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V.

Las agendas de probidad de los gobiernos de la Concertación: entre la realidad y el deseo

Enrique Rajevic Mosler*1

* Enrique Rajevic es abogado y Licenciado en Derecho de la Ponti"cia Universidad Católica de Chile, Máster en Política Territorial y Urbanística

de la U. Carlos III de Madrid (2002), Diplomado de Estudios Avanzados en Derecho Administrativo (2003) y candidato a Doctor en Derecho por la U. Carlos III de Madrid. Ha trabajado en distintos organismos públicos,

entre los que destacan el Comité Interministerial de Modernización de la Gestión Pública en 1999 y la Agenda de Probidad y Transparencia de la Presidencia durante 2007. Actualmente se desempeña como profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Alberto Hurtado (Chile).

E-mail: [email protected]

161EN R I Q U E R A J E V I C M OSL ER

Resumen

El presente trabajo revisa las últimas “agendas” de probidad

diseñadas en Chile (1994, 2003 y 2006), en el marco del fun-

cionamiento del régimen democrático instalado en 1990.

Consigna como elementos comunes a todas ellas un origen

ligado a bullados casos de corrupción, un conjunto nutrido

de propuestas ambiciosas y un nivel de prioridad política

reactivo y decreciente. Señala luego los avances más signi-

"cativos que han derivado de ellas y los problemas todavía

pendientes. Entre éstos examina especialmente el fenómeno

de la llamada “huida” del derecho y la ausencia de un proceso

cabal de reforma del Estado.

162 L A S AG EN DA S D E PR O B I DA D D E LOS G O B I ER N OS D E L A CO N CER TACI Ó N : EN T R E L A R E A L I DA D Y EL D E SE O

Indice

1. El deseo: la probidad como una de las bases de la institucionalidad chilena.

2. La percepción del problema: buena fama externa y preocupantes sig-nos internos.

3. Las agendas de probidad y modernización del Estado: reactivas y con inestable prioridad.

3.1. La Comisión de Ética Pública en 1994.

3.2. El Acuerdo sobre Modernización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento de 2003.

3.3. La “Agenda de Transparencia y Probidad” de 2006.

4. Un balance del último cuarto de siglo.

4.1. Avances más destacables.

4.2. Algunos problemas pendientes. La “huida” del derecho y el problema del control.

5. A modo de conclusión: la realidad sigue superando al deseo.


1. El deseo: la probidad como una de las bases de la institucionalidad chilena.

La Real Academia de la Lengua identi!ca probidad con “honradez” (vale decir, “rectitud de ánimo, integridad en el obrar”), lo que la transforma en un antónimo de “corrupción”, que la misma Academia de!ne como la práctica consistente en utilizar las funciones y medios de una organización –especialmente si es pública– en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores. La Comisión de Ética Pública chilena de 1994 señaló que en las conductas corruptas hay una desviación o violación de las obligaciones normales que supone el ejercicio de una función pública con el propósito de satisfacer un interés privado. Éstas tienen “un carácter elusivo justamente por la apariencia de legalidad y el secreto de la acción u omisión de quien la comete” (1994:203).

Resulta evidente que lo anterior es incompatible con la !nalidad de promover el bien común que el art. 1º de la Constitución Política (en adelante, cpr) exige a todo órgano público. En lo relativo a la órbita administrativa el principio de probidad recla-ma “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular” (art. 52, inc. 2º, de la Ley nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-ción del Estado263, en adelante lbgae). Y es que darle preferencia a un interés particular por sobre el interés general resulta contradictorio con el bien común y la misma idea de democracia. Entre otras consecuencias negativas afecta la idea de igualdad de trato, deforma las políticas públicas y la asignación de recursos y perjudica especialmente a los más débiles (cfr. Transparencia Internacional, 2000:cap. 1, y Ferreiro, 1999:2). Una república democrática –como Chile, según el art. 4º de la cpr– supone el reconocimiento de un espacio deliberativo en el que las personas son consideradas básicamente iguales –una persona, un voto–, a diferencia de lo que ocurre en otros espacios de la vida como el de los afectos –donde legítimamente preferimos a quie-nes queremos y postergamos a los que aborrecemos– o el del patrimonio –donde valemos según lo que tenemos, como nos lo recuerda nuestra billetera cuando vamos al supermercado–. Pues bien, si una democracia supone que la formación de las de-cisiones públicas responde a esa idea de igualdad, un régimen corrupto desprecia tal

263 D.O. 05.12.1986.


principio. En él, las personas no valen por su dignidad sino que por la importancia de los intereses particulares que detentan o con los que se relacionan, de manera que no son iguales en la formación de las decisiones públicas. Combatir la corrupción es, entonces, indispensable para preservar el espacio republicano.

Entre nosotros, la consagración legislativa de la noción de probidad administrati-va se remonta apenas a 1986 –aunque tiene raíces antiguas (Rajevic, 2007:37)264–, con el art. 7º de la lbgae. La Comisión de Ética Pública de 1994 propuso elevarla a rango constitucional, lo que se intentó infructuosamente en 1995 265 para concretarse con la Ley Nº 20.050, de Reforma Constitucional, en 2005. Desde entonces el art. 8º de la Carta Fundamental señala, en su inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus ac-tuaciones”. La norma se ubica dentro del Capítulo I, denominado “Bases de la Institucio-nalidad”, verdadero sustrato jurídico de nuestro Derecho público según la doctrina y la jurisprudencia constitucional (p. ej., Bulnes, 1988:169 o Zapata, 2002:48-9). Esto reXeja que nuestro constituyente quiso precisar y asignar máxima importancia a este principio y no sólo en materia administrativa, pues todos los órganos del Estado –desde los Tribu-nales a los Legisladores– están sujetos a él. Las referencias de los arts. 1º y 4º, entonces, se plasman ahora de manera inequívoca en el art. 8º.

264 Estas raíces son anteriores a nuestro ordenamiento republicano. Así, por ejemplo, la Novísima Recopi-lación de las Leyes de España (1805) recoge una bula de 10 de mayo de 1754 que concedió al Rey y a sus sucesores una serie de bene"cios y pensiones «...nombrando SS. MM. para el cobro de dichas prorratas una o mas personas eclesiásticas de integridad y probidad…» (destacados nuestros, Tomo I, Libro I, Títu-lo XXIV, Madrid, 1805, nota 2 de p. 168). Esta referencia sirve como ejemplo de otras semejantes, en que la probidad se establece como requisito para ser nombrado en un cargo público. Por otro lado, la Cons-titución Francesa de 3 de septiembre de 1791 dispuso en el Nº 17 de su Capítulo V (“Del Poder Judicial”) que “La censure sur les actes des Pouvoirs constitués est permise; mais les calomnies volontaires contre la probité des fonctionnaires publics et la droiture de leurs intentions dans l’exercice de leurs fonctions, pourront être poursuivies par ceux qui en sont l’objet” (“...La censura de los actos de los Poderes consti-tuidos está permitida, pero las calumnias voluntarias contra la probidad de los funcionarios públicos y la rectitud de sus intenciones en el ejercicio de sus funciones podrán ser perseguidas por aquellos que son objeto de las mismas”).

