universidad regional autÓnoma de los...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
¨UNIANDES¨
PORTADA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TEMA:
LAS JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LA NECESIDAD DE CREAR
MEDIDAS ALTERNATIVAS AL RÉGIMEN DISCIPLINARIO QUE HAGAN EFECTIVOS LOS
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA.
AUTORA:
Ab. Jasminy Aracely Alfonso Guerra
ASESORES:
Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc.
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Ambato – Ecuador
2015
CERTIFICACIÓN DE ASESORES
Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Luis Fernando Ávila Linzán. Msc, asesores del Trabajo de
Titulación de Magister en Derecho Constitucional, certificamos que la Ab. Jasminy Aracely Alfonso
Guerra, elaboró su trabajo de titulación sobre el Tema: LAS JUNTAS CANTONALES DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LA NECESIDAD DE CREAR MEDIDAS ALTERNATIVAS AL
RÉGIMEN DISCIPLINARIO QUE HAGAN EFECTIVOS LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y
SEGURIDAD JURÍDICA, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución; por lo que
aprueba el mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado
calificador y opositor que la Universidad designe.
ASESORA ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Jasminy Aracely Alfonso Guerra, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente
trabajo de titulación, sobre el tema: LAS JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE
DERECHOS Y LA NECESIDAD DE CREAR MEDIDAS ALTERNATIVAS AL RÉGIMEN
DISCIPLINARIO QUE HAGAN EFECTIVOS LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD
JURÍDICA, así como las expresiones vertidas en el mismo, son de mi autoría; en consecuencia,
asumo la responsabilidad de la originalidad del mismo y el cuidado respectivo al remitirme a las
fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Ab. Jasminy Alfonso Guerra
C.C. 1305673525
DEDICATORIA
A mi madre Manuela Guerra quien me enseño desde
niña a lograr con esfuerzo todas mis metas para
cada día ser mejor.
A mi esposo Luis Fernando Mora, quien me
acompaño todo el periodo de la asistencia a clases
de la maestría, fue mi apoyo incondicional.
Jasminy Alfonso Guerra
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”, a los docentes de la Maestría en
Derecho Constitucional, a los tutores y asesores de
este trabajo investigativo.
Jasminy Alfonso Guerra
ÍNDICE GENERAL
PORTADA ......................................................................................................................................... 1
CERTIFICACIÓN DE ASESORES .................................................................................................... 2
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ......................................................................................................... 3
DEDICATORIA .................................................................................................................................. 4
ÍNDICE GENERAL ............................................................................................................................ 6
RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................................................... 9
EXECUTIVE SUMMARY ................................................................................................................. 10
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................................................ 1
EL MALTRATO DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍA. .............................................................................................. 3
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................................................................... 9
Contextualización Macro ............................................................................................................ 9
Contextualización Micro ........................................................................................................... 10
PROBLEMA CIENTÍFICO. ................................................................................................................... 12
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................................................... 12
Objeto de investigación ............................................................................................................ 12
Campo de acción ..................................................................................................................... 12
Lugar y tiempo ......................................................................................................................... 12
Línea de investigación ............................................................................................................. 12
OBJETIVOS .................................................................................................................................... 13
Objetivo general ....................................................................................................................... 13
Objetivos específicos ............................................................................................................... 13
IDEA A DEFENDER ........................................................................................................................... 13
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................................................................... 13
Variable Independiente ............................................................................................................ 13
Variable dependiente ............................................................................................................... 13
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................................... 14
METODOLOGÍA EMPLEADA ............................................................................................................... 15
MÉTODOS...................................................................................................................................... 15
TÉCNICAS ...................................................................................................................................... 15
HERRAMIENTAS.............................................................................................................................. 15
RESUMEN DE ESTRUCTURA DE LA TESIS ............................................................................................ 16
NOVEDAD CIENTÍFICA ...................................................................................................................... 18
APORTE TEÓRICO ........................................................................................................................... 18
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ................................................................................................................ 18
CAPITULO I .................................................................................................................................... 19
MARCO TEORICO .......................................................................................................................... 19
EPÍGRAFE I. ................................................................................................................................... 19
LAS JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA ............................................................................................................................ 19
1.1 LAS JUNTAS CANTONALES COMO ORGANISMOS DE PROTECCIÓN, DEFENSA Y EXIGIBILIDAD DE
DERECHOS. ................................................................................................................................... 19
1.1.1. Naturaleza jurídica de las juntas cantonales de protección de derechos ...................... 21
1.1.2. FUNCIONES DE LAS JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS................................. 22
1.1.3. INTEGRACIÓN DE LAS JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS. ............................. 23
EPÍGRAFE II. .................................................................................................................................. 37
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, E INTERÉS SUPERIOR DE LOS
NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES. ............................................................................................... 37
2.1. CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES ............... 37
2.1.1 Importancia del principio de interés superior de los niños y niñas y adolescente. ......... 39
2.2. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES SEGÚN LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA. .................................................................................................... 42
2.3. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES SEGÚN EL CÓDIGO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. ............................................................................................................ 43
2.3.1 Principio de legalidad ................................................................................................... 50
2.3.2 Principio de seguridad jurídica ..................................................................................... 52
EPÍGRAFE III. ................................................................................................................................. 55
MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIÓN ALTERNATIVAS AL RÉGIMEN DISCIPLINARIO
A FAVOR DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES. ................................................................ 55
3.1. CONCEPTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN .............................................................................. 55
3.1.1. Estudio de las medidas administrativas de protección previstas en el artículo 217 del
código de la niñez y adolescencia. ........................................................................................... 58
3.1.2. Criterios que fundamentan la necesidad de crear medidas alternativas al régimen
disciplinario. ............................................................................................................................. 62
CAPÍTULO II ................................................................................................................................... 68
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ........................................ 68
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL LUGAR DONDE SE HIZO LA INVESTIGACIÓN ........................................... 68
2.2. METODOLOGÍA ................................................................................................................... 68
2.2.1. Modalidad de la investigación .................................................................................. 68
2.2.2. Tipo de investigación................................................................................................ 68
2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos ............................................................................ 68
2.2.4. Población y muestra ................................................................................................. 70
2.3. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ....................................................................... 71
2.3.1. Encuestas realizadas a los Abogados en libre ejercicio profesional de Lago Agrio,
provincia de Sucumbíos. .......................................................................................................... 71
CAPÍTULO III .................................................................................................................................. 76
PROPUESTA Y VALIDACIÓN ........................................................................................................ 76
3.1 PROPUESTA ....................................................................................................................... 76
3.2 OBJETIVO .......................................................................................................................... 76
3.3 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................... 76
3.4 DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO ....................................................................................... 77
CONCLUSIONES ............................................................................................................................ 83
RECOMENDACIONES .................................................................................................................... 85
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 86
LEXIGRAFÍA. .................................................................................................................................. 88
LINKOGRAFÍA ................................................................................................................................ 88
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación busca plantear una propuesta que permita hacer efectivos los
derechos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador previstos, en su artículo 44, y
206 del Código de la niñez y adolescencia, para restituir los derechos de la niñez y adolescencia, y
de esta manera armonizar las garantías constitucionales de manera conjunta con el ordenamiento
jurídico existente en nuestro país.
Para la elaboración de la tesis respectiva, se ha realizado un estudio exhaustivo del problema, tanto
desde el aspecto teórico como también empírico. En primer lugar se ha realizado un enfoque de la
problemática desde el punto de vista constitucional, determinando de qué forma la Constitución de la
República protege a este sector vulnerable, cotejando dichas disposiciones con los dispuesto en las
normas secundarias como las previstas en el Código de la Niñez y Adolescencias e instrumentos y
tratados internacionales las mismas que priorizan el principio de interés superior a favor de los niños,
niñas y adolescentes. Adicionalmente, se ha realizado un trabajo de campo a través de la aplicación
de técnicas de investigación como la encuesta y la entrevista que ha contribuido con importantes
aportes para fortalecer este trabajo y lograr las metas formuladas.
Finalmente, luego de fundamentar la propuesta, de comprobar los objetivos y las ideas planteadas,
se pone a consideración de la comunidad universitarias y la sociedad en general las posibles medidas
alternativas al régimen disciplinario, aplicables por las juntas cantonales de protección de derechos,
con el fin de garantizar el principio de legalidad, seguridad jurídica y sobre todo la protección integral
de los niños, niñas y adolescentes.
EXECUTIVE SUMMARY
This research seeks to raise proposals to enforce the rights enshrined in the Constitution of the
Republic of Ecuador provided for in articulate 44 and 206 of the Code of Children and Adolescents, to
restore the rights of children and adolescents, and thus harmonize the constitutional guarantees in
conjunction with the existing legal system in our country.
For the preparation of the thesis, it has made an exhaustive study of the problem, both theoretically
and also empirically. First has made an approach to the problem from a constitutional point of view,
determining how the Constitution of the Republic protects this vulnerable sector, comparing those
provisions with the provisions of the secondary rules as those provided for in the Code of Children and
Teens and international instruments and treaties that prioritize the same interests principle in favor of
children and adolescents. Additionally, it has conducted field work through the application of research
techniques such as interview survey and contributed important contributions to strengthen this work
and achieve the goals set.
Finally, after justify the proposal to check the objectives and ideas raised, it becomes a consideration
of the university community and society in general possible alternatives to disciplinary regime
applicable by the boards cantonal rights protection, in ensure the rule of law, legal certainty, and above
all the comprehensive protection of children and adolescents.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El maltrato infantil es la designación que reciben las agresiones que los adultos descargan sobre los
niños y niñas, causándole daños físicos y emocionales, perturbando su desarrollo intelectual,
educación y su adecuada integración a la sociedad el maltrato infantil ha estado presente en la
especie humana constantemente, se ejerce de manera silenciosa en el hogar, la calle o la escuela, y
se ha convertido en una práctica común y socialmente aceptada.
La violencia intrafamiliar representa un problema de salud pública al cual la sociedad, actualmente,
comienza a prestar merecida atención debido a su dimensión. Y unas de las víctimas habituales de
este fenómeno son los niños y niñas; situación que atenta contra su bienestar; pues, los niño(as)
víctimas de violencia o que se crían dentro un ambiente violento, tienden a reproducirlo en sus
relaciones futuras.
La adicción al alcohol y estupefacientes, la pobreza extrema, el desempleo, el hacinamiento, entre
otros, son situaciones que generan los malos tratos hacia los niños(as). El ambiente familiar, la
designación familiar y la formación educativa que tengan los padres son causas determinantes del
maltrato infantil. Todo esto crea un desequilibrio socioemocional en la familia y por ende ésta actúa
con hechos violentos, maltrato psicológico, físico y morales a sus integrantes, especialmente a los
niños(as) por ser los más vulnerables.1
Desde la historia de nuestra cultura occidental este comportamiento que se dio en Esparta, donde los
niños con algún tipo de disminución física no sobrevivían a las duras pruebas a las que eran
sometidos. Suetonio, en la descripción que hace de las vidas de los emperadores, destaca por su
crueldad con los niños a Tiberio, Calígula, Julio Cesar y Trajano2.
En la edad media era frecuente el acto de castrar a los niños para convertirlos en eunucos y para
otros menesteres. Ya en esa época hubo un famoso proceso contra un tal Gilles de Raïs, acusado de
matar a 140 niños después de haber abusado de ellos. Desde el punto de vista de la necesidad del
1 Maltratojoven.blogspot.com – maltrato infantil 2 www.monografias.com estudio social
2
control social, diferentes culturas en momentos determinados de escasez han practicado el filicidio
como forma de reducir la población.
En el siglo XVI, el sacerdote aragonés San José de Calasanz viendo la miseria material e intelectual
en que vivían los niños pobres de Roma, fundó las Escuelas Pías para proporcionarles educación y
entre los maestros que contrató estuvo Galileo Galilei. Sin embargo, la conciencia del maltrato como
fenómeno de la realidad social es aspecto de muy reciente consideración. Alrededor de los años
setenta el maltrato infantil y la desprotección infantil son tenidos en cuenta y aceptados como
realidades sociales sobre las cuales es preciso intervenir.
Sin duda, ha habido en otros tiempos también sensibilidades que se alzaron en contra del maltrato.
Platón aconsejaba a los maestros de escuela instruir mediante el juego a los niños, en sustitución de
los métodos habituales de su tiempo, que eran la represión y la agresión física. Pero quien quizás con
mayor claridad y vehemencia defendió la necesidad de proteger a los niños para asegurar un
adecuado crecimiento, desarrollo y bienestar, fue J.J. Rousseau, en el siglo XVII, en su libro Emilio.
A partir del siglo XIX el interés por la protección y cuidado de los niños comienza a ser una
preocupación para ciertos sectores de la sociedad, merced a la labor que realizan escritores como
Dickens. Esto permitió introducir la reflexión sobre los cuidados básicos necesarios para los niños,
además de la responsabilidad que la sociedad tiene en la protección de la infancia.
En el campo médico, quién primero llamó la atención sobre el tema fue Ambroise Tardieu, en 1868,
profesor de medicina legal en París. Publicó un trabajo sobre la existencia del maltrato sustentado en
autopsias de 32 niños que habían sido quemados o golpeados hasta la muerte. Casi cien años
después de esta comunicación inicial que pasó totalmente inadvertida, H. Kempe, en 1961, presentó
ante la Academia Estadounidense de Pediatría un trabajo denominado "Síndrome del niño
golpeado".3 A partir de esta publicación se toma en cuenta el problema como un asunto médico y de
salud. En realidad, la aceptación de la existencia de los niños maltratados y abusados no ha sido un
proceso fácil: más que de la demostración de su existencia, ha dependido de la gradual
desmantelación de los prejuicios que impedían que fuera considerado. Sin embargo, todavía es un
problema que merece algún grado de consideración en los países desarrollados que ya han superado
y tienen control de los problemas de nutrición y mortalidad. En ellos la sociedad espera algo más que
la mera supervivencia de los niños y esto hace que se implementen programas que luchan contra el
3 http://www.monografias.com/síndrome del niño golpeado Henry Kempe 1961
3
maltrato, El maltrato, en sus diversas formas es un problema donde se hace más que evidente el
paradigma de los problemas psiquiátricos que son producto de una confluencia de elementos
biológicos, psíquicos y sociales.
De acuerdo a lo que expresa el Código de la niñez y adolescencia y en búsqueda de la restitución de
sus derechos, el concepto jurídico de interés superior del niño,4 no es un concepto pacífico al ser
abstracto, impreciso e indeterminado, por lo que resulta necesaria su precisión y concreción, y
claramente esta que el interés superior del niño no será otro que el interés de su educación y el libre
desarrollo de su propia personalidad, por tanto irá en contra de ese interés superior del niño lo
contrario a su educación y al desarrollo su personalidad.
En esencia, el interés superior del niño constituye el más básico y fundamental de los principios que
orientan la nueva Ley. Sobre él oscilan todos los demás, siendo su referente y fuerza equilibradora.
El maltrato definición y tipología.
Está tipificado en el Código de la niñez y adolescencia que el Maltrato Infantil puede ejercerse tanto
por acción o por omisión. En función de estos parámetros se definen cuatro modalidades básicas de
maltrato: Maltrato físico (nos referimos a cualquier acto no accidental que provoque lesiones físicas
al niño, enfermedades o riesgo de padecerlas), Negligencia(no atender las necesidades del niño, así
como incumplimiento de los deberes de guarda, cuidado y protección, por ejemplo: no atender su
estado de salud, higiene o alimentación), Maltrato emocional (todas aquellas acciones, generalmente
de tipo verbal o actitudinal que provoquen o puedan provocar en el niño daños psicológicos, por
ejemplo: rechazar, ignorar, aterrorizar, no atender sus necesidades afectivas y de cariño, necesidades
de socialización, desarrollo de la autoestima positiva, estimulación…) y Abuso Sexual (que incluye
tanto conductas de carácter físico, como puede ser la violación, el incesto o la prostitución de niños,
niñas y adolescentes, como otras conductas sin contacto físico, como puede ser la pornografía infantil
o el exhibicionismo ante niños). En relación al Abuso Sexual se considera dentro del espectro del
maltrato no atender adecuadamente al niño en el proceso de revelación del abuso (mostrar
incredulidad, no protegerle del agresor, ignorar la situación, no atender su demanda de ayuda o no
4 Art. 11 Código de la niñez y adolescencia
4
procurarle el apoyo necesario). Todos estos aspectos resultan extensivos al resto de modalidades de
maltrato.5
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el maltrato puede tener lugar tanto en la fase prenatal,
provocando daño al feto (mediante, por ejemplo, hábitos tóxicos de los padres, alcoholismo,
toxicomanías, ausencia de seguimiento médico e incluso agresión física al feto o la madre gestante),
como postnatal, dentro de los cuales se encuadran las modalidades descritas anteriormente.
También cabe hacer referencia a las modalidades de maltrato en función de los autores, de manera
que podemos hablar de Maltrato Familiar (cuando es ejercido por un miembro de la misma familia),
Extra familiar (ejercido por alguien ajeno a la familia), Institucional (cuando las instituciones no
garantizan una atención adecuada al niño) y Social (cuando se dan cita un conjunto de factores de
carácter social / contextual que impiden garantizar la protección y atención al niño).
En cualquier caso el maltrato influye directamente y de forma negativa en el desarrollo correcto y
pleno de los niños y provoca consecuencias inmediatas y a medio y largo plazo.
Las consecuencias son muy diferentes en función del caso. Los efectos del Maltrato dependen de
numerosos factores: tipo de conducta, relación víctima / agresor, frecuencia, reacción del contexto…
Suponen efectos inmediatos y en ocasiones crónicos si no se interviene de forma temprana y
adecuada. No está demostrada la transmisión generacional del Maltrato (es decir, que las víctimas se
transformen, a su vez, en maltratadores), aunque sí patrones de conducta que pueden ser aprendidos
y replicados.
Las víctimas de Maltrato Infantil pueden experimentar consecuencias a medio y largo plazo. Estos
consecuentes pueden ser de carácter físico y/o psicosomático y afectan tanto la esfera afectiva
/emocional, conductual y social de las víctimas. Pueden derivar hacia psicopatología, desarrollo de
hábitos disfuncionales, conductas de riesgo y des adaptativa, pero sobre todo tienen que ver con la
pérdida de confianza en los demás, por lo que presentan dificultades para la interacción social, las
relaciones afectivas y en ocasiones, de carácter sexual.
Los niños, niñas y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los
específicos de su edad.6 El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección
5 Art. 67 Código de la niñez y Adolescencia 6 Art.45 Constitución de la República del Ecuador
5
desde la concepción, tienen derecho a que se respete su integridad personal, física, psicológica,
cultural, afectiva y sexual, a convivir en un ambiente agradable de acuerdo a sus condiciones de vida,
para efecto a través de la Constitución está tipificado que el estado adoptara medidas que garanticen
y aseguren su protección de manera integral.
Niños, niñas y adolescentes constituyen el 43% de la población ecuatoriana, 7según fuentes oficiales
del SIISE-INEC. Los indicadores sociales de la niñez y la adolescencia muestran que este grupo se
ha constituido en la principal víctima de amenaza o violación de sus derechos, lo cual se evidencia
en diferentes situaciones, que van desde la pobreza extrema hasta el desconocimiento de su
ciudadanía.
Entre las situaciones que vulneran los derechos de la niñez y adolescencia, están el maltrato, el abuso
y explotación sexual, la explotación laboral y económica, el tráfico de niños, y la privación de su medio
familiar sea por la migración, la pérdida o el abandono. También están amenazados o vulnerados en
sus derechos los adolescentes infractores, los niños desplazados y refugiados, los niños, niñas y
adolescentes discapacitados y las adolescentes embarazadas.
La violencia y el maltrato en contra de los niños, niñas y adolescentes, es un problema cultural que
tiene origen en las concepciones y formas de ver y relacionarse con ellos. La mayor parte de la
sociedad ecuatoriana no considera a los niños y niñas como sujetos de derechos, muchas pautas
culturales y costumbres se fundamentan en el maltrato, el castigo, la violencia y la delegación de
responsabilidades (laborales o del hogar) que no corresponden a la edad de sus hijos e hijas. La
obediencia es una de las actitudes más valoradas y premiadas.
