valoración decreto ley 11-2014 de 5 de septiembre

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Activos Concursales S.L., CIF: B-98206790

Inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, Tomo 9127, Libro 6411, Folio 57, Sección 8, Hoja V 137024, Inscripción 1ª Página 1/2

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ACTIVOS CONCURSALES, S.L.

INFORMES JURÍDICOS

COMENTARIOS SOBRE EL DECRETO-LEY 11/2014, DE 5 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS

URGENTES EN MATERIA CONCURSAL, EN RELACIÓN A LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS

EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

La reciente modificación de la Ley Concursal introduce algunas modificaciones

relevantes en punto de liquidación, no limitadas exclusivamente, aunque si de forma principal,

a la realización de unidades productivas en funcionamiento.

A) TRANSMISION DE EMPRESA UNIDAD PRODUCTIVA.

I.- No parece que alguna de estas medidas integradas en la reforma, sean una

solución adecuada para cumplir los objetivos que la propia exposición de motivos del Decreto

Ley comentado establece en su apartado IV, que expresamente refiere lo siguiente: “en materia

de liquidación se modifican determinados preceptos del Capitulo II del Título V de la Ley

Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase del procedimiento concursal. Se

trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo posible la continuación de la

actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los

establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades

productivas.”

1.- Un especial revuelo ha producido la introducción por primera vez en el texto de la

Ley de alguna referencia a las entidades especializadas.

La cuestión se suscita por la introducción en el art. 149.1.1ª de la forma en que, a falta

de regulación en el plan de liquidación, habrá de llevarse a efecto la transmisión de la empresa

en funcionamiento.

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No debe olvidarse que la cuestión relativa al pago de honorarios de la entidad

especializada se refiere única y exclusivamente a la venta de unidades productivas en

funcionamiento y, en este concreto caso, se establece sólo en defecto de aprobación o

regulación expresa en el Plan de Liquidación. Es decir, que el Juez del concurso, al amparo de las

facultades que le vienen atribuidas en el artículo 148 de la LC, puede establecer las condiciones

que tenga por convenientes con ocasión de la aprobación del Plan de Liquidación en relación a

este punto. Habrán de ser los propios Administradores Concursales los que, en caso de

considerar ventajoso para el concurso el uso de entidades especializadas para la venta de

unidades productivas, justifiquen al proponer las reglas de realización su contratación y la

atención de honorarios con cargo a la masa si resulta una condición esencial para su

contratación.

En todo caso, debe hacerse hincapié en que esta regla específica se introduce como

regla supletoria, en defecto de regulación concreta en el plan de liquidación, y se refiere

exclusivamente a la venta de unidades productivas y no a la realización de otros bienes y

derechos que integren la masa activa en fase común, venta directa o subasta.

No existe, pues, mención alguna ni siquiera con carácter supletorio al uso de entidades

especializadas en otras áreas de actuación durante la liquidación concursal, tales como la

contratación de empresas expertas en venta de elementos singulares del activo (maquinaria

pesada, obras de arte, bienes integrados en patrimonio histórico, inmuebles característicos,

etc.) o en la realización de subastas públicas extrajudiciales, de deseable intervención en el

supuesto de que hubiera de acudirse, como sistema de cierre de la liquidación, a la realización

forzosa de los bienes una vez agotadas las posibilidades de venta directa o cesión en pago o para

pago de deuda, cuyas entidades especializadas, al fin, mejoran sustancialmente el resultado de

la liquidación tanto por la obtención de mejores precios como por la utilización de herramientas

que garantizan la transparencia, accesibilidad y publicidad del proceso de venta en mayor

medida que las subastas judiciales, agilizando la tramitación del proceso de forma muy

sustancial.

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Procede advertir que esta nueva regulación legal supletoria, por aplicación de la

Disposición Transitoria Primera, solo será aplicable a los concursos de acreedores en los que se

encuentre pendiente la emisión del informe de la administración concursal. Es decir, con rigor

jurídico, la nueva regulación supletoria no podría aplicarse en los concursos en los que se haya

emitido el informe por la administración concursal aun cuando ni tan siquiera hubiera finalizado

la fase común.

2.- La reforma establece ya con carácter general la venta de la unidad productiva deberá

realizarse en subasta.

Esta primera regla general, en la práctica, resultará sin duda escasamente conveniente

ya que las ofertas de compra de unidades productivas, con demasiada frecuencia, no suelen ser

comparables entre sí, más aún si se toma en consideración y se ponen en relación las nuevas

reglas 4ª y 5ª del mismo apartado.