265 En términos muy semejantes a los aprobados en 2005, cfr. Boletín Nº 1509-07, 17.01.1995.


2. La percepción del problema: buena fama externa y preocupantes signos internos.

Si uno revisa el Índice Mundial de Percepción de Corrupción de Transparen-cia Internacional pensaría que en nuestro país las normas constitucionales comenta-das se han encarnado en la realidad. En efecto, en 2007 Chile presenta una situación bastante favorable en el concierto mundial, con el puesto 23 de los 180 países ana-lizados gracias a sus 6,9 puntos (en una escala donde el 10 corresponde a los países más transparentes y el 0 a los más permeables a hechos de corrupción), rodeado de países desarrollados y a gran distancia de los demás países sudamericanos con la salvedad de Uruguay, con el que comparte el lugar 23266. De allí que parezca justi!ca-do celebrar este resultado y esgrimirlo para demostrar que la corrupción está lejos de ser el dolor de cabeza que representa para tantos países en vías de desarrollo. Lo mismo ocurre con el Latinobarómetro 2008, estudio comparativo de los 18 países latinoamericanos que consigna a Chile como el segundo con menor percepción de funcionarios corruptos, el tercero en menor percepción de la corrupción política, el décimo en conocimiento personal o familiar de actos de corrupción durante el último año, el quinto en percepción de progreso en la lucha contra la corrupción durante los dos últimos años y, decididamente, el país en que la percepción de la posibilidad de sobornar a un juez o un funcionario es más baja267.

Sin embargo, hay que problematizar esta primera reacción. El puntaje del índice de Transparencia Internacional en 2007 es el más bajo de esta década –en los años 2001 y 2002 fue de 7,5– y diversas mediciones locales generan, más bien, inquietud. Las encuestas del Centro de Estudios Públicos, por ejemplo, nos dicen que en 2002 el 57% de la población creía que muchos funcionarios públicos estaban involucrados en hechos de corrupción y el 34%, que sólo algunos (en 2006 los porcentajes eran de 55% y 37%, respectivamente)268. Un sondeo más reciente del Instituto de Ciencia Polí-tica de la Universidad Católica de Santiago (diciembre de 2007 y enero de 2008) !ja

266 Véase http://www.chiletransparente.cl/home/ipc.html 267 Véase http://www.latinobarometro.org/268 El 57% de 2002 es la suma de un 30,7% que contesto “muchos” y un 26,4% que contestó ¡“casi todos”!

Centro de Estudios Públicos. “Estudio de Nacional de Opinión Pública”, diciembre de 2006 y diciembre 2002. Véase www.cepchile.cl/bannerscep/bdatos_encuestas_cep/base_datos.php


esta cifra en 25,6 y 46,4%, respectivamente269. En el informe Latinobarómetro 2008 los encuestados estiman que un 48% de los funcionarios sería corrupto. En una encuesta de 2006 del Centro de Estudios de la Realidad Contemporánea (cerc) un modesto 47% a!rma que los chilenos son honestos y un 39%, que son corruptos270. adimark reporta que en el primer semestre de 2008 más del 70% desaprobaría la forma en que el Gobierno maneja el problema de la corrupción en los organismos públicos e, in-cluso, en marzo de 2008 un 69,1% cali!caría a la corrupción de “problema grave” (y un 25,9%, como “problema moderado”)271. Según el Instituto Libertad y Desarrollo, la percepción de la corrupción descendió de 5,5 en 2006 a 5,1 en 2007 (el nivel de la mis-ma medición en 2004), pero un 54% cree que la corrupción será mayor en el futuro. Un 40% a!rmó haber conocido casos de corrupción –la cifra más baja en los 6 años de esta encuesta– y, dentro de este grupo, los hechos más mencionados son el trá!co de inXuencias (41%) y los pagos ilícitos (39%), sea para ganar una licitación (31%), acelerar un trámite (15%) o inXuir en la entrega de un permisos (14%)272. En cambio, en la en-cuesta del Instituto de Ciencia Política de la Universidad Católica de Santiago el 11,7% responde que ha sido víctima de corrupción por parte de policías, municipios, juzga-dos, hospitales, etc., lo que representa un incremento del 2,3% respecto de 2006 273. Una cifra parecida (10%) es registrada en el Latinobarómetro 2008.

Aunque las cifras anteriores exhiban matices revelan que el índice de Transpa-rencia Internacional debe valorarse con moderación. Lejos de un estado de compla-cencia parece existir, más bien, una sensación de malestar y –lo que es peor– poca con!anza en nuestra capacidad para superarla.

269 Este resultado nos coloca en el 5º lugar de América, tras Haití, Canadá, Uruguay y Estados Unidos. EL MERCURIO, Reportajes, D-24, 24.08.2008. Puede verse la presentación completa en http://www.puc.cl/cienciapolitica/ (consultado el 01.09.2008, a las 20:00 hrs.).

270 Véase http://www.cerc.cl/Encuestas.htm 271 En la encuesta de marzo de 20087 era el 74,7% (con una escuálida aprobación de 13,2%) y en julio baja a

73,3% (con una aprobación de 15,9%). Véase http://www.adimark.cl/estudios/eggjulio2008.act 272 Véase en http://www.lyd.com/ 273 Supra nota 6.


3. Las agendas de probidad y modernización del Estado: reactivas y con inestable prioridad.

Las percepciones que reXejan los estudios anteriores no son estáticas. Si bien las señales que de allí derivan son preocupantes, lo cierto es que su interés para la opinión pública –y, correlativamente, el mundo político– parece cíclico. Así lo sugieren las en-cuestas trimestrales del Centro de Estudios, que consultan cuáles son los problemas en que el gobierno debería centrar sus esfuerzos. Desde 1990 los primeros lugares han correspondido a la delincuencia, la salud, el empleo y la pobreza. Después vienen la educación, los sueldos y las drogas. Sólo tras éstos aparece la corrupción, oscilando –según el período– entre el 5 y el 18% de las menciones, lo que la ha colocado entre el 8º y el 10º puesto274. Una prioridad, por tanto, baja.

