valoración y compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes martín besio...

7/23/2019 Valoracin y compensacin racional de circunstancias atenuantes y agravantes Martn Besio Hernndez Universitat

1/30

Valoracin y compensacin racional

de circunstancias atenuantes y

agravantes

Martn Besio HernndezUniversitat de Barcelona

BARCELONA, ENERO DE 2012

InDretREVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANLISIS DEL DERECHO


2/30

InDret 1/2012 Martn Besio Hernndez

1

Abstract

El artculo analiza la clusula legal de valoracin y compensacin racional de circunstancias atenuantes y

agravantes prevista en el artculo 66.1.7 CP espaol, dando cuenta de los principales problemas deoperatividad prctica de dicho baremo legal, intentando dotar a dicha operacin de un soporte argumental

consistente que le confiera sentido al interior del proceso general de individualizacin de la pena y

proponiendo directrices objetivas para el ejercicio compensatorio en los principales escenarios posibles de

concurrencia conjunta de circunstancias modificatorias de distinto signo.

The article analyzes the legal provision for valuation and rational compensation of aggravating and

extenuating circumstances provided in article 66.1.7 of the Spanish penal code, analyzing the key practical

problems of said legal scale, trying to provide a consistent argument to confer sense inside the general

process of sentencing, and proposing objective guidelines for said exercise in the main possible scenarios

when aggravating and extenuating circumstances exist.

Der vorliegende Beitrag beschftigt sich mit der Klausel von Bewertung und rationalem Ausgleich

zwischen Strafmilderung- und Strafschrfungsgrnden, die in Art. 66 Abs. 1 N. 7 spanischen StGB

vorgesehen ist. Dabei wird auf die Hauptprobleme der praktischen Anwendung des Kriteriums gem Art.

66 Abs. 1 N. 7 hingewiesen. Darber hinaus wird den Versuch unternommen, der Anwendung des

Kriteriums eine argumentative Basis zu geben, so dass der Verlauf des allgemeinen Vorgangs der

Strafzumessung einen Sinn gewinnt. Auerdem werden objektive Richtlinien fr den Ausgleich zwischen

Strafmilderungs- und Strafschrfungsgrnden in den Hauptkonstellationen formuliert, wo beide Arte von

Grnden zusammenspielen.

Titel: Bewertung und rationaler Ausgleich der Strafmilderungs- und Strafschrfungsgrnde.Title:Valuation and rational compensation of extenuating and aggravating circumstances.

Palabras clave: compensacin racional, atenuantes, agravantes, culpabilidad, individualizacin judicial de la pena.Keywords:rational compensation, extenuating, aggravating, culpability, sentencing.Stichwrter: rationaler Ausgleich, Strafmilderungsgrnde, Strafschrfungsgrnde, Schuld, richterlicheStrafzumessung.

Sumario

1. Introduccin

2. Objeto material de la operacin de compensacin

3. Sentido y operatividad del ejercicio de compensacin racional de circunstancias

modificativas

3.1. La mayor eficacia modificatoria de las circunstancias atenuantes

3.2. El sentido de la operacin de compensacin racional: anulacin de agravantes

por medio de atenuantes (funcin de la culpabilidad en la

individualizacin judicial de la pena)

a. Compensacin como apreciacin sucesiva de efectos modificatoriosb. Compensacin como anulacin simultnea de efectos modificatorios


3/30


2

3.3. Directrices especficas de compensacin racional de circunstancias

modificativas

4. Tabla de jurisprudencia citada

5. Bibliografa

1. Introduccin

El criterio legal de valoracin y compensacin racional de circunstancias modificativas deresponsabilidad criminal de signo contrario constituye un baremo legal de actuacin judicial enfase de individualizacin de la pena de bastante tradicin en la legislacin espaola. En efecto, elprimer antecedente de su consagracin legal se encuentra ya en el CP de 1848, cuyo art. 74.4dispona que [c]uando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarn

racionalmente para la designacin de la pena, graduando el valor de unas y otras, directriz queposteriormente se traslada y repite en esencia, con matices en cuanto a su redaccin, a los CP de1870 (arts. 81.4 y 82.4), de 1928 (art. 151.4), de 1932 (art. 67.4), de 1944 (art. 61.3) y de 1973 (art.61.3). Con todo, y sin perjuicio de su constante presencia en la legislacin espaola, la directrizde compensacin racional de circunstancias modificativas no fue contemplada en la redaccinoriginal del CP de 1995, que regul conjuntamente y atribuyendo los mismos efectos explcitostanto a la hiptesis de ausencia de atenuantes y agravantes como al caso de presencia simultneade unas y otras1. Sin embargo, y a pesar de la ausencia de una referencia legal explcita a lacompensacin de circunstancias, tanto la doctrina como la jurisprudencia penal siguieronentendiendo que en caso de presencia conjunta de atenuantes y agravantes el juez deba llevar a

efecto dicha operacin2, tendencia que luego cristaliz en la decisin contenida en el Acuerdo delPleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.03.19983, que constituye el referenteinmediato del vigente art. 66.1.7 CP, introducido por la LO 11/2003, del siguiente tenor:[c]uando concurran atenuantes y agravantes, las valorarn y compensarn racionalmente parala individualizacin de la pena.

1 El art. 66.1 CP de 1995, en su redaccin primitiva, dispona que cuando no concurrieren circunstanciasatenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarn la penaimponiendo la sealada por la ley en la extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a lamayor o menor gravedad del hecho, razonndolo en la sentencia.2As, entre otros, GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995 ,1997, p. 88, sostena, respecto de la referida regla, la existencia de () un considerable acuerdo en entenderadmisible la compensacin de atenuantes y agravantes, como impona el viejo Cdigo, porque de concurrir unasy otras, la regla 1 del art. 66, trata el supuesto como uno de ausencia de circunstancias, lo que parece coherentecon la posibilidad de compensarlas; tambin, aunque con un argumento diferente, SERRANO MALLO,Compensacinde circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualizacin de la pena, 1995, p. 84,entenda que () la referencia que se hace en el Cdigo de 1995 en el inciso final de la regla 1 del art. 66razonndolo en la sentencia, viene a coincidir con la exigencia establecida en la regla 3 del art. 61 vigentecuando dice compensarn racionalmente ().3El contenido de dicho Acuerdo fue el siguiente: "la concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obligaa la aplicacin de la regla 1, en la que unas y otras deben ser objeto de compensacin y ponderacin. A partir deah el resultado puede ser que permanezca un fundamento cualificado de atenuacin y entonces se aplicarseguidamente la regla 4 (reduccin de uno o dos grados); o que subsista una atenuacin ordinaria como fruto de

la compensacin, en cuyo caso se aplica la regla del n 1. De donde se sigue que la regla 4 del artculo 66, cuandoconcurran tambin circunstancias agravantes, no obliga pero s faculta la imposicin de la pena inferior en uno odos grados.


4/30


3

En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuacin aplicarn la pena inferior engrado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravacin, aplicarn la pena en su mitadsuperior.

Se trata, como se advierte, de un baremo de actuacin judicial enraizado inescindiblemente a latradicin legal espaola de individualizacin de la pena. Sin embargo, y a pesar de ello, no esposible constatar ni en la literatura ni en la jurisprudencia informacin especfica acerca de sucontenido y operatividad prctica, esto es, en general, acerca de qu significa compensarcircunstancias modificativas y bajo qu parmetros o criterios se lleva efecto dicha operacin;salvo referencias genricas asociadas principalmente a la proscripcin de una compensacinfundada exclusivamente en el componente numrico de las circunstancias concurrentes, y a lademanda de racionalidad que se exige unnimemente- debe presidir su ejercicio. El escenario seconfigura, entonces, como un mbito especialmente problemtico al interior del proceso general

de individualizacin de la pena, dado el enorme grado de arbitrio inherente a su operatividadprctica: el art. 66.1.7 CP slo establece que las atenuantes y agravantes concurrentes deben ser

valoradas y luego, producto de dicha valoracin, compensadas racionalmente, consagrandoefectos legales tasados para los supuestos de persistencia de fundamentos cualificados deatenuacin o agravacin, pero la forma especfica de llevar a efecto dicha operacincompensatoria requiere de una serie de decisiones previas (de acuerdo a qu parmetros sevaloran y compensan?, qu importa compensar atenuantes y agravantes?, cundo se verifica unfundamento cualificado de atenuacin o agravacin?) dependientes inevitablemente, ante la

ausencia de propuestas dogmticas consistentes, del arbitrio y, en muchos casos, de laarbitrariedad- judicial. Pinsese, simplemente, en las diferentes opciones que tiene el juez en la

aplicacin de dicha norma: por ejemplo, es tcnicamente posible que ante tres agravantes y unasola atenuante el juez determine una compensacin de todas ellas y, adems, decida que persisteun fundamento cualificado de atenuacin. O que por ejemplo, en teora- compense dos o tresatenuantes con una agravante y entienda que persiste un fundamento cualificado de agravacin.Si estas posibilidades son justificadas racionalmente resultarn, en principio, admisibles desde unpunto de vista normativo. La cuestin, como se advertir, no es balad, pues la forma de entendery dar funcionalidad al mecanismo de compensacin dado los efectos modificatorios asignados ala persistencia de fundamentos cualificados: disminucin en grado o fijacin del marco concretoen la mitad superior- influir en la decisin respecto de la cuanta especfica de pena a imponer,

pudiendo conllevar, dependiendo del marco penal del delito de que se trate, incluso varios aosde diferencia de condena.