No es fácil establecer comparaciones cuando la empresa en concurso es susceptible de

dividirse en unidades productivas autónomas, siendo factible la recepción de ofertas por una de

ellas o por el conjunto, o cuando las ofertas difieren sustancialmente en la subrogación del

adquirente en contratos vigentes tanto de trabajo como de otra naturaleza (renting, leasing,

arrendamiento).

Máxime cuando la propia Ley introduce como un elemento evaluable la solvencia del

adquirente y la viabilidad de su proyecto empresarial (art. 149.1.5ª).

Posteriormente y con carácter subsidiario, se introduce la posibilidad, previa

autorización judicial, de la venta directa o a través de entidad especializada, advirtiendo en este

último caso que “la transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las

retribuciones de la Administración Concursal.”

La regla en cuestión, en nuestra opinión, tiene una redacción bastante desafortunada y

susceptible de generar dudas interpretativas.

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En primer lugar, si el ejecutivo introduce la posibilidad explícita de utilizar entidades

especializadas para la venta de unidades productivas es porque se considera que, en

determinadas circunstancias, el uso de expertos gestores en la materia va a incrementar las

posibilidades de realización de las empresas en funcionamiento y va a favorecer o incrementar

el precio de las mismas.

Ciertamente esto es así, las entidades especializadas expertas en la compraventa de

empresas, cuentan con clientes interesados en este tipo de inversiones y con la capacidad de

analizar la propuesta de la concursada y diseñar en interés de sus clientes la oferta de compra.

Naturalmente, estas entidades especializadas trabajan tanto por cuenta de la

concursada (con quien habrá de formalizar un contrato de arrendamiento de servicios o de otra

naturaleza para el desarrollo de las gestiones de venta), como para los compradores, para

quienes analiza el producto y diseña la oferta (con los que también es frecuente la formalización

de contratos de arrendamiento de servicios para la realización de las gestiones de compra).

En nuestra opinión resulta inconveniente establecer trabas a la contratación de

entidades especializadas sin ponderar, por razón de interés del concurso, el incremento de las

posibilidades y resultados de la venta que su intervención puede producir. Parece claro que el

cargar a la Administración Concursal y no a la masa los costes de ésta ventajosa intervención

tendrá un efecto notablemente disuasorio, máxime si tenemos en consideración las

frecuentísimas dificultades de la propia Administración Concursal para percibir sus propios

honorarios.

Pero no parece posible, desde una perspectiva jurídica, interpretar la norma en el

sentido que las entidades especializadas no puedan percibir honorarios de sus clientes

compradores. Resulta indiscutible que el servicio prestado por cuenta del comprador en el

marco del contrato de arrendamiento de servicios que pueda suscribir con la entidad

especializada, no se integra en el alcance de la disposición legal referida, que habrá de

interpretarse en el sentido de que los honorarios que deba percibir la entidad especializada por

cuenta de la parte vendedora, no podrán ser satisfechos con cargo a la masa sino con cargo a

honorarios de la Administración Concursal, a quien le viene atribuida la obligación de liquidar.

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Por ejemplo, en el caso de las entidades subastadoras, es conocido que la subasta

pública se articula mediante tres contratos distintos, el primero, el denominado contrato de

subasta, al que se refiere la Ley 7/1996 de 15 de Enero de Ordenación del Comercio Minorista y

que dispone en su art. 57.4 que “el encargo de subasta deberá documentarse por escrito en el

que se identificarán las partes, el objeto y condiciones de la venta, así como la retribución de la

empresa subastadora”; el segundo, el denominado contrato de licitación, que regula la relación

jurídica entre la empresa de subastas y los licitadores, al que hace referencia los arts. 58 y

siguientes de la 7/1996 de 15 de Enero antes referida, considerando la doctrina más autorizada

que estos contratos son autónomos entre si y de carácter bilateral cada uno de ellos, el primero,

entre el vendedor y la empresa subastadora y el segundo entre la empresa subastadora y cada

uno de los licitadores o postores (así DIEZ-PICAZO, L., FUNDAMENTOS...., op.cit. pag.

141;DIMINGUEZ PEREZ E.M., LA VENTA EN PUBLICA SUBASTA….., op.cit. pag. 147) y concluye

mediante el contrato de compraventa entre el vendedor y el adjudicatario comprador,

regulándose éstas redacciones jurídicas bajo el principio de libertad de empresa y en el marco

de la economía de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38 de la C.E. (art. 3 de la Ley

7/1996 de 15 de Enero de Ordenación de Comercio Minorista).