Probablemente esto explique que la adopción de medidas en materia de pro-bidad se centre en periodos muy circunscritos y como reacción directa a escándalos de corrupción muy concretos, que han generado un estado de opinión pública espe-cialmente crítico y se han reXejado en reacciones del mundo político. Esto también puede leerse en otra clave, a saber, que el motor de las recientes reformas en el ámbito de la probidad y la transparencia ha sido la democracia, restaurada en 1990. No es que recién entonces se originasen problemas de corrupción, pues los antecedentes dispo-nibles dicen lo contrario (difícilmente puede pensarse en un ambiente más propicio para la corrupción que una dictadura)275. Ocurre que sólo a partir de ella existen he-rramientas e!caces para controlar el fenómeno de la corrupción, como la !scalización parlamentaria o las denuncias a través de medios de comunicación que pueden ejercer sin cortapisas indebidas –o casi– la libertad de expresión. En este contexto existen tres hitos fundamentarles, como es bien conocido entre nosotros (p. ej., Muñoz W., 2008, y Rehren, 2005 y 2008):

La creación por el Gobierno de una a) Comisión de Ética Pública en 1994;La suscripción de una b) Agenda de Modernización, Transparencia y Crecimiento entre el Gobierno y la Oposición, a inicios de 2003; y

274 http://www.cepchile.cl/bannerscep/enc_cep_tiempo/enc_cep_tiempo_graf04.htm 275 Como lo demostraron los informes de las cuentas corrientes de Augusto Pinochet U. en el Banco Riggs,

de Estados Unidos, o lo sugieren antecedentes del proceso de privatizaciones, como puede verse en MÖNCKEBERG, 2001 y MUÑOZ W., 2008.


La c) Agenda de Transparencia y Probidad, anunciada por el Gobierno a !nes de 2006.

3.1. La Comisión de Ética Pública en 1994

En 1994 se vivió un ambiente de cuestionamientos a la ética pública derivados de un conjunto de irregularidades, cuyo punto más alto fue la detección de elevadas pérdidas en operaciones ilícitas de mercados de futuro efectuadas en codelco –la empresa cuprífera estatal– al margen de los procedimientos regulares. El Presidente Frei Ruiz-Tagle decidió salir al paso de estos problemas creando una “Comisión de Ética Pública” que integraban 14 personas del sector público y la sociedad civil, de distintos sectores políticos y diversas instituciones públicas. Su objeto era servir de “instancia de estudio y elaboración de propuestas de políticas públicas e iniciativas legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los procedimien-tos e instituciones que cautelan el cumplimiento de los deberes legales y éticos en la actividad pública” 276. La Comisión emitió su informe !nal en julio de 1994 (dentro del plazo de cien días que !jó el Presidente) sugiriendo un grupo de 41 medidas agru-padas en los ámbitos de la probidad funcionaria, los conXictos de intereses, el control y la !scalización, el control social, los contratos y las licitaciones, las reformas penales y el !nanciamiento de la actividad política.

La agenda trazada por esta comisión se fue materializando progresivamente. El logro más visible fue la Ley nº 19.653, sobre Probidad Administrativa (d.o. 14.12.1999), que reformó diferentes cuerpos legales –básicamente la lbgae–, incorporando la de-claración de intereses para los altos directivos públicos –de poco interés práctico, por su publicidad restringida277–, el principio de transparencia y un régimen de acceso a

276 Art. 1º del D.S. Nº423 (Interior), D.O. 18.04.1994, que crea esta Comisión Asesora Presidencial.277 Según los arts. 59, inc. 2º, y 60 D de la LBGAE las declaraciones de patrimonio e intereses son públicas, y

pueden consultarse en la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional estableció en su sentencia Rol Nº 460, de 2005, que el “conocimiento y con-sulta pública en forma irrestricta” de las declaraciones de patrimonio “…debe ser entendida en el senti-do que, el acceso por terceros a esa información, ha de serlo para las "nalidades legítimas que la nueva normativa persigue” (la Ley Nº 20.088, de 2006). Ello impide, entonces, publicarlas en Internet, justo al revés de lo que planteó la Comisión de Ética, que postuló que las declaraciones debían ser “públicas, de manera de poder conocer y sancionar su falsedad”, y recomendó establecer un procedimiento breve y expedito mediante el cual particulares pudiesen pedir la inhabilitación de un funcionario, al modo de las implicancias y recusaciones judiciales (1994:226-7). Esto último sugiere que las declaraciones de intereses debiesen gozar de “publicidad irrestricta”; a este respecto conviene considerar que la STC Nº 460/2005 no se refería a ellas, por lo que no tiene porque aplicárseles su conclusión. Con todo, muchas autoridades han optado por difundir voluntariamente sus declaraciones –algunos sólo las de intereses, otros ambas– en los sitios web de las instituciones respectivas (así, por ejemplo, la gran mayoría de los diputados en http://www.camara.cl./transparencia/listado.asp).


la información administrativa. También precisó y amplió el régimen de incompatibi-lidades e inhabilidades, restringió el paso de los funcionarios !scalizadores al sector privado –aunque sin sanciones efectivas–, exigió la propuesta pública como regla ge-neral para contratar, sancionó administrativamente el trá!co de inXuencias y el uso indebido de información privilegiada y perfeccionó el procedimiento para determinar responsabilidades administrativas278.

Otras medidas materializadas antes de 2003 son las siguientes, ordenadas según los ámbitos que de!nió la propia Comisión:

Control interno.a) Se crearon dos entidades de control interno como “comisio-nes asesoras” del Presidente de la República:

El Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (- d.s. n° 12/1997, Minsegpres (d.o. 29.01.1997)279 yLa Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de -

las Personas, incipiente y frágil ombudsman, creada por el d.s. nº 65/2001, Minsegpres (d.o. 26.07.2001).

Control externob) :Se dictó la Ley - nº 19.817, que modi!có la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República reforzando –en principio– sus atribuciones (d.o. 26.07.2002), especialmente en materia de auditoría (aunque con mati-ces);Surgieron las evaluaciones de programas sociales y de fomento, acorda--

das en el marco de los protocolos de aprobación de las Leyes de Presu-puesto.

Contratos y licitacionesc) : El d.s. nº 1.312, Minhac (d.o. 26.11.1999), estableció un sistema de información electrónico de compras públicas –un “pizarrón electrónico”– en la dirección h�p://www.chilecompra.cl/, a la que los ser-vicios debían integrarse paulatinamente, mientras en paralelo se ingresaba al Congreso un Proyecto de ley de bases de los contratos administrativos de prestación de servicios y suministro para permitir la futura intermediación electrónica (Boletín nº 2499, de noviembre de 1999).

Reformas Penalesd) : Se modernizaron las disposiciones del Código Penal sobre de-litos relacionados con la corrupción a través de la Ley nº 19.645 (d.o. 11.12.1999), creándose nuevos tipos como el uso indebido de información privilegiada (art. 247 bis) o el trá!co de inXuencias (art. 248 bis)280.