Dado ese contexto, en lo que sigue intentar delinear y justificar las directrices principales de unsistema racional de compensacin de circunstancias modificativas que, respetando los espaciosasignados a la inevitable- discrecionalidad judicial, oriente sta a travs de las valoracioneslegales preexistentes y obligatorias para el juez. Este sistema se configura a partir de la atribucinideal de un determinado valor objetivo a las diferentes hiptesis atenuatorias y agravatoriasestablecidas en el CP, valor que representa su diferente incidencia legal en la modulacin delmarco penal concreto (ya sea en una mitad, o en uno o ms grados inferiores o superiores). Laidea central radica en concebir el ejercicio de compensacin como un sistema de anulacin de


5/30


4

atenuantes y agravantes, esto es, como un sistema cuyo objetivo es la anulacin de efectosatenuatorios y agravatorios de pena, por lo que, consecuencialmente, deben considerarse en

dicha operacin precisamente los diferentes efectos modificatorios que poseen unas y otras, entrminos tales que si una circunstancia tiene mayores efectos modificadores de pena que otra

necesariamente tendr tambin mayor incidencia o eficacia anulatoria en el ejercicio decompensacin que esta otra. Sobre esa base a partir de la atribucin de un determinado valorobjetivo a cada hiptesis atenuatoria o agravatoria contemplada en el CP- es posible resolver losprincipales supuestos identificables de concurrencia conjunta de agravantes y atenuantes deresponsabilidad criminal, conociendo de antemano cundo la compensacin de stas ser total,no subsistiendo un fundamento cualificado ni de agravacin ni de atenuacin; o cundopersistir luego de la anulacin un fundamento residual cualificado en uno u otro sentido.

En la exposicin y desarrollo argumental de dicho sistema seguir la siguiente estructura: (1) se

analizar brevemente cul es el objeto material de la regla de compensacin racional, esto es,cules son las circunstancias que integraran o quedaran excluidas de dicho mecanismo; (2)

intentar demostrar que, en conformidad con el art. 66.1 CP, las atenuantes y agravantes notienen la misma incidencia legal en la modulacin del marco penal concreto, pudiendoconstatarse que las primeras como regla general- tienen asignadas un mayor podermodificatorio (del marco penal) que las segundas, cualidad que debe ser trasladada al ejerciciocompensatorio; (3) a partir de la constatacin del mayor poder modificatorio de las atenuantessostendr que la operacin de compensacin racional puede ser entendida como un sistema de

anulacin de agravantes por medio de atenuantes; (4) sistema de anulacin que es susceptible deser justificado a partir de la funcin de la culpabilidad en el proceso general de individualizacin

de la pena; y (5) propondr, sobre la base de la diferente eficacia modificatoria asignadanormativamente a las atenuantes y agravantes, criterios especficos de compensacin racional enlos principales supuestos de concurrencia conjunta de unas y otras.

2. Objeto material de la operacin de compensacin

No cabe ninguna duda que las circunstancias modificativas genricas, aquellas atenuantes yagravantes previstas en el catlogo de los arts. 21, 22 y 23 CP, son susceptibles de sercompensadas si concurren copulativamente. El problema surge en el caso de los elementos

tpicos accidentales (o circunstancias especficas) y de las circunstancias extraordinarias (aquellasdotadas de eficacia modificativa superior al resto de circunstancias), reducidas estas ltimas,actualmente, a la atenuante de eximente incompleta (art. 21.1 CP) y a la hiptesis agravatoria dereincidencia cualificada (art. 61.1.5 CP).

Tratndose de elementos tpicos accidentales, su exclusin del ejercicio compensatorio se justificaprincipalmente sobre la base del particular rgimen normativo al que se sujetan en el proceso deindividualizacin judicial de la pena, operando y desplegando sus efectos en un momentodiverso y anterior al de las circunstancias genricas, lo que impide la posibilidad de

compensacin entre ambas. Las circunstancias especficas, en tanto se encuentran asociadas a undelito o grupo de delitos diferenciados, influyen ya en la configuracin del marco penal abstracto


6/30


5

que las circunstancias genricas depuraran, luego, para el establecimiento del marco concreto; nosiendo posible, entonces, por operar en diferentes momentos, su compensacin4.

Por otra parte, el art. 67 CP constituye un argumento que de lege latajustificara la exclusin de

las circunstancias especficas del mbito material del art. 66.1.7 CP, pues prev que las reglascontenidas en dicho artculo (art. 66 CP) no se aplicarn a las circunstancias agravantes oatenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, mandato

que si bien, por una parte, expresa la vigencia positiva del principio non bis in dem, por la otrasupone la inaplicacin expresa del art. 66 CP (y, por ello, la inaplicacin de la operacin decompensacin racional, de su regla 7) respecto de aquellas circunstancias de agravacin oatenuacin propias de la configuracin de cualquier tipo delictivo (esto es, elementos tpicosaccidentales), sean o no coincidentes con circunstancias genricas5. Los elementos tpicosaccidentales, por lo tanto, no forman parte del ejercicio de compensacin racional de

circunstancias.

Tambin debe ser excluido del mbito de operacin del art. 66.1.7 la hiptesis atenuatoria deeximente incompleta (art. 21.1 CP). Al margen de la discusin relativa a si sta constituye o nouna circunstancia atenuante propiamente tal6, la especial operatividad normativa de la eximenteincompleta impide su consideracin al interior del ejercicio de compensacin racional, toda vezque sta produce sus efectos en un momento anterior a la funcionalidad del resto decircunstancias (y de la operacin de compensacin), determinando un marco penal intermedio

entre el marco abstracto y el marco penal concreto a partir del cual inciden las demscircunstancias modificativas, sistemtica que se encuentra reafirmada por el vigente art. 68 CP.

En efecto, producto de la modificacin introducida por la LO 15/20037, dicha regla realiza una

4 La imposibilidad de compensar circunstancias genricas y especficas constituye la opinin ampliamentemayoritaria en la doctrina espaola. Entre otros, sostienen dicha imposibilidad, C ASTELL NICS,Arbitrio judicial ydeterminacin de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal) , 2007, p. 184 y ss.; MAPELLI CAFFARENA, LasConsecuencias Jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 257; SALINERO ALONSO, Teora general de las circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal y artculo 66 del Cdigo Penal, 2000, p. 166; LLORCA ORTEGA, Manual dedeterminacin de la pena, 2005, p. 110. En ese sentido se pronuncia, adems, entre otras, la STS, 1, 30.10.2009 (MP:Martn Palln). Actualmente, por contra, admitiendo la posibilidad de compensar circunstancias genricas yespecficas slo cuando estas ltimas no suponen la configuracin de un marco penal nuevo ni dan lugar a laimposicin de la pena en su mitad inferior o superior, GALLEGO DAZ, La aplicacin de la pena en consideracina las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: hacia una reordenacin y simplificacin de losdistintos supuestos (artculo 66.1 del Cdigo Penal), RDP, 2009, p. 82 y ss.5CASTELL NICS,Arbitrio judicial y determinacin de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal) , 2007, p.186. En contra de esta interpretacin, GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en elCdigo Penal de 1995, p. 89, quien entiende el contenido del art. 67 CP circunscrito slo a la prohibicin de doblevaloracin.6As, entre otros, MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 257, considera que no esuna atenuante propiamente tal en razn de sus efectos extraordinarios, por no regirse por el art. 66 CP (como lasdems atenuantes) y por carecer de una tipicidad propia, ya que se construye a partir de las eximentes deresponsabilidad.7De la redaccin primitiva del art. 68 CP, como destaca B OLDOVA PASAMAR, Aplicacin y determinacin de lapena, en GRACIA MARTN (coord.), Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, 3 ed., 2004, p. 256, se infera quecuando se apreciaba una eximente incompleta las circunstancias atenuantes y agravantes influan ya directamenteen la fijacin de la extensin concreta de la pena (aplicndola en la extensin que estimen pertinente, atendidos

el nmero y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en sucaso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes), por lo que el juez poda imponer sta sin recurrir alart. 66 CP.


7/30


6

referencia explcita a la operatividad del art. 66 CP luego de la reduccin en uno o dos grados delmarco penal en funcin de la incidencia de la eximente incompleta, pues prescribe que dicha

reduccin se realizar en atencin al nmero y entidad de los requisitos de la eximente que falteno concurran y a las circunstancias personales del autor y esto es lo relevante- sin perjuicio de la

aplicacin del artculo 66 del presente Cdigo. En conformidad con elart. 68 CP, entonces, debeser reducido el marco penal en uno o dos grados en razn de la eximente incompleta y, luego deello, se aplican las reglas del art. 66 CP, esto es, en concreto, con posterioridad a dicha reduccinproducirn sus efectos el resto de circunstancias modificativas, y de verificarse conjuntamenteagravantes y atenuantes, deber procederse a su compensacin (art. 66.1.7). Las circunstanciasmodificativas ordinarias operan, de acuerdo al art. 68 CP, luego de la reduccin en grado(s) queimpone la eximente incompleta y, especficamente, la compensacin de circunstancias se efectatambin con posterioridad a aquella. La consecuencia directa de lo anterior radica en laimposibilidad de compensar una eximente incompleta con una agravante de responsabilidad

concurrente, pues, en definitiva, atenuantes y agravantes se mueven dentro de un marco legaldistinto, formado por la pena inferior en uno o dos grados a aqulla sealada para el delito, y

ser dentro de ese nuevo marco legal donde debern desplegar su eficacia, si concurren, lascircunstancias atenuantes o agravantes8-9.

Respecto de la agravante de multirreincidencia o reincidencia cualificada (art. 66.1.5 CP), no cabeduda de que, sin perjuicio de no contenerse en el catlogo del art. 22 CP, constituye unacircunstancia propiamente tal y con efectos modificativos superiores a las restantes agravantes

(circunstancia extraordinaria), pues verificados sus presupuestos es posible -aunque de modofacultativo- imponer la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se

trate. El problema que plantea esta circunstancia es precisamente la posibilidad de sucompensacin en el supuesto de que concurra conjuntamente con una o varias atenuantes deresponsabilidad, dada la ausencia de un pronunciamiento legal explcito al respecto. Existen endoctrina varias respuestas posibles a esta cuestin. MAPELLI CAFFARENA entiende queverificndose los presupuestos de la multirreincidencia y concurriendo una atenuante seconfigurara un concurso de leyes entre la regla 5 (multirreincidencia) y la regla 7(compensacin racional) del art. 66.1 CP, que se resolvera en favor de la primera de ellas (art.66.1.5 CP) por ser una norma especial con respecto a la segunda. Advierte, adems, este autor,que debe tenerse en cuenta que, con carcter general, no pueden compensarse circunstancias

ordinarias con las extraordinarias ya que dejara de ser una compensacin racional10.

