naturaleza. Como lo es el de la comunidad internacional. Las naciones no son más que las partes de ese todo que es el Universo. Y si una o muchas de entre ellas actúan contra el Bien Común del Universo, el derecho natural es violado: "Siendo un Estado una parte de todo el Universo, y sobretodo siendo una provincia cristiana, parte de toda la República, una guerra que pudiera ser útil a una provincia e incluso a un Estado, de cualquier manera causa un daño al Universo y a la Cristiandad y por ese mismo hecho pienso que esa guerra es injusta"7 "Siendo una República parte de todo el orbe"8. La existencia del orden natural está en la base del discernimiento de lo justo y de lo injusto. "Siendo una República". Es menester remarcar que Vitoria dice "siendo" y no "estando". En lugar de verbo "estar", transitivo, el verbo "ser", que designa la esencia de los seres. Por su esencia un Estado es una parte de ese todo natural que es el Universo; por su misma esencia y no por la voluntad de los otros estados o por su propia voluntad particular. Ante todo por su esencia y no en virtud de las leyes o de los contratos, cada estado es justiciable desde el punto de vista del Bien Común del Unvierso. Vitoria tenía viva conciencia del derecho natural y sentía la necesidad del derecho positivo. Esas leyes positivas son tan necesarias puesto que los imperativos del derecho natural son oscuros en la práctica (el egoismo de los Estados es todavía más notable que el de los individuos: es un egoismo sagrado). Para que el derecho natural no sea olvidado, es necesaria la relación con el orden del derecho positivo. ¿Pero cómo se engendra el derecho positivo? Esta cuestión capital desborda los límites del derecho internacional. Las diversas categorías del orden jurídico están suspendidas en este punto. El problema de la creación de un derecho positivo internacional conlleva el del fundamento del derecho. Pero no se trata sólo de saber quién tiene competencia para elaborar las leyes y para

7 "Siendo una República parte de todo el orbe y, principalmente, una provincia cristiana, parte de toda la República, si la guerra fuese útil a una provincia y aun a una República, con daño del orbe y de la cristiandad, pienso que por ese mismo hecho será injusta". Relecciones (sobre la potestad civil) c. 13. "Así Vitoria refiere la idea genérica y cósmica del Bien Común; aplicándola al orbe en cuanto unidad moral" (Así en el original francés).

- Barcia Brelles, "Interpretación del hecho americano por España universitaria", p. 83, Montevideo, 1949. Del mismo autor, Vitoria, Fundador del Derecho internacional moderno, Valladolid, 1928.

8 Así en el original francés. N. del Trad.

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promulgarlas; problema clásico de las fuentes del derecho que se resuelve conforme al plan del derecho positivo. Es necesario superar ese planteo para afrontar el problema de la generación del derecho positivo mismo, en su totalidad.

III. Noción tomista de la ley y el voluntarismo

suareciano

Ese problema se plantea por la naturaleza del derecho positivo que es un derecho engendrado y no un derecho en sí. El está engendrado por la ley. El nudo entre el derecho natural y el derecho positivo está en la naturaleza de la ley9. ¿Cuál es la naturaleza de la ley? A esta cuestión fundamental dos respuestas diferentes han sido dadas por los dos teólogos del "siglo de oro" español10. Suárez ha sido asociado a Vitoria como fundador del derecho internacional moderno11. Pero se olvida de asociarlo a Grotius como padre de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Es de la obra de Suárez, y no de la de Vitoria, que Grotius ha tomado su noción de ley12. Noción nueva sobre la cual se estableció la nueva Escuela y una nueva noción de derecho natural. La concepción suareciana de la ley se aparta de la tradición escolástica en el rumbo del voluntarismo13. Para comprender su importancia y su lugar en la evolución, es necesario confrontarla con la noción tradicional, conservada por Vitoria y muy viva en esa época14. Luego de Sto. Tomás, la teología define la ley como "una ordenación racional al Bien Común, promulgada por la autoridad que tiene a su cargo

9 Cí. J. T. Delos, O.P. "La société internationale et les principes de Droit public". París, 1929. 10 Ramírez, O.P. "El derecho de gentes", Madrid, 1955 (especialmente p. 61 y sigs. y pág. 36 y

sgts). 11 Ver Carro, O.P. "Elementos de Dereco de gentes en los teólogos juristas españoles del siglo

XVI", pág. 301 y sig. Barcia Trelles, op. cit. p. 397 y sigs. CF.: Brown Scott, "The spanish origin of the International Law", Oxford, 1934.

12 Larrequi, S.J. "Influencia suareciana en la filosofía de Grotius", Razón y Fe (pág. 88) Madrid, 1946; Legaz y Lacambra "Los fundamentos del Derecho de gentes en Suárez", Revista española de Derecho Internacional, 1948 (P. II,44).

13 Larrequi, S.J., op. et loc. cit. en nota anterior. La filiación suareciana de Grocio, perfectamente registrada por Larrequi debe ser tomada en cuenta por la ciencia del derecho. (Cf.: Luño Peña, op. cit. p. 23).

14 El voluntarismo en la escolástica se remonta a Duns Scotto. El nominalismo de los scotistas y de los franciscanos ingleses, renovado por Guillermo de Occam, es lo opuesto al realismo tomista. Ese voluntarismo absoluto penetrará en la Escuela del Derecho Natural por medio de Hobbes (Cf.: Gilson, Dusn Scotto, París 1953). El voluntarismo mitigado de Suárez afecta a la Escuela desde su comienzo con Grocio.

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el cuidado de la comunidad". Esta definición es válida para todo tipo de ley. Con el sentido de la analogía del ser que es esencial en su pensamiento, Sto. Tomás aplica ese concepto de Ley a la obra de Dios -Norma viviente de su Creación- y la obra del hombre, legislador en la sociedad. Un concepto así, analógico, se aplicará a la vez a la Ley natural -esa Ley dictada en todo hombre por la recta razón- y a las leyes positivas -esas leyes promulgadas dentro de un grupo de hombres por el legislador competente-. Natural y positiva, toda ley que merezca ese nombre, es un ordenamiento de la razón al Bien Común. Esta es la esencia de la ley15. Eso que hace que una ley sea ley, no es el hecho de emanar de la autoridad (Dios o el hombre) y de proceder conforme a un procedimiento previsto. Esos dos elementos aún dados (forma y competencia) exigen todavía determinar lo esencial, el elemento intrínseco que hace a la naturaleza de la Ley: la ordenación racional al Bien Común. Un acto en forma de ley, emanado del legislador (Príncipe o Parlamento) si carece de este orden de la razón, no es una ley. Tal es la naturaleza de las cosas. Sin este ordenamiento no hay ley. El es la naturaleza de la ley: él, "hace" la ley16. Es necesario observar este ordenamiento más claramente. Un adagio aristotélico aclara la cuestión: Rationis est ordinare: "El ordenar pertenece a la razón". Y ello en los dos sentidos del término: en el sentido de establecer el orden en las situaciones pero también en el sentido de dictar una orden a las personas. La función normativa de la razón acompaña su juicio práctico: Ordenar la acción es a la vez juzgarla y mandarla. Y esa función práctica de la razón es inseparable de su función intelectiva; y surge de ella. Conocer el orden es poder ordenar la acción. El actuar sigue al ser. Porque se conoce el orden del ser, la razón conoce el orden del obrar y por ello dirige los actos: ella aconseja y manda17; ella tiene el juicio y el imperium. Esas dos funciones del intelecto práctico se insertan en la unidad fundamental de la inteligencia y de su objeto que es el ser. Es en el ser que la razón discierne el bien que es el objeto del querer humano. El bien se coloca antes del ser. La razón conoce el orden del bien, de los bienes, al conocer el orden de los seres, al conocer el ser. El orden de la acción es el orden del ser a su bien. El bien del ser humano será la razón

15 La definición tomista de la ley está dada en la I-II q. 90 a. 4 "Et sie ex quator praedictis potest

colligi definitio legis quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinario ad bonum ab eo qui curam communitatis habet promulgata".