Por otro lado, la globalización, ha traído consigo el desarrollo de nuevas formas delictivas, las cuales
están relacionadas con organizaciones criminales transnacionales, que utilizan seres humanos para
explotarlos y esclavizarlos, entre cuyas principales víctimas se encuentran niños, niñas y
adolescentes. Dados los entornos clandestinos en los que ocurre la explotación sexual de niños y
adolescentes, las condiciones en las que se encuentran las víctimas son de mayor vulnerabilidad, sus
derechos son sistemáticamente e integralmente conculcados, con lo cual, se afectan todas las
dimensiones de su vida, la integralidad de sus derechos humanos, pues estos son actos de violencia
7 www.ecuadorencifras SISE-INEL indicadores sociales de la niñez
6
que interrumpen su desarrollo integral: cognoscitivo, físico, emocional y psicológico, provocando
daños irreparables en su vida.
Frente a esta realidad de la niñez y adolescencia ecuatoriana, el país cuenta con un marco normativo
favorable a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En 1998, se logró la
incorporación de los principios y conceptos de la Convención Sobre los Derechos del Niño en la
Constitución Política de la República, que establece la obligación del Estado de proteger y garantizar
de manera prioritaria los derechos humanos de la niñez y adolescencia, para lo cual dispone se adopte
todas las medidas necesarias para protegerlos de toda forma de discriminación, maltrato, violencia,
explotación, negligencia y demás;8 en este marco también dispone la organización del Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia,9 el cual se encuentra
regulado en el Código de la Niñez y Adolescencia, expedido en el Registro Oficial 737 de 3 de enero
de 2003 y vigente desde el 3 de julio del mismo año.
En tres niveles de organismos: (i) los de definición, control y evaluación de las políticas de protección
integral de derechos: Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia y concejos cantonales de la niñez
y adolescencia; (ii) los de protección, defensa y exigibilidad de derechos: juntas cantonales de
protección de derechos, administración de justicia especializada de la niñez y adolescencia, la
defensoría del pueblo y la DINAPEN; y, (iii) los de ejecución de políticas, planes, programas y
proyectos: las entidades de atención públicas y privadas.10
El Código de la Niñez y Adolescencia organiza el Sistema Nacional Descentralizado de Protección
Integral a la Niñez y Adolescencia, y establece además de los organismos para la definición y control
de la política,11 que son el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia y los concejos cantonales de
la niñez y adolescencia, mecanismos de protección y exigibilidad de derechos en el nivel local, los
cuales tienen roles específicos en esta materia, que son las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos.
Dentro de las políticas que propone el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia tenemos el
fortalecimiento de políticas de protección y exigibilidad de derechos, esta política se convierte en la
sexta condición que implica la responsabilidad del Estado ecuatoriano para prevenir y procesar, por
8 Art.46 Constitución de la República del Ecuador 9 Art.192 Código de la Niñez y Adolescencia, Concord (CRE) Art.49,50 y 51 10 Art. 192,209 y 214 Código de la niñez y Adolescencia 11 Art. 192 Código de La Niñez y Adolescencia
7
las vías jurídico-administrativas previstas en la ley, con efectividad y oportunidad las violaciones a los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, de modo que ellos y ellas puedan demandar y obtener
de las autoridades e instancias públicas y privadas correspondientes,12 la adopción de medidas
urgentes de protección, la investigación de la violación de sus derechos, la suspensión, eliminación
y/o rectificación de las conductas que causen violación a los derechos, sanción a los responsables de
la violación de los derechos y la reparación integral por los daños causados.
El Plan Decenal de la Niñez y Adolescencia contempla políticas que son orientaciones para informar,
condicionar y situar de forma obligatoria la distribución de los recursos públicos disponibles, el
desempeño de los funcionarios, autoridades e instituciones que han sido identificados como co-
responsables de su ejecución, y que en términos generales son: a) el gobierno central y sus
ministerios; b) las instituciones de desarrollo regional; c) las instituciones públicas o que reciben
fondos públicos y que trabajan en temas de niñez y adolescencia; d) los gobiernos provinciales,
municipales y parroquiales; e) las instituciones autónomas como la Defensoría del Pueblo y el IESS;
f) el Congreso Nacional; g) las instituciones del Sistema de Administración de Justicia (Corte Suprema
de Justicia, Consejo de la Judicatura, Cortes Superiores y Juzgados, Tribunal Constitucional, etc.)
La exigibilidad jurídica de las políticas contempladas en el Plan, supone la capacidad real de
demandar y obtener de las autoridades estatales competentes, incluso bajo mecanismos coactivos,
al menos la distribución de recursos (financieros, humanos y de infraestructura) y un nivel de
desempeño en la gestión pública que permitan proyectar razonablemente el cumplimiento de las
metas contempladas.
Existen limitaciones jurídicas que no viabilizan la exigibilidad de las políticas públicas establecidas;
estas dificultades tienen que ver con el estatus jurídico de las políticas públicas, es decir que las
políticas expresan un mandato legal contenido en el Código de la Niñez y Adolescencia (Art. 193), sin
embargo por sí mismas no constituyen instrumentos legales que obliguen a las autoridades y
funcionarios públicos identificados como responsables de la aplicación del Plan a respetar y cumplir
con las decisiones y acciones definidas.
La séptima condición es implantar el modelo de gestión de las políticas de protección especial. La
gestión pública de las políticas del Plan Decenal de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
corresponde al Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral. La implantación de este
12 Art. 193 Código de La Niñez y Adolescencia
8
Sistema en sus diversas instancias y organismos es una obligación del Estado, organismos
seccionales, organismos de la sociedad, organizaciones comunitarias, organismos de cooperación
internacional; en fin, de todos los actores con responsabilidad pública, por expreso mandato del
Código de la Niñez y Adolescencia.
Apoyar el fortalecimiento e implementación del modelo de gestión, será un modo de garantizar la
propuesta integral de política que tiene el Plan. A más largo plazo, esta es una buena base para crear
una cultura de articulación y coordinación con los distintos agentes, e integrados bajo un ente rector
que defina, formule y regule las políticas públicas relativas a la niñez y la adolescencia, conforme lo
establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia, en el sentido de “asegurar la correspondencia
de las políticas sectoriales y seccionales con la política nacional de protección integral y exigir de los
organismos responsables su cumplimiento”.
El Sistema Nacional de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia está constituyéndose en el país,
y supone la existencia de varios componentes del Modelo de Gestión; la octava condición es lograr
gobiernos seccionales fortalecidos en sus capacidades de gestión del desarrollo, de modo que
puedan integrar las políticas de protección integral, impulsando su rol rector en la aplicación de los
derechos de la niñez y adolescencia, la inversión en la niñez y adolescencia para garantizar la
universalización de los servicios y mejorar la calidad del gasto; experiencias locales de participación
en la definición y ejecución de políticas a través de concejos cantonales de la niñez y adolescencia y
las juntas de protección. Se requiere potenciar las redes interinstitucionales, colectivas y mesas de
trabajo que están funcionando en las diferentes áreas de servicios orientados a la niñez y
adolescencia.
Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia Como novena condición se ha planteado la necesidad
de fortalecer el tejido social impulsando la participación política ciudadana como un proceso de
intervención activa de los diferentes miembros de la sociedad, niños, niñas, adolescentes, jóvenes,
adultos, etc. La participación social, es un requerimiento indispensable para el buen funcionamiento
de los sistemas sociales y el SNDPINA no es una excepción. La participación social garantiza de
forma sostenida el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y permite
impulsar con fuerza políticas y planes, lo que también genera el desarrollo democrático de la sociedad
civil y de sus diferentes formas de organización.
Para facilitar lo descrito y como décima condición se sugiere desarrollar un sistema de información
que ayude a que la toma de decisiones sea hecha con objetividad y ajustada a la realidad y exigencias
9
sociales. Como undécima condición se encuentra el Sistema de seguimiento y evaluación que
permitirá apoyar la implantación del Sistema de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, a
través del seguimiento y la ejecución de las políticas y metas, la evaluación del Plan Decenal
identificará el cumplimiento o no de las metas establecidas, el seguimiento del Plan Decenal apoyará,
también, la ejecución de las políticas a través de las estrategias, actividades y programas. Finalmente,
tanto el seguimiento como la evaluación se asumen como instrumentos sustentadores de
comunicación e información ciudadana.
Planteamiento del Problema
Contextualización Macro
“La magnitud de la problemática del maltrato infantil en la mayoría de países de América Latina, no
está suficientemente visibilizada. Las estadísticas que describen el maltrato corresponden a fuentes
de información parciales puesto que en ningún país existe una información nacional centralizada que
dé cuenta de las diferentes intervenciones del conjunto de instituciones públicas o privadas que
intervienen con niños víctimas de la violencia.
América latina y el Caribe poseen los mayores índices de violencia en el mundo; el número de
afectados es de 40 millones de mujeres y niños (UNICEF). En el Ecuador, el 51 % de niños entre 6 y
11 años reportan haber sido víctimas de maltrato (EDNA, INEI). Siete de cada 10 niños ecuatorianos
reportan haber sido víctima de abuso físico, sexual o negligencia. El 80 % 13
El maltrato infantil menos denunciado en la mayoría de países es el abuso sexual. En todos los países
se han incrementado las denuncias relativas a la violencia familiar y el maltrato infantil; sin embargo
en la mayoría de estos países, los marcos jurídicos protegen a los niños/as y adolescentes víctimas
del maltrato intrafamiliar, pero no en el caso de maltrato en otros ámbitos.
No existe una información nacional centralizada respecto a la problemática de maltrato infantil y la
violencia familiar en ninguno de los países estudiados. Solo existen fuentes parciales, sectoriales y/o
locales. Por lo tanto, la percepción de la problemática en términos de su magnitud, sigue siendo
limitada.
13 www.unicef.org – altos índices de maltrato infantil
10
En cuanto al maltrato infantil es una brecha que los niños, niñas y adolescentes viven no solamente
en nuestro país sino que también en otros países, como México, Paraguay y Colombia, como revelan
las fuentes de información de otros países a nivel de Latinoamérica que las mujeres menores de 18
años son las principales víctimas del maltrato y la violencia; las mujeres lo son en más del 90% de
casos de abuso sexual. Los principales agresores son varones (esposos, padres y/o parientes).14
En noviembre de 2010 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) puso
a México en el primer lugar por la cantidad de casos de violencia física, abuso sexual y homicidios de
menores de 14 años entre los países miembros del organismo. Según los datos de Unicef en México
(Redim, Red por los Derechos de la Infancia en México), sólo el 34% de los jóvenes mayores de 15
años no atestiguaron en la niñez la violencia física de sus padres. El 66% restante ha vivido al menos
una de las formas de violencia.
Según la misma organización, en Paraguay el 61% de los menores y adolescentes informan haber
sido víctimas de cualquier tipo de violencia por parte de sus padres y familiares cercanos, mientras
que de ellos la mitad (el 52%) recordó haber sufrido por primera vez maltrato físico entre los 3 y 5
años. Lo sorprendente es que pese a que seis de cada diez menores y adolescentes sufren maltrato,
el 91,9% de ellos consideran que su relación con ambos padres es buena o muy buena.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) asegura que en 2010 recibió 40.319 denuncias
de maltrato infantil, 8.197 por abuso sexual y 1.095 por explotación laboral infantil. En los últimos tres
años Bogotá se ha convertido en la ciudad que más casos de maltrato infantil han registrado con
28.624 denuncias y también lidera las denuncias por abuso y explotación sexual, con 5.224.
Contextualización Micro
En Ecuador Ocho de cada 10 familias ecuatorianas viven bajo el nivel de pobreza, tres de ellas son
indigentes; las niñas de estas familias en muchos casos son abusadas sexualmente a causa del
hacinamiento familiar y son forzadas a trabajar prematuramente. En estas circunstancias pueden ser
reclutadas fácilmente para brindar servicios sexuales”.15
14 Actualidad.rt.com – maltrato infantil una realidad dolorosa en américa Latina 15 www.siise.gob.ec
11
A partir de la ratificación de la Convención sobre los derechos de la niñez, en el Ecuador en febrero
de 1990, se inicia un proceso de adecuación de la normativa interna a este instrumento internacional
a fin de garantizar la vigencia y ejercicio de los derechos de la niñez y adolescencia del país.16
En (1992) se creó la ley que protegía los derechos de los niños, llamado Código de Menores, luego
se dieron reformas en la constitución del 1993 hasta la constitución del 1997 y 1998. Luego con la
aprobación del Código de la niñez y adolescencia, en enero del 2003 se dio un amplio resultado e
intenso en los procesos de participación y concertación social en torno al Sistema de Protección
Integral a la niñez y adolescencia. Posteriormente la aprobación de la Constitución de 1998 permitió
ampliar entre otros temas, el marco de garantías y derechos, creando y reconociendo figuras como
la ciudadanía de niños, niñas y adolescentes y el Sistema Nacional Descentralizado de Protección
Integral a la niñez y adolescencia, con la respectiva responsabilidad de los gobiernos locales de definir
políticas y destinar recursos para su funcionamiento.
A partir de la estructuración de los organismos del sistema, se fortalecieron también los organismos
seccionales autónomos y su ámbito de influencia, lo que permitió establecer políticas, medidas de
protección y prevención de derechos, articular redes, gestionar recursos, implementar nuevos
modelos de gestión municipalistas, etc. En tal sentido, es importante que la nueva institucionalidad
del país y su plan nacional de desarrollo mantengan y fortalezcan los avances que a nivel nacional y
local se han logrado en el marco de institucionalización del Sistema de Protección, considerando que
éste ha sido incorporado en la Constitución actual que entró en vigencia en octubre del 2008 ley
garantista que reconocía a los niños como sujetos de derechos acreditándolos como titulares en el
goce del ejercicio de sus derechos y en los derechos inherentes a los del ser humano.
La nueva constitución frente al tratamiento que se le debe dar a este grupo de atención prioritaria
reconoce como una rama más del derecho que regula la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes a fin de posibilitar las mejores condiciones de vida y el desarrollo de personalidad
basados en un principio fundamental como es el “Interés Superior del Niño”.
Por la vulneración de derechos existentes y considerando que a través de las Juntas Cantonales de
Protección de Derechos y la necesidad de crear medidas alternativas al régimen disciplinario se
pueden hacer efectivos los principios de legalidad, seguridad jurídica, para restituir los derechos de
la niñez y adolescencia, y de esta manera armonizar las garantías constitucionales conjuntamente
16 www.unicef.org Convención sobre los derechos del Niño
12
con el ordenamiento jurídico cuyas disposiciones se encuentran amparadas en el artículo 44, (CRE)
y los artículos 16, 245 del Código de la Niñez y Adolescencia, también se busca armonizar las
garantías constitucionales de manera conjunta con el ordenamiento jurídico existente en nuestro país.
Con todo lo antes expuesto en el presente trabajo de investigación condesciendo dar cumplimiento a
los derechos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador tipificados, en su artículo
44, este articulo tipifica que los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás personas,
206 del Código de la niñez y adolescencia para de esta manera tutelar los derechos de manera
integral de los niños, niñas y adolescente de manera especial estudiare las disposiciones legales
contempladas en el Código de la Niñez y Adolescencia para contrastar el escenario nacional frente a
la realidad regional y a nivel mundial.
Problema científico.
¿La falta de una política pública integral que regule las medidas alternativas al régimen disciplinario,
aplicables por las juntas cantonales de protección de derechos, vulnera los principios de legalidad y
seguridad jurídica?
Delimitación del Problema
Objeto de investigación
Derecho Constitucional – Código de la Niñez y Adolescencia.
Campo de acción
Derechos de protección e interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Lugar y tiempo
Junta Cantonal de Protección de Derechos del Cantón Lago Agrio provincia de Sucumbíos,
Ecuador, 2015
Línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Derechos de Grupos de Atención Prioritaria.
13
Objetivos
Objetivo general
Elaborar una política pública referente a la necesidad de plantear medidas alternativas al régimen
disciplinario, aplicadas por las Juntas Cantonales para que hagan efectivos los principios de legalidad
y seguridad jurídica.
Objetivos específicos
Determinar la falta de medidas alternativas al régimen disciplinario que puedan ser aplicadas por
las Juntas Cantonales que vulnera los derechos y garantías consagrados en la Constitución e
impide hacer efectivos los principios de legalidad, seguridad jurídica.
Fundamentar jurídicamente el accionar de las juntas cantonales de protección de derechos y la
necesidad de crear medidas alternativas al régimen disciplinario que hagan efectivos los
principios de legalidad, seguridad jurídica.
Analizar las acciones y mecanismos aplicados por organismos como las Juntas Cantonales de
Protección de Derechos dentro del régimen disciplinario, en comparación con otros países como
México, Paraguay y Colombia.
Idea a defender
Con la política pública que proponga a las juntas cantonales de protección de derechos y la necesidad
de crear medidas alternativas al régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de legalidad,
seguridad jurídica, constitucionalmente garantizado, se evitara vulnerar los derechos de protección,
integridad y desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes.
Variables de la investigación
Variable Independiente
Juntas cantonales de la Niñez y Adolescencia y medidas alternativas al régimen disciplinario.
Variable dependiente
Restitución de derechos a niños niñas y adolescentes de manera integral y derechos constitucionales
de protección, desarrollo de la personalidad
14
Justificación
El presente trabajo cuyo título: Las juntas cantonales de protección de derechos y la necesidad
de crear medidas alternativas al régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de
legalidad y seguridad jurídica, contiene un tema de mayor importancia en la sociedad, por la
vulneración de los derechos que sufren los niños niñas y adolescentes ya que en algunos casos son
considerados como objeto y no como sujetos de derecho así como lo provee el Código de la Niñez y
Adolescencia.
Con la elaboración de una política pública pretendo que los procedimientos administrativos prescritos
como medidas de Protección a través de la Juntas Cantonales de Protección de derechos, se
restablezcan de manera atípica e integral.
Aunque el Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 11 tipifica el interés superior del niño, esta
base legal hasta el momento ha quedado simplemente transcritos en la ley, la protección de derechos
de la niñez de acuerdo al código debe ser de forma prioritaria, preferente y equitativa ya que
contribuye a contrarrestar la violación de derechos dando como resultado el cumplimiento de manera
efectiva de necesidades promoviendo la ampliación en atención de necesidades.
Las Juntas Cantonales de Protección de Derecho actualmente promueven la efectividad de los
derechos pero no ha sido suficiente ya que aplican la base legal estipulada en el código de la niñez
pero es el caso que al momento de aplicar la normativa legal existen faltas en los servicios de atención
que se requiere para restituir el derecho violentado cuando exista un caso en algún niño, niña o
adolescente, ha sido visible que hasta el momento organismo de protección de derechos tales como
las Juntas Cantonales en su jurisdicción en algunos casos no cuentan con la atención prioritaria que
se necesita, por la falta de inserción de profesionales que se requiere en estos espacios de atención,
es por tal razón esta entendido que los procedimientos quedan a medias sin resolverse y el derecho
del niño, niña o adolescente se vulnera.
Aunque los Gobiernos Autónomos Descentralizados han dado prioridad en la conformación de las
Juntas Cantonales de Protección de derechos, es necesario incrementar medidas atípicas o medidas
fuera de lo legal, es decir que cuando amerite el caso los miembros de las Juntas Cantonales de
Protección de derechos puedan improvisar creando ideas innovadoras con enfoques de derecho al
momento de aplicar una medida para restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que
hayan sido víctimas de maltrato.
15
Metodología empleada
La Universidad UNIANDES dentro de las estrategias académicas que utiliza para direccionar los
proceso de investigación de la tesis, utiliza una guía crítica propositiva para actuar sobre la realidad
social y de esta manera poder transformarla.
Se empleará la modalidad de investigación cualitativa por tratarse de investigaciones de carácter
social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de
aquello se complementa con la investigación de campo utilizando formas, modelos matemáticos y
gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como
fundamento esencial para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica lo constituye la investigación bibliográfica cuyos
textos, libros, revistas y otros aportes (insumos) serán un aporte científico actualizado.
El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y fenómenos
generan conclusiones y recomendaciones.