8QUINTERO OLIVARES, Parte general del Derecho Penal, 3 ed., 2009, p. 735.9 Si bien la mayora de la doctrina entiende que no es posible la compensacin de la hiptesis de eximenteincompleta con agravantes ordinarias, existe un sector ms bien minoritario que se pronuncia a favor de dichaposibilidad. As, por ejemplo, MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, parte general, 6 ed., 2004, p. 535,parecieran entender incluida la eximente incompleta en el ejercicio compensatorio a partir de la interpretacinque realizan del trmino fundamento cualificado del art. 66.1.7 CP, expresin que referira segn estosautores- a aquellas atenuantes y agravantes especiales que poseen mayores efectos que las simples, comoprecisamente la eximente incompleta (tambin la multirreincidencia) y que pueden subsistir tras esacompensacin que se pretende racional y no puramente numrica.10MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 262. Tambin, a juicio de M APELLI, se

plantea un concurso de leyes entre la regla 5 y la 4 cuando concurren ms de dos agravantes y una de ellas es lamultirreincidencia, concurso que se resuelve a favor de la primera (art. 66.1.5 CP) dado que contempla una penams grave que la segunda (art. 8.4 CP).


8/30


7

BOLDOVA PASAMAR sostiene que dado el silencio legal existe la posibilidad de recurrir a laoperacin de compensacin entre la multirreincidencia y la atenuante concurrente, pero se inclina

por entender aplicable en este caso el art. 66.1.5 CP, pues, por una parte, algunos de los efectosprevistos como resultado de la compensacin, como la reduccin de la pena en un grado, no

pareceran conciliarse con la multirreincidencia; y, por la otra, dado que la aplicacin de la regla5 no se sujeta a contingencia alguna y en la medida de que es ms especfica se podra considerarque desplaza a la regla 7 (compensacin). Advierte, en todo caso, que si concurre una atenuantey an as se eleva la pena en un grado (pues la elevacin en grado es facultativa en el art. 66.1.5CP), no se debera rebasar su mitad inferior. Y si concurren varias atenuantes o una o varias muycualificadas, puesto que la reduccin del grado de la pena est condicionada en la regla segunda

a la ausencia de agravantes y la elevacin del grado por la multirreincidencia es facultativa,deber efectuarse una compensacin que normalmente conducir al mantenimiento del grado11.Una opcin diferente es adoptada por LLORCA ORTEGA, quien entiende que no existira una

contradiccin entre la regla 5 y la regla 7 dado que ambas estaran destinadas a regir supuestosdiferentes. As, aunque la regla 5 no lo indique expresamente, se entiende que su aplicacin se

limita a la hiptesis de concurrencia de la reincidencia cualificada sin la presencia decircunstancias atenuantes, puesto que es precisamente la regla 7 la que est destinada a regularlos casos de concurrencia conjunta de agravantes y atenuantes. En opinin de este autor las reglasdel art. 66.1 CP regulan sistemticamente diferentes supuestos evitando as el solapamiento entreellas: las reglas 1 y 2 regularan la presencia exclusiva de circunstancias atenuantes; las reglas 3,4 y 5 referiran a la concurrencia exclusiva de agravantes; la regla 7 se aplicara a los casos de

existencia conjunta de atenuantes y agravantes; y la regla 6 regulara la hiptesis de ausenciatanto de unas como de otras. En consecuencia, si se verifica la agravante de multirreincidencia

con una o varias atenuantes se aplicara la regla 7 y debera procederse a su compensacinracional12.

En la medida de que el legislador no provee de una solucin expresa al respecto resultanplausibles todas las interpretaciones referidas, esto es, tanto las que entienden que resulta posiblela compensacin de la reincidencia cualificada con atenuantes concurrentes, como tambinaquellas que niegan dicha posibilidad. Me parece, sin embargo, preferible la primera opcin. Porde pronto, al menos formalmente la regla 7 del art. 66.1 CP refiere explcitamente a laconcurrencia de atenuantes y agravantes (y sin distincin alguna), cuestin que no se verifica

tratndose de la regla 5, que slo alude a los supuestos de verificacin de la agravante demultirreincidencia, de lo que cabra extraer que esta ltima regla no contempla para su aplicacinla presencia de una o ms atenuantes y, por ello, todos los supuestos de concurrencia decircunstancias de signo contrario se rigen por la lgica de la compensacin racional (que nodistingue al menos no explcitamente- entre la clase de circunstancias materia de la operacin decompensacin).

11BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTN(coord.), Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, 3 ed., 2004, p. 251.12LLORCA ORTEGA, Manual de determinacin de la pena, 6 ed., 2005, p. 104 y 111. Tambin, en el mismo sentido, GALLEGO DAZ, RDP, 2009, p. 73-74.


9/30


8

En otras palabras, del tenor literal de ambas disposiciones se deriva su aplicacin a supuestosdiferentes y, en esa medida, no cabra establecer una mayor especialidad de una por sobre la otra,

que condicionara o resolviera su eventual conflicto; pues, en rigor, no existe conflicto alguno.

A mayor abundamiento, no se ve razn alguna para excluir la agravante de multirreincidenciadel ejercicio compensatorio sobre la base exclusiva de su mayor eficacia modificatoria (esto es, desu carcter extraordinario), pues el propio mecanismo de compensacin racional pareciera estarnaturalmente destinado a la resolucin de la hiptesis de presencia conjunta de circunstanciasque resultan diferentes en cuanto a su incidencia especfica en el marco penal 13, al margen de unapretensin de resolucin de un conflicto de orden aritmtico, ms acorde con circunstancias conefectos equivalentes. Adems, la previsin legal alusiva a la persistencia de fundamentoscualificados de agravacin o atenuacin, que no es otra cosa que el reconocimiento normativo dela posibilidad de excedentes agravatorios o atenuatorios resultantes luego del ejercicio

compensatorio, es perfectamente conciliable con la inclusin en la compensacin racional decircunstancias con diferente eficacia modificatoria14, las que, una vez compensadas, pueden

generar efectos modificatorios residuales cualificados. Por otro lado, la atenuante cualificadatambin tiene efectos extraordinarios con respecto al resto de las atenuantes (dado que lapresencia de una de ellas importa la rebaja en uno o dos grados) y no se discute su inclusin en elejercicio de compensacin. Por ltimo, no se verifica en el caso de la multirreincidencia laimposibilidad legal en orden a su compensacin que existe en el caso de la eximente incompleta(tambin circunstancia extraordinaria), en la medida de que la reincidencia cualificada opera en

el mismo momento de funcionalidad del resto de las circunstancias atenuantes y agravantes, estoes, en la modulacin del marco penal concreto. En definitiva, pese al silencio del legislador, es

posible incluir la agravante de multirreincidencia en el ejercicio de compensacin racional del art.66.1.7 CP en hiptesis de concurrencia conjunta con atenuantes de responsabilidad.En suma, del ejercicio de compensacin racional de atenuantes y agravantes previsto en el art.66.1.7 CP debiesen ser excluidos, en tanto objeto de compensacin, los elementos tpicosaccidentales o circunstancias especficas y la atenuante de eximente incompleta, incluyendo en elmismo a la hiptesis agravatoria de reincidencia cualificada.

13Como expondr ms adelante, el ejercicio de compensacin racional refiere necesariamente a circunstancias condiferente eficacia modificatoria (con diferente peso especfico), toda vez que las atenuantes por regla general-tienen una mayor capacidad moduladora (mayor peso especfico) del marco legal que las circunstanciasagravantes de responsabilidad penal.14 As, CASTELL NICS, Arbitrio judicial y determinacin de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal),2007, p. 161, quien entiende que la multirreincidencia es la circunstancia de agravacin cualificada porexcelencia, puesto que tal calidad se contempla expresamente en el marco de los efectos punitivos de la misma, loque quiere decir que ella puede ocasionar perfectamente ese fundamento cualificado de agravacin, lo que noslleva al entendimiento de que la previsin de la regla 7 del artculo 66.1 comprende directamente la hiptesis en

la que concurra la circunstancia cualificada de agravacin de multirreincidencia junto con otras circunstanciasms, que pueden ser slo atenuantes, o incluso atenuantes con otras agravantes del catlogo general del artculo22 ().


10/30


9

3. Sentido y operatividad del ejercicio de compensacin racional de circunstancias

modificativas

No existe en el texto del CP mayor precisin acerca del modo especfico en que debe procederse ala operacin de compensacin de circunstancias de signo contrario, pues el criterio legal previstoal efecto es simplemente ese: el juez debe valorar y luego compensar racionalmente dichascircunstancias; lo que origina al menos dos problemas especficos, a saber, por una parte, qusignifica compensar atenuantes y agravantes, y, por la otra, qu importa que dicha operacindeba ser de carcter racional. En la doctrina espaola es posible constatar respuestas a ambascuestiones.