16 Sto. Tomás I-II q. 93 a. 3 ad. 2; 96 a. 4. 17 Sto. Tomás I q. 79 a II: De veritate q. 3 a. 3.

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final del acto humano. Toda norma, toda ley será un ordenamiento a ese bien o no será nada. La relación del ser con su bien se lee en la noción de naturaleza. Cada ser tiene una profunda manera de ser, una naturaleza que determina cuál es su bien, la cual manda toda su actividad18. Conocer su naturaleza de hombre, su bien de hombre, es ser capaz de dominar, de dirigir los propios actos. Tal es el poder de la razón, que conoce el orden del ser humano a su bien razonable: su poder y su deber. En virtud de la continuidad del ser y del obrar, el orden que la razón contempla domina el orden que la razón instaura. El carácter normativo de la razón surge de esta unidad: ello se lee en la noción de naturaleza, orden del ser al obrar; ello se ve igualmente en la ley positiva y en la ley natural; pues una y otra son igualmente orden de la razón. La razón, es cierto, ejerce de manera muy diferente su función en los dos tipos de leyes: la ley natural es conocida por intuición; su imperativo aparece inmediatamente; la ley positiva -en cambio- es elaborada por el razonamiento. En esos dos casos, el carácter imperativo de la ley es esencialmente el mismo, viene de su naturaleza de ordenación racional al Bien. La razón conocía ese orden. En el pensamiento tradicional, el valor surge a consecuencia del ser, y el carácter normativo de la razón surge como consecuencia de su capacidad de conocer el orden real. El conocimiento del bien funda el deber. El ordenamiento del ser humano a su bien natural determina sus obligaciones naturales; el orden del mismo ser humano al bien común de la sociedad política, funda sus obligaciones sociales. En todos los casos, la obligación está fundada sobre la realidad del bien. El carácter normativo está en ese bien humano relativo al ser en el orden prescripto por la ley; está en la razón que conoce ese bien. Ley natural y ley positiva tienen esencialmente la misma naturaleza. Ellas son ordenamientos de la razón. Por ello pese a la diversidad, derecho natural y derecho positivo serán una sola cosa. En las leyes positivas, los principios del derecho natural se componen con necesidades contingentes19. Siendo la ley de la naturaleza propia del nivel metafísico, se contienen en ella una multitud de posibilidades históricas: las leyes positivas son una síntesis de esta norma y de esas posibilidades; ellas suponen un discernimiento de las virtualidades de la naturaleza humana en su estado concreto, teniendo en consideración

18 Sobre la relación del bien con el ser I q. 5 a. 2. Sobre la relación del bien con el obrar I-II q. 1 arts. 2, 3; q. 8 a. 1. Sobre la naturaleza, principio del obrar I Etic. lec. I nª 9, II; 3 Etic. lect. VII Nº 466.

19 Sto. Tomás I-II q. 95 a. 2; q. 94 a. 4; q. 97 a. 1. y es a través de esas contingencias que aparecen los principios.

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las circunstancias de tiempo y de lugar en los que se encuentran los hombres de una sociedad dada. Las justas leyes son aquellas que componen los principios dados por la naturaleza con las condiciones históricas cambiantes, pero sin perder de vista el primado de lo humano. Es la naturaleza la que juzga a la historia y no al revés. La ley natural domina las leyes positivas y las juzga. En la perspectiva tomista en la que se encontraba Vitoria, la ley era acto de la razón. Ella era también acto de la voluntad; acto de la autoridad soberana. Pero este elemento voluntario estaba subordinado. Por la naturaleza, la razón tiene autoridad sobre la voluntad; ella le muestra el Bien; ella conoce el orden del Bien; la voluntad se adscribe a este orden o lo recusa; pero si hace esto último, no tiene más valor y fuerza de Ley. Todo el valor de la ley viene de este orden. Y el conocimiento de este orden funda la autoridad de la razón, su "imperium". La voluntad permanece libre de aceptar o rechazar el "imperium" de la razón; ella decide, pero si actúa con error o con falsa decisión, termina por ser un acto voluntario gratuito20. A la voluntad del legislador, la ley debe su existencia. Y esto es mucho: es todo. A la razón, debe la ley, ser lo que ella es, el tener fuerza y valor de ley, ser una norma. Pues la razón discierne el ordenamiento al Bien Común, y ella la dicta; conoce la ley natural y concibe las leyes positivas a la luz de esta ley que está en ella y que la obliga. En consecuencia, la razón juzga sobre la conformidad de las leyes al Bien Común. Y si esta conformidad no existe, el legislador -aunque sea el Papa- no hace una ley. Tal es la doctrina de Vitoria en pos de la de Sto. Tomás. Suárez profesa, como Vitoria, la nulidad de una ley contraria al derecho natural. Pero en su pensamiento, esta autoridad del derecho natural sobre el derecho positivo, viene a ser exterior a la ley. Ella no surge del dominio intrínseco de la razón sobre la voluntad del autor de la ley natural (el mismo Dios), sobre la voluntad del autor de la ley humana21. Así la ley cambia de naturaleza. Con Suárez se produce un cambio profundo. El critica la noción tomista de la ley; el criterio de "la ordenación racional" -dice- ¿permite distinguir el simple consejo ("una opinión consultiva" p. ej.) de la ley que tiene fuerza obligatoria? El elemento específico de la ley debe buscarse por el lado de la voluntad. Para que haya ley, es necesario que la ordenación racional emane de un órgano soberano22, es necesario que exprese una

20 I-II q. 17 a. 1; De Veritate, q. 22 a. 12. 21 Recasens Siches; "La filosofía del derecho de Francisco Suárez", Madrid, 1927. 22 Sto. Tomás no niega la necesidad que la ley tiene de emanar de un órgano calificado. Pero

para designar este órgano, él no habla de "soberano". "Aquel que tiene a su cargo el cuidado de la

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voluntad imperativa de ese órgano (un "precepto") y que ella sea ejecutable en virtud de la fuerza de la Potestad Pública. Antes de Ihering, Suárez definiría la ley como una norma que constriñe. La vis coactiva no es solamente condición de la ley humana, es esencial: ella no es una consecuencia de su naturaleza normativa, sino la misma naturaleza23. Pero esta fuerza coactiva no surge del imperio de la razón sino del carácter imperativo de la voluntad. En Suárez, la razón ha perdido su carácter normativo; ella no dicta ya el orden del Bien, no puede más que conocerlo especulativamente. La voluntad toma el lugar, desplazando a la razón para dar a la ley su forma normativa: el imperium viene a ser -de este modo- el acto propio de la ley. ¿La razón conoce todavía el Orden Natural? Sí, pero es un orden de esencias no de existencia. De allí no se sigue ningún imperativo. La noción de naturaleza está lesionada, porque el orden del ser y el orden del hacer están separados en el hombre como dos potencias diferentes. De esta manera, se sigue una separación radical entre la ley natural que la razón conoce y la ley positiva que la voluntad crea.

IV. Grotius: la nueva noción de ley y el derecho de gentes

Ese cambio en la noción de la ley inaugura una época del derecho natural. De allí en más, es la voluntad y no la razón, quien caracteriza la ley. En la doctrina tradicional de la ley queda abierta una fisura que se ampliará con Grotius y sus sucesores. La relación del derecho positivo con el derecho natural ha cambiado: ha venido a ser exterior y puramente jerárquica. En sí mismos, estos dos derechos son tan profundamente diferentes que no tienen nada de contacto. En el hombre, estas dos disciplinas no pertenecen a la misma facultad: el derecho natural es el que la razón conoce, el derecho positivo es el que la voluntad crea. Grotius, acentuando el dualismo de Suárez, distinguirá, de allí en más, derecho positivo y derecho natural, bajo los nombres de "Derecho voluntario" y de "Derecho racional". Esta nueva denominación

comunidad", así señala a la autoridad legislativa. La noción de soberanía es una noción moderna, no tenía vigencia en la teología de la Edad Media.