278 Sobre las modi"caciones introducidas por esta Ley puede verse con detalle BARRA, 2002.279 Modi"cado por los D.S. Nº 108/2000 (D.O. 02.08.2000), Nº 65/2002 (D.O. 19.06.2002), Nº 75/2003 (D.O.

11.07.2003) y 147/2005 (D.O. 12.11.2005), todos MINSEGPRES.280 A este respecto puede consultarse BUSTOS y MEDINA, 2000, y RODRÍGUEZ C. y OSSANDÓN W., 2005.


Por último, conviene consignar que se suscribieron y rati!caron dos conve-nios internacionales de gran relevancia: la Convención Interamericana contra la Co-rrupción281 y la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y su Anexo, de la ocde (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)282. Ambos han hecho que el Estado de Chile participe de mecanismos de seguimiento internacionales (la última originó, además, la dictación de la Ley nº 19.829, d.o. 08.10.2002).

Aunque la gran mayoría de las propuestas de la Comisión fueron abordadas por la vía legislativa o administrativa no todas se han concretado en los términos de su informe y subsisten algunas pendientes –como la creación de o!cinas de asuntos in-ternos en los organismo públicos o el establecimiento un sistema de !deicomiso ciego para las altas autoridades–.

3.2. El Acuerdo sobre Modernización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento de 2003.

El año 2002, el Gobierno del Presidente Ricardo Lagos E. enfrentará una severa crisis política derivada de un conjunto de irregularidades administrativas con fuertes repercusiones en los medios de comunicación. Un ex Ministro de Estado reconoció haber recibido sobresueldos con cargo a gastos reservados, develando una práctica ex-tendida en las altas autoridades –y de antigua data– como sistema para complementar la insu!ciencia de las rentas formales. Por otro parte, se descubrió un sistema de sobresuel-dos en el Ministerio de Obras Públicas pagado por contratistas del propio Ministerio, que permitía triangular recursos originalmente destinados a inversión o estudios y no a remuneraciones. Por último, se denunció que dos parlamentarios le habrían ofrecido a un empresario intervenir en su favor en determinadas licitaciones públicas, a cambio de dinero. En suma, un cóctel que combinaba múltiples irregularidades simultáneas en personeros de alto nivel. Hay que consignar que los dos primeros casos constituían una especie de desviación en la !nalidad a la que estaban destinados los recursos concretos dándoseles, en todo caso, una aplicación pública; pero esto último no disminuía la opa-cidad y discrecionalidad extrema de estas prácticas, amén del menoscabo del Congreso como órgano legislativo dotado de legitimidad democrática directa.

La sensación de crisis político institucional empezó a escalar en la opinión pú-blica y, !nalmente, se resolvió cuando la oposición y el Gobierno suscribieron –en

281 Adoptada en Caracas, Venezuela, el 29.03.1996, y promulgada por el D.S. Nº 1879, RR.EE. (D.O. 02.02.1999).282 Adoptada en París, Francia, el 17.12.1997 y promulgada por D.S. Nº 496 (D.O. 30.01.2002).


enero de 2003– una extensa agenda de medidas denominada “Acuerdo sobre Moder-nización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento” 283, que incluía 49 iniciativas, 35 de ellas sobre Modernización del Estado y Transparencia (o sea, no todas relativas a temas de probidad), algunas nuevas y otras pendientes de la Comisión de 1994. La gravedad de la situación queda reXejada en la presentación y rápida trami-tación de al menos nueve leyes de esta Agenda el mismo año, pese a la reconocida lentitud del procedimiento legislativo chileno284. Las Leyes de 2003 fueron:

Ley a) nº 19.862, sobre registros de personas jurídicas receptoras de fondos públicos (d.o. 08.02.2003), reglamentada por el d.s. nº 375/2003, Minhac (d.o. 03.07.2003), y conforme a la cual se creó el sitio web h�p://www.re-gistros19862.cl/, que registra las subvenciones y subsidios que se otorgan a estas personas.Ley b) nº 19.863 (d.o. 06.02.2003), que restringió los usos a que podían des-tinarse los gastos reservados (prohibiendo efectuar pagos a funcionarios públicos o !nanciar campañas políticas, partidos políticos u organizacio-nes gremiales, con cargo a ellos) y creó asignaciones especí!cas y transpa-rentes para suplementar las rentas de las autoridades y cargos críticos de la Administración Pública, uno de los nudos cruciales de la crisis. Cabe señalar que el primero de estos aspectos fue una de las propuestas de la Comisión de 1994.Ley c) nº 19.875, que dio carácter permanente a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos del Congreso (d.o. 28.05.2003), fortaleciendo su !scalización.Ley d) nº 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (d.o. 29.05.2003), que reforzó la transparencia, motivación e impugnabilidad de la actuación administrativa.Ley e) nº 19.882, que aprobó una nueva política de personal para los funcionarios (d.o. 23.06.2003), creando un sistema de reclutamiento público para los altos directivos “no políticos”, administrado por un Consejo de Alta Dirección Pú-blica autónomo –al modo de una verdadera “Administración Independiente”– (Santamaría P., 2005:725-732), generalizando la promoción vía concursos, reduciendo los cargos de exclusiva con!anza y estableciendo un Servicio Pú-blico a cargo del Servicio Civil (h�p://www.serviciocivil.cl/).

283 Véase en: http://www.minsegpres.gob.cl/portal/documentos/documentos/modernizacion_del_esta-do/modernizacion_enero_2003/documentoLista/0/documento/ModernizacionEnero2003.pdf

284 Basta advertir a este respecto que las Leyes Nº 19.645, de 1999 (reforma delitos sobre corrupción), Nº 19.653, de 1999 (de probidad), y Nº 20.050, de reforma constitucional (incorpora el principio de probi-dad a la Constitución), tardaron en su tramitación casi ¡5 años! Y hay casos peores: las Leyes Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (D.O. 04.06.2001), y Nº 20.017, que modi"có el Código de Aguas (DO 16.06.2005), tardaron ¡¡casi 13 años!! Así que la rapidez legislativa para concretar las primeras medidas de la Agenda de 2003 debe cali"carse, sin duda, de excepcional.