La redacción del nuevo texto legal resulta, pues, desafortunada ya que una lectura poco

sosegada podría conducirnos a pensar que dichas entidades especializadas, de intervenir en el

proceso de venta de unidad productiva, tienen prohibida la posibilidad de cobrar honorarios de

sus propios clientes, interpretación que resulta un tanto absurda y sin duda contraria al interés

del concurso y, probablemente al principio de autonomía de la voluntad de las partes.

3.- Los apartados 3 y 4 del nuevo artículo 146 bis, introducen de forma expresa dos

particularidades que pueden entorpecer la transmisión de unidades productivas: en primer

lugar se advierte que el adquirente no asumirá pasivo alguno de la concursada salvo que así lo

manifieste de forma expresa.

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Pero a renglón seguido advierte que esta exclusión de responsabilidad no se aplicará en

cuatro supuestos distintos:

- En caso de que haya una disposición legal en contrario.

- En relación a la responsabilidad por sucesión de empresa ex art. 44 del E.T. (créditos

laborales de trabajadores).

- En el supuesto previsto en el art. 149.2 (al que luego nos referimos) relativo a deudas

de seguridad social.

- En tercer lugar, en los supuestos de que el adquirente sea persona especialmente

relacionada con el concursado (art. 93 de la L.C.).

Estas cuatro exclusiones en cuanto a sucesión de responsabilidad, merecen un análisis más

detallado.

En relación al apartado segundo, tan solo conviene recordar que el art. 149.2

atribuye la facultad al Juez del concurso para establecer la no subrogación del adquirente de la

unidad productiva en supuestos de sucesión de empresa, limitando su intervención al alcance

de los créditos laborales satisfechos por el Fondo de Garantía Salarial, pero no en relación a los

créditos de los propios trabajadores.

En caso de que FOGASA no atienda, en todo o en parte, los créditos laborales reconocidos

en el concurso (cuestión ésta no infrecuente), los trabajadores siempre podrán reclamar

solidariamente sus derechos de crédito al adquirente de la unidad productiva, al amparo del

referido art. 44 de E.T.

En este sentido ya se había pronunciado el T.S.J. en su Sentencia nº 23/2014 de 14 de Enero.

Dado el tenor literal de la disposición actual, no parece razonable considerar la posibilidad

de liberar al adquirente de esta responsabilidad aun cuando así se dispusiera en el plan de

liquidación y se aprobase judicialmente, tanto porque es en el apartado segundo del art. 149 de

la L.C., donde, de forma expresa, se faculta al Juez para dejar sin efecto disposiciones legales

que se contienen en leyes de carácter general como el E.T., como porque es la naturaleza de Ley

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especial ampliamente reconocida en relación a la L.C., la que permite dejar sin efecto la

regulación legal común. Por este motivo la ley especial deberá ser interpretada con carácter

restrictivo, al menos en lo referente a la limitación de derechos concedidos en el ámbito del

derecho común o laboral especial.

Y la nueva dicción del repetido apartado segundo del art. 149 declara de forma expresa

que la existencia de sucesión de empresa no se limita a los efectos laborales sino también a los

de Seguridad Social (anteriormente omitida).

Parece claro, pues, que la finalidad de la nueva redacción no es otra que limitar la

facultad del Juez en el concurso de excluir la responsabilidad por sucesión de empresa en

relación a los créditos de Seguridad Social, tema éste amplísimamente debatido doctrinalmente,

aunque pueda considerarse sensiblemente mayoritaria la corriente jurisprudencial tendente a

atribuir al Juez del concurso la facultad de excluir dicha responsabilidad por sucesión de empresa

en relación a la Seguridad Social.

En este sentido, reproducimos algunos de los argumentos del auto dictado por el

Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, el 6 de septiembre de 2012, nº 436/2012, por ser la

más reciente, pero que encuentra sus antecedentes y reproduce una doctrina ya consolidada en

resoluciones como en el auto de fecha 23 de julio de 2012 (EDJ 2012/224461), dictado por el

mismo Juzgado y en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 391/2007, de

29 de noviembre (JVR/2008/127523) y el auto de la misma Audiencia nº 208/2009, de 16 de

diciembre (JVR/2010/180618). También la Audiencia de La Rioja (Sección 1ª) se ha pronunciado

en este mismo sentido en el Auto 23/1012 de 8 de marzo (AC/2012/378).