23 En lugar de "ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata", Suárez propone "praeceptum commune, justum, stabile, satis promulgatum", Suárez, De legibus, I-12. Cf.: Recasens Riches; "La filosofía del derecho de Francisco Suárez", Madrid, 1927.

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del derecho positivo manifiesta su ruptura latente con el derecho natural clásico24. El derecho positivo no deriva del derecho natural. Es controlado por éste pero desde afuera; ya no encuentra más en él su fuente. Se ven en Grotius, los efectos de esta disociación interna del derecho natural y del derecho positivo. En su concepción de la comunidad internacional, este protestante holandés, parece el discípulo perfecto del jesuita español25. El derecho de gentes no es más que el derecho positivo de la comunidad internacional. Con Suárez y Grotius, el derecho internacional ha ganado en autonomía y en precisión, pero ha perdido en fuerza y profundidad. No está ya sostenido por la presencia del derecho natural. No se funda más sobre él intrínsecamente. Grotius tiene fe en el derecho natural pero como en una divinidad lejana que se esfuerza vanamente por llamar hacia la tierra. El realismo metafísico de Sto. Tomás no anima ya su pensamiento. Grotius no ha roto con la filosofía tradicional. A través de Suárez recibe la enseñanza de la escolástica; a través de Suárez honra las posiciones tradicionales, pero estas nociones están extenuadas. El derecho positivo no tiene relación intrínseca con el derecho natural. Y la elaboración del derecho internacional, como el derecho interno, está librada al arbitrio de los estados. ¿De qué manera el Bien Común internacional dominará la actividad legislativa de los soberanos? Ese problema, para Vitoria, se resolvería en el seno mismo de la ley, que es ordenador racional al Bien Común. Con Suárez (a quien sigue Grotius) la ley no tiene su carácter esencial en la racionalidad, sino en la voluntad soberana. No es en sí mismo que el derecho positivo se relaciona con el derecho natural, sino a través del órgano soberano que lo ha dictado. El problema de la subordinación al Bien Común está reducido a un problema de limitación de soberanías. Pero esta noción de soberanía, ¿es compatible con una subordinación? Ese concepto está peligrosamente ligado al voluntarismo: él, repugna esencialmente a la idea de subordinación e incluso a la de limitación; se refugiará en el de "auto-limitación". Una soberanía tiene el poder de limitarse a sí misma. Pero ¿según qué medida ella realizará esta "auto-limitación"? Hay dos respuestas posibles: o esta medida será fijada arbitrariamente o ella será dada por la razón que encuentra la respuesta en el orden natural y en las circunstancias históricas. Sin el primado de la razón que conoce este orden y esas

24 Grotius, De jure et belli, Frolez c. 13. 25 Larrequi, op. cit., pág. 226 y sigs.

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circunstancias, la voluntad no tiene otros límites que los que ella misma se da (y ella se los da gratuitamente). No hay limitación objetiva de la voluntad sino es por la razón. Si la ley no es esencialmente obra de la razón, el poder del legislador es ilimitado: el derecho positivo no depende más del derecho natural en su esencia. Perdida la noción tomista de la ley (ordenación racional al Bien Común), Grotius ha perdido el vínculo entre derecho natural y derecho positivo. La unidad del derecho ha quedado rota. De allí en más habrán dos Derechos que se desarrollan paralelamente. Entre uno y otro, pueden haber todavía relaciones de subordinación y de control, pero nada de continuidad. La separación del derecho positivo y del derecho natural se encuentra en la nueva noción del derecho de gentes26. Para Vitoria, el derecho de gentes era un derecho intermedio (un derecho natural segundo)27. Pero con Grotius no es más que un derecho positivo. Ha perdido su verdadero lugar entre el derecho positivo y el derecho natural, porque ha perdido su verdadera naturaleza. No, es más que derecho positivo, es decir "voluntario". Reposa sobre la voluntad de los Estados28. Que sea expresada tácitamente por la costumbre o expresamente por los tratados, la voluntad de los estados viene a ser la fuente absoluta del derecho positivo. Las leyes internacionales como las leyes nacionales, no están vinculadas a la ley natural sino de manera extrínseca por un juicio moral exterior al orden jurídico positivo. Obra de la voluntad, la ley humana no está ya regulada por ninguna ley superior en sí misma. El Derecho natural está fuera de la ley, el no se introducirá en el marco del

26 Ramírez,"El derecho de gentes", Madrid, p. 122 y sigs. El derecho de gentes es, en el léxico

de Sto. Tomás, como en el de los jurisconsultos romanos, ese conjunto de leyes que son comunes a la mayor parte de los pueblos: un derecho común de las naciones. El derecho de gentes, es un derecho positivo puesto que reside en las leyes de las diversas naciones; pero es un derecho positivo muy próximo al derecho natural. En efecto, surge del derecho natural, inmediatamente, como las conclusiones inmediatas sugen de los principios. Es fácilmente conocido por la razón; y es por ello que todos los hombres son acordes en reconocerlo (Sto. Tomás I-II q. 95 a. 4; II-II, q. 57 a. 3).

27 El derecho de gentes, en el pensamiento de Sto. Tomás es una especie de derecho intermedio entre el derecho natural y el positivo. Vitoria, siguiendo a Torquemada, dudará entre las dos soluciones. Lo califica, ante todo, como derecho positivo; pero en las relecciones (De Indios), II c. 2, p. 231, lo considera como "Derecho natural o derivado del derecho natural". Lo mismo en "De jure belli", Ramírez, of. cit. p. 143.

28 Para Vitoria, como para Sto. Tomás el derecho de gentes era realmente un derecho intermedio. Participaba de la naturaleza del derecho natural al mismo tiempo que del derecho positivo. Con Suárez es intermedio sólo nominalmente. En sí es un derecho positivo (Cf.: De legibus, II, c. 19. Nº 2). Está establecido por la voluntad de los hombres y no por la naturaleza (II c. 19, Nº 9). Importa poco que la razón humana sea determinada aquí, por la evidencia de los principios. La ley, para Suárez, no es principalmente obra de la razón, sino obra de la voluntad. El derecho de gentes está fundado sobre la voluntad común de los estados y puede ser modificado por ella (II c. 20, Nº 6-9). Cf.: Ramírez, op. cit., págs. 173-77.

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orden jurídico más que por vía de una reflexión moral29. En sí, el derecho positivo tiene su fuerza sólo por la ley: el derecho natural, siendo puramente racional, queda en el ámbito de lo teórico. El positivismo jurídico será la consecuencia de la concepción suareciana de la ley. Al mismo tiempo que al positivismo jurídico, la puerta está abierta también al absolutismo de estado. Si el derecho positivo no conoce ningún derecho superior, el estado autor de ese derecho, está afuera de toda ley. Grotius entrevió el peligro. ¿Cómo conjurarlo? El vínculo entre derecho natural y derecho positivo está roto: sólo queda organizar un control externo. La primera condición de ese control es el establecimiento de una tabla -tan precisa como sea posible- de normas de Derecho natural: una tabla que corresponda al conjunto de normas de derecho positivo. Así, el derecho natural no residirá más en los principios, sino en las conclusiones que de él surgen30: se convierte en un derecho positivo ideal, en un patrón sobre el cuál el legislador y el juez deben obrar. Así nace el derecho natural moderno.

V. El derecho natural moderno Antes de Grotius, derecho natural significaba lo que es justo según la ley natural. El derecho era un aspecto de la Ley Universal del Bien (el del bien debido a otro), que se encontraba en el corazón de toda acción justa: antes de toda distinción entre moral y ámbito jurídico, era la exigencia natural de justicia que se debía satisfacer concretamente. Con Grotius, el sentido de la palabra Derecho se separa de su objeto concreto para vincularse con la norma abstracta que lo regula. El derecho no significa más lo justo, en el sentido objetivo (el "to dikaion" de Aristóteles) sino las normas que lo determinan o la ciencia que estudia esas normas; el derecho en el sentido moderno del término.