Métodos
Los métodos que se utilizaron para realizar la fase investigativa son una combinación de teóricos y
empíricos como el inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, complementados con la
observación, moderación y comprobación.
Técnicas
Dentro de las técnicas de investigación aplicaré, el fichaje utilizando fichas nemotécnicas y
bibliográficas para especificar los datos de los textos consultados; haré uso de otros mecanismos
como la encuesta. Aplicare treinta a Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Lago
Agrio.
Herramientas
Dentro de la respectiva investigación haré uso de las siguientes herramientas:
Las Fichas Bibliográficas o de referencia, servirán para el acopio de la descripción de los libros
o publicaciones de los autores que se han utilizados en esta investigación.
16
Las Fichas Mnemotécnicas, ayuda a la memoria”, y permiten el registro oportuno de citas
textuales útiles para el desarrollo de aspectos importantes que no se pueden olvidar.
Las fichas de campo, van registrando la información de forma detallada de autores y de libros,
con la diferencia que se ajustan a los requerimientos de cada uno de los temas que se plantean
en el esquema de investigación
Cuestionario de entrevistas
Cuestionario de encuestas.
Resumen de estructura de la tesis
La introducción básicamente contiene información sobre el maltrato infantil esta información se
remonta a la edad media profundizando vivencia existentes sobre el maltrato y las consecuencias que
Vivian muchos niños así como también destaca la definición y tipología del maltrato.
El primer capítulo destaca teóricamente la investigación, plasmando tres epígrafes.
El primer epígrafe argumenta sobre Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos de la Niñez y
Adolescencia como organismos de protección defensa y exigibilidad de derechos, también menciona
la incidencia del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral puntualizando que dicho
organismo está integrado por tres niveles, regido por varios principios y apunta específicamente la
participación social, la descentralización y desconcentración de sus acciones, la legalidad, la
economía procesal, la motivación de todo lo administrativo y jurisdiccional, la eficiencia y la eficacia y
como ultimo la corresponsabilidad que tiene el estado, la sociedad y la familia, naturaleza jurídica de
las Juntas Cantonales de Protección de Derechos como una instancia administrativa, y que sus reglas
que rigen la actuación son las propias del derecho administrativo. Funciones que tienen las Juntas
Cantonales de Protección de Derechos de la niñez y adolescencia de acuerdo al Código de la niñez
y adolescencia en su Art. 206 e integración, la cual afirma que este organismo está integrado por tres
miembros principales y sus respectivos suplentes. El Art. 84 del Código Orgánico Territorial y
descentralización dispone que dentro de las funciones que el Gobierno Autónomo Descentralizado
asume la competencia de implementar los sistemas de Protección Integral del Cantón, es por esta
razón que en los Municipios a nivel nacional han promulgado sus propias ordenanzas donde
determinan los requisitos para conformar dichos Organismos de atención a la niñez. Como parte final
de este epígrafe se concluye con los procedimientos que deben ejecutar las Juntas Cantonales de la
Niñez y Adolescencia.
17
En el epígrafe II propone un resumen recoge información sobre los principios de legalidad y seguridad
jurídica e interés superior del niño, señalando que los principios fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes constituyen el conjunto de concepciones jurídicas, familiares, sociales y psicológicas
que sustentan el derecho de los niños, niñas y adolescentes cuyo objetivo es el bienestar integral, su
importancia planteada como un estándar jurídico que se tiene que tener en cuenta a la hora de legislar
y juzgar, el interés superior de los niños visto desde la Constitución de la Republica, tipificado en su
Art. 44, que determina que el estado la sociedad y la familia deben de promover de forma prioritaria
el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes asegurando el ejercicio pleno de sus
derechos. Dentro de este contexto se revisa también los cuatro grandes grupos de derechos de los
niños el cual está detallado de la siguiente manera derecho de supervivencia, derecha relacionada
con el desarrollo, derecho de protección y derecho de participación para sensibilizar a la ciudadanía.
Los principios de legalidad y seguridad jurídica son enfocados en este epígrafe, en cuanto al principio
de legalidad trae a colación que la Constitución de la Republica consagra en su numeral 3 Art. 76
donde dice que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al momento de
cometerse no este tipificado en la ley. En este epígrafe concluyo con el principio de seguridad jurídica
puntualizando que la seguridad jurídica es un principio general del derecho, cualidad del ordenamiento
jurídico.
En el epígrafe III se revisa sobre las medidas administrativas de protección alternativas al régimen
disciplinario, haciendo prevalecer el concepto jurídico de medidas de protección, establecidas en el
Art. 51 de la “CRE” y Art. 217 del Código de la Niñez y Adolescencia.
En el segundo capítulo e implementado el marco metodológico y el planteamiento de la propuesta
enfocando la modalidad de la investigación, tipo de investigación, los métodos y técnicas utilizadas
durante la elaboración de la investigación conectados conjuntamente al análisis de interpretación para
poder medir los resultados.
El capítulo III contiene la propuesta y su respectiva validación como una herramienta con miras a un
cambio innovador en la atención a la niñez, para que sea valorada no solamente por organismo
competente sino que también por la ciudadanía así como también por el campo universitario.
La propuesta del presente trabajo pretende restituir los derechos en los niños, niñas y adolescentes
de nuestra sociedad a quienes se les haya vulnerado sus derechos, para que sean favorecidos con
un trato adecuado por sus semejantes y por quienes les rodea.
18
Los miembros de las Juntas Cantonales de Protección de Derecho no se pueden convertir en Juez y
parte, al conocer y resolver las causas, ya que dan fe de su accionar como miembros de Junta, en
este contexto he analizado la importancia que tienen las Juntas como organismo de atención a grupos
vulnerables, quienes hasta la actualidad actúan con todas las intenciones de dar buen resultado en
la administración, pero al no contar con bases que les permita restituir los derechos de los niños,
niñas y adolescentes. Nuestra constitución establece el protocolo de Atención Integral donde aparece
con una portada llena de colores que simbolizan alegría, amistad, seguridad, sueños y anhelos,
confianza, respeto y otros elementos que permitirían a los niños y adolescentes vivir en armonía
haciendo realidad el cumplimiento del ejercicio de sus derechos pero falta mucho para.
Novedad científica
Con el presente estudio se aporta con el análisis moderno, no solo de la realidad nacional, sino de la
dogmática y realidad internacional que nos dé como resultado una propuesta acorde a las
necesidades y escenario actual para determinar una política pública conforme a la Constitución, como
una novedad y significativo aporte al Derecho Constitucional Ecuatoriano, pudiendo incluso
constituirse en un valioso material aplicable a las futuras generaciones.
Aporte teórico
Analizando el fundamento, antecedentes y alcance establecidos en la Constitución de la República,
como también la legislación en materia de niñez y adolescencia, las contradicciones que se producen
en la práctica, en la aplicación de dichas normas se obtendrá un documento de análisis y de creación
de una Política Publica que pueda generar una conciencia colectiva de la situación actual de las
Juntas Cantonales de Protección de Derechos y la necesidad de crear medidas alternativas al
régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de legalidad, seguridad jurídica y coadyuvar
a la tutela efectiva de los derechos y garantías constitucionales de grupos de atención prioritaria en
materia de niñez y adolescencia.
Significación práctica
Proponer una Política Publica que contenga medidas alternativas pertinentes a fin de evitar la
vulneración de derechos en los niños, niñas y adolescentes.
19
CAPITULO I
MARCO TEORICO
EPÍGRAFE I.
LAS JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
1.1 Las juntas cantonales como organismos de protección, defensa y exigibilidad de
derechos.
El artículo 205 del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador prevé: “Las Juntas Cantonales de
Protección de Derechos son órganos de nivel operativo, con autonomía administrativa y funcional,
que tienen como función pública la protección de los derechos individuales y colectivos de los niños,
niñas y adolescentes, en el respectivo cantón. Las organizará cada municipalidad a nivel cantonal o
parroquial, según sus planes de desarrollo social. Serán financiadas por el Municipio con los recursos
establecidos en el presente Código y más leyes”17
Para el efecto, el Código de la Niñez y Adolescencia las competencias del organismo en mención
están orientadas a asegurar el cumplimiento de dicha función pública, la cual constituye al mismo
tiempo una obligación.
Como queda en evidencia, las Juntas Cantonales deben procurar, con el apoyo de las entidades
autorizadas, la mediación y la conciliación de las partes involucradas en los asuntos que conozcan,
de conformidad con la ley, con el único fin de garantizar el respeto y vigencia de los derechos de los
niñas, niñas y adolescentes.
Como se insiste, la Junta Cantonal de Protección de Derechos, debe observar lo previsto en el Código
de la Niñez y Adolescencia, como un todo que le permite cumplir la función pública asignada. Sus
funciones deberán cumplirse respetando las competencias que le han sido asignadas, sin interferir
con las de los otros organismos; deben cumplir responsablemente lo que les corresponde según el
17 CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2015. Pág. 43
20
Libro Tercero del Código para apoyar al funcionamiento del Sistema Nacional Descentralizado de
Protección Integral a la Niñez y Adolescencia.
En este contexto merece mencionarse que “el Sistema Nacional Descentralizado de Protección
integral a la Niñez y Adolescencia es un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades y
servicios, públicos y privados, que definen, ejecutan; controlan y evalúan las políticas, planes,
programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y adolescencia;
define medidas, procedimientos; sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la
vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
establecidos en el Código de la Niñez y Adolescencia, la Constitución Política y los instrumentos
jurídicos internacionales”18.
Este sistema se rige por varios principios entre ellos: “la participación social, la descentralización y
desconcentración de sus acciones; la legalidad, la economía procesal, la motivación de todo acto
administrativo, y jurisdiccional, la eficiencia y eficacia; y la corresponsabilidad del Estado, la familia y
la sociedad”19.
El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia está integrado
por tres niveles de organismos:
1. “Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas, que son: a) El Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia; y, b) los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia;
2. Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos. Son: a) Las Juntas Cantonales
de Protección de Derechos; b) La Administración de Justicia Especializada de la Niñez y
Adolescencia; y,
3. Otros organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos. Son: a) Las
entidades públicas de atención; y, b) Las entidades privadas de atención.
Queda claro entonces que las Juntas Cantonales de Protección de Derechos forman parte del
Sistema Nacional Descentralizado de Protección integral a la Niñez y Adolescencia, y como tal debe
velar por el respeto y vigencia de los derechos de los niñas, niñas y adolescentes; para lo cual deben
actuar en la prevención de la vulneración de derechos de este sector de la sociedad, restituir los
18 CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2015. Pág. 43 19Simón, Francisco, (2012), Infancia y ley: el reto de la efectividad en el siglo XX1, Editorial Estudios y publicaciones,
Quito, Ecuador.
21
derechos vulnerados a través de la disposición de medidas administrativas; generar estrategias y
mecanismos de exigibilidad con la familia, la comunidad y el Estado, frente al incumplimiento de sus
responsabilidades con el ejercicio de derechos de la niñez y adolescencia y en fin, articular el servicio
con las políticas sociales correspondientes.
1.1.1. Naturaleza jurídica de las juntas cantonales de protección de derechos
La Junta Cantonal de Protección de Derechos es un organismo del Sistema Nacional Descentralizado
de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia. Específicamente, según el Código de la Niñez y
Adolescencia, es uno de los organismos de Protección, Defensa y Exigibilidad de Derechos.
Las Juntas Cantonales constituyen una instancia administrativa de protección de derechos, que
pertenece a la “administración pública”; según el Código de la Niñez y Adolescencia, las Juntas de
Protección de Derechos, son parte de la administración municipal pues son organizadas y financiadas
por éste. Por administración pública se entiende “el conjunto de organizaciones estatales que realizan
la función administrativa del Estado. Por su función, la administración pública pone en contacto directo
a la ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por
contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata. Está integrada
principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que dependen de éste”20.
En este sentido, “las reglas que rigen la actuación de las juntas son, las propias del derecho
administrativo; se trata, entonces de órganos que no pueden ejercer sino las atribuciones que le
asigna una norma expresa y que se someten a los principios del procedimiento administrativo”21.
Para el ejercicio de sus funciones, el Código de la Niñez y Adolescencia les otorga autonomía
administrativa y funcional, de manera que puedan organizarse y actuar sin interferencias para el
cumplimiento de las obligaciones que les corresponde.
Esta autonomía debe ser entendida como la facultad del organismo para determinar la forma como
los miembros de la Junta Cantonal de Protección de Derechos se organizan a fin de asegurar un
funcionamiento permanente y oportuno en la parte administrativa.
20Muela, Anastasia, (2010) Organización del sistema en el nivel cantonal, Guía metodológica No. 1 Organización y
funcionamiento nacional y cantonal del sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y adolescencia, Editorial Nueva ciencia, Quito, Ecuador. 21 Aguilar Andrade, Juan Pablo y otros. Manual de Procedimiento para las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos. INNFA. Noviembre, 2007. Inédito.
22
Por otro lado, la autonomía funcional que el Código de la Niñez y Adolescencia prevé, significa que
nadie puede interferir en las decisiones de la Junta. Ninguna otra autoridad nacional o local puede
interferir en las actuaciones de la Junta ni obligarle a adoptar una decisión en los casos que son de
su competencia; consecuentemente, ninguna otra autoridad es responsable por las decisiones que
este organismo adopta o por aquellos casos en los cuales no actúa oportunamente.
Solo la Junta es responsable por su actuación oportuna y por las decisiones que adopta para la
protección y restitución de derechos.
1.1.2. Funciones de las juntas cantonales de protección de derechos
El artículo 206.- Funciones de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos.- Corresponde a las
Juntas de Protección de Derechos:
a) Conocer, de oficio o a petición de parte, los casos de amenaza o violación de los derechos
individuales de niños, niñas y adolescentes dentro de la jurisdicción del respectivo cantón; y
disponer las medidas administrativas de protección que sean necesarias para proteger el
derecho amenazado o restituir el derecho violado;
b) Vigilar la ejecución de sus medidas;
c) Interponer las acciones necesarias ante los órganos judiciales competentes en los casos de
incumplimiento de sus decisiones;
d) Requerir de los funcionarios públicos de la administración central y seccional, las información y
documentos que requieran para el cumplimiento de sus funciones;
e) Llevar el registro de las familias, adultos, niños, niñas y adolescentes del respectivo Municipio a
quienes se haya aplicado medidas de protección;
f) Denunciar ante las autoridades competentes la comisión de infracciones administrativas y
penales en contra de niños, niñas y adolescentes;
g) Vigilar que los reglamentos y prácticas institucionales de las entidades de atención no violen los
derechos de la niñez y adolescencia; y,
h) Las demás que señale la ley”22.
22 CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2015. Pág. 44
23
Las Juntas Cantonales deben procurar, con el apoyo de las entidades autorizadas, la mediación y la
conciliación de las partes involucradas en los asuntos que conozcan, de conformidad con la ley.
“Dentro del ámbito de sus funciones, una vez que conocen de oficio o por denuncia, los casos de
amenaza o violación de los derechos de niños, niñas y adolescentes, deben determinar su
competencia para conocer la causa, luego de lo cual deben realizar el trámite respectivo para lo cual
deben convocar a audiencia de contestación en la que se escucha los alegatos de las partes;
debiendo ser reservada con el niño, niñas o adolescentes. Además, si el caso amerita, se realiza la
audiencia de prueba, para lo cual la Junta puede disponer se practiquen las pruebas pertinentes. Se
dicta la resolución administrativa que determina las medidas de protección, dispone su ejecución y
los mecanismos para su seguimiento”23.
1.1.3. Integración de las juntas cantonales de protección de derechos.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 207 del Código de la Niñez y Adolescencia, la Junta
Cantonal de Protección de Derechos se integrará con tres miembros principales y sus respectivos
suplentes, los que serán elegidos por el Concejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia de entre
candidatos que acrediten formación técnica necesaria para cumplir con las responsabilidades propias
del cargo, propuestos por la sociedad civil, durarán tres años en sus funciones y podrán ser reelegidos
por una sola vez. Esta integración es la que permite la existencia del organismo.
Esta instancia administrativa, en todas sus actuaciones requiere la presencia de tres personas que
son las que la hacen existir. Solo integrada por tres personas puede conocer y resolver situaciones
de amenaza o violación de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Esto, más allá de un aspecto formal, representa una forma de actuación que se basa en la
comunicación, el debate, la actuación conjunta de los tres miembros, que conocen, analizan y
resuelven sobre la situación que vive un niño, niña o adolescente, para asegurar protección especial
a aquéllos cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados.
El cumplimiento de las funciones de la Junta Cantonal demanda que quienes la integren conforme un
equipo cohesionado, en el cual principales y suplentes asumen esta responsabilidad, para estudiar
23 MENDOZA Carlos, CORDERO Segundo, TOBAR María, (2007), Concejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia
Cuenca, Informativo No.1, Editorial Universidad de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
24
los casos y resolverlos. Un equipo que comprende que su actuación debe ser permanente, oportuna
y certera.
Respecto de este tema el Artículo 84 del Código Orgánico de la Organización Territorial y
Descentralización dispone: “Son funciones del gobierno del distrito autónomo metropolitano: j)
Implementar los sistemas de protección integral del cantón que aseguren el ejercicio, garantía y
exigibilidad de los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales, lo
cual incluirá la conformación de los consejos cantonales, juntas cantonales y redes de protección de
derechos de los grupos de atención prioritaria. Para la atención en las zonas rurales coordinará con
los gobiernos autónomos parroquiales y provinciales”24.
Para la elección de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos los respectivos municipios del
Ecuador han promulgado las respectivas ordenanzas determinando los requisitos de que los
candidatos para integrar tales juntas deben reunir, en términos generales los requisitos son:
“Ser ecuatoriano/a por nacimiento y mantener su domicilio permanente en el Cantón
Tener título profesional de tercer nivel en el área social (Preferiblemente)
Estar en goce de los derechos ciudadanos.
Ser propuesto por la sociedad civil, a través de la presentación de una certificación o aval que
señale la militancia en el trabajo de la niñez y adolescencia.
Experiencia y/o formación técnica en Derechos Humanos.
Conocimiento y experiencia de por lo menos tres años en temas relacionados con Niñez y
Adolescencia.
Haber trabajado en temas relacionados en el campo social, o afines (familia, organizaciones,
asociaciones comunitarias, redes de prevención, atención y restitución de derechos a niños,
niñas y adolescencia)
Experiencia en procesos de coordinación institucional e interinstitucional pública y/o privada.
Certificados de asistencia a seminarios, cursos o talleres nacionales o extranjeros en temas
varios en los últimos 8 años.
Certificados de asistencia a seminarios, cursos o talleres nacionales o extranjeros en temas
relacionados con niñez y adolescencia.
24 Código Orgánico de la Organización Territorial y Descentralización. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2014
25
Conocimientos y comprensión en: Derechos humanos en general y en particular de niñez y
adolescencia; Código de la Niñez y Adolescencia; Doctrina de Protección Integral y el Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; Conocimiento de
las disposiciones para Adolescentes Infractores y Conocimiento de medición y arbitraje”25.
Entre las inhabilidades que los gobiernos municipales han previsto constan: Estar inmerso en
acciones que atenten los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, adeudar pensiones
alimenticias, etc.
Procedimiento administrativo que deben ejecutar las juntas cantonales de la niñez y
adolescencia de acuerdo a la guía de aplicación para la junta cantonal de protección de
derechos.
Como conoce la Junta Cantonal de protección de Derecho un caso:
1. De oficio por cualquier medio o actúa por iniciativa propia
2. Denuncia
Verbal o escrita realizada por:
a) El niño niña o adolescente afectado
b) Cualquier miembro de la familia (4to grado de consanguinidad y 2do de
afinidad)
c) La defensoría del pueblo
d) Las defensorías comunitarias
e) Cualquier persona o entidad que tenga interés
¿Cuáles son los requisitos de la denuncia? En los casos de denuncia, el Código de la Niñez y
Adolescencia no prevé mayores requisitos, por lo tanto la Junta Cantonal de Protección de Derechos
no puede exigir otros que no sean:
Requisitos de la Denuncia 1. Dirigirse a la Junta Cantonal de Protección de Derechos 2. Señalar
nombres, apellidos, edad, domicilio del denunciante y la calidad en que comparece 3. La identificación
más detallada posible del niño, niña o adolescente afectado 4. La identificación más detallada posible
25 AGUILAR ANDRADE, Juan Pablo y otros (2011) Manual de Procedimiento para las Juntas Cantonales de Protección
de Derechos, Ediciones INNFA, Quito, Ecuador.