« La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de

la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado,

alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa.

De hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, “la ley procura la conservación de las

empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación

como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la

realización aislada de todos o algunos de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones

que garanticen la continuidad de la empresa” (E.m. VII LC EDL 2003/29207). Es precisamente el

beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida que contribuye a

conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos

para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando

empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización.»

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«[...] la Ley Concursal EDL 2003/29207 parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de

la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se

subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar algunos

de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la

venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización

individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquirente las recibe libre

de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos.»

La prohibición de exclusión en supuestos de adquisición de unidades productivas por

personas especialmente relacionadas con el concursado merece un apunte al menos.

No es desconocido que, en supuestos de transmisión de pequeñas y medianas empresas,

sólo el administrador social y los socios suelen mostrar interés en la adquisición de la unidad

productiva, si bien dicha operación suele revestirse formalmente de una apariencia de ajenidad.

La nueva regulación legal abrirá sin duda la posibilidad de incidentar los procesos de venta

de unidades productivas en muchos casos.

II.- No obstante, si se adoptan medidas de interés que habrán de favorecer la realización

de empresas en funcionamiento.

En relación a la venta de unidades productivas, el decreto ley de referencia establece

por primera vez un tratamiento bastante pormenorizado de las reglas de realización de las

mismas en cualquier estado del procedimiento.

Así, se introduce una modificación en el art. 43.3, que regula la administración y

disposición de bienes en fase común, incorporando un último párrafo en el que, previendo

expresamente la transmisión de unidades productivas en funcionamiento en fase inicial de

concurso, regula la misma remitiéndose de forma expresa a lo dispuesto en el nuevo art. 146

bis.

El citado art. 146 bis, que ya se incardina en el Capítulo II del Título V de la Ley Concursal

relativo a la fase de liquidación, regula algunos aspectos relevantes y de interés en punto de

transmisión de unidades productivas, aparentemente ventajosas para facilitar dicha

transmisión.

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A saber:

1.- En primer lugar, regula la cesión sin consentimiento de otras partes intervinientes,

de contratos vigentes de la concursada y de licencias o autorizaciones administrativas,

previendo la subrogación del adquirente de la unidad productiva en la posición preexistente de

la concursada sin necesidad de consentimiento de terceros.

Son perfectamente conocidas las dificultades que ha venido entrañando la venta de

unidades productivas cuando, por virtud de contratos civiles, mercantiles o administrativos, no

se contaba con el consentimiento de la otra parte contractual. De hecho, la existencia de estos

contratos, con frecuencia esenciales para el desarrollo de la actividad, exigía una ardua

negociación previa o coetánea a la venta, en una posición contractual extraordinariamente débil

para la parte vendedora, que podía determinar una modificación sustancial de las condiciones

contractuales previamente vigentes en perjuicio del precio de venta o hacer, de hecho,

imposible o, al menos, inviable económicamente la transmisión.

La medida introducida en el nuevo art. 146 bis de la L.C. viene a resolver esta cuestión,

entiendo en términos bastante satisfactorios (aún cuando permanecen algunas limitaciones en

punto de subrogación en contratos administrativos).

2.- En segundo lugar, aunque recogida como regla supletoria en la actual redacción del

art. 149 de la L.C., se introduce una práctica de la Administración Concursal, amparada con

frecuencia por los Jueces de lo Mercantil que el ejecutivo considera aceptada, cual es la inclusión

de los acreedores con privilegio especial a los que se encuentran afectos parte de los bienes que

integran la unidad productiva objeto de transmisión, incluyéndolos en la comunidad de pérdidas

del conjunto de acreedores, inevitable cuando el precio ofertado resulta ser menor que el valor

íntegro de los bienes y derechos que, en su conjunto, integran el total activo de la unidad

productiva.

Así la reforma deroga de forma expresa (art. 149.1.3ª) la aplicación de lo dispuesto en

el art. 155.4 en el supuesto de que los bienes afectos se transmitan incluidos en la unidad

productiva.