En primer lugar, y aunque no se indica expresamente, pareciera entenderse generalmente que la

labor de compensacin implica una operacin de anulacin de circunstancias, esto es, de

supresin o extincin de agravantes y atenuantes, en la medida de que ambas importan efectoscontrapuestos15. En segundo lugar, la racionalidad que debe presidir dicho ejercicio aludira auna garanta de proscripcin de la arbitrariedad judicial, en el sentido de exigencia de un criterio,motivo o razn a travs del cual pueda explicarse y justificarse el ejercicio y resultado de lacompensacin. As, por ejemplo, apunta BACIGALUPO ZAPATERque la compensacin racional

de las agravantes y atenuantes debe practicarse de acuerdo con alguna pauta, pues racionalquiere decir con arreglo a criterios conocidos y fundamentables de alguna manera16. Al mismotiempo, se destaca acertadamente- que la compensacin no debe justificarse exclusivamente enel componente numrico de las circunstancias concurrentes, esto es, como si se tratara de una

simple ponderacin aritmtica, sino que, sin perjuicio de tomar en cuenta el nmero decircunstancias (que de todas formas sera relevante), debe considerarse su valor e influencia en elhecho. En otras palabras, la compensacin racional no puede ser entendida como una mera

operacin aritmtica, sino que tal racionalidad exigir atender principalmente a la calidad de las

15En contra de entender el ejercicio de compensacin como una operacin de anulacin se pronuncia la STS, 2,25.05.2010 (MP: Soriano Soriano), en el contexto de concurrencia de una circunstancia atenuante con la agravantede reincidencia: () si en la individualizacin debe resplandecer el principio de proporcionalidad, lacompensacin del n 7 del art. 66 del C. Penal no se producira si se impusieran 3 aos de prisin, ya que ellosupondra anular el efecto exasperador o agravatorio de la reincidencia. La ley habla de compensar y no deanular. A la reincidencia debe reconocrsele indudablemente algn efecto (). El razonamiento, si bien se apartaformalmente de una concepcin de la compensacin como anulacin de efectos modificatorios, pareciera suponerimplcitamente y precisamente- dicha concepcin, pero sobre la base de que las circunstancias concurrentesdebiesen adquirir un peso especfico diferenciado al interior del sistema de anulacin. Me explico: elrazonamiento pareciera operar a partir de que la compensacin se decidira por el nmero de circunstancias quese presentan, evento que conllevara que una atenuante y una agravante se eliminaran recprocamente, norestando efectos modificativos subsistentes. A ello se opone, pues la reincidencia sostiene- debe tener algnefecto agravatorio y no puede ste eliminarse completamente (como ocurrira si la compensacin se decidiera slopor el nmero de circunstancias concurrentes), por lo que la compensacin se decide- no podra entendersecomo una anulacin (no diferenciando, sin embargo, entre ambos trminos). Me parece, por ello, que la ideadetrs del argumento radica en entender la compensacin como anulacin, pero respetando el mayor pesoespecfico que tendra de acuerdo a la sentencia, en razn de la proporcionalidad- la reincidencia por sobre laatenuante concurrente. Precisamente, como expondr infra, ese es el sentido estructural de la operacin decompensacin: anular circunstancias tomando como referente el diferente peso especfico que tiene cada hiptesisagravatoria o atenuatoria, el que considero es susceptible de ser determinado objetivamente y respetando los

espacios asignados al arbitrio judicial.16BACIGALUPO ZAPATER, La individualizacin de la pena en la reforma penal, en BACIGALUPO, Teora y prcticadel Derecho Penal, t. II, 2009, p. 937.


11/30


10

distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y a su incidenciaen el hecho concreto, sin llegar a despreciar el nmero de las de uno u otro signo17.

En suma, es posible advertir en la dogmtica espaola la consideracin del ejercicio de

compensacin como una operacin de anulacin recproca de circunstancias de signo contrario,que debe realizarse de acuerdo con pautas o criterios explicativos (racionales), dentro los cualesse encontraran su nmero, entidad, importancia e incidencia especfica en el hecho 18. Talesapreciaciones son correctas. No obstante ello, es posible maximizar su concrecin por medio de laatribucin de un sentido especfico a la operacin de compensacin a partir de su vinculacin conel sistema de la teora del delito, especficamente con la funcin de la categora culpabilidad en lafase de individualizacin judicial de la pena y, adems, resulta posible la derivacin de algunoscriterios objetivos de compensacin de la propia regulacin legal de la operatoria de lascircunstancias modificativas en la fase de individualizacin penal. Con todo, antes de desarrollar

tales aspectos es necesario acreditar un presupuesto clave para dicho cometido, a saber, la mayoreficacia modificatoria que el CP atribuye a las circunstancias atenuantes por sobre las agravantes

de responsabilidad.

3.1 La mayor eficacia modificatoria de las circunstancias atenuantes

Del examen de los efectos atribuidos por el CP a las circunstancias modificativas deresponsabilidad criminal puede constatarse que, por regla absolutamente general, las atenuantesde responsabilidad tienen una mayor eficacia modificatoria que las agravantes, esto es, tienen las

primeras un mayor peso especfico para la modulacin del marco penal que las segundas. Ello semanifiesta con claridad en los siguientes supuestos.

(1) En primer lugar, una sola atenuante por regla general- tiene mayor eficacia modificatoria queuna sola agravante. En efecto, basta con una sola minorante para que el juez (art. 66.1.1 CP) debade modo preceptivo u obligatorio aplicar la pena en la mitad inferior del marco penal abstracto,por lo que una sola atenuante tiene por s sola el peso especfico de posicionar el marco concretoen la mitad del marco penal. Si bien en el caso de una sola agravante (art. 66.1.3 CP) el juez debe

17SALINERO ALONSO, Teora general de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y artculo 66 del CdigoPenal, 2000, p. 168-169. En el mismo sentido, entre otros, CASTELL NICS,Arbitrio judicial y determinacin de la penaen los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal), 2007, p. 183; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, partegeneral, 6 ed., 2004, p. 535; GALLEGO DAZ, La aplicacin de la pena en consideracin a las circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal: hacia una reordenacin y simplificacin de los distintos supuestos(artculo 66.1 del Cdigo Penal)RDP, 2009, p. 81.18En algunos razonamientos judiciales es posible advertir la idea relativa a que el ejercicio compensatorio no seencuentra subordinado de forma exclusiva al nmero de atenuantes y agravantes concurrentes, pues staspueden adquirir una diferente intensidad que posibilite que, frente al mismo nmero de circunstancias, unapese ms que la otra, generndose as un fundamento cualificado de atenuacin o agravacin. En ese sentido,por ejemplo, el ATS, 1, 03.12.2009 (MP: Gimnez Garca) considera correcta la prevalencia, determinada por lasentencia recurrida, de la agravante de parentesco por sobre la atenuante de confesin: [e]n el fundamento dederecho quinto de la sentencia impugnada se justifica la pena impuesta de veinte aos por el delito de asesinato,sealando que atendiendo a la gravedad del hecho estima la Audiencia que, en este caso, prevalece la agravante

sobre la atenuante, aadiendo que la relacin parental (eran esposos) y el tremendo dao familiar es superior a laconfesin de un hecho que ms pronto que tarde sera descubierto y de cuya autora pocas dudas caban. Semotiva pues el fundamento cualificado de la agravacin, cumpliendo la previsin contenida en el art. 66.1.7 CP.


12/30


11

aplicar la pena en la mitad superior del marco penal de forma obligatoria, con lo que podraestablecerse que una sola agravante tendra el mismo peso especfico que una sola atenuante

(dado que ambas modularan el marco penal en una mitad), dicha aparente igualdadcuantificadora se difumina en la medida de que la presencia de dos agravantes (art. 66.1.3 CP)

tiene asignado el mismo efecto legal que la presencia de una sola: en ambos casos el juez debeobligatoriamente fijar la pena dentro de la mitad superior del marco penal. En otras palabras, unasola atenuante modifica por s sola el marco penal en una mitad (inferior), mientras que tanto unasola agravante como tambin dos agravantes tienen el mismo efecto: en ambos casos se posicionael marco en una mitad (superior). Ello importa que cuando concurren dos agravantes stas tienenla misma eficacia modificatoria que una sola atenuante y, por ello, una atenuante pesa ms que

una agravante (pues una atenuante modifica el marco penal de la misma forma que dosagravantes, cuando stas concurren simultneamente).

Lo anterior, para mayor claridad, puede ser ilustrado por medio de la atribucin de valores a lasdiferentes hiptesis de atenuacin o agravacin. As, puede establecerse que una sola atenuante

tiene una incidencia cuantificadora de M, donde M significa la potestad cuantificadora deposicionar el marco concreto en una mitad del marco penal. Si concurre una sola agravante, statambin tiene una capacidad cuantificadora de M (pues una agravante determina la fijacin de lapena en la mitad superior del marco penal), pero dos agravantes tambin tienen esa mismaincidencia, por lo que en hiptesis de concurrencia conjunta de dos agravantes cada una de ellastiene una eficacia de M. Por lo tanto, puede establecerse que mientras una sola atenuante

adquiere un valor cuantificador de M, en el caso de las agravantes ste puede ser tambin de M siconcurre slo una, o de M cada una si concurren dos de ellas. Este razonamiento, que opera

atribuyendo valores a las hiptesis de atenuacin y agravacin, puede ser de gran utilidad comodirectriz general para el propio ejercicio compensatorio, como veremos posteriormente, aunquepor ahora basta destacar que una atenuante tendra mayor peso especfico (M), por regla general,que una agravante ( M, cuando concurren dos de ellas).

(2) En segundo lugar, la concurrencia conjunta de dos atenuantes tiene mayor incidenciacuantificadora que la presencia copulativa de dos agravantes. As, si se verifican doscircunstancias atenuantes el juez debe proceder a aplicar la pena inferior en uno o dos grados(art. 66.1.2 CP). Como ha destacado con acierto la doctrina, en este caso resulta imperativo para

el juez (dada la voz aplicarn) la disminucin en al menos un grado del marco penal, siendofacultativo y dependiendo del nmero y entidad de las atenuantes- la rebaja en dos grados19. Porello, la presencia de (al menos) dos atenuantes importa preceptivamente la rebaja en (al menos)un grado del marco penal. Pues bien, como ya se expuso, en el caso de concurrencia de dosagravantes de responsabilidad (art. 66.1.3 CP) stas, en conjunto, slo obligan al juez a imponerla pena en la mitad superior del marco penal, por lo que queda claro que dos agravantes tienenmenor eficacia modificatoria (determinan un marco concreto en la mitad superior del marcoabstracto) que dos atenuantes de responsabilidad (que fijan el marco concreto en al menos un

19Entre otros, BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTN(coord.), Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, 2004, p.

260; CASTELL NICS,Arbitrio judicial y determinacin de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal), 2007,p. 112; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 260; LLORCA ORTEGA, Manual dedeterminacin de la pena, 6 ed., 2005, p. 99; GALLEGO DAZ, RDP, 2009, p. 67.


13/30


12

grado inferior al marco original).