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de la persona o entidad denunciada 5. Las circunstancias del hecho denunciado, con identificación
del derecho afectado o la irregularidad imputada Art. 237 del CNA Análisis de los requisitos Señalar
nombres, apellidos, edad, domicilio del denunciante y la calidad en que comparece: Es importante en
tanto la persona que presenta la denuncia deberá comparecer a la audiencia para exponer sobre la
denuncia que ha presentado.
Análisis de los requisitos Señalar nombres, apellidos, edad, domicilio del denunciante y la calidad en
que comparece: Es importante en tanto la persona que presenta la denuncia deberá comparecer a la
audiencia para exponer sobre la denuncia que ha presentado. La identificación más detallada posible
del niño, niña o adolescente afectado: Identificar nombres, dirección de su domicilio, la familia,
hermanos, estudios, con quién vive y otra información que sea pertinente para el estudio del caso y
la comprensión de las causas estructurales, intermedias y finales. La identificación más detallada
posible de la persona o entidad denunciada: Identificarlas por su nombre, el del representante legal
en caso de entidad, el domicilio, cuál es la relación con el niño, niña o adolescente afectado,
identificación de espacios, ambientes, formas de relación. Información igualmente necesaria para el
análisis de las causas que producen la amenaza o violación de derechos. Las circunstancias del
hecho denunciado, con identificación del derecho afectado o la irregularidad imputada: Relatar a la
Junta la situación de amenaza o violación de derechos que identifica, el hecho que produce esta
situación, y por lo tanto cuál es el derecho que ve afectado o la irregularidad identificada que se
comete. En esta explicación o relato se expresan las expectativas del denunciante respecto del caso.
¿Y si los requisitos no están completos? La denuncia es recibida de todas formas, en aplicación del
principio constitucional por el cual, no se puede denegar justicia por falta de meras formalidades. Al
momento de recibir la denuncia, se debe solicitar al denunciante la información para completarla.
Principalmente aquella que permita identificar al niño, niña o adolescente, a la entidad o persona
denunciada y el hecho que se denuncia.
¿Califica la Junta la Denuncia? No. El Código de la Niñez y Adolescencia prevé un procedimiento ágil,
que rompa con las prácticas formalistas judiciales. Por ello, no se prevé la necesidad de calificar la
denuncia. Lo que corresponde es verificar que se cuenta con la información necesaria para actuar y
proteger los derechos amenazados o vulnerados.
¿Cómo proceder una vez recibida la denuncia? Una vez recibida la denuncia, la Junta Cantonal de
Protección de Derechos se plantea las siguientes preguntas:
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Un primer análisis que debe realizarse en equipo, permite ubicar a la Junta como competente para
dar respuesta a la situación que afecta al niño, niña o adolescente; se lo realiza a partir de las “causas
finales” que amenazan o vulneran derechos, es decir, del hecho o situación que se denuncia.
¿La situación denunciada es competencia de la Junta? Este análisis es necesario pues, en muchos
casos, la denuncia que se presenta no es tan clara o la identificación de los derechos amenazados
no suele resultar fácil. Puede ocurrir también que los hechos denunciados son confusos.
Por ejemplo, se denuncia de manera general negligencia por parte del padre, pero en realidad lo que
se espera es que se fije una pensión de alimentos; lo cual no es competencia de la Junta sino del
Juez de la Niñez y Adolescencia.
La Junta si DEBE calificar su competencia sobre el caso, a fin de impedir que la situación se prolongue
y asegurar que tenga una respuesta oportuna de la autoridad que corresponde.
En caso de que no sea de su competencia, se emite una resolución de incompetencia con la que se
deriva el caso a la autoridad competente y se pone en conocimiento del denunciante. Si el caso es
de competencia de la Junta Cantonal de Protección de Derechos, se plantea un segundo análisis.
¿En el caso presentado existe una situación que amenaza gravemente la vida, integridad física,
emocional o sexual del niño, niña o adolescente.
Al ser uno de los objetivos de las medidas de protección “cesar” los hechos que amenazan o vulneran
los derechos, la Junta Cantonal de Protección de Derechos en un análisis de equipo debe determinar
de manera objetiva si existen situaciones que amenacen gravemente la vida o la integridad del niño,
niña o adolescente a fin de “disponer medidas de protección emergentes.
En estas medidas de protección emergentes el objetivo de la Junta es detener esta situación, por lo
que las medidas que se dispongan deben orientarse a conseguir este objetivo. Por ejemplo: la boleta
de auxilio o la orden de salida o alejamiento del agresor, la prohibición de acercase al niño, niña o
adolescente o de proferir amenazas en forma directa o indirecta.
En casos de extrema gravedad, la Junta podrá disponer la custodia. En estos casos, siempre deberá
remitir al Juez de la Niñez y Adolescencia a fin de que resuelva lo pertinente respecto de esta medida.
Esto no impide que el caso siga en conocimiento de la Junta y continúe con el procedimiento
administrativo de protección de derechos.
28
¿Cuáles son las causas estructurales, intermedias y finales que están alrededor del caso?
Este es un tercer momento de análisis del caso. En el cual la Junta Cantonal de Protección de
Derechos como equipo realiza un análisis de la situación denunciada y a partir de este un
acercamiento a las causas estructurales, intermedias y finales que permiten la existencia de esta
situación que amenaza o vulnera derechos. Para el análisis, la Junta Cantonal de Protección de
Derechos parte de VER al niño, niña o adolescente. Identificar la situación por la cual llega a la Junta
y de la información proporcionada que se tiene del caso intenta identificar cuál es el contexto que
rodea al niño, niña o adolescente, los ambientes, espacios y personas que están alrededor.
En la identificación de la situación, la Junta Cantonal de Protección de Derechos debe realizar las
conexiones necesarias entre los diferentes niveles de causas y a partir de esto identificar a las
“personas” responsables y/o a las “instituciones, entidades u organismos” responsables.
La Junta Cantonal de Protección de derechos debe identificar quienes deben ser citados y en qué
calidad.
Al denunciante en caso de existir denuncia, que será citado en esta calidad a fin de que exponga lo
que conoce.
Al denunciado, que deberá ser citado para que exponga también respecto de dichas situaciones.
Otros citados, en el análisis realizado la Junta pueden identificar otros actores importantes que tienen
responsabilidad en la situación que afecta el ejercicio de derechos del niño, niña o adolescente. Se
debe en este caso identificar si éstos son convocados también como denunciados o para proveer
información a la Junta que le permita tomar las decisiones adecuadas.
En este análisis, la Junta Cantonal de Protección de Derechos deberá además identificar expectativas
y temores de estas personas respecto de la citación que reciban y la posible reacción que tengan.
Avocatoria de conocimiento y citación
Realizado el análisis del caso, la Junta Cantonal de Protección de Derechos cuenta con la información
que le permite avocar conocimiento. En este acto se expresará el estudio que han hecho.
1. Avoca conocimiento expresando si es de oficio o por denuncia.
2. Identifica el hecho o situación de amenaza o violación de derechos.
3. Se declara competente para conocerlo.
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4. Cita al denunciante, denunciado y demás personas convocadas a la audiencia.
5. Convoca al niño, niña o adolescente.
6. Dispone las medidas de protección emergentes, con señalamiento de la persona responsable
de cumplirla y el tiempo en el cual se debe cumplir (emergente).
7. Fija día y hora para la realización de la Audiencia.
La Junta Cantonal de Protección de Derechos tiene 48 horas desde el momento en que conoce el
caso para avocar conocimiento.
La citación, conforme al último inciso del Art. 237 del Código de la Niñez y Adolescencia, debe hacerse
personalmente o mediante una boleta dejada en el domicilio del citado en día y hora hábiles.
Días y horas hábiles: aquellas fijadas para el trabajo de todos los organismos e instituciones
públicas, en este caso, de la Junta Cantonal de Protección de Derechos.
Citación en persona: entregando por una sola vez, conforme dispone el artículo 237 del Código de la
Niñez y Adolescencia, la correspondiente boleta de manera directa y personal a la persona citada. En
este caso, el citado puede firmar la recepción del documento en una copia.
Citación por boleta: fijando por una sola vez, conforme dispone el artículo 237 del Código de la Niñez
y Adolescencia, la correspondiente boleta en la puerta del domicilio del citado, no en su lugar de
trabajo, a menos que sea el mismo lugar.
La persona que realiza la citación en ambos casos, debe dejar constancia de la fecha y hora en la
cual entrega o deja la citación.
Audiencia Esta segunda etapa se subdivide en las siguientes:
Audiencia de Alegatos
Audiencia Reservada con el niño, niña o adolescente
Audiencia de Conciliación
Audiencia de Prueba
La audiencia se realiza con la presencia de tres miembros de la Junta Cantonal de Protección de
Derechos. Esta etapa requiere también trabajo de equipo, pues si bien se han preparado
minuciosamente para la misma, el manejo corresponde a los tres en diferentes niveles. Uno de los
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miembros de la Junta debe coordinar la audiencia en tanto que los otros dos apoyan con la
observación de las situaciones que se presentan en la misma.
Audiencia de alegatos
En la audiencia de alegatos, la Junta Cantonal de Protección de Derechos escuchará a la parte
denunciante y a la parte denunciada. Cada uno debe exponer sobre los hechos denunciados. Es
importante que el miembro de la Junta Cantonal de Protección de Derechos que coordina la audiencia
asegure ciertas formalidades que permitirán un manejo ordenado de la misma:
Disponer que por Secretaría se verifique la presencia de todas las personas citadas y del
niño, niña o adolescente (quien no debe permanecer ni estar presente en la Sala de
Audiencias)
Declarar formalmente la instalación de la audiencia.
Disponer la lectura de la avocatoria y la denuncia en caso de haberla.
Dar la palabra a cada una de las personas citadas y señalarles reglas para sus exposiciones:
tiempo, no agresiones, respeto a la autoridad.
Consultar a los otros miembros de la Junta si tienen preguntas para las personas que han
realizado su exposición.
Formalizar los diferentes momentos de la Audiencia.
Los miembros de la Junta Cantonal de Protección de Derechos deberán evitar dar consejos,
recomendaciones o realizar comentarios sobre las exposiciones y los hechos de éstas. Las preguntas
que realicen deben ser cortas, directas y dirigidas exclusivamente a la persona que realizó la
exposición.
Audiencia reservada con el niño, niña o adolescente
Para dar paso a la audiencia reservada con el niño, niña o adolescente, la Junta Cantonal de
Protección de Derechos debe expresar formalmente este momento y asegurarse de que dicha
audiencia en efecto se realizará de manera reservada. Nadie, excepto los miembros de la Junta
Cantonal de Protección de Derechos pueden estar presentes en la misma (a menos que exista un
requerimiento expreso por parte del niño, niña o adolescente).
En esta audiencia la Junta debe asegurarse de:
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Generar un espacio adecuado para la audiencia, sin interferencias físicas o de otro tipo.
Informar al niño, niña o adolescente qué es la Junta, quienes son sus miembros y qué puede
esperar de ésta.
Expresarse de manera sencilla y respetuosa.
Informar al niño, niña o adolescente que la audiencia es reservada y el significado de esto.
Dirigirse al niño, niña o adolescente en los mismos términos que éste se dirige a los miembros
de la Junta.
Dar tiempo al niño, niña o adolescente para expresarse. Escucharlo sin interrupciones.
Realizar preguntas respetuosas.
No insistir cuando el niño, niña o adolescente no quiere hablar o contestar.
Estar atentos a los signos que el niño, niña o adolescente manifieste: cansancio, tensión,
desconfianza para atender a éstos y medir el tiempo que pueden mantener la conversación.
Tener una actitud de escucha activa.
Evitar los consejos y recomendaciones respecto de las situaciones que el niño, niña o
adolescente comente.
Todo lo tratado en audiencia reservada no será reducido o transcrito a ninguna acta ni a
ningún otro documento.
La Junta Cantonal de Protección de Derechos como autoridad escucha y recoge las
expectativas y temores del niño, de manera que sean considerados al momento de resolver.
Audiencia de Conciliación
Al término de la audiencia reservada, la Junta Cantonal de Protección de Derechos tiene un cuarto
momento de análisis de equipo, en el que debe promover la conciliación siempre que la naturaleza
de los asuntos lo permitan (Art. 218 CNA).
¿La naturaleza del asunto de que se trata permite la conciliación?
Asuntos que no entran a ser discutidos a través de las Juntas:
Los derechos de niños, niñas y adolescentes
Delitos
La Junta Cantonal de Protección de Derechos debe identificar los asuntos que pueden
conciliarse, por ejemplo:
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Los hechos o situaciones que amenazan o vulneran derechos de los niños, niñas y adolescentes, que
deben ser cesados, restituidos y asegurados permanentemente en su ejercicio.
Las acciones para cesar dichas situaciones, restituir derechos y asegurar el respeto permanente de
los mismos.
La forma como se ejecutarán las medidas de protección.
Una vez identificados estos asuntos con claridad, la Junta debe formularse una siguiente pregunta
¿es posible la conciliación?
En la audiencia de alegatos los miembros de la Junta deben haber tomado en consideración la actitud
de denunciante, denunciado y demás personas citadas respecto de la situación.
Si existe un reconocimiento de la situación es posible que exista la apertura para conciliar.
Con este análisis, la Junta Cantonal de Protección de Derechos debe llamar a las personas citadas y
formalmente, el miembro de la Junta que coordina la audiencia, anunciar que se da paso a la
audiencia de conciliación, invitando a las partes a encontrar caminos adecuados para garantizar el
ejercicio de los derechos del niño, niña o adolescente.
Si la conciliación se da:
Los acuerdos alcanzados se hacen constar en el acta, la cual deberá ser firmada por las personas
citadas y los miembros de la Junta.
Adicionalmente a los acuerdos, la Junta Cantonal de Protección de Derechos puede establecer
medidas de protección complementarias que aseguren el cumplimiento de lo acordado, pero sobre
todo la protección y restitución de los derechos del niño, niña o adolescente.
Concluida esta etapa, la Junta Cantonal de Protección de Derechos deberá mantener el seguimiento
a las medidas dispuestas.
Si no hay conciliación: la Junta Cantonal de Protección de Derechos debe evaluar si “existen hechos
que deben ser probados”, es decir si la Junta requiere información adicional (testimonios, documentos
u otros medios) para determinar la existencia de infracciones administrativas.
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En caso de que no se requiera esto, se levantará el acta de la audiencia, dejando constancia de que
no fue posible la conciliación.
En la misma audiencia, la Junta Cantonal de Protección de Derechos hará conocer las medidas de
protección que dispone.
El inciso segundo del art. 238 también contempla que la Junta pueda remitir el caso a un centro
especializado de mediación. En ese caso, al igual que para proceder a la conciliación, se requiere
verificar que la naturaleza del asunto lo permita. Se debe tomar en cuenta que no todo Centro de
Mediación, aunque esté registrado en el Consejo Nacional de la Judicatura, está especializado en
materias de niñez y adolescencia. Tampoco cumple necesariamente este requisito aquel centro de
mediación que conozca asuntos familiares. Solo podrá remitirse el caso a los Centros de Mediación
calificados, de conformidad con el art. 296 del Código de la Niñez y Adolescencia. No procede remitir
el caso a mediadores independientes ni a mediadores comunitarios.
Audiencia de Prueba
Si la Junta Cantonal de Protección de Derechos identifica hechos que deben ser probados debe
convocar a audiencia de prueba.
Para la audiencia de prueba, la propia Junta puede disponer las pruebas o investigaciones que sean
necesarias para demostrar que los hechos que se conocen constituyen una infracción.
Al momento en que las partes soliciten la actuación de pruebas en la audiencia, la Junta Cantonal de
Protección de Derechos evaluará la pertinencia de las mismas. Las directrices del Consejo Nacional
de la Niñez y Adolescencia establecen que las pruebas pueden ser denegadas en caso de que con
ellas se ponga en duda la honestidad, imagen, calidad de testimonio o declaración de un niño, niña o
adolescente o que de algún modo violen sus derechos.
Prueba: Testimonios, documentos u otras formas de demostrar que los hechos o situaciones que
violentan los derechos del niño, constituyen una infracción administrativa.
Así mismo, la Junta deberá identificar si las pruebas que se solicitan son o no oportunas. Por ejemplo,
si el hecho que intenta probarse es que un establecimiento educativo niega la participación organizada
de sus alumnos. La solicitud de presentar las libretas de calificación de los alumnos resulta irrelevante
para el hecho que se está pretendiendo probar.
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Resolución: Hay 3 momentos posibles en los cuales la Junta Cantonal de Protección de Derechos
puede emitir la Resolución:
1. Si hubo conciliación, los acuerdos y demás medidas que la Junta considere necesarias
deberán expresarse en la Resolución.
2. Al término de la audiencia de conciliación, si no hubo hechos que probar.
3. Al término de la audiencia de prueba. Para emitir la resolución, la Junta Cantonal de
Protección de Derechos tiene su quinto momento de análisis de equipo. En esta se van
a expresar las medidas de protección que considera necesarias para la cesación
definitiva de los hechos que amenazan o vulneran derechos; la restitución de los
derechos y asegurar el respeto permanente de todos los derechos del niño, niña y
adolescente.
Medidas necesarias para impactar en los tres niveles de causas (estructurales, intermedias y finales)
que afectan la situación del niño?
En la resolución deberá expresarse con claridad:
Qué dispone: las medidas de protección necesarias Para qué dispone: el objetivo que se persigue
con las medidas. A quién dispone: La persona o entidad a la cual va dirigida la medida y que debe
cumplirla. La persona o entidad encargada de ejecutar la medida en caso de prestación de servicios.
El tiempo en el cual la medida debe cumplirse o empezar a cumplirse. Cómo verifica el cumplimiento
de lo dispuesto: el mecanismo por el cual se hará conocer a la Junta el cumplimiento de la medida o
el proceso de avance en el cumplimiento de la misma. Los tiempos en los cuales la Junta recibirá
informes de avance del cumplimiento de la medida. La sanción en caso de haberla, especificando el
tiempo en el cual la multa debe ser cancelada.
Impugnación
Quien no esté conforme con la Resolución de la Junta Cantonal de Protección de Derechos puede
impugnar esta resolución. Esta impugnación puede darse de dos formas:
1.- Reposición. Se realiza ante la propia Junta Cantonal de Protección de Derechos. Debe
presentarse ante este organismo en los tres días hábiles siguientes a la notificación con la
resolución definitiva. La Junta, en este caso, debe convocar a una audiencia en la cual las
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partes solo expondrán sus alegatos y la Junta resuelve respecto de la impugnación
presentada. Esta resolución puede significar: la revocatoria de lo ordenado, la modificación
con ampliación o sustitución de lo ordenado, o la ratificación total de lo actuado. Para resolver
esto, la Junta Cantonal de Protección de Derechos realiza un nuevo análisis de equipo, en el
cual sobre la base de los alegatos presentados estudia las resoluciones adoptadas y si éstas
son las necesarias para la protección de los derechos del niño, niña o adolescente. En caso
de que se impugne una sanción, la Junta evalúa si el hecho efectivamente constituye una
infracción administrativa, si éste fue probado y si la sanción aplicada es justa.
2. Apelación, se la debe presentar dentro de los tres días de emitida la resolución definitiva
o la resolución que resolvió sobre la reposición. La Junta Cantonal de Protección de Derechos
remite el expediente al Juez de la Niñez y Adolescencia, dejando una copia certificada en sus
archivos. En el trámite de apelación que realiza el juez, la Junta Cantonal no debe
comparecer. Seguimiento de las medidas de protección.
El seguimiento se realiza a las medidas de protección, no al caso, ni al niño, niña o
adolescente. El seguimiento de las medidas de protección (prevista en el Art. 219 del Código
de la Niñez y Adolescencia) es una responsabilidad que tiene la Junta Cantonal de Protección
de Derechos y que se mantiene en tanto las medidas de protección se mantengan vigentes.