29 En la perspectiva voluntarista de Grotius, el Derecho Internacional, aparece como un derecho puramente contractual: un acuerdo de voluntades entre soberanos. Y esas voluntades soberanas son el fundamento primero del derecho positivo. No hay que remontarse más alto. No es sino por la reflexión y el ejercicio del juicio moral que se capta el derecho natural. Y la fuerza obligatoria de este acuerdo de voluntades nace solamente del hecho que ellos son soberanos o que ellos son voluntarios. Obligarse, no es posible más que por medio de una voluntad que se incardina en un orden bajo una norma superior. La obligación moral que domina todo contrato es la que manda observar la palabra dada. Pacta sunt servanda. Esta norma no es propia del derecho contractual, sino del derecho natural. De allí que el derecho natural se revincule con el derecho positivo: en virtud del juego de una reflexión moral exterior al orden jurídico. El derecho positivo se funda en definitiva, sobre la voluntad de los estados que son soberanos.

30 Grotius, Proleg. 40, 41, 60. M. Villey. "Les fundateurs du droit naturel moderne". A.P.D., 1961, pág. 80. Versión castellana de próxima aparición en esta biblioteca.

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En esta perspectiva, el derecho objetivo (en el sentido tradicional del derecho objetivo concreto de un sujeto) no será más lo que es realmente justo sino lo que es conforme con la ley, conforme al derecho; lo que es formalmente justo. Estamos sobre la pendiente del formalismo y del positivismo. La nueva ciencia del derecho natural ¿podrá parar la caída? La radical novedad de esta ciencia reside en su método. La ciencia del derecho no tiene más por objeto las realidades concretas de la justicia, sino las normas que las dominan. El nuevo derecho natural está en una ligazón lógica con la ciencia del derecho positivo y más que ligazón, será un tipo de derecho positivo. Por ello, pudo emanciparse de la ciencia moral al colocarse en el punto donde campo jurídico y moral no se confunden y pueden ser separados. En Grotius esta separación está decidida: está inscripta en la emancipación del método jurídico respecto de lo real. En esta emancipación fundamental del derecho respecto del hecho, está el punto de partida de la nueva ciencia. Una Escuela nueva ha nacido, la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Se suele adjudicar a Grotius el haber laicisado el derecho natural. En efecto, él lanza la hipótesis, absurda por otra parte a su juicio, que Dios no existe y sostiene que aún en esa hipótesis el derecho natural existiría. Pero antes que él los teólogos31 habían razonado así. Después de ellos y como ellos, Grotius se propone determinar netamente los fundamentos propios del derecho natural, de la naturaleza misma de las cosas32. Logra este divorcio pero debilita el derecho natural, pues separa artificialmente el orden natural de su autor divino. La noción de naturaleza es solidaria de la noción de Dios33. En efecto, Grotius ha mostrado al mismo tiempo su fidelidad a una mala escolástica y su desconocimiento de un aspecto esencial de la Ley Natural: su referencia al orden natural concreto (y a su autor). La nueva ciencia será reducida entera y sistemáticamente de un principio primero, provisto por la naturaleza del hombre. Tal concepción no ha sido más que esbozada por Grotius. Pero en el siglo XVIII ella será realizada al pie de la letra, de Pufendorf a Wolf, por los maestros de Escuela. Esta ciencia será deductiva. Sto. Tomás no usaba la deducción, sino que confrontaba sin cesar las conclusiones con la experiencia. Pero la nueva ciencia puede pasar por alto la experiencia: ella

31 Gregorio de Rímini, citado por Suárez, De legibus, I-II. 32 En este sentido, Grotius permanece fiel a la tradición tomista. Cf.: Gurvitch, "Philosophie du

droit de Grotius", Revue de métaphyque et de morale, 1927, p. 368. 33 Esta solidaridad entre la noción de naturaleza y la de Dios, está reconocida incluso por Jean-

Paul Sartre, "L'existentialisme est un humanisme", pág. 34 y sigs.

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encuentra en las ideas sus encadenamientos; esta "concatenación" que Spinoza había convertido en la única cosa necesaria del pensamiento. Esta es el carácter esencial de la nueva Escuela. Además que con la moral y con la religión, Grotius rompe con lo real y con el realismo tomista. "Como los matemáticos", declara "deducir" su pensamiento desligado "de todo hecho particular". Es necesario que todo sea deducido de "algunos principios claros y evidentes". Es un "Discurso del método" anticipado34. Y una verdadera revolución. Mediante este método (cartesiano antes de Descartes) la nueva Escuela rompe con el derecho natural clásico. En virtud de su realismo, el conocimiento tomista no se separaba jamás del mundo concreto. En Sto. Tomás como en Aristóteles, los primeros principios son sacados de lo real: su aplicación es necesariamiente composición con la realidad concreta antes que deducción. Y la misma deducción no puede ser fiel a los principios sin estar atenta a la realidad concreta que ellos significan. La deducción de las ciencias morales no es la misma que la de las matemáticas. Por otra parte, la deducción no es el único método ni el más ordinariamente empleado. Para lograr la realización de los principios (y para llegar a lograr al fin de toda ciencia práctica, el acto concreto) Sto. Tomás -en pos de Aristóteles- enseña que el método propio de las ciencias de esta especie no es la deducción sino la "composición"35. Componer los principios con la realidad contingente de los hombres y las cosas, lo cual exigiría ante todo observar esta realidad y estar atento a ella, no menos que a los principios, con el fin de determinar el objeto concreto del acto justo. Las normas surgidas de esta determinación no tendrán jamás el rigor ni la certeza de los métodos matemáticos. Las leyes así construidas, aunque no deriven directamente de la ley natural, deben ser obedecidas desde el momento que tienden al mismo fin natural de justicia, contenido en el Bien Común. Ellas están implícitamente contenidas en la ley natural. Pero ellos no son reductibles a la ley natural por razonamientos, como las conclusiones con los principios36. Nada sería más contrario al método del derecho natural clásico que pretender deducir todas las leyes y todo el derecho a partir de una noción (por perfecta que ella sea) de la naturaleza humana. El cambio de método realizado por Grotius es una revolución. Todo el arsenal del derecho natural clásico se va a encontrar encausado hacia otra

34 Grotius, Proleg. 40, 41, 60. M. Villey "Les fondateurs du droit naturel moderne", A.P.D., 1961, PÁG. 80. Ver nota 30.

35 Etic. 1 lect. III, nº 32, 36. Sobre el método en las ciencias morales y políticas: su carácter "compositivo" (ibid. Nº 35), su fin concreto, l. VI, lect. III 1, 152. Sobre el mismo punto, S. Teológica I-II, q. 95 a. 2.