Lo anterior puede ser ilustrado por medio de la atribucin de un valor objetivo, como ya expuse,a ambas hiptesis modificatorias. En tal sentido, es posible establecer que dos atenuantes tienen

una eficacia cuantificadora de (al menos) 1G, pues su presencia ocasiona la modificacin en ungrado (hacia abajo) del marco penal, generando un nuevo marco penal (inferior). Aquentendemos por G la eficacia de modificar el marco penal abstracto en grado (G), ya sea haciaarriba o hacia abajo. Debe precisarse, con todo, que los valores M (la eficacia de modular el marcoconcreto en una mitad del marco tpico) y G (la potestad de saltar de grado) no responden a unaunidad comn ni equivalente numricamente, pues, por ejemplo, 2M (dos mitades de marcopenal) no equivalen cuantitativamente a 1G (un grado). Ambos valores significan modificaciones(diferentes) de ndole cualitativa no cuantitativa- del marco penal. No obstante ello, puedeestablecerse que siempre G ser cualitativamente (en trminos de eficacia modificatoria) mayor o

superior a M, esto es, puede establecerse que la capacidad de una circunstancia para producir uncambio de grado (G) es siempre mayor que la potestad de una circunstancia para posicionar el

marco concreto en una mitad del marco asignado legalmente (M). Pues bien, en la hiptesis quecomentamos, dos atenuantes tendran una eficacia modificatoria de (al menos) 1G, pues permitenla rebaja del marco en (al menos) un grado; mientras que en el caso de dos agravantes, dado queambas determinan la fijacin de la pena dentro de la mitad superior del marco penal, ambas (enconjunto) tienen una eficacia de M (esto es, M cada una). De ello se deriva que dos atenuantestienen mayor valor cuantificador (al menos 1G) que dos agravantes de responsabilidad (M), en el

entendido de que la capacidad de modular el marco penal en un grado (1G) es superior cualitativamente- a la capacidad de determinar el marco concreto dentro de la mitad superior del

marco asignado legalmente al delito (M).

(3) Tambin, por regla general, tres atenuantes tienen mayor incidencia modificatoria o pesoespecfico que tres circunstancias agravantes. El art. 66.1.2 CP regula los supuestos deconcurrencia de dos o ms atenuantes atribuyendo, entonces, el mismo efecto a la presencia detanto dos como de tres atenuantes, a saber, la fijacin obligatoria de la pena en un grado inferiory potestativamente (dependiendo de su nmero y entidad) en dos grados inferiores al marcopenal. Por su parte, el art. 66.1.4 CP refiere al supuesto de concurrencia de tres agravantes (detres o ms agravantes, pues alude a la presencia de ms de dos agravantes), caso en el cual el juez

de modo facultativo puede establecer la pena superior en grado, pero en su mitad inferior. Enconcreto, entonces, la rebaja en un grado en caso de tres atenuantes es obligatoria para el tribunal(aplicarn), mientras que el aumento en un grado en el supuesto de tres agravantes esfacultativo para el juez (podrn aplicar). De ello se deriva que siempre por expreso mandatolegal- la presencia de tres atenuantes importa la rebaja en un grado mientras que nonecesariamente la concurrencia de tres agravantes determina el aumento en un grado y, en sucaso, si el tribunal decide no aumentar la pena en un grado conforme al art. 66.1.4 CP, deberregirse por la regla anterior (art. 66.1.3 CP), aplicando la pena en la mitad superior del marcopenal abstracto20.

20MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 261: () preceptivamente se tendr queaplicar la mitad superior, es decir, la regla anterior y, potestativamente, la pena superior en grado en su mitad


14/30


13

En virtud de ello pueden establecerse dos supuestos generales, diferenciando la mnima eficaciade tres atenuantes y de tres agravantes (esto es, el efecto modificatorio mnimo asignado por ley)

y su mxima eficacia posible (en caso de las facultades discrecionales del tribunal). (a) Desde elpunto de vista de la actuacin imperativa para el juez a partir de los efectos legales obligatorios

asignados a las circunstancias modificativas- es claro que la concurrencia de tres atenuantesproduce el efecto de rebajar el marco penal en un grado, mientras que la verificacin de tresagravantes slo produce el efecto de modular el marco concreto en la mitad superior del marcopenal abstracto. As, entonces, tres atenuantes tienen mayor eficacia modificatoria que tresagravantes, pues las primeras en trminos de valor- tienen una incidencia legal de 1G(disminucin en un grado) mientras que las segundas tienen una capacidad modificatoria de M(fijacin de la pena dentro de la mitad superior del marco legal). (b) Desde el punto de vista delas facultades discrecionales del tribunal en la estimacin de las circunstancias modificativastambin puede establecerse, por regla general, que tres atenuantes tienen mayor peso especfico

que tres agravantes. Lo anterior, pues en hiptesis de concurrencia conjunta de tres atenuantes eltribunal puede potestativamente imponer la pena inferior en hasta dos grados (art. 66.1.2 CP) y

en toda la extensin del segundo grado (art. 66.1.8 CP), mientras que si se trata de tresagravantes las facultades discrecionales del tribunal slo le permiten, como mximo, imponer lapena en el grado superior, pero en la mitad inferior de dicho grado superior (art. 66.1.4 CP).Simplificando, se puede establecer que en uso de las facultades discrecionales otorgadas por laley al juez, la mxima incidencia de tres atenuantes es de 2G (rebaja en dos grados) mientras quela mxima incidencia de tres agravantes es de 1G (aumento en un grado), sin perjuicio que en el

primer caso no existe lmite alguno para fijar la pena dentro del grado y en el segundo el lmite esla mitad inferior del grado superior21.

En la medida de que los supuestos de concurrencia de ms de tres atenuantes y agravantes serigen por las mismas normas y se sujetan a los mismos efectos antes expuestos, cabra extraer lasmismas conclusiones para la comparacin de cuatro atenuantes y cuatro agravantes (supuesto,por lo dems, de muy difcil verificacin en la prctica).

(4) Por otra parte, puede establecerse de modo general una mayor eficacia modificatoria de lasatenuantes con respecto a las agravantes en las hiptesis de atenuacin o de agravacinextraordinaria. Ello se verifica a travs de la comparacin de los efectos de la atenuante muy

cualificada y de la atenuante de eximente incompleta (al margen de la problemtica de si staltima es o no efectivamente una atenuante y si puede o no incluirse en la compensacin) con losefectos de la agravante de reincidencia cualificada o multirreincidencia. El art. 68 CP estableceque en el caso de la eximente incompleta el juez impondr la pena inferior en uno o dos grados,atendiendo al nmero y entidad de los requisitos faltantes o concurrentes y a las circunstancias

inferior; CASTELL NICS,Arbitrio judicial y determinacin de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal),2007, p. 125; BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTN (coord.), Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, 3 ed.,2004, p. 249: si el juez no eleva la pena en un grado, pues la decisin es discrecional, al menos deber aplicar lapena dentro de la mitad superior del marco penal correspondiente, que tendr un carcter subsidiario; GALLEGODAZ, RDP, 2009, p. 71.

21Por supuesto que en el caso concreto la eficacia modificatoria de tres atenuantes podra coincidir o ser superioro, eventualmente, inferior a la de tres agravantes. Aqu slo se analizan los supuestos abstractos y lmites a quepueden dar lugar la concurrencia de circunstancias modificativas.


15/30


14

personales del autor. En este caso, la rebaja en un grado resulta obligatoria y la rebaja en dosgrados resulta potestativa para el tribunal en atencin a los criterios previstos por la norma 22. El

mismo tratamiento prev el art. 66.1.2 CP para la hiptesis de concurrencia de una o variasatenuantes muy cualificadas, pues tanto se verifique una, como dos o tres (estos ltimos,

supuestos de difcil configuracin prctica), el tribunal debe imperativamente reducir el marco enun grado y facultativamente en dos grados23. Por otra parte, en el caso de la reincidenciacualificada el art. 66.1.5 CP establece que de modo facultativo no imperativo- el juez puedeaplicar la pena en el grado superior a la asignada por ley, en consideracin de las condenasprecedentes y de la gravedad del nuevo delito cometido. En este caso, si el juez estima lacualificacin, puede recorrer facultativamente toda la extensin de la pena superior en grado noexistiendo reconduccin legal expresa a alguna de las mitades de dicho grado superior, pero si noestima la cualificacin, la agravante de reincidencia operar como una circunstancia agravanteordinaria24, de acuerdo a las reglas generales.

De la regulacin legal descrita pueden establecerse dos supuestos diferentes para la valoracin de

los efectos modificatorios de las circunstancias extraordinarias. (a) En primer lugar, a partir de losefectos legales tasados y no discrecionales para el juez (esto es, del mnimo legal posible deincidencia de las circunstancias), se deriva que las atenuantes extraordinarias tienen mayor efectomodificador del marco legal que la agravante de reincidencia cualificada, pues las primerasmodulan en un grado (inferior) dicho marco, mientras que la reincidencia cualificada en sumnima operatividad modificatoria- slo supone (en tanto agravante ordinaria) la fijacin de la

pena en la mitad superior del marco penal. En ese evento, entonces, las atenuantesextraordinarias en funcin de la nomenclatura que venimos utilizando- tienen la misma

capacidad modificatoria, de 1G, potestad superior a la de la multirreincidencia, que slo tiene laincidencia de M. (b) En segundo lugar, pueden valorarse sus efectos en funcin del mximoposible de incidencia modificatoria, supuesto vinculado con las facultades discrecionales deltribunal en su aplicacin. En conformidad con las normas ya referidas el tribunal puedepotestativamente atribuir a las atenuantes extraordinarias el efecto de disminuir en dos grados elmarco penal asignado por ley al delito de que se trate, supuesto que no resulta posible tratndosede la reincidencia cualificada, que slo puede importar facultativamente un aumento en un gradodel marco legal. Por ello, en este mbito, las atenuantes extraordinarias tienen mayor pesoespecfico (2G) que la multirreincidencia (siempre 1G). En suma, entonces, el efecto modificador

de las atenuantes extraordinarias es superior al de la agravante extraordinaria, tanto en sumnimo cuantificador imperativo como en su mximo rendimiento discrecional posible,supuestos todos donde las atenuantes adquieren un mayor peso especfico que la agravante.