Si observamos, la Junta Cantonal de Protección de Derechos no cierra un caso hasta que
todas las medidas de protección hayan sido revocadas.
Esto se hará cuando: Los derechos del niño, niña o adolescente no se encuentren
amenazados, Aquellos derechos que fueron vulnerados hayan sido restituidos, y, Se haya
asegurado el respeto permanente de TODOS sus derechos.
¿Qué medidas de protección son las que deben tener seguimiento?
Todas aquellas medidas de protección que haya dispuesto la Junta Cantonal de Protección de
Derechos, inclusive las medidas de protección emergentes, sin importar si el caso por su naturaleza
(por ejemplo delitos) se encuentra en conocimiento de otra autoridad.
¿Para qué se hace el seguimiento de las medidas de protección?
En relación con el cumplimiento mismo de la medida:
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Verificar que las medidas efectivamente se cumplen.
Confirmar que se cumplen dentro de los tiempos que la Junta Cantonal de Protección de
Derechos ha dispuesto.
Confirmar que aquellas medidas de protección que implican un proceso, avanzan conforme
al plan de cumplimiento de la medida que para el efecto el responsable de su ejecución
elaboró con las personas a las que se dirige la medida y con el niño, niña o adolescente de
ser el caso.
En relación con la efectividad de la medida:
Verificar que la medida dispuesta cumpla el objetivo para el cual se la dictó. Confirmar que
las medidas de protección impactan efectivamente en las causas estructurales, intermedias
y finales que afectan el goce de los derechos del niño, niña o adolescente.
Esto permitirá a la Junta Cantonal de Protección de Derechos:
Modificar las medidas de protección, si se ve que no son efectivas, ya sea ampliando las
medidas (complementarlas) o sustituyéndolas por otras.
Revocar o dejar sin efecto medidas de protección, que ya cumplieron su finalidad y no
requieren ser mantenidas, o que definitivamente no son útiles para la protección y restitución
de derechos en un caso determinado.
Recurrir ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, en caso de que las medidas dispuestas
por la Junta Cantonal de Protección de Derechos hayan sido incumplidas, solicitándole la
aplicación de las sanciones por violación de derechos. (Art. 240 CNA).
¿Cómo realizar el seguimiento de las medidas de protección?
El seguimiento a las medidas de protección es parte del “estilo de trabajo” que la Junta Cantonal de
Protección de Derechos debe generar, pues como se ha visto, la importancia de éste es tanta como
el haberlas dispuesto.
No hacer seguimiento es como “dejar el trabajo a medias”, ya que el papel de la Junta es asegurarse
de que los derechos no sean amenazados ni vulnerados de ninguna forma.
El momento en que el caso de un niño, niña o adolescente ingresa a la Junta Cantonal de Protección
de Derechos esta debe asegurarse que su caso no regrese por otra situación, pues el seguimiento
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que mantienen sobre las medidas dictadas asegurará todos los derechos del niño, niña o adolescente
y permitirá anticipar se a las amenazas o violaciones de derechos.
EPÍGRAFE II.
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, E INTERÉS SUPERIOR DE LOS
NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES.
2.1. Concepto del principio de interés superior de los niños niñas y adolescentes
Los principios fundamentales del niño, niña y adolescente “constituyen el conjunto de concepciones
jurídicas familiares, sociales y psicológicas que sustenta el Derecho de los Menores, cuyo objetivo es
el bienestar integral de los mismos”26
Estos principios son inherentes a todo niña, niña y adolescentes, tales como la igualdad y la no
discriminación, de corresponsabilidad, de interés superior del menor, de prioridad absoluta, de
prevalencia de ejercicio progresivo, in dubio pro infante. De estos se derivan principios específicos,
en virtud de los cuales el Estado reconoce, tutela y aplica los derechos y garantías de niño, niñas y
adolescentes.
El principio de interés superior “es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas
condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la
debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de
lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato
(sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y
preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles”27.
Del concepto antes enunciado, se concluye que dicho principio se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.
26 ALBÁN ESCOBAR, Fernando, (2003) Derecho de la Niñez y Adolescencia, Editorial MEGAGRAFIC, Quito-Ecuador. 27 Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid – España. 2001. Pág. 173
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Miguel Cillero plantea que la noción de interés superior es “una garantía de que los niños tienen
derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y
protejan sus derechos y no las que los conculquen"28.
Para el citado autor el concepto del interés superior del niño tendría por lo menos algunas funciones:
“Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del
niño y la niña.
Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.
Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en
conflicto con aquellos.
Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones que les son
relativas, tengan como objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio
de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u
objetivo"29 .
De acuerdo al análisis realizado, se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
Indiscutiblemente, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben de
realizar el máximo esfuerzo posible, para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan
vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a
las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para
garantizar este desarrollo.
La aplicación de este principio es directa, es decir su inobservancia no puede justificarse por la falta
de normativa expresa o ambigüedad de la existente. Por otro lado, hablamos de una regla de
interpretación jurídica, la misma que no puede ser sino la más favorable al pleno ejercicio de derechos
de la niñez y adolescencia. Este principio se inspira en convenciones y tratados, y constituye el
28HERNÁNDEZ MENDIBLE, Víctor Rafael. (2010) El procedimiento administrativo ante los Consejos de Derechos y los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Editorial Legal, Quito, Ecuador 29 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Arquetipo Grupo Editorial S.A. Buenos Aires Argentina. 2002. Pág. 112
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principio rector de la doctrina de la protección integral recogida y desarrollada por el Código de la
Niñez y Adolescencia.
En síntesis, el principio del interés superior del niño permite resolver conflictos de derechos,
recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto. De ello, se tiene que quien ha de aplicar
dicho concepto, debe realizar un juicio de valor de la situación real desde la perspectiva del niño, a
fin de encontrar una solución razonable y justa eligiendo, entre varias opciones, aquella que más
conviene a un niño concreto. Valoración, en general, de todas las circunstancias que pueden ser
necesarias para integrar el concepto, pero con particular atención de las que puedan resultar
esenciales para el caso y en función de este.
Sin embargo, la calificación de “superior” en modo alguno implica desconocer los intereses de los
otros componentes, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de
todas las personas, dentro de una lógica de integración. Se trata de determinar la preeminencia de
los derechos de la infancia en su confrontación con otros derechos que pudieran menoscabarlo o
desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situación.
Con ello, se impone a los órganos jurisdiccionales ordinarios la obligación de aplicar el principio de
interés superior, intentando determinar con claridad el alcance de los derechos de los niños y
adolescentes, la prioridad y los límites que ellos tienen en caso de conflicto con derechos de otras
personas, y los medios jurídicos para darles la adecuada protección. Consecuentemente, en todas
las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de la justicia, el interés superior del
niño deberá ser una consideración primordial.
2.1.1 Importancia del principio de interés superior de los niños y niñas y adolescente.
Uno de los aspectos que debe tomarse en cuenta en que cualquier medida y decisión referente a la
infancia y adolescencia es su propio interés, en una situación concreta debe oírse la opinión de ellos,
buscar el verdadero equilibrio entre los derechos, deberes y garantías así como de estimar las
exigencias del bien común, apreciando la específica condición de niños, niñas y adolescentes. No
obstante, en la actualidad siendo considerados como sujetos de derecho, deben ser tratados como
personas con capacidad para entender de acuerdo con su grado de desarrollo, para que así puedan
ejercer sus derechos y cumplir con sus deberes y en esa misma medida serán oídos.
El interés superior del niño se plantea como un "Standard jurídico" a tener en cuenta a la hora de
legislar y de juzgar, que a través de la jurisprudencia habría de ser diferente en cada caso. El interés
40
superior del niño, niña o adolescente constituye un principio vinculante para todos aquéllos que
puedan influir o tomar decisiones respecto a situaciones en la deban resolverse cuestiones que de un
modo a otro, afecten a niños y adolescentes, así el legislador en la fase de la elaboración de las
normas, los jueces y Tribunales en la interpretación y aplicación de las normas, en su función de
defensa y protección de los intereses del niño y del adolescente, las entidades públicas como gestoras
del funcionamiento de las diversas instituciones protectoras de los niños y adolescentes.
El interés superior del niño, es la premisa fundamental de la doctrina de la protección integral. Dicho
principio es la base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños y adolescentes,
establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone
límites a la discrecionalidad de sus actuaciones. Y muy conectado a aquél se encuentra el principio
de prioridad absoluta que implica atender antes que nada, las necesidades y derechos básicos de los
niños.
El principio de interés superior forma parte de la doctrina de protección integral de la infancia que se
esparció por América Latina durante la década de los 90. El Estatuto da Criança y do Adolescente,
adoptado por Brasil en 1990, no sólo emplea el concepto de protección integral sino que lo identifica
como la finalidad única de la ley. El primer artículo del Estatuto reza: Esta Ley dispone sobre la
protección integral al niño y al adolescente. El Estatuto no contiene una definición, pero el Artículo 3
reza: El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona
humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por
otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental,
moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad”30.
El Estatuto fue adoptado para armonizar la legislación brasileña con la Convención sobre los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989. El artículo 3, en efecto, contiene una de las contribuciones más importante de la Convención
sobre los Derechos del Niño al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al confirmar que el
niño es a la vez, objeto del derecho a protección especial y sujeto de todos los demás derechos que
la normativa internacional consagra como derechos de toda persona. El reconocimiento de que no
debe haber contradicción entre estas dos condiciones – objeto del derecho a la protección “que su
condición de menor requiere” y sujeto de los derechos humanos fundamentales inherentes a la
30 Traducción Español disponible en el banco de datos jurídicos del IIN <www.iin.oea.org/badaj/docs>
41
persona humana – es la esencia de un nuevo paradigma, una nueva visión del lugar del niño en la
sociedad, que quizás eventualmente será reconocido como una de las características más notables
de nuestra era.
La Doctrina de Protección Integral visualiza el niño como sujeto de derechos, el derecho a la
protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral. Con el
desarrollo de la Doctrina de Protección Integral, varios de cuerpos legales como el Código de la Niñez
y Adolescencia del Ecuador han articulado sus preceptos bajo este nuevo enfoque.
Este concepto de Protección Integral es el resultado de una serie de instrumentos internacionales que
sirvieron de base para unificar criterios y tomar lo mejor de cada uno para obtener un óptimo resultado
en cuanto al concepto de Protección Integral del niño, niña y adolescente, o por lo menos tener un
concepto de lo que se quería prever como Protección Integral, entre estos instrumentos encontramos:
La Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959), en ella se consagra la necesidad de
proporcionar al niño una Protección especial. La Convención sobre los Derechos del Niño (1989),
esta convención reconoce a los niños y niñas todos los derechos que se consagran en los pactos
internacionales de derechos humanos sin ningún tipo de discriminación; La Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijin) año 1985.
Contiene orientaciones básicas con fines de prevención del delito, así como las reglas para procesar
a los menores que incurran en delitos; Las Reglas de las naciones unidas para la Protección de
Menores Privados de Libertad (Reglas de Riyadh, 1990) entre otros.
Para el Instituto Interamericano del Nino, la doctrina integral se basa en la “Convención que reconoce
al niño, niña como un sujeto en desarrollo, que se encuentra en un período especial, en el que está
en juego la consecución del ejercicio pleno de sus potencialidades. Ello se describe, por ejemplo, en
el artículo 6 que señala que los Estados Partes deben garantizar la supervivencia y desarrollo de los
niños/as; o en el artículo, que reconoce el derecho de todo niño y niña a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; mientras que el artículo 19 compromete a
los Estados a tomar todas las medidas necesarias (legislativas, administrativas, sociales y
educativas), para proteger al niño/a de todo tipo de abuso, malos tratos, explotación, etc.”31.
Puede concluirse entonces que la protección integral es el conjunto de acciones, políticas, planes y
programas que con prioridad absoluta se dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participación
31 SISTEMA NACIONAL DE INFANCIA. Instituto Interamericano del Nino. Marzo 2003. Pág. 14
42
y solidaridad de la Familia y la sociedad para garantizar que todos los niños, niñas y adolescentes
gocen de manera efectiva y sin discriminación de los derechos humanos a la Supervivencia, al
Desarrollo y a la Participación, al tiempo que atienda las situaciones especiales en que se encuentran
los niños individualmente considerados o determinado grupo de niños que han sido vulnerados en
sus derechos.
2.2. El principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes según la
Constitución de la República.
El artículo 44 de la Constitución de la República determina que “El Estado, la sociedad y la familia
promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán
el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas”32.
Según este precepto, las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-
emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
El artículo 45 de la Constitución prevé también que “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los
derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre
y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la
seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la
participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les
afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus
pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes,
salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
32 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador.2009. Pág. 26
43
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos
estudiantiles y demás formas asociativas”33.
A través de esta disposición constitucional el Estado reconoce el derecho de todo niño, niña y
adolescente a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
A los padres u otras personas encargadas del menor les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño.
Se entiende además que el Estado deberá adoptar las medidas apropiadas para ayudar a los padres
y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición,
el vestuario y la vivienda.
Por su parte, la Constitución de la República en su Artículo 168 dispone que: “La administración de
justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes
principios: Numeral 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y
diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo”34.
Esta norma determina que el Estado tomará las medidas apropiadas para asegurar, la vigencia
efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes e incluso, de ser necesario garantizar su
exigibilidad judicialmente, para lo cual existirá un sistema de administración de justicia especializada
que atienda los requerimientos de este sector de la población de manera preferente, oportuna y eficaz.
2.3. El principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes según el Código de
la Niñez y Adolescencia.
Actualmente el instrumento legal protector por excelencia de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, es decir, de los menores de edad en general es el Código de la Niñez y Adolescencia,
que es el que dispone todas las normas inherentes a la protección integral que el Estado, la sociedad
y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador con el
fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad,
33 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador.2009. Pág. 53 34 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador.2009. Pág. 54
44
dignidad y equidad. En este ámbito el citado Código, regula el goce y ejercicio de los derechos,
deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos,
garantizarlos y protegerlos, conforme a la doctrina de protección integral.
Los sujetos del Derecho de la niñez y adolescencia, son precisamente los niños, niñas y adolescentes.
Es decir, las normas del Código de la Niñez y la Adolescencia son aplicables a todos los seres
humanos, que viven en el Ecuador, desde su concepción hasta que cumplan los dieciocho años de
edad. Por excepción protege a las personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente
contemplados en este código.
Asimismo, el Código de la Niñez y la Adolescencia, es bastante claro en cuanto a determinar la
obligatoriedad entre el Estado, la sociedad y la familia, para interactuar en cuanto a la efectivización,
respecto de los derechos e intereses de las niñas, niños y los adolescentes.
El Artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone: “El interés superior del niño es un
principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los
derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización
de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo
contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado,
que esté en condiciones de expresarla”35.
Como se deduce, se acogen claramente en este instrumento legal, los principios de preeminencia e
interés superior de los derechos de este grupo vulnerable, en términos similares a los que se reconoce
en la Constitución de la República del Ecuador.
En este contexto, el Estado Ecuatoriano deberá adoptar las medidas que sean necesarias para la
atención prioritaria a las niñas/os menores de seis años, garantizando su nutrición, salud educación
y cuidado. Protección contra la explotación laboral, prohibiéndose el trabajo a menores de quince
años, promoviendo la erradicación del trabajo infantil, en los y las adolescentes el trabajo será de
35 CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2015. Pág. 7
45
forma excepcional, siempre que éste, no comprometa su educación ni ponga en riesgo su integridad
física, psíquica y emocional.
En el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el Título tercero, hace referencia de una manera más
detallada sobre los derechos, garantías y deberes; dividiéndolos en cuatro grandes grupos así:
Derechos de supervivencia; derechos relacionados con el desarrollo; derechos de protección y
derechos de participación.
Derechos de Supervivencia
La supervivencia es la “posibilidad de vida de cada individuo”36. Derechos de supervivencia “es el
conjunto de derechos inherentes a la vida misma del menor de edad, en virtud de los cuales conserva
su salud física, mental y moral; permitiéndole que cumpla su ciclo de crianza propia de su edad y
alejándolo de una probabilidad de muerte no natural”37. Es decir, la supervivencia es un derecho
sustancial de los seres humanos.
El primero y más importante de los derechos de supervivencia es el derecho a la vida, considerado
como el presupuesto básico y fundamental del que depende la existencia y perfeccionamiento de los
restantes derechos reconocidos en el texto constitucional. El Derecho a la vida, está contemplado en
la Constitución del Ecuador, que el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:
“La inviolabilidad de la vida….”38 .
Cabe subrayar que el derecho a la vida lleva implícito el propósito fundamental de proteger el
mantenimiento de la existencia del ser humano como centro y meta de la acción jurídico-política. De
igual modo, su reconocimiento no puede, bajo ninguna circunstancia, soslayar el respeto y protección
de la integridad física, psíquica y moral de la persona. En este sentido, encuentra sentido proclamar
la vida como el primero de los valores superiores del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
36 BASILE, Alejandro Antonio. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS AFINES.
Ediciones Jurídicas CUYO. Buenos Aires-Argentina. 2006. Pág. 570 37CUSSIÁNOVICH, (2009), Participación ciudadana de la infancia desde el paradigma del protagonismo, Editorial Legal,
Cuenca, Ecuador. 38 ISCH, Enrique, (1998), Participación Social, Un ejercicio de ciudadanía, Construyendo una vida mejor para la niñez,
Editorial Pax, Cali, Colombia.
46
Es la vida, el elemento imprescindible para que los demás derechos puedan hacerse exigibles y
capaces de ser cumplidos, solo pueden hacerse efectivos cuando el ser humano cuenta con vida y
es por esta razón que el Estado protege con gran cuidado, este derecho.
El derecho de supervivencia, está implícitamente relacionado con el derecho de alimentos “nace como
efecto de la relación paterno-filial, mira al orden público familiar y es intransferible, intransmisible,
irrenunciable, imprescriptible y no admite compensación. Tampoco admite reembolso de lo pagado,
ni aún en el caso judicial que declare inexistente la causa que justificó el pago”39. Es decir, el derecho
de alimentos nace en virtud de la relación de parentesco entre el obligado de prestar alimentos y el
beneficiario; dicha obligación busca garantizar la supervivencia a quien por su estado de
vulnerabilidad no está en la capacidad de proveérselos a sí mismo.
Además de la vida existen otros derechos cuya vigencia es necesaria para supervivencia de los niños,
niñas y adolescentes, éstos son:
El derecho a conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales, regulares,
permanentes con ellos y sus parientes: Los menores de edad no pueden ser privados de conocer
a sus progenitores, excepto cuando tal conocimiento y relación sea perniciosa y perjudicial para
el menor de edad. El menor tiene derecho a ser cuidado y protegido por sus padres y mantener
con ellos una relación afectiva.
El derecho a tener una familia y a la convivencia familiar, a vivir y desarrollarse con su familia
biológica excepto cuando esto sea imposible o vaya en contra de su interés superior. El derecho
a tener una familia marca el armonioso e integral desarrollo de los menores de edad. Sólo cuando
la familia biológica no brinde el cuidado y bienestar al niño, niña o adolescente, a la que está
obligada, podrá ser privado de este fundamental derecho. La separación de la familia biológica
es considerada en el Código de la Niñez y Adolescencia, como excepcional y como último
recurso jurídico.
Protección prenatal: El Artículo 23 del Código de la Niñez y Adolescencia prevé que: “Se
sustituirá la aplicación de penas y medidas privativas de libertad a la mujer embarazada hasta
90 días después del parto, debiendo el Juez disponer las medidas cautelares que sean del caso.
39 ALCOCER Estrella, Víctor Hugo Práctica Forense sobre la Acción Civil de la investigación de la paternidad. Ediciones
Carpol. Cuenca- Ecuador. 2003. Pág. 269
47
El Juez podrá ampliar este plazo en el caso de madres de hijos con discapacidad grave y
calificada por el organismo pertinente, por todo el tiempo que sea menester, según las
necesidades del niño o niña” . Según esta disposición, los jueces están obligados a sustituir la
detención, prisión preventiva y hasta la pena de prisión de la mujer embarazada a fin de
garantizar el derecho prenatal del ser que vive y se desarrolla en el vientre materno.