36 S. Teol., I-II, q. 95, a. 2.

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dirección, por otro movimiento. Las palabras empleadas son generalmente las mismas, pero ha cambiado su sentido. Ante todo, la palabra clave, la palabra Naturaleza. ¿Cuál será el punto de partida de la nueva ciencia del derecho natural? Una idea de la naturaleza humana. Animalidad, racionalidad: los dos elementos están inseparablemente unidos en el pensamiento tradicional. Los escolásticos, luego de Aristóteles, habían desgajado un tercer elemento: la sociabilidad. El hombre por su naturaleza total (cuerpo y alma) tiene una disposición necesaria a la sociedad con sus semejantes. Por su naturaleza, el no es un Robinson Crusoe: es un ser que nace de padre y madre; es miembro de una familia: ser pensante, pertenece a ese grupo que habla su lengua y que alimenta su pensamiento; pertenece, por su naturaleza, a la Ciudad. Esta disposición del hombre a la vida social es una necesidad de su natualeza: y él la quiere, naturalmente, necesariamente. Grotius ha encontrado esta idea en la escolástica. Pero él la desarrolla a la manera de Spinoza. Además, precisa la noción de sociabilitas asociándola a la noción tomista de apetito: appetitus societatis. El querer vivir en sociedad es de esta manera el fundamento de la ciencia del derecho natural37. De esta manera, en el fundamento del derecho, Grotius tienta superar el dualismo suareciano: no intenta más que un compromiso entre el racionalismo y el voluntarismo. Guarda la concepción suareciana de la ley. El Derecho natural permanece siendo un derecho teórico. En el ámbito del derecho positivo, el voluntarismo inicial impregnará la construcción del derecho: "Derecho voluntario" es el nombre del derecho positivo. Toda obligación surge de un acto de voluntad, de un consentimiento expreso o tácito. La teoría del "contrato tácito", en la base de todas las instituciones tendrá -con Pufendorf- una fortuna extraordinaria: ella es puesta en obra por Grotius38. La regla fundamental del derecho privado, como la del derecho internacional, reside en la máxima Pacta sunt servanda. Esta obligación de mantener la palabra dada no es más -como en Sto. Tomás- la consecuencia de un deber universal de verdad enraizada en el orden natural, sino una norma, un juego de la voluntad resultante del poder de vincularse. Y esta noción voluntarista del contrato, será la base de todo el derecho positivo en la teoría del Contrato Social.

37 Grotius, Proleg. S. 12. 38 M. Villey. A.P.D., 1961, 83, 88.

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VI. El voluntarismo de Hobbes El voluntarismo de Grotius llegará a Rousseau cargado de un dinamismo individualista, que Grotius ignoraba. Es en Inglaterra donde nace este dinamismo pero es en Francia donde explotará. He aquí el hecho: Hobbes engendró a Rousseau. La influencia del teórico del absolutismo real fue decisiva sobre toda la Escuela del Derecho Natural y de Gentes y especialmente sobre el teórico del Contrato Social. El individualismo inglés toma en Hobbes -como en Shakespeare- una grandeza trágica. "To be or nor to be", "Etre ou ne pas etre". He aquí la cuestión fundamental. Todo ser quiere existir. Todo ser tiene el derecho a existir. En el hombre, este querer es su conciencia; el querer es su derecho. Hobbes es un existencialista anticipado. Natural, para Hobbes, quiere decir espontáneo: naturaleza no significa esencia, manera de ser, sino existencia. Existir, de cualquier manera que sea, he aquí la primera ley del hombre, su profunda pasión, su verdadera naturaleza. Pero eso que es lo natural, lo que es más fuerte, es la pasión y no la razón. Delante de la muerte todo hombre huye, pues todo hombre tiene la pasión de vivir; de allí que todo hombre tiene el derecho de huir39. Todos los derechos del hombre se enlazan con ese derecho a vivir. Y he aquí el fundamento individualista de un nuevo Derecho natural. Todo hombre tiene el derecho de existir según su naturaleza, decía la gran tradición del derecho. No sólo según su naturaleza dice Hobbes (antes que Sartre) sino sin medida, absolutamente, todo hombre tiene el derecho de existir. Derecho incondicional. Pues nada hay natural para medirlo40. El existir, el querer existir, el poder existir, esto es la única Ley. La voluntad ha tomado el lugar de la naturaleza. Natural no quiere decir otra cosa que voluntario, espontáneo. No habrá derecho natural más que a partir de este querer humano fundamental: esta nueva Ley natural. La voluntad individual es la regla primera del derecho: no hay más derecho que el voluntario. Y todo el derecho natural se relaciona con la voluntad: todos los derechos naturales del hombre están contenidos en este

39 Ese aspecto profundo de Hobbes está evocado con precisión en "Droit naturel et histoire", de

Léo Strauss, trad. frac. Plon. 1954, p. 195 y sigs. 40 II. Romen, "Droit naturel", p. 117 y sigs. Luf. París. Al espíritu anglo-sajón siempre le ha

repugnado la idea de esencia, de naturaleza. El nominalismo de Duns Scotto y de Guillermo de Occam, preludiaban el individualismo de Hobbes.

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querer vivir que expresa lo más profundo en él. Hobbes incorpora a esta filosofía el viejo mito de un "estado de naturaleza". En ese primer estadio, anterior al "estado de sociedad", el querer vivir humano es la única Ley. Ley de lucha por la vida; Ley de la jungla: "el hombre es un lobo para el hombre". Pero los lobos pueden entenderse contra los corderos; pues los lobos quieren vivir; los hombres también; y los hombres como los lobos, se entienden: en lugar de devorarse entre sí, su instinto profundo, su voluntad de vivir los pone de acuerdo. Y es el Contrato Social el medio, base de la sociedad y de todo derecho positivo. Pasando por el idealismo puritano de Locke, el voluntarismo individualista de Hobbes perderá su carácter trágico y su violencia. Pero guardará toda su fuerza dialéctica. Y es con la cabeza llena de Hobbes que Rousseau escribirá el Contrato Social.

VII: El racionalismo de Pufendorf

Al mismo tiempo que Hobbes substituía el appetitus societatis por su voluntarismo absoluto, Pufendorf realizaba el deseo racionalista de Grotius: Una ciencia sistemática del derecho natural41. ¿Cómo ha podido conciliarse esta ciencia totalmente racional con el antiracionalismo del pensamiento anglo-sajón? Esta ciencia es puramente teórica: está en las antípodas del empirismo inglés y por eso mismo no lo contraría; se desarrolla sobre otro plano. Parte de un fundamento puramente teórico y se desarrolla en el cielo de las teorías. No toca el suelo. No toca ni se contrapone en ningún punto con el pragmatismo anglo-sajón a quien le deja lo real. ¿Cuál es el punto de partida del derecho natural? La naturaleza social del hombre. La sociabilidad decían los escolásticos. ¡Sea! Pufendorf, conserva este concepto, pero -a diferencia de Grotius- lo despoja de toda orientación a lo real, de toda idea de apetito: y, vacío del contenido realista que le daba la Teología escolástica, la sociabilidad no es más una estructura real del hombre sino una pura posibilidad. Y sobre esta pura posibilidad se funda todo un sistema de normas posibles: el Derecho natural, viene a ser un sistema rigurosamente ligado de normas ideales para un hombre ideal. Luego de Pufendorf, Barbeyrac, Wolf y todos los maestros de la Escuela usaron de este método irreal.

41 El "de jure naturae et gentium" de Pufendorf, publicado en 1672, es el primero -en fecha- de los sistemas de derecho natural derivados de Grotius. Citamos entre los maestros de la Escuela a Burlamaqui (1694-1748), Thomasius (1655-1729), Wof (1679-1754).

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La ciudad construída es una ciudad en las nubes: esto es la nueva ciencia del Derecho natural. En cuanto a la ciudad real, ella es el fruto de la voluntad pura. Por eso reencontramos la oposición que Grotius ha heredado de Suárez, entre el Derecho racional y el Derecho positivo voluntario. Oposición perfectamente sistemática, pues todo el ámbito de la ciencia pertenece al otro. Para pasar del Derecho natural al Derecho positivo, es necesario pasar de la ciencia a la existencia, de la pura posibilidad del ser, del concepto de sociabilitas, al hecho de la sociedad. Y ese pasaje es una verdadera creación, fruto de la voluntad humana. La ley fundamental es el Contrato Social. Pero el hombre no hace nada de nada. Antes del Contrato Social no hay sociedad, sólo hay hombres. Antes del estado de sociedad no hay sino un "estado de naturaleza". Pero ¿qué es este estado de naturaleza? La ley de la jungla para Hobbes, edad de oro para el Abate de St. Pierre; en cualquier hipótesis, pura anarquía. Cada hombre es su propia ley; cada voluntad individual es una ley natural; de esas voluntades reunidas surgirá la primera ley positiva que pondrá fin al estado de naturaleza. La teoría del "estado de naturaleza" manifiesta la degradación sufrida por la noción de naturaleza a través de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Esta noción está vacía de su contenido ontológico. La naturaleza no es más una estructura constante y constantemente en acto, un núcleo de ser, rico en virtualidades históricas y siempre presente en los desarrollos de la acción. Simple sustracto primitivo, ella debe ser dejada para la evolución de la raza humana; ella la representa en el estado más pobre y mísero. En la medida en que ella permanece, no es más que un peso muerto, salvo que represente un recurso irracional e ilimitadamente presente en el hombre: esa independencia absoluta de querer que es, para Rousseau, la libertad. ¿Puede acoplarse el Derecho natural a esta noción de naturaleza? No teniendo una existencia más que racional, este derecho será reducido al estado de ficción: o bien se desarrollará artificialmente, al margen de la vida; o bien desaparecerá en provecho de una libertad de esencia irracional. Este último extremo era perseguido por Hobbes: Rosseau construirá sobre ella todo su sistema.