Ley f ) nº 19.884 (d.o. 05.08.2003), que reguló un sistema de !nanciamiento público para las campañas electorales –inédito entre nosotros–, normó y transparentó los aportes privados y !jó límites a los gastos electorales. Esta Ley debió ser modi!cada dos veces el año siguiente, a través de las Leyes nº 19.963 (d.o. 26.08.2004), y nº 19.964 (d.o. 26.08.2004), para permitir su debida aplicación práctica y el funcionamiento del régimen sancionatorio (el original fue declarado inconstitucional por la Stc Rol nº 376/2003). Luego la modi!có la Ley nº 20.053 (d.o. 06.09.2005), que amplió el !nanciamiento público a las candidaturas a Presidente de la República.Ley g) nº 19.885 (d.o. 06.08.2003), que complementa la anterior concediendo bene!cios tributarios a las donaciones destinadas a entidades de carácter po-lítico. Cabe señalar que la Comisión de Ética Pública de 1994 había recomen-dado legislar sobre el !nanciamiento de la actividad política, sugiriendo la introducción del !nanciamiento público, de modo que esta ley y la anterior son una concreción de aquéllo.Ley h) nº 19.886 (d.o. 30.07.2003), que reguló los contratos administrativos de suministro y prestación de servicios y dio rango legal al sistema electrónico de compras, que dejó de ser un pizarrón y pasó a ser una auténtica plataforma de e-commerce para el Estado (actualmente denominada h�p://www.merca-dopublico.cl/). Se trata de otra de las propuestas de 1994 no materializadas a esa fecha, si bien sigue pendiente en tanto la Ley nº 19.886 sólo regula parte de los contratos y licitaciones del Estado. Ley i) nº 19.896 (d.o. 03.09.2003), que hizo obligatoria la evaluación anual de programas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional (véase el d.s. nº 1.177/2003, minhac) y la elaboración y difusión anual de ba-lances de cada servicio público incluyendo “una cuenta de gestión operativa y económica del año precedente, con el cumplimiento de objetivos, tareas y metas” (esto último, también ya propuesto en 1994). Restringió, además, los gastos por concepto de publicidad y difusión del sector público a “los nece-sarios para el cumplimiento de sus funciones y… aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. Estableció, por !n, una serie de nuevas reglas para la contrata-ción de personas naturales a honorarios, aplicándoles las normas generales sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas.

A lo anterior cabe añadir las siguientes medidas posteriores:Ley j) nº 20.050, de Reforma Constitucional (d.o. 26.08.2005), que entre las diversas modi!caciones que introdujo a la Constitución Política de la Re-pública incluye dos que vienen de la Comisión de 1994: el nuevo artículo 8º (Ley nº 20.050, de 2005), que ya comentamos, y la inclusión en la Carta


Fundamental de las comisiones especiales investigadoras, como mecanismo de control de las minorías.Ley k) nº 20.088 (d.o. 05.01.2006), que estableció las declaraciones de patri-monio, creó el delito de enriquecimiento ilícito (Hernández B., 2006) y prohibió las contrataciones de bienes y servicios con los directivos de una institución o sus familiares, salvo en circunstancias especiales y con medidas de publicidad reforzadas.La adopción de la Convención de las Naciones Unidas en contra de la Co-l) rrupción, adoptada en Nueva York el 31.10.2003 y promulgada por el d.s. nº 375, r.r.ee. (d.o. 30.01.2007).

Como puede apreciarse, buena parte de las medidas del acuerdo de 2003 que se materializaron provienen, como déjà vu, del Informe de la Comisión de 1994. Hay también propuestas que no se han concretado, como la creación de un sistema nacional para la modernización del Estado y del “Defensor del Ciudadano”, la reorganización del Sistema de Administración de Empresas Públicas y las leyes sobre licitaciones de “proyectos de inversión”, lobby y modernización de la Contraloría General de la República.

3.3. La “Agenda de Transparencia y Probidad” de 2006.

El último hito de este recorrido es 2006, año marcado por escándalos ligados al !nanciamiento de la actividad política. Una auditoría de la Contraloría General de la República detectó que una serie de proyectos deportivos !nanciados por el Instituto Nacional de Deportes –o chiledeportes– no se habían materializado, lo que sugería que esos recursos se habían empleado en el !nanciamiento de campañas, y que algu-nas rendiciones de gastos electorales de las campañas parlamentarias de !nes de 2005 incluían comprobantes de “empresas fantasmas” que no habían realizado trabajos de campaña, lo que abultaba ilícitamente el reembolso estatal. A ello se sumaron las de-claraciones del ex Presidente de uno de los partidos integrantes de la coalición de go-bierno, Jorge Schaulsohn, quien a!rmó que la coalición había generado una “ideología de la corrupción” (10.12.2006), caracterizada por una mirada “bastante benigna a la uti-lización de fondos públicos con propósitos políticos”. Es en este contexto que la Presi-denta Michelle Bachelet J. convoca a un grupo de 7 expertos para elaborar propuestas que favorecieran la probidad y e!ciencia de la gestión pública285. La Presidenta acoge

285 “Informe sobre medidas para favorecer la probidad y e"ciencia de la gestión pública encargado por S.E. la Presidenta de la República”, 22.11.2006 (elaborado por Enrique Barros B., Carlos Carmona S., Alejandro Ferreiro Y., Davor Harasic Y., M. Olivia Recart H., Salvador Valdés P. y José Zalaquett D.).


gran parte de este informe en el discurso de promulgación de la Convención de Na-ciones Unidas contra la Corrupción (23.11.2006), generándose una nueva agenda que luego se sistematizaría en 30 medidas agrupadas en 4 áreas: transparencia, probidad, calidad de la política y modernización del Estado. Para efectos de este trabajo señalare-mos las más relevantes y su estado de avance a agosto de 2008:

Transparencia:a) En esta materia destaca la reciente Ley nº 20.285, sobre acceso a la información pública (d.o. 20.08.2008), que viene a fortalecer decisiva-mente el derecho a acceder a la información en poder de la Administración, como ya explicaremos. También debe consignarse el Proyecto de Reforma Constitucional que establece la publicidad de las declaraciones de intereses y patrimonio (Boletín nº 4716, Senado, 2º trámite).Probidad.b) Acá pueden mencionarse las siguientes iniciativas:

Ley - nº 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y fal-tas al principio de probidad (d.o. 24.07.2007), tal como se había planteado en 1994.Proyecto de Ley de Lobby- que regula la actividad profesional de promoción, defensa o representación de intereses de terceros ejercida ante los órganos de la Administración del Estado o el Congreso Nacional. El proyecto in-cluido en la agenda. de 2003 (Boletín nº 3407), fue aprobado en abril de 2008 pero la Presidenta formuló un veto cuya discusión terminó en un punto muerto que sólo ha podido ser destrabado con un nuevo proyec-to que recogería los acuerdos de los distintos sectores políticos (Boletín nº 6189, primer trámite, Senado).Proyecto de Ley que perfecciona incompatibilidades de ex directivos y profesio--

nales de entidades 'scalizadoras, estableciendo compensaciones por la in-compatibilidad y sancionando su infracción con inhabilidad perpetua para desempeñar cargos públicos y la restitución de lo recibido como compensación (Boletín nº 4186, Cámara, aprobado en general en primer trámite). Proyecto de Ley que amplía la aplicación de la Ley - nº 19.886 a todas las formas de contratación de la Administración (Boletín nº 3937, primer trámite, Senado, indicación del Ejecutivo de 20.12.2006 no discutida a la fecha).Proyecto de Reforma Constitucional que amplía inhabilidades parlamentarias -