Derecho a la lactancia materna: Este derecho tiene gran importancia para asegurar que el
lactante tenga el vínculo afectivo con su madre y un adecuado desarrollo y nutrición; además
permite precautelar el derecho a la vida de los niños y niñas en sus primeras etapas de vida.
Derecho a atención en el embarazo y parto: Esta atención debe realizarse en condiciones
adecuadas, tanto para el niño o niña como para la madre, especialmente en caso de madres
adolescentes.
Derecho a una vida digna: El niño, niña y adolescente debe vivir en condiciones socioeconómicas
que permitan su desarrollo integral, una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; recreación
y juegos, a educación de calidad, vestuario y vivienda con todos los servicios básicos.
Derecho a la salud: Este derecho comprende el acceso permanente a servicios de salud públicos
y medicinas gratuitas; y se relaciona no solo con el aspecto físico, sino también el aspecto mental,
psicológico y sexual de los niños, niñas y adolescentes. El estado, la sociedad y la familia deben
asegurar a los menores de edad su protección integral tanto en su aspecto interno como externo.
Derecho a la seguridad social, a sus prestaciones y servicios: Consiste en el acceso a las
prestaciones y servicios generales del sistema de seguridad social; sin embargo hasta actualidad
este derecho no se ha hecho efectivo.
A un medio ambiente sano: Es derecho de todos los ecuatorianos, incluidos los niños, niñas y
adolescentes, el vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación
que aseguren su buen estado físico, psicológico y emocional.
Derechos relacionados con el desarrollo.
En mérito al derecho al desarrollo, el Estado debe propender que los niños, niñas y adolescentes
logren un adecuado crecimiento hasta alcanzar su madurez, dentro del núcleo familiar el cual debe
velar por la satisfacción de sus necesidades básicas.
Dentro del derecho al desarrollo, constan los siguientes derechos:
A la identidad, a un nombre, nacionalidad, relaciones de familia.
48
A conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar la identidad cultural, así como los valores
espirituales, culturales, religiosos, lingüísticos, políticos y sociales. Se deberá respetar la cultura
de pueblos indígenas y negros o afro ecuatorianos, su cosmovisión, realidad cultural y
conocimientos de cada pueblo o nacionalidad.
A la identificación, deberán ser inscritos de manera inmediata y con los correspondientes
apellidos paterno y materno.
A la educación que sea de calidad, respete la cultura del lugar, convicciones éticas, morales,
religiosas. La educación pública es, gratuita y laica. Las instituciones educativas deberán brindar
este servicio con equidad, calidad y oportunidad. Los padres y madres tienen la obligación de
matricular a sus hijos e hijas en planteles educativos y elegir la educación que más les convenga.
Queda prohibido la aplicación de sanciones corporales, sicológicas que atenten a la dignidad de
los niños, niñas y adolescentes, la exclusión o discriminación por una condición personal o de
sus progenitores.
A la vida cultural, a participar libremente en expresiones de carácter cultural.
A la información, a buscar y escoger información, que sea adecuada, veraz, pluralista y que
brinde orientación y educación crítica.
A la recreación y al descanso, al deporte, a la práctica de juegos en espacios apropiados, seguros
y accesibles, y en especial de juegos tradicionales.
Derechos de protección.
El concepto de "protección significa el derecho que tienen los menores de edad, sin distinción alguna,
para alcanzar su plena capacidad en la integridad de su posibilidad existencial”.
Comprende el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser protegidos de ciertos actos o prácticas
que atenten contra las posibilidades de su desarrollo integral como seres humanos que son.
Entre los derechos de protección constan:
A la integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual, se prohíben los tratos
crueles, degradantes o la tortura.
A la libertad personal, dignidad, autoestima, reputación, honor e imagen propia.
A la privacidad, inviolabilidad del hogar y las formas de comunicación. Tienen derecho a que se
respete la intimidad de su vida familiar y privada, inviolabilidad de domicilio correspondencia,
49
comunicación electrónica y telefónica, o cualquier intromisión de manera ilegal o arbitraria, se
exceptúa la vigilancia natural de los padres, madres y maestros.
A la reserva de la información sobre antecedentes penales, no se hará pública la información
sobre antecedentes policiales o judiciales, en el caso que los o las adolescentes hubiesen sido
investigados o privados de la libertad por el cometimiento de una infracción penal.
A que los niños, niñas y adolescentes con discapacidades o necesidades especiales gocen de
los derechos que les permita un desarrollo integral de las capacidades y el disfrute de una vida
digna, plena y con la mayor autonomía posible. Además deberán ser informados de las causas,
consecuencias y pronóstico de su discapacidad.
Los hijos e hijas de personas privadas de la libertad, que no gocen de su medio ambiente familiar,
el Estado deberá brindarles protección y asistencia especial.
A protección especial en caso de desastres y conflictos armados; se tomará medidas de atención
prioritaria como son: evacuación de la zona afectada, alojamiento, alimentación, atención médica
y medicinas. Está prohibido la participación o reclutamiento de niños, niñas o adolescentes en
conflictos armados internos o internacionales.
Los niños, niñas y adolescentes refugiados tienen derecho a recibir atención humanitaria que
permita el disfrute de sus derechos.
Derechos de participación
Este derecho comprende la facultad de los niños a pensar, hacer las cosas, a expresar libremente y
a tener una voz efectiva sobre cuestiones que afecten su propia vida y la de la comunidad.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
La libertad de expresión, buscar, recibir, difundir ideas salvo aquellas que atenten el orden
público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de las demás personas.
A ser consultados en asuntos que les afecte.
A la libertad de pensamiento, conciencia y religión
A la libertad de reunión de manera pública y pacífica.
A la libertad de asociación con fines lícitos, sin fines de lucro, especialmente para asociaciones
estudiantiles, deportivas, culturales, laborales o comunitarias.
Estos derechos y garantías que como se observa de manera lamentable, en buena parte se acogen
al triste destino de la letra muerta, pues como ya hemos señalado es notorio el desentendimiento y el
50
abandono en que se desarrollan su existencia la gran mayoría de niñas, niños y adolescentes en este
país.
En nuestra legislación de la Niñez, se enumera una serie de derechos de los niños, niñas y
adolescentes los mismos que no son protegidos en su totalidad, es decir falta garantía estatal para
evitar que sean víctimas de la mendicidad, de los delitos sexuales, de la explotación laboral, de la
violencia intrafamiliar, etc.
2.3.1 Principio de legalidad
El principio de legalidad manda que ninguna persona pueda sufrir una sanción penal si es que no ha
cometido ninguna acción u omisión previamente prevista en la ley penal. Nuestra Constitución
consagra dicho principio en el numeral 3 del Artículo 76 que dice “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento”40. Esto quiere decir que todas las actuaciones
de los poderes públicos deben estar legitimadas y previstas por la ley, de modo que la administración
solo puede actuar allí donde la ley le concede potestades.
EL Principio de legalidad obliga a todos los poderes del Estado a someterse a la ley. En efecto, hay
que recordar, ante todo, que el reconocimiento y garantía de esos derechos humanos, son una
cuestión de justicia, más aún, de cumplimiento de la legalidad, en su escalón más importante, el de
la legitimidad material, la que recoge la Constitución; por lo tanto, su reconocimiento es un deber
impuesto inexcusablemente en la Constitución vigente.
El principio de legalidad se encuentra contenido en el Artículo 76 de la Constitución de la República
que prevé: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 3. Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en
la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
40 REGIMEN PENAL ECUATORIANO. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 1995. Pág. 56
51
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”41.
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio
de un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de
las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes
estarían sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley.
Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén
sometidas al principio de legalidad. El principio de legalidad se considera como la "regla de oro" del
Derecho público, y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho,
pues en el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este
principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que
posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder
público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a
la normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de
derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.
Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida -
en una democracia- en el llamado ordenamiento jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial
en el Derecho constitucional.
Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal basándose
en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea
calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa
conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley. La
legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden
castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del
delito. La legalidad en sentido formal implica, en primer término, la reserva absoluta y sustancial de
ley, por ejemplo, en materia penal solo se puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no
se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulación, ni por la costumbre, ni por el poder
ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normas penales tan solo por el poder legislativo y por
41 Constitución de la República. Ediciones Legales. Quito – Ecuador. 2009. Artículo 76Pág. 33
52
medio de leyes que han de ser en los casos en que se desarrollen Derechos Fundamentales y
libertades públicas.
La legalidad en sentido material implica una serie de exigencias, que son: La Taxatividad de la ley:
las leyes han de ser precisas, ésta exigencia comporta varias consecuencias: La prohibición de la
retroactividad de las leyes penales, como regla general las normas penales son irretroactivas, excepto
cuando sea más favorable para el reo; la prohibición de que el Ejecutivo/Administración dicte normas
penales; la prohibición de la analogía en materia penal (generar razonamientos y conductas
basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida); la reserva legal, manifestación
que exige que los delitos y sus penas sean creados por ley y solo puedan ser creados por esta,
descartándose otros medios de formación de legislación penal (Como podrían ser la costumbre o las
resoluciones judiciales).
El principio de legalidad rige todas las actuaciones de las Administraciones públicas sometiéndolas a
la ley y al Derecho. Este basa sus postulados en el sometimiento de la función administrativa al
imperio de una ley.
2.3.2 Principio de seguridad jurídica
La Seguridad jurídica es un principio general del derecho, de honda raigambre, es preciso valorar en
su justa medida el que se ha dado en llamar el principio de la confianza legítima autentico corolario
de la seguridad jurídica desde una perspectiva subjetiva y que cabe definirlo como la aspiración de
los administradores y los operadores del derecho a una consolidación de la uniformidad en las
resoluciones de los distintos órganos colegiados de la administración de justicia.
"La seguridad jurídica aparece en el marco constitucional –ideario de fines del siglo XVII como
consecuencia de las revoluciones francesa y norteamericana- a través de varios principios que la
expresan, delimitan y le dan sentido: la supresión de la incertidumbre y de la sorpresa en el obrar
estatal; la certeza del derecho; el consentimiento en la formación de la ley; representatividad de los
gobernantes; el debido proceso legal; la previsibilidad del derecho y las consecuencias jurídicas que
derivan del obrar de los particulares y la protección de la confianza"42.
42 IZQUIERDO MUCIÑO, Martha Elvia. Garantías Individuales. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Editorial
Oxford. 2001. Pág. 14
53
En todo sistema democrático como el nuestro, es obligatoria la vigencia de la seguridad jurídica para
garantizar la efectiva y eficaz aplicación de la justicia y mantener el control social y la paz ciudadana.
Es así que, el orden social, sea justo o injusto –implica como es evidente una delimitación de derechos
y deberes entre los miembros de una comunidad- pues bien, la seguridad jurídica no es otra cosa que
la protección efectiva de esos derechos y deberes, es decir, representa el amparo seguro de dicho
orden contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la restauración del mismo, en el caso de
haber sido violado. Si por el contrario, la protección reinante no es suficiente, el valor se da en sentido
contrario, es decir como inseguridad.
“La seguridad jurídica en su doble manifestación – certidumbre del derecho y eliminación de la
arbitrariedad- ha de considerarse ineludiblemente en función de la legalidad y de la justicia. Esta
última y la seguridad son valores que se fundamentan mutuamente y que, a su vez necesitan de la
legalidad para articularse de modo eficaz. Habrá seguridad jurídica donde haya una rigurosa
delimitación de las esferas jurídicas y sobre todo cuando ello ocurra en el derecho público como sólido
pilar de los derechos privados –libertad y propiedad- y que no dé lugar a lo contingente y arbitrario”43.
Entonces, la seguridad jurídica constituye la estabilidad tanto las instituciones que rigen la vida de
nuestra sociedad, como la propia aplicación de las Leyes la que deben tener vigencia autentica,
manifestada en los derechos proclamados en la constitución y en los diferentes cuerpos normativos
en la posibilidad de su amparo y una eficaz aplicación.
Para mayor comprensión de lo que constituye la seguridad jurídica, me permito hacer referencia a su
definición: la seguridad jurídica es el “estado de equilibrio que se desarrolla en un Estado de derecho
a partir del cual todos los individuos conocen los derechos de que pueden valerse y las normas a que
deben sujetar su conducta, todo lo cual garantiza la aplicación objetiva de las mismas”44.
La seguridad jurídica es la “cualidad del ordenamiento jurídico que produce certeza y confianza en el
ciudadano sobre lo que es el Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el
futuro. La seguridad establece ese clima cívico de confianza en el orden jurídico fundado en pautas
43 CASAS, José Oswaldo. Los Principios del Derecho. Buenos Aires – Argentina. 1999. 44 ROMBOLA, Néstor Darío; REBOIRAS, Lucio Martín. DICCINARIO DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES. Editorial
Ruy Díaz. Buenos Aires- Argentina. 2004. Pág. 836
54
razonables de previsibilidad que es presupuesto y función de los estados de Derecho. Supone el
conocimiento de las normas vigentes, pero también una cierta estabilidad del ordenamiento”45.
Por el principio de seguridad jurídica se entiende, pues la certeza que el individuo posee de que su
situación jurídica no sea modificada más que por los procedimientos regulares y autoridades
competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir, tal como lo afirma Sánchez
Viamonte la seguridad crea el clima que permite al hombre vivir como hombre, sin temor a la
arbitrariedad y a la opresión, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a
su calidad y condición de tal”46, es decir, la seguridad jurídica es la característica lógica. La seguridad
jurídica implica una actitud de confianza en el derecho vigente, y una razonable previsibilidad sobre
su futuro. Es la que permite prever las consecuencias de las acciones del hombre así como las
garantías de orden constitucional.
Como diría Pérez Luño, “la seguridad jurídica es sobre todo y antes que nada una radical necesidad
antropológica humana y el saber a qué atenerse es el elemento constitutivo de la aspiración individual
y social a la seguridad; origen de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razón
de ser como valor jurídico. Este mismo autor señala que en el Estado de Derecho, la seguridad jurídica
asume unos perfiles definidos como presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad
positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir los que fundamentan
el entero orden constitucional; y como función del Derecho que asegura la realización de las
libertades”47.
La seguridad jurídica implica una actitud de confianza en el derecho vigente, y una razonable
previsibilidad sobre su futuro. Es la que permite prever las consecuencias de las acciones del hombre
así como las garantías de orden constitucional. En conclusión puede decirse que la seguridad jurídica
es la condición esencial para la vida y desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la
integran, y, representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley en bien de la sociedad y de su
protección – porque la ley es una manifestación externa y constitucional del derecho- de tal manera
que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones sin que el
capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio, porque la
45 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid – España. 2001. Pág. 1302 46 RAMON, Eduardo. DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR. Editorial. Talleres de la
CEP. Año 2009. Quito. Pág. 56. 47 RAMON, Eduardo. DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR. Editorial. Talleres de la
CEP. Año 2009. Quito. Pág. 56.
55
seguridad limita y determina las facultades y deberes de las funciones estatales, entes públicos y
también de los particulares.
EPÍGRAFE III.
MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIÓN ALTERNATIVAS AL RÉGIMEN DISCIPLINARIO
A FAVOR DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES.
3.1. Concepto de medidas de protección
Para realizar un enfoque integral de las medidas de protección, resulta indispensable hacer mención
del concepto jurídico del término protección. Desde el punto de vista etimológico por protección
entendemos: “apoyo, defensa, amparo, sostén, abrigo, auxilio, salvaguardia, favor, atención, cobijo,
cuidado, resguardo, conciliación, garantía, seguridad, tutela, sombra, calor, patrocinio, asilo, refugio,
ayuda, acompañamiento, escolta, adopción, todos ellos sinónimos de la acción de proteger, auxiliar
a quien está desvalido”48.
La definición legal del término protección está dada por algunos autores como el “conjunto de
actividades continuas y permanentes encaminadas a proporcionar el desarrollo integral”49; el
desarrollo integral, que implica un universo de nociones técnicas y éticas que sirven de sostén a la
doctrina de la protección integral. Y entendemos que al interior de dicho concepto se encuentra la
búsqueda de la proyección general del niño y el adolescente como entes éticos, el desarrollo de su
misma personalidad en términos de sus potencialidades, su capacidad participativa y organizativa, su
liderazgo al interior de los sistemas sociales a los que pertenece, y en lo fundamental a la construcción
de identidades, que los convierta en garantes de libertades y derechos de otros.
Por protección debemos entender el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la
persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o
circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que
garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la
48 GOLDSTEIN, Mabel. DICCIONARIO JURIDICO CONSULTOR MAGNO. Círculo Latino Austral. S.A. Buenos Aires – Argentina. 2008. Pág. 387 49 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Arquetipo Grupo Editorial S.A. Buenos Aires Argentina. 2002. Pág. 112
56
construcción de su personalidad, a partir del conocimiento objetivo del otro y de la necesidad de
alcanzar la realización propia.
Definida así la cuestión previa y general, introducimos el estudio de las MEDIDAS DE PROTECCIÓN,
definiéndolas como medidas especiales que el Estado adopta para asegurar el derecho a la
protección especial de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situaciones específicas de
desprotección. Implican el reconocimiento de situaciones objetivas y de hecho que perjudican el goce
de los derechos y que, como consecuencia, demanda una acción positiva y preferencial a favor del
niño, niña o adolescente que se encuentra en dicha situación, que opere como mecanismo restitutorio,
pero a la vez de prevención social.
Las medidas de protección son aquellas actitudes y decisiones que toma en cuenta el Estado a través
de sus diversas instituciones públicas, a fin de hacer efectivo el cuidado y protección de la víctima de
la agresión, con respecto a la agresión misma y a su agresor; son mecanismos que buscan brindar
apoyo y protección a las víctimas de las agresiones e impedir la continuación de estas. Asimismo,
estas medidas de protección van más allá, por cuanto buscan que la víctima se sienta tranquila y que
pueda gradualmente volver a su vida normal, rehabilitándola de sus traumas. Dichas medidas de
protección se encuentran establecidas en nuestra legislación.
Las medidas de protección se adoptan cuando se ha producido o existe el riesgo de que se produzca
una violación de los derechos del niño, niña o adolescente, por acción u omisión. Se aplican frente en
situaciones específicas que impidan o puedan impedir el goce de los derechos. Esta acción u omisión
puede provenir de cualquier persona o institución, el Código dice: el Estado, la Sociedad, los
progenitores o responsables, o del propio niño, niña o adolescente. En definitiva, las medidas se
adoptan cuando de cualquier forma se afecta el goce de los derechos, inclusive cuando el propio niño,
niña o adolescente amenaza o vulnera sus derechos y son ordenadas por la autoridad competente.
De conformidad con el Código de la Niñez y Adolescencia, son dos las autoridades competentes.
Según el Código de la Niñez y Adolescencia, las medidas se adoptan mediante resolución, sea esta
judicial o administrativa, la cual debe cumplir con las formalidades propias de la administración de
justicia o de la administración pública, según el caso. Son dispuestas contra todos aquellos cuyas
acciones u omisiones afectan el goce de los derechos del niño, niña o adolescente, sin importar el
grado de relación personal o cercanía que tienen con éste.
57
El Código de la Niñez y Adolescencia es extenso en detallar: el Estado, sus funcionarios o empleados,
cualquier particular, los progenitores, las personas responsables de su cuidado, maestros y
educadores e incluso el propio niño, niña y adolescente.
Podemos observar claramente que el objeto de las medidas no se reduce a detener la situación
inmediata que afecta al niño/a, por cuya causa el caso llega a la Junta, y restituir el derecho vulnerado,
sino que entraña una obligación superlativa, que es el asegurar el respeto permanente de los
derechos. En pocas palabras, la norma señala: “IMPONE ACCIONES”. Es decir, la resolución
adoptada por la autoridad competente obliga a aquellos a quienes se ordena una determinada acción.
En este sentido, las medidas tienen fuerza mandatoria y, de ninguna manera son de opcional
cumplimiento.