(5) Por ltimo, la mayor incidencia o capacidad modificatoria de las atenuantes por sobre lasagravantes se deriva de la propia regulacin del ejercicio de compensacin racional decircunstancias modificativas. En efecto, el art. 66.1.7 CP establece que si producto de la operacin

22Entre otros, LLORCA ORTEGA,Manual de determinacin de la pena, 6 ed., 2005, p. 117.23MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 260.

24CASTELL NICS,Arbitrio judicial y determinacin de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Cdigo Penal) , 2007, p.157-160: () la multirreincidencia o reincidencia cualificada acta como una circunstancia agravante normal enel caso de que el juez no haga uso de la potestad que le otorga la regla 5 del artculo 66.1 (p. 160).


16/30


15

de compensacin subsiste un fundamento cualificado de atenuacin, el juez debe aplicar la penainferior en grado; y si, por el contrario, persiste un fundamento cualificado de agravacin, el juez

debe aplicar la pena en la mitad superior del marco legal. Ambas consecuencias legales sonimperativas no discrecionales- para el tribunal, como se desprende de la expresin aplicarn

que utiliza al efecto dicha norma. Segn se advierte, los efectos modificatorios asociados a losfundamentos cualificados derivados de la compensacin racional son dismiles segn sean decarcter atenuante o agravante: en el caso de que sean atenuatorios tienen el efecto de fijar elmarco concreto en un grado inferior (1G), mientras que si son de ndole agravatorios sloposicionan el marco concreto en la mitad superior del marco tpico (M). Entonces, enconformidad con el art. 66.1.7 CP, un fundamento cualificado de atenuacin tiene mayorincidencia modificatoria (1G) que un fundamento cualificado de agravacin (M).

En suma, de la regulacin legal de la incidencia de atenuantes y agravantes en la fase de

individualizacin de la pena se deriva que, en conformidad a la valoracin general del legisladorpenal, las circunstancias atenuantes tienen un mayor peso especfico o capacidad modificatoria

que las agravantes. Esta conclusin, con todo, no significa que las atenuantes tengan siempre ynecesariamente mayor peso especfico que las agravantes, pues en uso de las facultadesdiscrecionales que otorgan al juez buena parte de las normas referidas precedentemente stepuede, en el caso concreto, otorgar mayor incidencia a determinados efectos agravatorios porsobre algunos supuestos atenuatorios, dependiendo del caso enjuiciado. Aqu slo se destaca quecon carcter general y objetivo (desligado del caso concreto) la legislacin penal concede mayor

capacidad modificatoria a las circunstancias atenuantes que a las circunstancias agravantes.

3.2 El sentido de la operacin de compensacin racional: anulacin de agravantes por medio de

atenuantes (funcin de la culpabilidad en la individualizacin judicial de la pena)

Si bien puede establecerse que con carcter general las circunstancias atenuantes pesan ms otienen una mayor incidencia modificatoria que las circunstancias agravantes, no es claro el porqu de dicha distinta valoracin legal de los efectos modificatorios de unas y otras, pues, de todasformas, el legislador nada dice al respecto. Sin embargo, ese dato objetivo, una vez constatado,puede utilizarse para conferir un especfico sentido dogmtico al ejercicio compensatorio.

En efecto, si se asume que la compensacin supone una operacin de anulacin de atenuantes yagravantes, esto es, de eliminacin recproca de efectos atenuatorios y agravatorios de pena, debeentonces necesariamente considerarse en dicho mecanismo precisamente la diferente intensidadde los efectos modificatorios que poseen unas y otras, en trminos tales que si una circunstanciatiene mayor incidencia modificatoria de pena que otra, necesariamente tendr tambin mayoreficacia anulatoria que esta otra al interior del ejercicio de compensacin. Pues bien, sobre esabase, y a partir de la mayor eficacia modificatoria asignada a las atenuantes, la compensacinracional de circunstancias puede entenderse como un sistema de anulacin de agravantes poratenuantes, esto es, como un sistema que asume como objetivo la eliminacin de los efectos

agravatorios propios de las agravantes a travs de los efectos atenuatorios propios de lasatenuantes. La idea es, en suma, utilizar atenuantes para suprimir agravantes, sobre la base de


17/30


16

que las atenuantes tienen un mayor efecto modificatorio que las agravantes y, por ello, en el senode la compensacin, tienen mayor eficacia anulatoria o supresora que aquellas. Se trata de utilizar

circunstancias atenuantes para eliminar en la medida de lo posible los efectos agravatorios de lascircunstancias agravantes concurrentes.

Esta concepcin del ejercicio compensatorio no se deriva nicamente del dato objetivo de que lasatenuantes tienen mayor peso especfico que las agravantes, sino que es este preciso dato objetivoel que puede ser explicado a travs de la funcin de la categora culpabilidad en la fase deindividualizacin de la pena, dotando, adems, de racionalidad al ejercicio de compensacin. Ental sentido, aqu se mantiene la concepcin de la culpabilidad entendida como filtro o cedazo delinjusto del hecho, iniciada por HORN y seguida y desarrollada por un sector de la doctrinaespaola25. La idea central de esta lnea de pensamiento radica en concebir la categoraculpabilidad como un juicio de atribucin normativa del injusto del hecho a su autor, por lo que

la culpabilidad no tiene una gravedad susceptible de ser reprochada (en trminos retributivos) alautor ni, en concreto, por ello, puede operar estableciendo una medida de pena especfica (que

slo puede proveer el injusto del hecho), sino que se limita nicamente a garantizar que el injustopueda completa o parcialmente- o no pueda en absoluto ser imputado al autor, funcin en quela culpabilidad opera como un cedazo del injusto26. En palabras de HORN, [l]a culpabilidad esslo un presupuesto de la pena por el hecho antijurdico. El culpable no es castigado por suculpable accin injusta, sino por su accin injusta dentro del marco de su culpabilidad. Todo ellono modifica en nada la necesidad de una gradacin de la culpabilidad. Hablando con imgenes,

el quantum de la culpabilidad no tiene un peso propio en la evaluacin de la medida de la pena;no se aade nada nuevo que no estuviese ya ah procedente de lo injusto. La culpabilidad es slo

un cedazo por el que tiene que pasar en su camino a la medida de la culpabilidad el quantum nico relevante- del injusto. Con un quantum de culpabilidad slo se determina el, por asdecirlo, espesor de malla del cedazo. Con escasa culpabilidad queda retenido mucho injusto, la

medida de la pena resulta relativamente pequea; con plena culpabilidad queda adeudado en

cuenta, al determinar la pena, todo lo injusto realizado27.

25Entre otros, MIR PUIG, Derecho Penal, parte general, 8 ed., 2008, L. 20, marg. 2 y ss. y nota 1, L. 26, marg. 2; L UZNPEA, Curso de Derecho Penal, parte general, t. I, 1996, p. 395; COUSO SALAS, Fundamentos del Derecho Penal deculpabilidad. Historia, teora y metodologa, 2006, p. 538 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Prevencin general e individualizacinjudicial de la pena, 1999, p. 242 y ss.26 As, MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 8 ed., 8 ed., 2008, L. 26, marg. 2: toda la fundamentacin de lagravedad del hecho corresponde al injusto penal, la imputacin personal slo condiciona la atribucin total oparcial de dicha gravedad. O impide por completo la atribucin o funciona como un filtro que slo deja pasar(atribuir) una parte del desvalor del injusto penal.27 Citado por DEMETRIO CRESPO, Prevencin general e individualizacin judicial de la pena , 1999, p. 241-242, quienadems reproduce otra cita de HORNen el mismo sentido y me parece- muy ilustrativa de su posicin (p. 242):[s]i se exige la cuantificacin de la culpabilidad, la medida de esta slo puede ser en caso de plenaculpabilidad (conciencia del injusto y capacidad para la motivacin correspondiente)- tan grande como el injustoo en caso de culpabilidad aminorada (p.e. en caso de error de prohibicin vencible)- ms pequea que lacantidad de injusto. La pena adecuada a la culpabilidad debe entenderse en la mayora de los casos a saber,siempre y cuando la culpabilidad no est aminorada- como pena adecuada al injusto. Visto as slo es

constitutivo para la medida de la pena la gravedad del injusto realizado por el delincuente. Para el s de la pena elprincipio de culpabilidad tiene una funcin constitutiva, pero para la medida de la pena slo una funcinlimitativa.


18/30


17

Pues bien, en la medida que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal seencuentran vinculadas salvo excepciones- a los elementos del delito, en trminos tales que las

agravantes modulan la (mayor) gravedad del injusto y las atenuantes inciden en la (menor)culpabilidad del autor28, el mayor peso especfico de las atenuantes por sobre las agravantes

permite que las primeras, al interior del ejercicio de compensacin, adquieran la funcionalidad defiltro o cedazo del injusto, por medio de la anulacin de las agravantes de responsabilidad.

La compensacin racional de circunstancias atenuantes y agravantes puede explicarse, entonces,a partir del efecto cedazo que debe cumplir la culpabilidad en la fase de medicin de la pena. Silas atenuantes modulan por regla general- la categora culpabilidad, en el sentido de querepresentan una menor culpabilidad del autor, y las agravantes modulan por regla general- elmayor injusto del hecho, el objetivo de la compensacin racional sera, en el proceso general deindividualizacin de la pena, eliminar los efectos del injusto que no sean susceptibles de ser

atribuidos al autor en razn de su menor culpabilidad; y dicho cometido se satisfacera a travsde la anulacin de los efectos agravatorios de las agravantes (injusto) por medio de los efectos

atenuatorios de las atenuantes (culpabilidad), en trminos tales que slo el resultado de lacompensacin (esto es: los efectos derivados de la eliminacin de agravantes por atenuantes)podra ser atribuido al sujeto activo por medio de la pena.

Las atenuantes obraran a travs de la anulacin de agravantes como una especie de filtro ocedazo del mayor injusto que stas representan, de modo tal que slo el injusto depurado por las

atenuantes (depurado en razn de la menor culpabilidad del sujeto) podra ser atribuido al autordel delito. En otras palabras, las atenuantes operando a travs de la anulacin de agravantes

dejaran, en tanto filtro, pasar (atribuir) menos injusto al autor sobre la base de su menorculpabilidad.