por con1ictos de interés (Boletín nº 4716, Senado, 2º trámite). Aunque origi-nalmente establecía como causal de cesación en el cargo de parlamenta-rio promover o votar los asuntos que interesen directa o personalmente al parlamentario o a sus parientes más cercanos y prohibía que los par-lamentarios participasen en sociedades que se vinculasen o relacionasen


con órganos que puedan ser objeto del ejercicio de atribuciones exclusi-vas de la Cámara o del Senado, durante el primer trámite constitucional esto se suprimió. Del proyecto original sólo queda la prohibición de litigar en juicios, cualquiera sea el demandado (actualmente el art. 60 sólo pro-híbe litigar contra el Fisco)286.Proyecto de Ley que obliga a ciertas autoridades públicas a constituir un man--

dato especial de administración ciega de patrimonio (“macpa”) y enajenar ciertos activos, siguiendo lo que en el derecho comparado se ha dado en llamar “Fideicomiso Ciego” (Boletín nº 5898, Cámara, primer trámite). Si bien este proyecto es posterior al anuncio de la Agenda (se presentó el 11.06.2008), su relación con ella hace apropiado agregarlo en esta enu-meración. Su propósito es que el Presidente de la República, los Minis-tros de Estado, los Senadores y Diputados, y los Consejeros del Banco Central, que tengan un patrimonio valorado en más de 470.000 Unida-des de Fomento (aproximadamente 20 millones de dólares), cedan a un tercero autónomo (corredoras de bolsa, administradores generales de fondos, administradoras de fondos mutuos y administradoras de fon-dos de inversiones) la gestión de todo su patrimonio -salvo mínimas excepciones-, con el objeto de precaver posibles conXictos de intereses. Por lo mismo se prohíbe a la autoridad conocer o averiguar el destino de sus negocios, y al mandatario divulgar cualquier información que permita al público general o al mandante conocer el estado patrimonial de este último.

Calidad de la políticac) . Además de la regulación de las primarias en los par-tidos y coaliciones en la Constitución, la restricción del uso de urgencias legislativas en los periodos electorales y la presentación de reformas cons-titucionales en el mismo periodo (todo ello contenida en el Proyecto de Reforma Constitucional ya mencionado, a saber, el Boletín nº 4716), se ha propuesto reformar la Ley nº 19.884 (Boletín 4724, Cámara, aprobado en general en primer trámite el 06.08.2008) en distintos aspectos, entre los que pueden destacarse los siguientes:

Prohibición de colectas para candidatos o partidos al interior de la Admi--

nistración del Estado;Restricción de las acciones de publicidad y difusión de la Administra--

ción Pública durante el período de campaña a las necesarios para el

286 Adicionalmente en el primer trámite constitucional se acordó suprimir el inc. 3º del art. 60, dando una señal que no puede sino cali"carse de confusa o equívoca. Respecto de este tema debe verse también el proyecto de reforma de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional para adecuarla a la reforma constitucional de 2005 (Boletín N° 3962-07), en Comisión Mixta.


cumplimiento de sus funciones y las que informen a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que éstos otorgan;Publicación de listados de las inauguraciones y entregas de bene!cios !--

nanciados con recursos públicos 90 días antes de elección y prohibición de excluir arbitrariamente de tales actos a autoridades y candidatos; Creación en el Servicio Electoral de una Subdirección de Control del -

Gasto Electoral, con nuevos funcionarios que !scalicen adecuadamente el cumplimiento de la Ley nº 19.884; yProhibición de las donaciones de personas jurídicas que no sean parti--

dos políticos en las campañas electorales (pues se postula que el !nan-ciamiento político debe provenir de personas naturales, que son las que votan).

Modernización del Estadod) : Proyecto de Ley que acelera y amplía la cobertura del Sistema de Alta Dirección -

Pública –incluyendo nuevos servicios públicos– y perfecciona la estruc-tura del Consejo de Alta Dirección Pública (Boletín nº 4817, primer trá-mite, Cámara).Proyecto de Ley que perfecciona y da rango legal a la Auditoría General de Go--

bierno (Boletín nº 3937, primer trámite, Senado). Este proyecto no registra trabajo legislativo efectivo en los últimos dos años, pese a que el Ejecutivo presentó una indicación el 20.12.2006 –como parte de esta Agenda– y a que en los protocolos de acuerdo presupuestario suscritos en noviembre de 2006 y 2007, Congreso y Gobierno se comprometiesen infructuosamente a dar prioridad a este proyecto.Modernización de la Contraloría General de la República- . Aunque el Pro-yecto de Reforma Constitucional contenido en el Boletín nº 4716 refor-mulaba el art. 98, inciso primero, de la cpr que describe las funciones de Contraloría –elevando a rango constitucional las auditorías externas, precisando los organismos sujetos a su control, “liberándola” de llevar la contabilidad general de la Nación y eliminando su rol como Tribunal de Cuentas–, aquélla manifestó su desacuerdo con esta visión (véase su dictamen nº 56.167/2007) lo que llevó a retirar esta propuesta del pro-yecto. Cabe señalar que, tal como en el caso anterior, en los protocolos de acuerdo presupuestario 2006 y 2007 el Gobierno se ha comprome-tido a presentar un proyecto de ley que refuerce las capacidades institu-cionales de Contraloría durante el primer semestre del año siguiente, sin resultados concretos hasta ahora. En el protocolo suscrito en 2008 se anuncia de nuevo el envío de este proyecto pero sobre la base de una propuesta de la propia Contraloría.


Creación de una Agencia de Calidad de las Políticas Públicas- , organismo autónomo que se encargaría de controlar y evaluar el impacto de las políticas y programas públicos, con objetividad e independencia. No existe un proyecto ingresado en el Parlamento pero para su formulación podría acudirse a distintas experiencias internacionales, como la Go-vernment Accountability O�ce de Estados Unidos (h�p://www.gao.gov/), el Social Policy Evaluation and Research Commi7ee neozelandés (h�p://www.spear.govt.nz/) o la Government Chief Social Researcher’s O9ce de Reino Unido (h�p://www.gsr.gov.uk/). También puede mencionarse la Agencia española de Calidad de las Políticas Públicas, encargada de promover una cultura y prácticas de evaluación en las Agencias Estatales y fomentar la calidad de los servicios que prestan a los ciudadanos287.

En conclusión, de nuevo la agenda de 2006 retomó propuestas de sus antece-soras y agregó algunas novedosas, como la última que se mencionó. De hecho, las dos leyes dictadas hasta la fecha se basan en la Comisión de 1994.