La norma señala que las medidas de protección tienen por objeto: Hacer cesar el acto; restituir del
derecho vulnerado; asegurar el respeto permanente de los derechos. Son dispuestas contra todos
aquellos cuyas acciones u omisiones afectan el goce de los derechos del niño, niña o adolescente,
sin importar el grado de relación personal o cercanía que tienen con éste.
El Código de la Niñez y Adolescencia es extenso en detallar: el Estado, sus funcionarios o empleados,
cualquier particular, los progenitores, las personas responsables de su cuidado, maestros y
educadores e incluso el propio niño, niña y adolescente.
Podemos observar claramente que el objeto de las medidas no se reduce a detener la situación
inmediata que afecta al niño/a, por cuya causa el caso llega a la Junta, y restituir el derecho vulnerado,
sino que entraña una obligación superlativa, que es el asegurar el respeto permanente de los
derechos.
Las medidas de protección “son acciones que adopta la autoridad competente, mediante resolución
judicial o administrativa, en favor del niño, niña o adolescente, cuando se ha producido o existe el
riesgo inminente de que se produzca una violación de sus derechos por acción u omisión del Estado,
la sociedad, sus progenitores o responsables o del propio niño o adolescente. En la aplicación de las
medidas se deben preferir aquellas que protejan y desarrollen los vínculos familiares y
comunitarios”50.
50 CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2009. Pág. 78
58
El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas,
judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los
niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.
El Estado de manera imperativa deberá desarrollar políticas que garanticen el goce pleno de los
derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, es decir estará comprometido de forma
irrenunciable a la protección integral de la niñez, pero debemos tener en cuenta que para que
realmente el estado logre sus objetivos es necesario la participación activa de la familia y la sociedad.
Las medidas de protección implican que la actuación del Estado sea acorde a las circunstancias
reales donde deba intervenir para que se violen los derechos de los niños (as) y adolescentes o para
mejorar la protección y seguridad, siempre dejando el espacio que le corresponde a la sociedad y
sobre todo a la familia en la situación concerniente a la infancia y la adolescencia pertenecientes a
ellas.
3.1.1. Estudio de las medidas administrativas de protección previstas en el artículo 217 del
código de la niñez y adolescencia.
Es al juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia a quien corresponde decidir, en un proceso ágil
y garantista la o las medidas de protección para un menor de edad que, respetando los derechos
fundamentales que consagra la Convención de los Derechos del Niño sea capaz de privilegiar, el
derecho a una vida con toda dignidad que le corresponde a la persona humana Las medidas de
protección imponen al Estado, sus funcionarios o empleados o cualquier particular, incluidos los
progenitores, parientes, personas responsables de su cuidado, maestros, educadores y el propio niño,
niña o adolescentes, determinadas acciones con el objeto de hacer cesar el acto de amenaza, restituir
el derecho que ha sido vulnerado y asegurar el respeto permanente de sus derechos.
La protección de la infancia y la adolescencia presenta un fundamento de orden natural. El cuidado
del ser humano en su etapa primaria y esencial constituye el origen y la causa de la personalidad y
desarrollo del ser humano en una etapa posterior. De allí la imperiosa necesidad de contar con una
normativa que ampare al ser que no ha llegado a la mayoridad y que le permita un ejercicio efectivo
de los derechos consagrados a su favor.
Ese fundamento ciertamente de las medidas de protección se orienta a que el cuidado de la infancia
y la adolescencia debe necesariamente proyectarse en el derecho positivo a fin de hacer efectiva su
protección. La base normativa que brinde cobijo a los menores de edad ha de ser amplia y debe ser
59
interpretada en interés del principal sujeto a cuyo favor existen. Es decir, el menor de edad por su
delicada situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar
por su protección debe contar con una legislación acorde con sus necesidades que a su vez, permita
un ejercicio pleno de los derechos que la ley y la naturaleza le ofrecen.
La Constitución de la República también ha previsto medidas de protección a favor de los menores,
es así que el Artículo 51 “reconoce a las personas privadas de la libertad los siguientes derechos: 7.
Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y
personas adultas mayores que estén bajo su cuidado y dependencia”.
Esta norma constitucional tiene gran trascendencia en la protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes a fin de garantizar su adecuado desarrollo; sin embargo dentro de la realidad
constituye letra muerta, pues es evidente que en los Centros Carcelarios del país muchos infantes
habitan con sus madres al interior de estos lugares, por cuanto no tienen familiares cercanos y el
Estado no se ha preocupado por dar solución a este gravísimo problema social.
Así mismo, el Artículo 217 del Código de la Niñez y Adolescencia específica que las medidas de
protección son administrativas y judiciales.
Son medidas administrativas de protección las siguientes:
1. “Las acciones de carácter educativo, terapéutico, sicológico o material de apoyo al núcleo
familiar, para preservar, fortalecer o restablecer sus vínculos en beneficio del interés del niño,
niña o adolescente;
2. La orden de cuidado del niño, niña o adolescente en su hogar.
3. La reinserción familiar o retorno del niño, niña y adolescente a su familia biológica;
4. La orden de inserción del niño, niña o adolescente o de la persona comprometidos en la amenaza
o violación del derecho, en alguno de los programas de protección que contempla el Sistema y
que, a juicio de la autoridad competente, sea el más adecuado según el tipo de acto violatorio,
como por ejemplo, la orden de realizar las investigaciones necesarias para la identificación y
ubicación del niño, niña o adolescente o de sus familiares y el esclarecimiento de la situación
social, familiar y legal del niño, niña o adolescente, la orden de ejecutar una acción determinada
para la restitución del derecho conculcado, tal como: imponer a los progenitores la inscripción
60
del niño, niña o adolescente en el Registro Civil o disponer que un establecimiento de salud le
brinde atención de urgencia o que un establecimiento educativo proceda a matricularlo, etc.;
5. El alejamiento temporal de la persona que ha amenazado o violado un derecho o garantía, del
lugar en que convive con el niño, niña o adolescente afectado; y,
6. La custodia de emergencia del niño, niña o adolescente afectado, en un hogar de familia o una
entidad de atención, hasta por setenta y dos horas, tiempo en el cual el Juez dispondrá la medida
de protección que corresponda” .
Cabe recalcar que este tipo de medidas puede dictarlas el Operador de Justicia, las Juntas
Cantonales de Protección de Derechos y las entidades de atención, cuando exista riesgo inminente
de violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pero las entidades de atención sólo
podrán ordenar medidas administrativas de protección, en los casos expresamente previstos en la
ley.
Por otra parte, son medidas judiciales: el acogimiento familiar, el acogimiento institucional y la
adopción. Sólo pueden ser ordenadas por los Jueces de la Niñez y Adolescencia.
“El acogimiento familiar es una medida temporal de protección dispuesta por la autoridad judicial, que
tiene como finalidad brindar a un niño, niña o adolescente privado de su medio familiar, una familia
idónea y adecuada a sus necesidades, características y condiciones. Durante la ejecución de esta
medida, se buscará preservar, mejorar o fortalecer los vínculos familiares, prevenir el abandono y
procurar la inserción del niño, niña o adolescente a su familia biológica, involucrando a progenitores
y parientes”
El tipo de medida en referencia tiene como finalidad proteger o amparar al menor de edad mediante
un trato adecuado y en un núcleo familiar idóneo.
El acogimiento institucional en cambio “es una medida transitoria de protección dispuesta por la
autoridad judicial, en los casos en que no sea posible el acogimiento familiar, para aquellos niños,
niñas o adolescentes que se encuentren privados de su medio familiar. Esta medida es el último
recurso y se cumplirá únicamente en aquellas entidades de atención debidamente autorizadas”
El acogimiento institucional constituye un hecho duro de sobrellevar para los menores de edad por
cuanto constituye apartarse de su familia, para vivir con personas extrañas.
61
Otra medida de protección de carácter judicial es la adopción la que tiene por objeto garantizar una
familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña adolescente que se encuentren en aptitud social
y legal para ser adoptados.
Además de las medidas antes detalladas, existen las siguientes medidas de protección:
1. Allanamiento del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, víctima de la práctica
ilícita, para su inmediata recuperación. Esta medida sólo podrá ser decretada por el Juez de
la Niñez y Adolescencia, quien la dispondrá de inmediato y sin formalidad alguna;
2. Custodia familiar o acogimiento institucional
3. Inserción del niño, niña o adolescente y su familia en un programa de protección y atención;
4. Concesión de boletas de auxilio a favor del niño, niña o adolescente, en contra de la persona
agresora;
5. Amonestación al agresor;
6. Inserción del agresor en un programa de atención especializada;
7. Orden de salida del agresor de la vivienda, si su convivencia con la víctima implica un riesgo
para la seguridad física, psicológica o sexual de esta última; y de reingreso de la víctima, si
fuere el caso;
8. Prohibición al agresor de acercarse a la víctima o mantener cualquier tipo de contacto con
ella;
9. Prohibición al agresor de proferir amenazas, en forma directa o indirecta, contra la víctima o
sus parientes;
10. Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña;
11. Suspensión del funcionamiento de la entidad o establecimiento donde se produjo el maltrato
institucional, mientras duren las condiciones que justifican la medida;
12. Participación del agresor o del personal de la institución en la que se haya producido el
maltrato institucional, en talleres, cursos o cualquier modalidad de eventos formativos; y,
13. Seguimiento por parte de los equipos de trabajo social, para verificar la rectificación de las
conductas de maltrato”.
Esta disposición tiene aplicabilidad en el caso que se evidencia maltrato o violencia física, psicológica
o sexual en contra de los niños, niñas y adolescentes y evidentemente tiene como finalidad
salvaguardad su integridad personal e iniciar acciones en contra de los causantes del maltrato.
62
Finalmente el Artículo 94 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que “los jueces y autoridades
administrativas competentes podrán ordenar una o más de las siguientes medidas de protección a
favor de los niños, niñas y adolescentes afectados, sin perjuicio de las demás contempladas en este
Código:
1. La orden de separar al niño, niña o adolescente de la actividad laboral;
2. La inserción del niño, niña o adolescente y/o su familia, en un programa de protección; y,
3. La separación temporal del medio familiar del niño, niña, adolescente o agresor, según sea
el caso”.
En base a esta norma se adoptarán las providencias necesarias para que la aplicación de estas
medidas no afecte los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, más allá de las
restricciones inherentes a cada una de ellas; y para asegurar el sustento diario del niño, niña o
adolescente, de una manera compatible con su derecho a una vida digna.
Es necesario precisar que según la ley pueden decretarse una o más medidas de protección para un
mismo caso y aplicarse en forma simultánea o sucesiva. Su aplicación no obsta la imposición de las
sanciones que el caso amerite.
3.1.2. Criterios que fundamentan la necesidad de crear medidas alternativas al régimen
disciplinario.
Los derechos del niño, niña y adolescentes forman parte de los derechos humanos que gozan por
igual todos los adultos, sin embargo el derecho internacional ha impuesto derechos especiales, a
partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, que regula las disposiciones que dan vida a la
variedad de derechos y garantías reconocidas a la niñez y adolescencia.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce al niño, niña y adolescente como sujeto de
derechos frente a los padres, la comunidad y el Estado. De esta perspectiva jurídica nacen los
derechos de los niños, niñas y adolescentes que son considerados como entes esenciales para el
desarrollo de las naciones y que han sido incorporadas en las legislaciones, permitiendo en el caso
de Ecuador, la creación del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, que es la norma
fundamental para la protección de los niños, niñas y adolescentes basada en la doctrina integral de
protección que nace con la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce al niño, niña y
adolescente por eso es necesario definir el basamento social y jurídico de la doctrina de protección
integral.
63
La consideración de este principio hace necesario instalar en el Sistema Nacional de Protección de
Derechos, la óptica de las necesidades de desarrollo de los niños, niñas y adolescentes por sobre
sus problemas y dificultades. También implica el reconocimiento de necesidades prioritarias,
especiales y particulares en cada una de las etapas de su desarrollo. Incorporar esta mirada genera
un desafío integral para las políticas públicas de los países, en el sentido de que los programas,
servicios y beneficios que se prestan a la infancia deben considerar simultáneamente componentes
que garanticen el bienestar físico, mental, afectivo, espiritual, moral social y ambiental. En ese sentido,
la obligación de los Estados de procurar el ejercicio de los derechos del niño no es una obligación
estática, sino dinámica y progresiva, que debe permitir el mejoramiento de las condiciones necesarias
para el pleno goce de estos derechos. El carácter vinculante surge para el Estado por su ratificación
o adhesión voluntaria y de buena fe.
A partir de ello, el Estado asume dos obligaciones básicas: la primera, la de respetar los derechos del
niño, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los mismos, bajo estricto cumplimiento del principio
de interés superior.
El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de la protección integral,
elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen precedente e incurre en una
jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas, como adolescentes poseen además
de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos específicos en consideración de su condición
especial y natural. No obstante, cuando estas prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre
sí, se hará primar necesariamente aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de
dieciocho años.
La Constitución de la República del Ecuador garantiza al niño, niña y adolescente el desarrollo integral
y el ejercicio pleno de sus derechos, prevalecerán sobre las demás personas, gozarán de los
derechos comunes del ser humano y los específicos a su edad. Así mismo, el Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, busca precautelar el principio de interés superior del niño, niña y adolescente;
sin embargo es necesario que dicho principio goce de vigencia y efectiva aplicación en la vida
cotidiana. Pero, lamentablemente a diario se presentan inconvenientes dentro de las familias
ecuatorianas en las cuales niños, niñas y adolescentes, sufren distintas violaciones a sus derechos y
garantías establecidos en la Constitución de la República, y que atentan contra el principio de interés
superior, por lo que es importante instituir normas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
sobre las medidas de protección social que consistan en la orientación, apoyo y acompañamiento
64
temporales; la derivación a programas de ayuda a la familia, al niño, niña y adolescente; la inscripción
y asistencia obligatoria del niño, niña y adolescente en establecimientos oficiales de enseñanza; la
derivación a la atención médica, psicológica o psiquiátrica en régimen hospitalario o ambulatorio; la
derivación a programas de ayuda, orientación o tratamiento para casos de dependencia al alcohol y/u
otras drogas. La responsabilidad de la atención y los gastos serán imputados a los padres, tutores o
guardadores, si no existieran o no tuvieran los recursos necesarios se responsabilizará de la atención
a las unidades de gestión social de los gobiernos seccionales autónomos.
Por lo expuesto se evidencia la necesidad que el Estado tutele de manera efectiva los derechos de
los niños los mismos que están amenazados o violados, por acción u omisión de la sociedad o del
Estado, de los padres o representantes, en razón de la conducta del niño, niña y adolescente.
Protección que le corresponde al mismo Estado a través de medidas de protección social; para lo cual
las leyes respectivas deben regular las medidas de protección adecuadas.
POLÍTICA PÚBLICA.
Definición.
Según Wayne Parsons (2007), “El punto de partida en el debate sobre las políticas públicas debe ser
de análisis de lo que se entiende por lo público, la idea de lo público ha sufrido cambios considerables
en años recientes, tanto en el mundo anglosajón como en otros espacios”.51
Es por esta razón que afirma que lo público ¨comprende la dimensión de la actividad humana
manifiesta también que requiere la regulación o intervención gubernamental o social y la adopción de
medidas comunes.
Este autor también afirma que las políticas públicas se refieren a ¨problemas identificados, de valor
social común no privado, a la forma de analizarlos y, finalmente, a las direcciones que se toman para
las respectivas soluciones.
Inicialmente, las políticas públicas se concebían como una responsabilidad del Estado para garantizar
el bienestar social en el largo plazo (Bazua y Valenti 1993).
51 books.google.com › Political Science
65
Una definición más extensa propone de política pública propuesta por Andre – Noel Roth (2006) la
cual afirma que una política pública designa la existencia de un conjunto conformado por uno o varios
objetivos colectivos, considerados necesarios o deseables por medios y acciones que son tratados
por lo menos parcialmente por una institución u organización gubernamental con la finalidad de
orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos para modificar una situación percibida
como insatisfactoria o problemática, es importante comprender que la política pública no existe
¨naturalmente¨ en realidad se trata de una construcción social. (Roth; 2006:28)52
Desde las perspectivas expuestas, el proceso de elaboración de políticas públicas debe contar con
un conjunto de condiciones previas que garanticen la plena participación de los actores implicados en
los distintos procesos y problemáticas en las que se pretende intervenir. Al análisis de la creciente
complejidad de los procesos sociales, habrá de agregarse como un factor del máximo nivel de
importancia, el análisis de la también enorme complejidad de los marcos normativos y legales vigentes
en un contexto de reforma institucional y, en general, de cambios y transformaciones de las relaciones
entre estado y sociedad que se experimentan actualmente en el Ecuador.
POLÍTICAS PÚBLICAS Y GOBERNABILIDAD EN EL ECUADOR.
CONCEPTO.
Las políticas públicas es el instrumento del cual se sirve el gobierno para desarrollar su acción en un
proceso participativo, buscando el consenso entre los actores que son favorecidos o afectados por la
política pública.
“Estas políticas, deben desarrollarse al interior de la sociedad porque es ella la que siente sus
necesidades. Se debe reconocer la necesidad de la organización social de los grupos de interés, en
definitiva de la llamada sociedad civil y en su participación en la toma de las decisiones y en los
procesos democráticos”.53
Se hace una distinción entre el análisis de las políticas públicas y las políticas públicas propiamente
dichas. Las primeras estudian el proceso en su contexto general; las segundas son las resoluciones
expresadas en directrices las cuales desembocan en acciones y actividades.
52 www.corten.org/earteju/index.php/juventud-y.../politica-publica.html 53 www.flacso.org.ec/docs/gobernanza
66
El Código de Planificación regula el ejercicio de las políticas públicas en todos los niveles de gobierno,
estableciendo espacios de coordinación con los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD), o
gobiernos locales, considerando enfoques de género, étnico-culturales, generacionales, de
discapacidad y movilidad, no obstante deja las definiciones de la política nacional con enfoque
territorial a la función ejecutiva.
El Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) promueve
la gestión de políticas públicas en un nivel más cercano a la población, bajo principios de
complementariedad y articulación de competencias para los GAD.
Ecuador cuenta con una institución responsable de llevar adelante la concreción de las políticas
públicas en el ejercicio de competencias por niveles de gobierno y su debida articulación, que es el
Consejo Nacional de Competencias, el cual incluye a representantes de los todos los niveles de
gobiernos territoriales (GAD), así como del Ejecutivo, con el fin de lograr una representatividad social
y articular acciones efectivas en beneficio de los ciudadanos en todos los territorios del país, reseñó
Muñoz.
Las estrategias para descentralizar y desconcentrar recursos hacia los territorios se enmarcan dentro
de los principios del Plan Nacional del Buen Vivir, instrumento que se constituye en la hoja de ruta del
Ecuador, con los objetivos y acciones nacionales para los próximos cuatro años (2013-2017) en temas
esenciales como sostenibilidad ambiental, asentamientos humanos, matriz productiva y la reducción
de brechas socioeconómicas.
Conclusiones parciales del capítulo
Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos son órganos de nivel operativo, con
autonomía administrativa y funcional, que tienen como función pública la protección de los
derechos individuales y colectivos de los niños, niñas y adolescentes, en el respectivo cantón.
Los principios fundamentales del niño, niña y adolescente “constituyen el conjunto de
concepciones jurídicas familiares, sociales y psicológicas que sustenta el Derecho de los
Menores, cuyo objetivo es el bienestar integral de los mismos.
La seguridad jurídica constituye la estabilidad tanto las instituciones que rigen la vida de nuestra
sociedad, como la propia aplicación de las Leyes la que deben tener vigencia autentica,
manifestada en los derechos proclamados en la constitución y en los diferentes cuerpos
normativos en la posibilidad de su amparo y una eficaz aplicación.
67
Medidas de protección, son las que el Estado adopta para asegurar el derecho a la protección
especial de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situaciones específicas de
desprotección.
Las políticas públicas son una necesidad a nivel social, en el Ecuador ha sido preciso
implementarlas ya que son la vía más categórica en las masas sociales en busca de mejores
días y que permiten la transferencia de competencias y recursos a los gobiernos locales.