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La regla ciertamente es de sumo interés para el concurso y facilita, según nuestro

criterio, la transmisión de empresas en explotación ya que la venta podrá llevarse a efecto

destinando al pago de estos acreedores privilegiados “la parte proporcional del precio obtenido

equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga

respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida” (sic.), salvo en los

supuestos en que los acreedores con privilegio especial gocen de derecho de ejecución separada

(aquellos que conforme al art. 57 de la L.C., tengan esa facultad de ejecución singular, esto es,

los que hubieren promovido dichas ejecuciones singulares con anterioridad a la apertura de la

fase de liquidación, en cuyo caso podrá obtenerse consentimiento para la venta aún cuando el

precio no permita la cancelación íntegra del crédito privilegiado, requiriendo un quórum de esa

clase de acreedores del 75%),

Quizá pudiera pretenderse una interpretación diferente, considerando que la expresión

de la regla 3ª, apartado a), relativa a “los acreedores con privilegio especial que tengan derecho

de ejecución separada….” pudieran englobar a todos los acreedores hipotecarios y

administrativos ya que, en algún supuesto y momento procesal, conservan ese derecho todos

ellos, pero esta interpretación no parece ajustarse al sentido literal de la norma, según nuestra

opinión.

(No obstante lo anterior, no dudo que la interpretación de esta nueva norma dará que

hablar).

3.- Además, con carácter supletorio, y por tanto en principio susceptible de ser alterado

por decisión judicial al aprobar el plan de liquidación, se introducen dos novedades relevantes

en punto de transmisión de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, que quizá

genere opinión en relación al contenido del plan de liquidación.

En primer lugar, que en el supuesto de que se transmita la unidad productiva

con subrogación del adquirente en la posición deudora de la concursada, no se precisará

autorización de las entidades acreedoras, atribuyéndose al Juez del concurso la obligación de

velar por la solvencia del nuevo deudor.

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Este capítulo, sin duda, hará correr ríos de tinta y generará en nuestra opinión muy

diversos criterios de valoración, en función de la mayor o menor prudencia de los Jueces que

hayan de tomar esta decisión, a quienes atribuye una amplísima facultad, pero también una

importante responsabilidad, al menos aparentemente.

B) CESION EN PAGO O PARA PAGO DE BIENES.

Es también relevante que con carácter dispositivo que no imperativo, se introduce en el

art. 148 la posibilidad de incluir en el plan de liquidación, la cesión en pago o para pago de bienes

afectos al pago de créditos con privilegio especial. Pero es NOVEDAD que, en caso de que el plan

de liquidación así lo recoja, necesariamente habrá de sujetarse tal cesión a las reglas

establecidas el art. 155.4 de la L.C.

Esta regulación de la cesión en pago o para pago, en nuestra opinión, tiene carácter

imperativo, al introducirse en el art. 148 de la L.C., puesto que, consecuentemente, el plan de

liquidación no podrá en teoría establecer regla distinta de realización. Para que esto fuese así,

esta regla debería tener carácter supletorio y consecuentemente incardinarse en el art. 149.

El modelo de plan de liquidación de Activos Concursales, S.L. ya recoge esta nueva

previsión legal en términos coincidentes con la nueva dicción de la ley.

C) APLICACIÓN DE LA NUEVA REGULACIÓN LEGAL. DISPOSICIONES

TRANSITORIAS.

Conviene analizar con detalle la aplicación de estas nuevas disposiciones legales en los

procedimientos concursales en trámite.

Las disposiciones transitorias establecen tres fechas o hitos a tomar en consideración para

la aplicación a los procesos en curso:

- La presentación del informe de la Administración Concursal.

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- La celebración de la Junta de Acreedores o conclusión del plazo para el ejercicio

de derecho de voto de los mismos

- La apertura de la fase de liquidación.

En lo referente al nuevo art. 146 bis que regula la venta de unidades productivas y en el

caso de los nuevos apartados del art. 148 que regulan la cesión de bienes y la adopción de ciertas

garantías por el Juez para el cumplimiento de obligaciones dimanantes de las resoluciones

definitivas que pudieran dictarse tras la tramitación de recursos interpuestos durante la

liquidación, la nueva regulación no resulta aplicable a los concursos en que ya se encuentre

aperturada la fase de liquidación, esté o no aprobado el plan de liquidación.

Sí serán aplicables a todos los procesos que se encuentren en fase común o en fase de

convenio, siempre que no se haya aperturado para su tramitación coetánea la fase de

liquidación.

La nueva redacción del art. 149 y concordantes será de aplicación a todos los procesos

en los que no se haya emitido informe por la Administración Concursal.

AGRADECEMOS SU ATENCIÓN

26 de septiembre de 2014 Área Jurídico – Concursal Activos Concursales, SL

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