287 R.D. 1418/2006, de 1º de diciembre, publicado en el B.O.E. núm. 298, de 14.12.2006.

178 L A S AG EN DA S D E PR O B I DA D D E LOS G O B I ER N OS D E L A C


cional Rol nº 634/2006 declaraba inaplicable por inconstitucional una de las hi-pótesis de reserva que contempló la Ley nº 19.653. Los dos últimos fallos hablaron, derechamente, de un derecho de acceso a la información administrativa (que para el tc tiene la “…naturaleza de derecho reconocido por la Constitución… aunque lo sea de forma implícita”, cons. 9º).

Es en este contexto que la Ley nº 20.285, de 2008, fruto de una moción parla-menteria, el Informe de expertos de 2006 y una indicación sustitutiva que recogió este último, como vimos, estableció un nuevo sistema de acceso a la información que con-templa mecanismos de Transparencia Activa y Pasiva. La primera es el deber de poner a disposición del público información relevante sobre la gestión pública sin mediar requerimiento alguno. La segunda, el deber de entregar información en poder de la Administración Pública a quien lo requiera, conforme los mecanismos legales. La pri-mera se ensancha decisivamente (véase el art. 7º de esta ley) y la segunda se con!gura como un derecho de acceso, quedando a cargo de !scalizar el debido cumplimiento de una u otra una nueva entidad, el “Consejo para la Transparencia” 288, que inclusive posee potestades sancionatorias sobre los organismos administrativos. El escenario que se abre con esta Ley es inédito y muestra una evolución de la ceca a la Meca, cier-tamente positiva y promisoria.

b) El !nanciamiento de la actividad política: de privado y opaco, a mixto y tendencialmente transparente.

Una política !nanciada sólo con fondos privados difícilmente podrá ser indife-rente al inXujo de sus promotores. El !nanciamiento público resulta esencial para ase-gurar la equidad en el acceso a los cargos públicos y la independencia de los elegidos. Sin embargo, a inicios de los 90 era muy fuerte la resistencia a !nanciar la actividad política con fondos !scales. La propia Comisión de Ética Pública admitía, en 1994, una “aparente contradicción entre el destino de recursos públicos a !nes electorales, y la permanencia de múltiples y urgentes necesidades sociales insatisfechas”, a lo que se sumaba que los países que admitían este !nanciamiento no estaban exentos de corrupción política (1994:244). Recién nueve años más tarde se logró un consenso

288 Una “Administración Independiente” al modo del Consejo de Alta Dirección Pública de la Ley Nº 19.882, pero aún más autónoma. En efecto, se trata de una “corporación autónoma de derecho público” (art. 31) que propondrá al Presidente sus propios “estatutos” (art. 41) y cuyos empleados se sujetarán al Có-digo del Trabajo (art. 43). Su dirección y administración superior corresponde a un Consejo Directivo integrado por 4 consejeros designados por el Presidente de la República “previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio” (art. 36). La proposición debe formularse en un solo acto y el Senado debe pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad (la primera de-signación debe hacerse 60 días tras la publicación de la LAIP). Su duración es de 6 años, la presidencia –con voto dirimente– rotativa (cada uno 18 meses) y sólo cabe la remoción acordada por la Corte Su-prema, ante razones cali"cadas y a petición de otras autoridades (art. 38). La alta mayoría requerida para el nombramiento exigirá que en su integración no haya sólo representantes de la fuerza gobernante, y las garantías contra su remoción arbitraria garantizarán el llamado “deber de ingratitud”. Sobre esta Ley puede véase RAJEVIC, 2008.


transversal en esta materia, que parece básico para una democracia sana. Como com-plemento de lo anterior se limitó el gasto electoral y se estableció que los aportes pri-vados pueden ser de tipo anónimo –si no excedían de 20 uf–, reservado –de 20,1 uf a 600 uf, si es una elección municipal, 800 uf, si es parlamentaria, y 1.500 uf, si es presi-dencial, con tal que representasen menos del 10% de los gastos permitidos–, o público –el resto–. Las reformas en curso a la Ley nº 19.884 permitirán mejorar la operatoria del sistema y reducir las posibilidades de intervencionismo electoral del Gobierno, pero desde ya parece muy positivo lo que se ha logrado..

c) La contratación pública.

Otro aspecto destacable es la profundidad y so!sticación que ha alcanzado el sistema electrónico de compras públicas h�p://www.mercadopublico.cl/. Se trata de una excelente aplicación de medios electrónicos para obtener más e!ciencia –por un lado– y más transparencia –por otro–. No hay que olvidar que hace tan sólo un lustro no existía una regulación transversal sobre las licitaciones para contratar suministros o prestaciones de servicio. Sólo la Ley nº 18.803 (d.o. 12.06.1989), que regulaba las accio-nes de apoyo a las funciones de los servicios públicos y su reglamento (d.s. n° 21/1990, Minhac, d.o. 24.02.1990), el d.s. n° 98/1991, Minhac (d.o. 19.03.1991), que establecía las modalidades a que debía ajustarse la celebración de convenios que involucrasen la celebración de servicios personales, el d.l. nº 3001 (d.o. 27.12.1979) y las normas res-pectivas de la ya extinta Dirección de Aprovisionamiento del Estado, incluyendo su circular n° 5/87. Con todo, los plazos que mediaban entre uno y otro trámite de la licitación no estaban de!nidos en ningún lado, lo que abría extraordinarios e indesea-bles espacios a la discrecionalidad administrativa. Lo anterior es especialmente grave si se considera que la contratación pública es uno de los espacios más sensibles a la corrupción, dados los montos que se transan y la intensa interacción público/privada que requiere.

d) El sistema de alta dirección pública.

La última innovación que conviene relevar es la creación de este sistema con-cursal de reclutamiento y selección de parte importante de los altos directivos públicos de primer nivel –Jefes Nacionales de Servicios Públicos– y segundo nivel –directivos que dependen inmediatamente de los primeros–, excluidos los que desempeñan funciones más bien políticas (que siguen sujetos, como parece lógico, al sistema de exclusiva con!anza). Esto representa una posibilidad de contar con mejores directivos para implementar las políticas públicas y constituye una oportunidad para reforzar el mérito y la capacidad dentro en el sector público. Con todo, la implantación ha sido lenta (cinco años tras su creación sólo el 41% de los 831 cargos de primer y segundo nivel sujetos a él había sido provistos según sus mecanismos a octubre de 2008) y es


preciso evaluarla con cuidado para medir sus resultados. Por otro lado, aspectos como la duración de estos concursos (cercano a 6 meses en Gobiernos de 4 años), las remu-neraciones ofrecidas y la medición del desempeño de los directivos elegidos deben reforzarse.