Con todo, y sobre la base de la funcin de la culpabilidad como cedazo del injusto del hecho, laoperacin de compensacin racional puede ser entendida de dos modos diversos, a saber, poruna parte, como una operacin de anulacin sucesiva de efectos agravatorios y atenuatorios; y,por la otra, como una operacin de anulacin simultnea de dichos efectos.

a) Compensacin como apreciacin sucesiva de efectos modificatorios

Para que el efecto de cedazo que realizan las atenuantes adquiera su mximo rendimiento, elejercicio de compensacin racional puede o debera- entenderse como una operacin de ordensucesivo, lo que importara que en primer lugar debiese ser establecido el injusto del hecho y,posteriormente, dicha cantidad de injusto debiese pasarse a travs del cedazo de los efectos

atenuatorios29.

28Esta afirmacin debe, con todo, ser matizada, dado que, por una parte, la agravante de reincidencia slo puedeser explicada a partir de objetables- razones preventivo-especiales fundadas en la supuesta mayor peligrosidaddelictiva del reincidente y, por la otra, tampoco las atenuantes de confesin, reparacin y dilacin indebidapueden justificarse en una modificacin de la culpabilidad del autor.

29 En esa lnea se encuentra el planteamiento de COUSO SALAS, Fundamentos del Derecho penal de culpabilidad.Historia, teora y metodologa, 2006, p. 544 y ss., aunque no refirindose especficamente al ejercicio decompensacin racional de circunstancias.


19/30


18

Ello implica que primero deben producir sus efectos las circunstancias agravantes (fijndose,

entonces, la cantidad aproximada de injusto del delito) y, luego, de modo posterior, debenproducir sus efectos las atenuantes de responsabilidad (pasando dicho injusto por el cedazo de la

menor culpabilidad del autor). As, por ejemplo, en el caso de un delito ejecutado con unaagravante y una atenuante, el tribunal debiese en primer lugar otorgar operatividad a laagravante, fijando provisionalmente el marco concreto en la mitad superior del marco penal (art.66.1.3 CP) y, posteriormente, considerar los efectos de la atenuante, con lo que el marco concretoquedara situado definitivamente en la mitad inferior de dicho marco (art. 66.1.1 CP). Slo as la(menor) culpabilidad representada por la atenuante- obrara de modo eficiente como filtro, yaque pasara a travs de ella todo el injusto del hecho, en el entendido de que todo el injusto deldelito (con agravante incluida) fue ejecutado con una menor culpabilidad: la atenuante filtrara,entonces, todo el injusto del delito. Sin embargo, dicha forma sucesiva de proceder no coincide

necesariamente con el ejercicio de compensacin entendido como un sistema de anulacin, que seorienta a la supresin de agravantes y atenuantes como paso previo a la produccin de los efectos

modificatorios de stas, y que en el ejemplo propuesto llevara a entender normalmente- queambas se anulan y el juez operara como si no concurriesen circunstancias modificativas 30, por loque podra fijar la pena en toda la extensin del marco penal. En este caso, la atenuante sloobrara como cedazo del (mayor) injusto representado slo por la agravante y no de todo elinjusto del hecho: la atenuante concurrente slo filtrara el desvalor de injusto que supone laagravante, pero no ejercera sus efectos respecto del injusto del hecho delictivo (sin agravante), a

pesar que el ilcito fue cometido globalmente- con un menor grado de culpabilidad en el autor(esto es, con atenuante incluida).

Otro ejemplo ilustrativo puede encontrarse en la hiptesis de un delito en que se hayanconfigurado dos circunstancias atenuantes y dos agravantes. Si la compensacin se entendieracomo una operacin de apreciacin sucesiva de los efectos modificativos de las circunstancias, eljuez debiese en primer lugar aplicar las agravantes, situndose el marco concreto de modoprovisional en la mitad superior del marco penal (art. 66.1.3 CP), y posteriormente aplicar lasatenuantes, lo que conllevara a situar el marco concreto en al menos un grado inferior (art.66.1.2 CP). As, las atenuantes filtraran todo el injusto del delito y se fijara la cuanta concretade sancin en conformidad con el desvalor de injusto que ha sido previamente filtrado por la

menor culpabilidad del autor. Por el contrario, si se entendiese el ejercicio compensatorio comouna operacin de anulacin simultnea, probablemente se compensarn todas las circunstanciasy el juez podra fijar la pena en toda la extensin del marco original. En ese caso, el efecto decedazo de la culpabilidad a travs de las atenuantes- slo captara (o filtrara) el desvalor deinjusto representado por nicamente- las dos agravantes concurrentes.

30MAPELLI CAFFARENA, El insoportable artculo 66 del Cdigo Penal, en GARCA MARTNEZ/VV.AA. (coords.),Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t. I, 2008, p. 1167: () es inevitable que los jueces se inclinen a la

compensacin aritmtica de las circunstancias de signo contrario. No hacerlo sera ir contra el propio sentido delas reglas. Si una atenuante debe fijar la pena en la mitad [inferior] y una agravante produce el efecto exactamentecontrario, al concurrir dos lo racional es su compensacin aritmtica.


20/30


19

b)Compensacin como anulacin simultnea de efectos modificatorios

No obstante la compensacin entendida como operacin sucesiva de los efectos modificatorios deatenuantes y agravantes resulta ms acorde estructuralmente con la funcionalidad de la

culpabilidad como cedazo o filtro del injusto, la regla 7 del art. 66.1 CP parece orientarse a unaconcepcin de la compensacin como sistema de anulacin de circunstancias que funciona conantelacin a la produccin de los efectos modificatorios de stas y, por ello, resulta incompatiblecon la incidencia sucesiva de unas y otras, en el sentido propuesto precedentemente. Lo anterior,pues dicha norma pareciera concebir la incidencia efectiva de efectos atenuatorios o agravatorioscon posterioridad al ejercicio compensatorio, dado que alude como resultado posible de lacompensacin a la persistencia de fundamentos cualificados de atenuacin o agravacin, a losque atribuye efectos especficos en la modulacin del marco concreto. En otras palabras, el art.66.1.7 CP opera sobre la base de que el juez debe en primer lugar compensar (anular) las

circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y con posterioridad a dicha operacin, en elcaso en que subsistan efectos atenuatorios o agravatorios, debe situar el marco concreto ya sea enel grado inferior o en la mitad superior del marco penal.

En este caso, el efecto de cedazo que desarrollan las atenuantes no es tan eficiente, pues no captatodo el desvalor de injusto del hecho delictivo, pero de todos modos podra resultar idneo en lamedida de que se respete en la compensacin el mayor peso especfico otorgado a lascircunstancias atenuantes por sobre las agravantes de responsabilidad penal y, sobre todo, apartir de ello, se otorgue una operatividad real a la existencia de eventuales fundamentoscualificados que persistan luego de la anulacin.

3.3 Directrices especficas de compensacin racional de circunstancias modificativas

Conforme se expuso anteriormente, la doctrina espaola mayoritaria concibe el ejerciciocompensatorio como un sistema de anulacin o supresin recproca de circunstanciasmodificativas que debe ser racional, esto es, que debe efectuarse en conformidad con pautas ocriterios susceptibles de ser justificados (no arbitrarios) y dentro de los cuales se encuentra lavaloracin del nmero de circunstancias concurrentes (de uno y otro signo), su importancia,entidad e incidencia en los hechos. Aqu dicho consenso general, esencialmente correcto, ha sido

precisado en el sentido de entender la operacin de compensacin como un sistema orientado ala anulacin de agravantes por atenuantes, sobre la base de una determinada concepcin de lafuncin de la culpabilidad en la individualizacin judicial de la pena y del mayor peso especficoque en general- tienen las atenuantes en comparacin a las agravantes de responsabilidadcriminal. Esta ltima cuestin, con todo, puede erigirse como un criterio general que oriente lacompensacin de circunstancias pese a que no se adscriba a la funcin de la culpabilidad que sesostiene en este trabajo, pues, en definitiva, se trata de un baremo objetivo que se deriva de lapropia regulacin del CP de los efectos modificatorios de dichas circunstancias y que, de todasformas, resulta ajena e independiente de cualquier concepcin o sentido particular que se asignea la operacin de compensacin. La vinculacin de la compensacin a la funcin de la

culpabilidad en la fase de medicin penal slo contribuira a dotar de una mayor coherenciasistemtica a dicho ejercicio.


21/30


20

La pregunta que es necesario resolver, en todo caso, es cmo otorgar operatividad prctica en elejercicio compensatorio al mayor peso especfico de las atenuantes por sobre las agravantes. La

respuesta opera en dos sentidos diferentes: (a) por una parte, debe dilucidarse al menos de formaaproximada cul es el peso especfico que el legislador otorga a las diferentes hiptesis

atenuatorias o agravatorias, en trminos tales que esa determinacin pueda ser traducida en unafrmula operativa que sea de utilidad para la operacin de compensacin; (b) por otra parte,sobre la base de lo anterior, deben ser precisados los lmites a que se sujeta la discrecionalidad deljuez en el ejercicio de anulacin de circunstancias.

Respecto de la primera cuestin, es posible establecer de modo aproximado cul es el valor queen la operacin de compensacin adquieren recprocamente las diversas hiptesis atenuatorias yagravatorias. Esta atribucin de valor, eficacia compensatoria o anulatoria (esto es, del peso

especfico que adquiere una determinada circunstancia al interior del sistema de anulacin),

puede construirse sobre la base de los diferentes efectos modificadores de pena que poseen en elsistema espaol las diferentes circunstancias, y que se han expuesto precedentemente.

As, de la especfica regulacin legal de los efectos modificatorios de las atenuantes y agravanteses posible establecer los siguientes criterios generales de compensacin.