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VIII. Rousseau y el contrato social

Rousseau es heredero de Hobbes, más que de Grotius y de Pufendorf. Encontramos en la base del Contrato Social, la idea que cada individuo originariamiente es su propia ley por su sola voluntad. Toda la sustancia del derecho natural y del derecho positivo se reduce, en Rousseau, a una dialéctica de la voluntad individual y de la voluntad general. En Hobbes, la dialéctica de las voluntades individuales desemboca en la voluntad del monarca: en Rousseau, en la voluntad del pueblo; pero en los dos casos es el mismo voluntarismo el que juega. Rousseau depende de Hobbes, aunque lo ataque. Como se ha notado con justicia, la teoría de "Contrato Social" es la desembocadura de "una crítica de la doctrina de Hobbes que se funda sobre las premisas de Hobbes"42. Para Rousseau como para Hobbes, la naturaleza no es más un orden que la razón conoce, sino un instinto en el corazón de la voluntad. La ley natural, para el autor del "Contrato Social" no es otra que la misma naturaleza, o más todavía, esta profunda pasión de vivir que se identifica -para él- con la naturaleza y que él llama libertad. He aquí para el voluntarismo, un nuevo salto. En la obra del autor del Leviathan, el querer vivir de la naturaleza se expresaba en el instinto de conservación. Ese instinto es conservador: recupera los elementos esparcidos del orden natural, el derecho de propiedad, los contratos, la monarquía. Y el voluntarismo inglés -pragmatista- se compaginará con el derecho natural clásico. Pero en el "Discours sur l'inegalité" son batidas todas las resistencias, todas las definiciones del derecho natural: el querer vivir, fundamentalmente no es un instinto de conservación sino un instinto de libertad. En Rousseau más que en Hobbes, el voluntarismo se encuentra en estado absoluto. ¿Cómo conciliar el absolutismo de las voluntades individuales con la existencia de un orden social? La solución estará dada en el mito del "Contrato Social". Mito tradicional en el pensamiento de la humanidad, pero reconstruido por Rousseau con rigor lógico a partir de una visión voluntarista de la sociedad y del derecho. "El orden social es un Derecho sagrado que sirve de base a todos los otros. Pero ahora ese derecho no viene de la naturaleza. Está fundado sobre las convenciones"43.

42 L. Strauss, op. cit., pág. 278, se encontrarán vivas críticas a Hobbes en el "Contrato Social",

L. I, c. III, IV. 43 Rousseau, "Contrato Social", L. I, cap. I.

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Con estas palabras, desde la primera página del "Contrato Social", el derecho natural está suprimido. El derecho fundamental es convencional: es un derecho positivo ("voluntario" ha dicho Grotius). ¿Pero sobre qué se basa esta negación? Una cierta noción de naturaleza está sub-yacente en todas las tesis del "Contrato Social", y ante todo en la negación fundamental: "ese derecho no viene de la naturaleza". ¿Por qué? ¿Qué es esta "naturaleza" que resulta incompatible con la idea del orden social y de derecho? En los primeros capítulos del libro, Rousseau se ocupa de demostrar su negación fundamental: quiere probar la necesidad de una creación de todo el "orden social" y de todo "el derecho" por la sola voluntad. Ante todo está obligado a reconocer en la familia un "orden social" dado por la naturaleza, "la única sociedad natural", precisa. Pero no llega a ello a partir de la "naturaleza social" del hombre (como decían los maestros de la Escuela). La familia es también "si se quiere, el primer modelo de las sociedades políticas". Modelo y no principio del orden social, la familia corresponde a un estado presocial y ella "no se configura más que por convención" (por una suerte de contrato tácito entre sus miembros). Pues lo que es natural al hombre, más que la familia, es la libertad. La voluntad no puede estar ligada por sí misma: entre dos voluntades no hay lugar para otra cosa que para un contrato. Es ésta la razón por la cual el "orden social", será creado por un acuerdo de voluntades; resultará de un "Contrato Social". Antes de la conclusión de ese "Contrato" es necesario imaginar voluntades individuales, individuos existentes sin vínculo social; en ese estado presocial las relaciones son determinadas por las inclinaciones naturales; ellos están destinados por esta profunda inclinación natural a la independencia que es, para Rousseau, la libertad. El estado pre-social es el "estado de naturaleza". El mito de un "estado de naturaleza" precediendo al "estado de sociedad" y oponiéndose a él, toma un vigor nuevo en la perspectiva del "Contrato Social". Ese "estado" (transitorio) es totalmente diferente a un orden natural. Es una etapa de la historia. En la concepción tradicional, la naturaleza humana es constante a través de los estados sucesivos (o simultáneamente diversos) de la humanidad. Pero en Rousseau la palabra "naturaleza" tiene un sentido nuevo. Se opone a la noción de orden identificándose con la independencia absoluta que es, para Rousseau, la libertad. Contra la idea de un orden social natural, Rousseau invoca "la

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naturaleza humana". La "libertad común es una consecuencia de la naturaleza del hombre"44. El negador del derecho natural habla como los maestros de la Escuela. Y su noción de naturaleza, como la de aquellos es individualista, es la naturaleza del hombre individual, del hombre separado de los otros elementos del Universo; del hombre en sí. Pero el individualismo de Rousseau va más lejos que el de la Escuela, pues excluye totalmente, de esta noción fundamental de naturaleza, el orden de la razón. La naturaleza humana, en Rousseau, se entronca a la voluntad. Ella es absolutamente pre-racional del mismo modo que es absolutamente pre-social. La voluntad no tiene necesidad de la razón: posee -por sí misma- lo que quiere; y ella no quiere otra cosa que su libertad. Si se puede hablar todavía de ley natural es para identificarla con la libertad absoluta de la voluntad. Esta libertad es incompatible con el orden social como con la razón; no dice ninguna referencia a la estructura del ser, con una esencia. Ella es irracional, plasticidad pura respecto de una voluntad pura, pero pura independencia respecto de un orden determinado45. El sentimiento de infinito que está en el fondo de la voluntad, permanece siendo indeterminación absoluta como esta "libertad natural" que no tiene medida. Entre naturaleza y sociedad la antinomia es irreductible, como entre libertad y orden; no hay ninguna razón mediadora; no hay ningún orden social que pueda salvaguardar la libertad. Es necesario, entonces, crear un orden social artificial. Pero este orden ¿no será la negación de la libertad natural? Una vez descartada la razón y el orden que ella conoce, la voluntad no tiene otra ley que ella misma. La voluntad individual es su propia ley. Ella no podrá estar obligada por otra cosa que por ella misma. ¿Cómo los individuos, dotados de esta voluntad soberana podrán unirse en conjunto? Por el solo acuerdo de sus voluntades. El contrato es la única fuente de obligaciones y una fuente absoluta. El acuerdo de voluntades es la ley, la Ley primera: pero no es suficiente que todo el derecho privado sea puramente contractual; el Derecho público también debe serlo. Y si el Derecho público se caracteriza por unas relaciones de autoridad, todas esas relaciones, como las otras, deben reposar en definitiva, sobre las voluntades individuales expresadas en un Contrato fundamental. Ese será el "Contrato Social". La idea de un pacto social primitivo es muy antigua: se la retoma con Grotius. Pero el voluntarismo de Hobbes le dio una fuerza totalmente

44 "Contrato Social", L. I, c. 2. 45 "Discours sur l'inegalité", 85, 89, 93, 102, 160, comentado por L. Strauss, op. cit., p. 180.