4.2. Algunos problemas pendientes. La “huida” del derecho y el problema del control.

Aparte de los temas que están en discusión en la actual Agenda de Probidad estimo que existe otro más sutil, que pasa desapercibido pero que puede tener efectos muy perniciosos a mediano plazo. Se trata de la denominada “huida del derecho admi-nistrativo” 289, esto es, el empleo por parte de la Administración del Derecho común (civil, mercantil y laboral) para evitar la aplicación del Derecho administrativo. Detrás de esto se encuentra siempre la idea de Xexibilizar la gestión pública, pero también la erosión de las garantías construidas por el derecho. Como nos recuerda Del Saz (1992:104), el Derecho público no sólo es una garantía de los ciudadanos frente al po-der, sino también una “…defensa del interés público contra los intentos de apropia-ción de la res publica por los funcionarios y, sobre todo, de los políticos. La aplicación del derecho de la empresa equivale de facto a hacerles propietario de las organizaciones públicas, pues detrás de ellos no existe ninguna Junta General de accionistas, ni operan los mecanismos de censura de cuentas ni, en !n, el sistema de impugnación de los ac-tos societarios al no existir personas legitimadas para ello”. Veamos algunos ejemplos para luego referirnos al problema del control.

a) Los servicios públicos que no son servicios: la emergencia de los programas presupuestarios.

Un ejemplo de esta huida es la creación de muchos programas “presupuestarios” que, en la práctica, constituyen verdaderos servicios públicos aunque carezcan de esta etiqueta. En efecto, cuentan con presupuesto, con personal (aunque contratado a hono-rarios), son regulados como una Comisión Asesora o una Unidad Funcional y se dedi-can a temas que entran de lleno en funciones públicas (Rajevic, 2008a). No incluirlos en la categoría formal de servicios públicos puede dar Xexibilidad pero genera una serie de disfuncionalidades: su personal carece de carrera funcionaria, no se aplica a sus di-rectivos el sistema de alta dirección pública y éstos no cuentan con potestades expresas

289 Fenómeno profusamente estudiado en la doctrina española en la década pasada, como puede verse en BORRAJO I., 1993, DEL SAZ C., 1994, PAREJO A., 1996 o SALA A., 1992, entre otros.


(cuestión que ha venido a remediar parcialmente su cali!cación como “agentes públi-cos”), deben actuar a través de otros órganos legalmente establecidos (lo que, dicho sea de paso, obscurece las responsabilidades), etc. Se trata de una informalidad que demanda una regulación orgánica, particularmente porque estas entidades gestionan tareas de gran importancia y permanentes como lo demuestran algunos ejemplos: El Consejo Nacio-nal para el Control de Estupefacientes (conace), el Programa de Seguridad y Participa-ción Ciudadana (o División de Seguridad Ciudadana), el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, el Programa Chile Barrio o la Coordinación de Concesiones de Obras de Infraestructura Pública. La fragilidad institucional de estos organismos puede alentar comportamientos clientelares y reducir su compromiso con las tareas públicas.

b) La venta del sofá: una nueva forma de gestión pública.

Otra situación curiosa que también podría describirse como una huida es la gestión de tareas públicas externalizando su ejecución. No es que el recurso a esta téc-nica sea ilícito, pero en algunos ámbitos resulta discutible que los particulares harán mejor estas tareas o por un menor precio. Por lo mismo, a veces pareciera más bien que lo que se procura es que los responsables por el resultado obtenido sean sólo los pri-vados y en caso alguno la Administración. De paso, ello impide que haya corrupción pública, pues la gestión administrativa queda reducida a su mínima expresión. Sin em-bargo, la comunidad entiende que en algunos temas siempre existirá una responsabi-lidad pública. Por lo demás, la corrupción e ine!ciencia privada puede ser tanto o más tenebrosa que la pública. No se saca nada con vender el sofá, como en el viejo chiste de don O�o que procuraba ingenuamente terminar de este modo con la in!delidad de su mujer. El tema es prestar servicios de calidad. Como ejemplos de esta tendencia puede citarse los casos de la gestión privada de los programas de vivienda social destinados al quintil más pobre, la concesión de recintos penitenciarios o la acreditación de carreras universitarias a través de agencias privadas.

c) La precarización del empleo público: el mito de la carrera funcionaria.

Probablemente ésta sea la huida más desastrosa. Según las cifras de la Dirección de Presupuestos en una década los funcionarios de planta pasaron de ser el 66,44% del empleo público en 1997 (sin considerar los honorarios a suma alzada) a ser sólo un 49,4 en 2006. En contraste, el personal a contrata –que carece de estabilidad en el empleo- pasó de 31,51% a 49,63% en igual periodo (dipres, 2008:47), lo que signi!ca que por primera vez el personal de carrera –esto es, el que tiene la estabilidad en el empleo– es minoritario dentro de la Administración Pública, lo que sin duda empeo-raría si agregásemos al personal a honorarios que cumple tareas permanentes –cuya cifra se ignora–. Lo anterior es grave de cara al art. 38 de la Carta Fundamental, que supone que la carrera funcionaria es el régimen general de la Administración Pública,


y de cara a la probidad. Un funcionariado de carrera es fundamental para gozar de una Administración proba (Villoria M., 2000). Por lo mismo, es esencial generar una nueva carrera funcionaria ponderando razonablemente los intereses del Estado, de sus empleados y de los ciudadanos.

d) Los controles virtuales.

Por último, una constante de las agendas que hemos descrito ha sido su di!cultad para articular un sistema de control balanceado. Como he dicho en otra parte “más control no tiene porque ser mejor control” (2007). Si se aprobasen todas las iniciativas en curso ten-dríamos un Ombudsman, una Contraloría más potente, una Auditoría Interna reforzada, una Agencia de Calidad de las Políticas Públicas, etc. Se requiere una visión de conjunto que revise qué control(es) vale(n) la pena introducir y cuál(es) debe(n) reformarse, evi-tando su discusión aislada. Incluso, en este contexto debería analizarse la pertinencia de contar con Tribunales Contenciosos Administrativos de carácter general.


5. A modo de conclusión: la realidad sigue superando al deseo.

Si miramos el estado de las cosas en 2008 y en 1990 los avances han sido enor-mes. Pero en la lucha contra la corrupción se avanza o se retrocede: no hay medias tintas ni empates. Sin caer en alarmismos en preciso rescatar el sentido transversal y permanente de este problema como un tema de Estado. Es muy probable que en el futuro la probidad y la reforma del Estado sigan moviéndose a golpe de crisis. Al me-nos podríamos proponernos que la comunidad académica y los centros de estudios a!nen propuestas serias y viables que sirvan de antecedente cuando una nueva ola en el horizonte nos indique que avanzaremos unas brazas más en este camino.


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