(1) Una sola atenuante tiene el mismo peso especfico que una sola agravante, por lo que lapresencia conjunta de ambas supone su anulacin recproca sin la persistencia de un fundamentocualificado ni de atenuacin ni de agravacin. En efecto, el efecto asociado normativamente a la

concurrencia de una sola atenuante se materializa en la obligacin de imponer la pena en lamitad inferior del marco legal (art. 66.1.1 CP), mientras que el efecto asociado a la existencia de

una sola agravante determina una pena en la mitad superior del marco penal (art. 66.1.3 CP).Tanto una atenuante como una agravante tienen, entonces, la misma potestad cuantificadora,esto es, una eficacia modificatoria de M (la potestad de determinar el marco concreto en unamitad del marco legal), por lo que en tanto tienen el mismo valor cuantificador- adquieren igualpeso especfico en la operacin de compensacin: se anulan recprocamente sin que se verifiquecomo saldo de la compensacin ningn efecto modificatorio residual, ni atenuatorio niagravatorio.

(2) Una sola atenuante tiene el mismo peso especfico que dos agravantes. As, se expuso, la

verificacin de una sola atenuante tiene una eficacia modificatoria de M, en la medida de quedetermina la imposicin de la pena en la mitad inferior del marco penal. Y es ese exactamente elmismo efecto (M) atribuido a la concurrencia conjunta de dos agravantes, a saber, la potestad dedeterminar la pena imponible dentro de la mitad superior del marco abstracto (art. 66.1.3 CP).En suma, tanto una sola atenuante como dos agravantes (de forma conjunta) tienen la mismaeficacia cuantificadora (M) y, por ello, ante dos agravantes y una sola atenuante el juez debeanular todas ellas, sin que persista un fundamento cualificado ni de atenuacin ni de agravacin.

(3) Dos atenuantes tienen mayor peso especfico que dos agravantes. En efecto, la concurrenciaconjunta de dos atenuantes tiene el efecto legal mnimo de rebajar la pena en un grado (art.66.1.2 CP), mientras que la concurrencia conjunta de dos agravantes supone el efecto de


22/30


21

determinar la imposicin de la pena en la mitad superior del marco legal (art. 66.1.3 CP). Enconformidad con ello deca que dos atenuantes tienen una eficacia modificatoria de (al menos) 1G

(donde G es la potestad modificatoria de saltar de grado), mientras que dos agravantes tienen elvalor de M (modulacin en la mitad superior). En la medida de que G es siempre superior a M

(dado que cualitativamente la capacidad para producir un salto en grado es mayor que la demodulacin en una mitad), dos atenuantes tienen mayor peso especfico que dos agravantes, porlo que si concurren todas ellas el juez las anular recprocamente, pero persistir un fundamentocualificado de atenuacin, que corresponde a los efectos (atenuantes) excedentes de la anulacin.En esta hiptesis, por lo tanto, luego de la compensacin la pena deber fijarse en un gradoinferior del marco penal (art. 66.1.7 CP).

En la medida de que los efectos normativos asociados a la presencia de una sola agravante sonidnticos a los que producen dos agravantes, el mismo razonamiento anterior se verifica en

hiptesis de concurrencia de dos atenuantes y una sola agravante: dos atenuantes tienen mayorpeso especfico que una sola agravante, por lo que luego de la anulacin persistir un

fundamento cualificado de atenuacin.

(4) Dos atenuantes tienen, por regla general, mayor peso especfico que tres agravantes. En efecto,la concurrencia conjunta de dos atenuantes tiene la eficacia normativa mnima de rebajar en ungrado el marco penal (1G), mientras que la presencia copulativa de tres agravantes tiene el efectolegal mnimo (imperativo) de fijar la pena en la mitad superior del marco legal. Ello es as, pues el

art. 66.1.4 CP, que regula la concurrencia de tres agravantes, establece como una facultaddiscrecional del tribunal el aumento de un grado del marco penal (con el lmite mximo de la

mitad inferior de dicho grado superior), por lo que si el tribunal no ejerce dicha potestadfacultativa (no obligatoria), regir la regla anterior (art. 66.1.3 CP), que prev el efecto normativoimperativo de establecer la pena en la mitad superior del marco penal 31. De ello se deriva que elefecto legal mnimo obligatorio asociado a la concurrencia conjunta de tres agravantes es el defijar la pena en la mitad superior del marco penal (esto es, de M), mientras que el efecto mnimode la concurrencia copulativa de dos atenuantes es la rebaja en un grado de dicho marco (esto es,de 1G), por lo que, en definitiva (dado que G es cualitativamente superior a M), dos atenuantestienen mayor peso especfico que tres agravantes y, por ello, ante la concurrencia de stas el juezdebe anularlas todas, pero persistiendo un fundamento cualificado de atenuacin (lo que obliga a

la imposicin de la pena en un grado inferior, art. 66.1.7 CP).

En la medida de que el efecto asociado al supuesto de verificacin de dos atenuantes es idnticoal de concurrencia de tres atenuantes (art. 66.1.2 CP), la misma conclusin anterior debemantenerse en la hiptesis de configuracin de tres atenuantes y tres agravantes deresponsabilidad criminal, a saber, tres circunstancias atenuantes tienen mayor peso especfico quetres agravantes, por lo que persistir, luego de la anulacin, un fundamento cualificado deatenuacin.

31MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 ed., 2005, p. 261: () preceptivamente se tendr queaplicar la mitad superior, es decir, la regla anterior y, potestativamente, la pena superior en grado en su mitadinferior.


23/30


22

(5) Una atenuante muy cualificada tiene mayor peso especfico que una sola agravante ordinaria,que dos agravantes ordinarias y que tres agravantes ordinarias. As, la verificacin de una

atenuante muy cualificada supone imperativamente la disminucin de un grado del marco penal(art. 66.1.2 CP), mientras que la presencia de una sola agravante, de dos agravantes y de tres

agravantes ordinarias tiene asignado normativamente el mismo efecto mnimo obligatorio, asaber, la fijacin del marco concreto en la mitad superior del marco legal (art. 66.1.3 CP). Por lotanto, si concurre una atenuante muy cualificada (cuyo valor modificatorio es de 1G)conjuntamente con una sola agravante, o con dos agravantes, o con tres agravantes ordinarias(cuya incidencia, en todos los casos, es de M), se compensarn todas ellas y persistir unfundamento cualificado de atenuacin, que deber regirse por el art. 66.1.7 CP.

Dado que los efectos asociados a la concurrencia de una atenuante muy cualificada son losmismos que si se verifican conjuntamente dos o tres atenuantes muy cualificadas (art. 66.1.2,

una o varias), debe mantenerse el mismo razonamiento para el caso de presencia de dosatenuantes muy cualificadas con una, dos o tres agravantes ordinarias; o de tres atenuantes muy

cualificadas con una, dos o tres agravantes ordinarias.

(6) La agravante de reincidencia cualificada tiene el mismo peso especfico que una solaatenuante ordinaria. En efecto, como ya se expuso, los efectos vinculados a la multirreincidencia(art. 66.1.5 CP) son facultativos para el tribunal y en el caso de que el juez no acuda a ellos lamultirreincidencia operar como una agravante ordinaria (en rigor, como la agravante de

reincidencia), cuyo efecto modificatorio es la determinacin del marco concreto en la mitadsuperior del marco penal (art. 66.1.3 CP), esto es, de M, que es precisamente el mismo efecto

asociado a la presencia de una atenuante ordinaria (art. 66.1.1 CP). En suma, el efecto mnimolegal obligatorio de la multirreincidencia es el de una agravante ordinaria, por lo que debeprocederse como si coexistiera una atenuante ordinaria con una agravante ordinaria: secompensan ambas y no persiste luego de la compensacin fundamento cualificado alguno, ni deatenuacin ni de agravacin.

Adems, en la medida de que el efecto modificatorio mnimo de la multirreincidencia es elpropio de una circunstancia agravante ordinaria (reincidencia), se replican todos los supuestosreseados anteriormente para el caso de concurrencia de una agravante ordinaria con atenuantes

ordinarias o muy cualificadas.

Con todo, respecto de los criterios de compensacin recin referidos es necesario realizar algunasprecisiones.

(a) En primer lugar, todos ellos operan sobre la base de atribucin de un determinado valorcompensatorio (de un poder de anulacin especfico) a las diferentes hiptesis atenuatorias yagravatorias, valor que se construye y asigna a partir de la especfica eficacia modificatoria queadquieren dichas hiptesis en la regulacin legal (art. 66.1 CP). Todo ello bajo el entendido de quesi el ejercicio de compensacin racional supone una operacin de anulacin de efectosmodificativos, la diferente potestad de modificacin del marco penal de unas y otras (su diferente


24/30


23

peso especfico) debe ser considerada para los efectos del juicio de compensacin recproca deatenuantes y agravantes. As, por ejemplo, si una circunstancia tiene una mayor eficacia

modificatoria del marco penal que otra, necesariamente tendr un mayor poder anulatorio questa y pesar ms en la operacin de compensacin en la medida de que sus efectos sern

superiores.

(b) En segundo lugar, debe precisarse que los supuestos de compensacin reseados se fundanen la mnima eficacia modificatoria posible de las circunstancias, esto es, en los efectos mnimosque producen sobre el marco penal por expresa disposicin del legislador. Lo anterior, pues esposible advertir en la regulacin que de las circunstancias realiza el CP dos tipos de efectosdiferentes asociados a stas, dependientes ambos del nivel de arbitrio concedido al juez en suaplicacin, a saber, por una parte, efectos modificatorios imperativos u obligatorios para eltribunal, esto es, una determinada eficacia modificatoria que el juez no puede soslayar sino que

debe necesariamente otorgar a las circunstancias; y, por otra parte, efectos modificatorios decarcter discrecional o potestativo, constituidos por aquellos efectos que puede facultativamente

otorgar el tribunal a algunos supuestos agravatorios o atenuatorios especficos, decisin para laque el legislador provee normalmente de criterios orientativos. En ese entendido, los diferentessupuestos y criterios de compensacin reseados se han construido sobre la base de los efectosmnimos imperativos asociados a las atenuantes y agravantes, por lo que no necesariamentecoincidirn con los que en la prctica pueda otorgarles discrecionalmente el tribunal en lacompensacin de circunstancias de signo contrario asociadas a un delito especfico. No obstante

ello

valoración y compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes martín besio...

Documents