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nueva. Rousseau sobrepasa a Hobbes concibiendo la más alta encarnación del voluntarismo jurídico. El efecto del "Contrato Social" no será solamente constituir el Poder Soberano designando su titular, sino fundarlo creando al mismo tiempo la forma universal y la realidad de ese poder: la "voluntad general". La voluntad general será el alma del "cuerpo político", como la voluntad individual es el alma del cuerpo humano. Cualquiera sea la organización política, ella constituirá lo soberano y la Ley no hará más que expresarla. En el misterio de la voluntad general, las voluntades individuales estarán perdidas y salvadas. Perdidas de entrada. Es necesario en el pacto social que las voluntades individuales se aniquilen. Rousseau ha visto todo lo que exigía su voluntarismo frente al orden social. Este orden está creado a partir de las solas voluntades individuales. Ninguna "naturaleza de las cosas" va a mensurar, limitar, su necesaria alienación: no hay conocimiento de un orden objetivo para regular la voluntad. No existe más límite que esta renuncia colectiva de donde nacerá la voluntad colectiva. Rousseau acepta las consecuencias de su voluntarismo: "la alienación" del hombre individual a la colectividad es total. El contenido del pacto social es simple, todas las cláusulas se reducen a una sola: "la alienación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad". El pacto social es esencialmente indeterminado. El efecto es claro e inmediato. No vemos allí la constitución de un nuevo "orden" sino de una nueva "voluntad". Esta "alineación total de las voluntades individuales" produce "la voluntad general"46. En esta alienación del individuo nada está reservado, nada hay de derecho natural. La teoría de los "derechos individuales" preexistentes a la sociedad (Locke) está barrida de un plumazo: si el individuo tiene sus derechos en el "estado de naturaleza", "todos" esos derechos son alienados en el Contrato. La libertad "convencional" surgida del "Contrato Social", es totalmente diferente de la libertad natural: y ella no la guarda porque ella ha nacido de un acto de voluntad absoluta. Esta libertad, totalmente nueva, corresponde a una voluntad totalmente nueva. El pacto social es una verdadera creación, la creación del "Cuerpo Político", del cual la voluntad general es el alma. En cuanto a las voluntades particulares, no se las imagina más que subrepticiamente elevadas a la soberanía a través de la voluntad general. Realmente "alienadas", ellas no son aniquiladas sino sujetas; y si ellas no están de acuerdo con la voluntad general, serán reprimidas. "Cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general, será compelido por todo el cuerpo, lo cual

46 "Contrato Social". L. I c. 6 (L. II, c. 1 y sigs.).

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no significa otra cosa sino que se lo forzará a ser libre". La "libertad natural" ha sido alienada por esta nueva libertad47. La voluntad general se identifica con la soberanía: una soberanía sin límites; pues la razón no tiene ningún poder para mostrarle, ningún orden se impone a la voluntad general, ninguna norma la dirige. Ella es la norma. Ella no puede recibir ningún límite, incluso del Pacto Social. "No puede tener ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni del "Contrato Social"48. La voluntad general está por encima de toda ley: por encima incluso de las cláusulas del "Contrato Social", y ello en virtud de esta cláusula primordial y necesaria que la constituye. El orden creado por el "Contrato Social" se vincula a la voluntad general.

IX. Una nueva noción de Ley El voluntarismo absoluto del "Contrato Social" engendra un voluntarismo absoluto en la noción de Ley. Nada hay por encima de la Ley positiva. Esto elimina la teoría de las "leyes fundamentales". Esta teoría se fundaba sobre la idea de un orden superior al Poder, dado por la naturaleza, garantido por Dios, abreviación de la idea del Orden Natural. Incluso en la hipótesis de un "Contrato Social", los maestros de la Escuela conservaban esta idea suponiendo las "leyes fundamentales" inscriptas en ese contrato. Ello ya no es así en el "Contrato Social" de Rousseau y la creación de la voluntad general: todas las cláusulas se enlazan con esta creación; todas las leyes están contenidas en esta voluntad, fuera de ella nada es más fundamental. La definición de la ley en el "Contrato Social" no comporta ninguna referencia a un orden conocido por la razón: excluye esta referencia. La Ley es la "expresión de la voluntad general". Y la voluntad general es la voluntad absoluta. La voluntad general no está limitada por su fin. No hay ya ordenamiento al Bien Común ante su decisión. En algún pasaje del "Contrato Social" nos encontramos con las palabras "interés común", o "bien común". Pero esta alusión carece de sustento: esas fórmulas tradicionales están vacías y no importan ninguna finalidad, ninguna norma que domine la voluntad. Encontramos al comienzo del libro II, que trata de la soberanía y de la Ley, un pasaje de resonancia jusnaturalista, e incluso

47 Contrato Social, L. I, c. 7. 48 Contrato Social, L. I, c. 7 (L. II, c. 12).

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tomista sobre la finalidad de la voluntad general: esta suprema voluntad "puede sólo dirigir las fuerzas del Estado según el fin de su institución, que es el Bien común". Pero esta afirmación no tiene consecuencias; y esa relación con la finalidad está ausente del capítulo "de la Ley"49. Es porque ello resulta incompatible con la noción de Ley según Rousseau. El preámbulo de ese capítulo sobre la Ley comporta una alusión a las "leyes de la justicia": ellas son tales "por la naturaleza de las cosas" e "independientemente de las convenciones humanas"; pero no hay "sanción natural"; ellas son "vanas entre los hombres". La ley positiva, esa que surge del "Contrato Social", es de otra especie. La ley se define como la expresión de la voluntad general: será esencialmente una "disposición por vía general": la generalidad de su proceso refleja la generalidad de la voluntad de la cual emana. La ley es definida, por su método, y por su sujeto, no por su fin. En ese capítulo sobre la naturaleza de la ley, el Bien Común no está mencionado. Estamos en las antípodas de la noción tomista de la Ley "como orden al bien común". Luego de Suárez y de Grotius, el voluntarismo ha hecho su camino: ha eliminado del concepto de ley todo contenido racional, toda norma objetiva: la ley es el acto de una voluntad absoluta. ¿Cuál es el lugar de la razón en esta noción de ley? Ella está totalmente subordinada. Puro instrumento de la voluntad, la razón organiza los elementos que le son proveídos según el imperativo de la voluntad general. La voluntad general es ilimitada porque ella es su propia norma: y porque ella es infalible. No se imagina a un legislador esforzándose penosamente hacia la fórmula justa. El Bien Común no debe ser laboriosamente descubierto y definido por la voluntad. "La Voluntad General siempre es recta". No hay leyes injustas50. El Pacto Social no ha suprimido las realidades naturales sino que les ha dado una nueva existencia: los hombres y las cosas existen en tanto que "miembros" del cuerpo político o partes de ese todo, en la medida en que ellos están sometidos a la Voluntad General y dirigidos por ella. Las leyes mismas no existen más que en esta sumisión. Nueva razón de recusar las "leyes fundamentales": la voluntad general es el fundamento de toda ley. La voluntad general hace la verdad de la Ley. La norma de la mayoría es clara, las minorías son destruidas. La Ley que revela la voluntad general muestra la verdad: al mismo tiempo, ella hace su libertad en la

49 Contrato Social, L: II, c. 6. 50 Contrato Social, L. II, c. 3, c. 6.

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obediencia. Pero la libertad surgida del Pacto Social se confunde con la voluntad general51. Paradoja perfectamente lógica. Las voluntades individuales están perdidas en la voluntad general y salvadas por ella. Cada uno obedeciendo a todos no obedece más que a sí mismo52. Pues la voluntad general está en los individuos aunque ella sea superior. Ella los hace libres. Una duda nos asalta en la lectura del "Contrato Social". Para Rousseau no se trata de una dificultad seria. Si la voluntad general está en las voluntades individuales, ella es netamente distinta. "Hay una gran diferencia entre la voluntad general y la voluntad de todos". Pero es un hecho, los hombres prefieren generalmente su voluntad particular a la voluntad general. En cuanto el vínculo social se afloja, entre los ciudadanos, ellos persiguen sus "intereses particulares". En ese estado de disolución social ¿la voluntad general es aniquilada? Ella es siempre constante, inalterable y pura: pero está subordinada a las otras53. Y no se ve cómo liberarla. Sería necesario liberarla de las voluntades particulares. En este caso, la norma de la mayoría de las voces es inoperante. En semejante caso, mejor prevenir que curar. Una sabia organización del pueblo sería la mejor garantía de la voluntad general. ¿Cómo vincular sólidamente la voluntad general en las voluntades particulares? Las leyes constitucionales (las "leyes políticas") deberán reforzar al máximo el vínculo de los individuos entre sí. "Porque no es más que la fuerza del Estado la que genera la libertad de sus miembros". Sistema que elimina los cuerpos intermedios y tiende a la centralización total54. Está preparado el lugar para el totalitarismo. En nombre de la libertad, una servidumbre universal se prepara. Entre el individuo y el Estado no hay nada, como no lo hay entre la voluntad particular y la voluntad general. Nada hay de orden natural donde las realidades humanas puedan situarse y defenderse: entre el Estado y los individuos, familias, corporaciones y "cuerpos del Estado" se eliminan. Y son aniquilados los Derechos naturales del hombre. De la noción clásica del Derecho natural, no queda nada. Pero ¿acaso la noción moderna de Derecho natural no es igualmente eliminada por este voluntarismo sistemático? En el pensamiento de los doctrinarios de la Revolución francesa, cohabitan el racionalismo de la Enciclopedia y el voluntarismo del

51 Contrato Social, L. II, c. 4 (L. IV, c. 2). 52 Contrato Social, L. IV, c. 2 (L. I, c. 6, L. II, c. 4). 53 Contrato Social, L. IV, c. 1 (L. IV, c. 2). 54 Contrato Social, L. II, c. 12 (L. I, c. 7 L. II, c. 2).

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"Contrato Social". Y en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 serán igualmente afirmados los Derechos individuales y la voluntad general. Una íntima contradicción está en el corazón de la Revolución francesa: la de la noción moderna del Derecho natural, a la vez racionalista y voluntarista. El Robespierre de 1793 es el mismo hombre que el de 1789, el hombre del mismo pensamiento. Los "Derechos del hombre" invocados en 1789 (derechos puramente individuales) no están ya más enraizados en el orden natural: ellos no viven más que en una razón separada de lo real o en una realidad creada arbitrariamente por la voluntad general, la de la Ley55.

X. Conclusión

El equilibrio de la razón y el derecho natural Al término de la evolución que va desde Grotius a Rousseau, la realidad del Derecho natural está eliminada. El voluntarismo había comenzado sustituyendo el imperio de la razón por el de la voluntad. Aboliendo el imperio de lo Real por el de la razón, el racionalismo destruyó por la base la primacía de la razón sobre la voluntad. Y dejaba la vía libre para el voluntarismo absoluto del "Contrato Social". La clásica noción del Derecho natural era solidaria con un cierto equilibrio de la inteligencia humana. La realidad del Derecho natural supone que la realidad de las cosas es percibida por la razón. Para Sto. Tomás, como para Aristóteles, el acto de la inteligencia se termina en lo real ("ad rem"). La naturaleza es la realidad profunda de los seres, su orden esencial. Y la percepción de ese orden natural es una evidencia inmediata. Confusa para el sentido común, clarificada y profundizada por la ciencia, la intuición de este orden constituye un primer principio de todo conocimiento racional. El Derecho natural (en el sentido clásico) es lo inmediatamente evidente, como todos los principios primarios; como ellos, se percibe por la razón en la realidad; en ella vive. Y como lo real arrastra el apetito, la razón ordena a la voluntad presentándole el orden real, los lineamientos maestros de este orden; sus principios. El Derecho positivo es la ramificación de esos principios a través de lo real. Tal es la clásica noción del Derecho natural.

55 Es a partir de la Revolución francesa que la "Ley" (con mayúscula) sirve para designar la ley positiva. Anteriormente, la mayúscula estaba reservada a la Ley divina; de allí en más es utilizada respecto de las leyes humanas. Este "absolutismo" de la "Ley" será de breve duración (¿pero no se ha pasado al estado totalitario?). Ripert, "Declin du droit", p. 5, París, 1954.

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En el siglo XIII ya, una escolástica voluntarista, había separado la razón de lo real. Para Duns Scotto, el acto de la inteligencia se termina, no en las cosas, sino en el nombre que se les da. Este nominalismo renovado por G. de Occam en el siglo XIV, domina el pensamiento inglés hasta Hume. Reina sobre Hobbes; y a través de él, sobre Rousseau. La escolástica voluntarista de la que dependen Suárez y Grotius (como Descartes) es solidaria de una escolástica nominalista o idealista. ¿Cómo un conocimiento teórico podría regir la voluntad? No hay apetito sino de lo real; la voluntad no podría estar afectada por una razón que sólo le transmite nombres (Scotto) o ideas (Descartes). Por impotencia o por auto-suficiencia, la razón encerrada en sí misma no tiene influjo sobre la voluntad. Y en la creación del derecho positivo, la razón permanece en el exterior. La Ley ya no se define: "el orden de la razón para el bien común" sino, "la expresión de la voluntad general". Un Derecho natural puramente teórico responde a este derecho positivo puramente voluntario. Y tal es la noción moderna del Derecho natural. Es contra ella y no contra la noción clásica que se ha ejercido la acción disolvente de las ciencias positivas, desde los juristas de la Escuela histórica (Savigny) hasta los sociólogos contemporáneos (Durkheim). El renacimiento del Derecho natural en el siglo XX se realizó tanto contra ella como contra un positivismo jurídico maltratado por la "sublevación de los hechos contra el Código". Pero se halla todavía bien presentada en las concepciones jurídicas contemporáneas, por lo menos en estado fantasmagórico56. Muchas críticas dirigidas a la noción de derecho natural se refieren solamente a este legado de la edad moderna. Y sin duda, esas críticas también se hallan dirigidas contra ciertas concepciones actuales insuficientemente independizadas de las de la Escuela. Los protagonistas del Renacimiento del Derecho natural en el siglo XX no han encontrado muchas veces la antigua noción clásica ubicada más allá de la noción moderna. Muchos espíritus permanecen prisioneros de esta última que no puede ser bien comprendida y bien dominada sin remontarse a las fuentes a través de las poderosas corrientes doctrinales que jalonan los nombres de Suárez y de Grotius, de Hobbes y de Rousseau. La noción moderna del Derecho natural procedía de una noción voluntarista de la Ley. Su debilidad es la de una razón que ya no tiene imperio sobre la voluntad porque no es más la facultad de lo real. Ella no podría ser discernida sino por una razón restaurada. Filosofías tales como el intuicionismo bergsoniano o la fenomenología de Husserl regresan al

56 Se encuentran ejemplos en el reciente libro "Derecho natural" y en el estudio de Kelsen sobre la noción de naturaleza de Sto. Tomás (p. 68 y sigs.) (Ed. P.U.F., París, 1959).

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tomismo en cuanto significan una tendencia a restituir el contacto de la inteligencia con lo real. ¿Pero retornan ellos a la noción clásica de naturaleza? ¿O esta noción está presupuesta por la noción del Derecho natural? Es por el camino del realismo gnoseológico que se redescubrirá la noción de naturaleza y la noción clásica del Derecho natural y de su realidad.