68
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del lugar donde se hizo la investigación
Este trabajo investigativo se lo realizó en la ciudad de Lago Agrio, provincia de Sucumbíos, Ecuador,
en el transcurso del año 2015, en la Junta Cantonal de la Niñez y Adolescencia del Gobierno
Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Lago Agrio, además se han realizado encuestas a
usuarios y usuarias de esta dependencia y Abogados en libre ejercicio.
2.2. Metodología
2.2.1. Modalidad de la investigación
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del paradigma
crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de
transformarla.
2.2.2. Tipo de investigación
Conforme el paradigma planteado, se empleó la modalidad de investigación cuali-cuantitativa por
tratarse de una investigación de carácter social.
Una base importante de la investigación jurídica la constituye la investigación bibliográfica, los textos,
libros, revistas y otros aportes, fueron una contribución científica actualizada.
El tipo de investigación fue descriptiva-explicativa; por ello, a más de describir los hechos y
fenómenos, permitió generar conclusiones y recomendaciones.
2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos
Los métodos utilizados en esta investigación fueron una combinación de teóricos y críticos, como el
deductivo - inductivo, histórico-comparado, descriptivo - sistemático complementados con la
observación, moderación y comprobación.
69
Método Deductivo e Inductivo.
El primero permitirá hacer un estudio de los diversos temas desde asuntos generales a los particulares
y el segundo desde ideas particulares permitirá llegar a razonamientos generales.
Método Histórico – Comparado.
Este método contribuirá al estudio de la evolución del Derecho y realizar especialmente un análisis
de la problemática en otros países
Método Descriptivo- Sistemático.
Este método permitirá hacer una observación del problema planteado, para realizar una síntesis
actualizada, con la finalidad de cumplir los objetivos y comprobar la hipótesis.
Técnicas
Dentro de las técnicas de investigación aplicaré, el fichaje utilizando fichas nemotécnicas y
bibliográficas para especificar los datos de los textos consultados; haré uso de otros mecanismos
como la encuesta. Aplicare treinta a Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Lago
Agrio.
En el desarrollo del trabajo de investigación y la aplicación de los métodos antes referidos, se
cumplirán las siguientes fases:
Fase de recolección.- Durante esta fase de la investigación realice el acopio de datos bibliográficos
que fueron factibles para el proceso de recopilación de la información necesaria.
Fase de Sistematización.- Los resultados obtenidos en la fase de recopilación fueron debidamente
sistematizados y ordenados en atención a los contenidos temáticos que se abordaron.
Fase de Análisis.- En esta fase se desarrolló un estudio analítico referente a los fundamentos
jurídicos, doctrinarios y de criterio, logrados en el desarrollo de la investigación.
Fase de Síntesis.- Con la elaboración del informe de la tesis, se cumplió con esta fase donde se
pudo verificar los objetivos trazados para este trabajo así como también la contrastación de la
hipótesis, conexión de la propuesta y elaboración del documento crítico insertando una política
pública.
70
Herramientas
Dentro de la respectiva investigación se utilizaron las siguientes herramientas:
Las Fichas Bibliográficas o de referencia, servirán para el acopio de la descripción de los libros
o publicaciones de los autores que se han utilizados en esta investigación.
Las Fichas Mnemotécnicas, ayuda a la memoria”, y permiten el registro oportuno de citas
textuales útiles para el desarrollo de aspectos importantes que no se pueden olvidar.
Las fichas de campo, van registrando la información de forma detallada de autores y de libros,
con la diferencia que se ajustan a los requerimientos de cada uno de los temas que se plantean
en el esquema de investigación
Cuestionario de entrevistas
Cuestionario de encuestas.
2.2.4. Población y muestra
COMPOSICIÓN CANTIDAD INSTRUMENTO
Abogados
30 Encuesta
Miembros de la Junta Cantonal de Protección de
Derechos
3 Entrevista
TOTAL 33 2
71
2.3. Análisis e interpretación de resultados
2.3.1. Encuestas realizadas a los Abogados en libre ejercicio profesional de Lago Agrio,
provincia de Sucumbíos.
1. ¿Considera usted que las Juntas Cantonales de Protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes cumplen de manera efectiva las obligaciones previstas en el Código
de la Niñez y Adolescencia?
CUADRO No. 1
Fuente: Abogados/as Investigadora: Ab. Jasminy Alfonso
GRÁFICO No. 1
Interpretación:
La gran mayoría de los Abogados encuestados considera que las Juntas Cantonales de Protección
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes NO cumplen de manera efectiva las obligaciones
previstas en el Código de la Niñez y Adolescencia.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
SI NO
15%
85%
SI
NO
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 15%
NO 25 85%
TOTAL 30 100%
72
2. Cree usted que la falta de medidas alternativas al régimen disciplinario que puedan ser
aplicadas por las Juntas Cantonales, vulnera los principios de legalidad, seguridad jurídica.
CUADRO No. 2
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 24 82%
NO 6 18%
TOTAL 30 100%
Fuente: Abogados/as Investigadora: Ab. Jasminy Alfonso
GRÁFICO No. 2
Interpretación:
El 82% de los Abogados encuestados considera que falta de medidas alternativas al régimen
disciplinario que puedan ser aplicadas por las Juntas Cantonales, vulnera los principios de legalidad,
seguridad jurídica.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
SI NO
82%
18%
SI
NO
73
3. ¿Considera usted que la incorporación de las medidas de protección previstas en el
Código de la Niñez y Adolescencia, garantizaría la protección integral de los niños, niñas
y adolescentes?
CUADRO No. 3
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 27 91%
NO 3 9%
TOTAL 30 100%
Fuente: Abogados/as Investigadora: Ab. Jasminy Alfonso
GRÁFICO No. 3
Interpretación:
El 91% de los encuestados considera que la incorporación de las medidas de protección previstas en
el Código de la Niñez y Adolescencia, garantizaría la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes
0%
20%
40%
60%
80%
100%
SI NO
91%
9%
SI
NO
74
4. ¿Considera usted que es necesario crear medidas alternativas al régimen disciplinario
para hacer efectivo el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes?
CUADRO No. 4
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 28 94%
NO 2 6%
TOTAL 30 100%
Fuente: Abogados/as Investigadora: Ab. Jasminy Alfonso
GRÁFICO No. 4
Interpretación:
Un gran porcentaje de los encuestados considera que es necesario crear medidas alternativas al
régimen disciplinario para hacer efectivo el principio de interés superior de los niños, niñas y
adolescentes
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO
94%
SI
NO
75
5. ¿Cree pertinente crear un documento de política pública que proponga a las juntas
cantonales de protección de derechos y la necesidad de crear medidas alternativas al
régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de legalidad, seguridad
jurídica?
CUADRO No. 5
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 28 94%
NO 2 6%
TOTAL 30 100%
Fuente: Abogados/as Investigadora: Ab. Jasminy Alfonso
GRAFICO No. 5
Interpretación:
El 94% de los Abogados encuestados considera que es pertinente crear un documento de política
pública que proponga a las juntas cantonales de protección de derechos y la necesidad de crear
medidas alternativas al régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de legalidad,
seguridad jurídica
0%
20%
40%
60%
80%
100%
SI NO
94%
6%
SI
NO
76
CAPÍTULO III
PROPUESTA Y VALIDACIÓN
3.1 Propuesta
Elaborar un documento de análisis que permita crear una Política Pública para generar una conciencia
colectiva de la situación actual de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos y la necesidad
de crear medidas alternativas al régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de legalidad,
seguridad jurídica y coadyuvar a la tutela efectiva de los derechos y garantías constitucionales de
grupos de atención prioritaria en materia de niñez y adolescencia.
3.2 Objetivo
Elaborar una política pública referente a la necesidad de plantear medidas alternativas al régimen
disciplinario, aplicadas por las Juntas Cantonales para que hagan efectivos los principios de legalidad
y seguridad jurídica.
Determinar la falta de medidas alternativas al régimen disciplinario que puedan ser aplicadas por las
Juntas Cantonales que vulnera los derechos y garantías consagrados en la Constitución e impide
hacer efectivos los principios de legalidad, seguridad jurídica.
Fundamentar jurídicamente el accionar de las juntas cantonales de protección de derechos y la
necesidad de crear medidas alternativas al régimen disciplinario que hagan efectivos los principios de
legalidad, seguridad jurídica.
Analizar las acciones y mecanismos aplicados por organismos como las Juntas Cantonales de
Protección de Derechos dentro del régimen disciplinario, en comparación con otros países.
3.3 Justificación
Frente a esta realidad de la niñez y adolescencia ecuatoriana, el país cuenta con un marco normativo
favorable a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En 1998, se logró la
incorporación de los principios y conceptos de la Convención Sobre los Derechos del Niño en la
Constitución Política de la República, que establece la obligación del Estado de proteger y garantizar
de manera prioritaria los derechos humanos de la niñez y adolescencia, para lo cual dispone se adopte
todas las medidas necesarias para protegerlos de toda forma de discriminación, maltrato, violencia,
77
explotación, negligencia y demás; en este marco, su artículo 52 dispone la organización del Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia, el cual se encuentra
regulado en el Código de la Niñez y Adolescencia, expedido en el Registro Oficial 737 de 3 de enero
de 2003 y vigente desde el 3 de julio del mismo año.
El Código de la Niñez y Adolescencia organiza el Sistema Nacional Descentralizado de Protección
Integral a la Niñez y Adolescencia, y establece además de los organismos para la definición y control
de la política, que son el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia y los concejos cantonales de
la niñez y adolescencia, mecanismos de protección y exigibilidad de derechos en el nivel local, los
cuales tienen roles específicos en esta materia, que son las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos.
La nueva constitución frente al tratamiento que se le debe dar a este grupo de atención prioritaria
reconoce como una rama más del derecho que regula la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes a fin de posibilitar las mejores condiciones de vida y el desarrollo de personalidad
basados en un principio fundamental como es el” Interés Superior del Niño.
El presente trabajo de investigación precisamente enfoca los derechos consagrados en la
Constitución de la República del Ecuador a favor de los niños, niñas y adolescentes y plantea elaborar
una política pública referente a la necesidad de plantear medidas alternativas al régimen disciplinario,
aplicadas por las Juntas Cantonales para que hagan efectivos los principios de legalidad y seguridad
jurídica.
3.4 Documento de análisis crítico
De las medidas de protección social para hacer efectivos los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes.- Se consideran
medidas de protección de menores aquellas actuaciones encaminadas a prevenir o erradicar
situaciones de riesgo, de vulneración de los derechos consagrados en la Constitución de la República
y esta ley. La finalidad de estas medidas esa garantizar el desarrollo integral del menor:
Se consideran medidas de protección social de los menores las siguientes:
78
a) Intervención inmediata de los órganos de protección determinados en esta ley, en casos en los
que se detecte violación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes. Dicha intervención
buscará prevenir y/o sancionar actos que menoscaben o hayan menoscabado los derechos
elementales del menor.
b) Remitir a las instituciones competentes a los niños, niñas o adolescentes cuyos derechos han
sido conculcados, a fin de lograr que tales derechos sean resarcidos. Es decir, en el caso de que
sea el derecho a la salud, el conculcado, se remitirá al menor a un hospital, centro de salud o
clínica respectiva, a costa del Estado a fin de que cuente con atención médica oportuna. Igual
situación ocurrirá con el derecho a la educación. En el caso de observarse casos de desnutrición
o problemas de alimentación, el Ministerio correspondiente se encargará del caso y velará por la
pronta recuperación del niño, niña o adolescente.
c) La orientación, apoyo y acompañamiento temporal; la derivación a programas de ayuda a la
familia, al niño, niña y adolescente.
d) Contar con programas de asistencia social y ayuda psicológica gratuita y permanente para las
víctimas de abuso y explotación sexual, maltrato y violencia intrafamiliar o escolar, etc. Dichos
programas podrán extenderse del ser el caso hasta que el menor cumpla con la mayoría de
edad, para lo cual se realizará una evaluación periódica del tratamiento psicológico.
e) Evitar que los menores de edad se encuentren en situaciones de mendicidad, drogadicción,
proxenetismo o prostitución, explotación laboral; en cuyo caso el Ministerio competente se
encargará de proteger a los menores y brindar la asistencia legal, psicológica y económica para
que el menor pueda superar la situación de riesgo en que se encuentra.
Principios de aplicación de las medidas de protección social a favor de los niños, niñas o
adolescentes:
a) Se actuará, con carácter prioritario, en la prevención de posibles situaciones de riesgo o
desprotección en que puedan encontrarse los niños, niñas o adolescentes.
b) Se dará prioridad a la intervención en el ámbito familiar de los menores, procurando la
permanencia de éstos en aquél, salvo que no sea conveniente para su interés.
c) En caso de que, como último recurso, sea necesaria la separación del menor de su familia:
Será prioritaria la intervención dirigida a posibilitar el retorno del menor a su núcleo familiar.
Se procurará que el menor permanezca lo más próximo posible a su entorno socio-familiar.
La familia del menor deberá ser informada adecuadamente de cada una de las medidas de
protección que se adopten, así como de su cese o modificación. Asimismo, la familia del
79
menor tendrá derecho a que le sea ofrecido un programa de intervención, con el deber de
cumplirlo, con el objeto de disminuir la situación de riesgo o perjuicio para el menor.
Se deberá oír al menor previamente a la adopción, modificación o cese de medidas que
afecten a su esfera personal, familiar o social, siempre que su edad y condiciones lo
permitan.
Se procurará obtener la colaboración del menor y de su familia, evitando, en lo posible, las
interferencias innecesarias en su vida.
El mantenimiento, modificación o cese de una medida protectora estará en función de los
resultados alcanzados en la intervención. Tanto la medida de protección adoptada como la
intervención realizada con la familia, habrá de plasmarse documentalmente, incluyendo su
desarrollo temporal.
Obligaciones del Estado, la sociedad y la familia.- El Estado, la sociedad y la familia en el ejercicio
de las funciones en materia de protección de menores, deberán cumplir las siguientes obligaciones:
a) Prestar una atención inmediata al menor que lo necesitare, actuando si corresponde a su ámbito
de competencias o dando traslado, en otro caso, al órgano competente, así como poner los
hechos en conocimiento de sus representantes legales o, cuando sea necesario, del Ministerio
Fiscal o de los órganos judiciales.
b) Verificar la situación denunciada, adoptando las medidas necesarias en función de aquella
actuación.
c) Garantizar la intimidad de los menores así como de los interesados en el procedimiento, teniendo
carácter reservado los datos e información obtenida.
d) Informar a los padres, tutores o guardadores sobre la situación de los menores bajo la guarda o
tutela de la entidad pública, salvo que exista una resolución judicial que lo prohíba.
e) Promover la participación y solidaridad de los ciudadanos, así como la sensibilización social ante
situaciones de indefensión del menor.
f) Fomentar las actuaciones tendentes a disminuir los factores de riesgo, desamparo y marginación
de los menores.
g) La coordinación de las actuaciones con cuantos organismos e instituciones públicas y privadas
actúen en el ámbito de la atención de menores.
Deber de comunicación.- Toda persona o entidad y, especialmente, la que por su profesión o función
detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo pondrá en conocimiento de la
80
autoridad competente en materia de protección de menores, sin perjuicio de prestarle el auxilio
inmediato que precise.
Se garantizará la reserva absoluta de la identidad del comunicante, en los términos que la Ley
establezca.
Deber de colaboración.- Todas las Administraciones Públicas están obligadas a prestar la
colaboración necesaria en la prevención de las situaciones de riesgo y desamparo de menores y en
la ejecución de las medidas de protección previstas en la presente norma.
Los responsables de los centros y servicios sanitarios y de los centros escolares, ya sean públicos o
privados, tienen la obligación de colaborar en la protección de menores, en la realización de
actuaciones destinadas a evitar o resolver las situaciones de riesgo o desamparo de los menores.
Duración y revisión de las medidas de protección.- Las medidas de protección de menores deben
adoptarse con previsión expresa de su duración, siempre que la naturaleza de las mismas lo permita.
La duración habrá de ser la mínima para conseguir los objetivos que con ellas se persiguen, e
inicialmente, y salvo causas justificadas, no superará los seis meses, siendo revisadas una vez
transcurrido el plazo fijado, sin perjuicio de que la revisión se realice antes como consecuencia de
una variación de las circunstancias.
Cese de las medidas de protección.-. Con carácter general, las medidas de protección establecidas
en la presente norma cesarán por los siguientes motivos:
a) Mayoría de edad.
b) Emancipación.
c) Cumplimiento del plazo fijado para la medida y, en su caso, de su prórroga.
d) Desaparición de las circunstancias que motivaron la adopción de la medida o cuando el interés
del menor así lo aconseje.
e) La constitución de la adopción por el órgano judicial competente.
f) Resolución judicial, en los casos en que lo prevea expresamente la Ley.
La adopción, mediante resolución administrativa, de una nueva medida de protección implicará, de
forma automática y sin necesidad de declaración expresa, el cese de la anterior, salvo que fueran
compatibles atendiendo a su naturaleza.
81
En conclusión
Las medidas generales enumeradas por el Código de la Niñez y Adolescencia son ejemplificativas y,
en consecuencia, puede recurrirse a cualquier otra que, sin estar expresamente contemplada en el
Código, permita restaurar los derechos afectados.
Las medidas generales y especiales son complementarias entre sí. Constituyen el paraguas amplio
que orienta sobre otras medidas y las especiales se adoptan cuando la situación de amenaza o
violación reviste justamente esas formas específicas de vulneración a los derechos de niños, niñas y
adolescentes.
El Plan Decenal Nacional de Protección Integral a la Niñez y adolescencia del Ecuador actualmente
posee 29 políticas públicas que constituyen líneas prioritarias de acción que debe adoptar el Estado
ecuatoriano para alcanzar las metas propuestas y mejorar las condiciones de cobertura y calidad de
prestaciones públicas y privadas a los niños, niñas y adolescentes.
La exigibilidad jurídica de las políticas del Plan supone la capacidad real de demandar y obtener de
las autoridades estatales competentes, la distribución de recursos (financieros, humanos y de
infraestructura) y un desempeño en la gestión pública que permitan proyectar razonablemente el
cumplimiento de las metas contempladas en el Plan.
Ya que constituye un desafío fundamental en el país, y generan condiciones necesarias de diversa
índole para garantizar la exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La siguiente Política Pública está elaborada bajo los lineamientos y objetivos generales
contemplados en las Política de Protección Integral que provee el Plan Decenal Nacional de
Protección Integral a la Niñez y adolescencia del Ecuador.
Política pública.
Aplicación de medidas atípicas alternativas, utilizando medidas disciplinarios que estén al alcance del
medio en el que se suscite el hecho, para erradicar la vulneración de derechos, a niños, niñas y
adolescentes dependiendo de la existencia del caso.
82
Objetivos
Asegurar la restitución de los derechos vulnerados a niños, niñas y adolescentes en las diferentes
esferas sociales a través de la atención prioritaria y preferente de forma inmediata.
Estrategias a utilizarse para que funcione la Política Pública
Organizar y fortalecer una red de apoyo con las instituciones que se encuentren presentes
en el Cantón por parte de los miembros de la Junta Cantonal de protección de derechos.
Coordinar el apoyo y establecer compromisos en atención de casos, con responsables y
profesionales de las instituciones presentes en dicha jurisdicción tanto de empresas públicas
o privadas.
Promover reuniones secuenciales de coordinación para restituir el derecho vulnerado.
Sensibilizar a la ciudadanía a través de la capacitación en temas con enfoque de derecho y
cultura del buen trato.
Conformar grupos de vigilancia y erradicación del maltrato en los diferentes sectores del
cantón.
Constituir redes Institucionales a nivel educativo de coordinación cantonal con la
representación de niños, niñas y adolescentes incluyendo la participación de los maestros del
plantel, para crear espacios de participación.
Realizar monitoreo mensualmente en coordinación con los representantes de vigilancia y
erradicación del maltrato.
Promover actividades de participación entre padres y madres de familia incluyendo charlas
de orientación sobre el buen trato en coordinación con las instituciones.
83
CONCLUSIONES
Pese a que la Constitución del 2008 es garantista durante el transcurso de la investigación
hemos podido verificar que todavía se siguen lesionando los derechos de los niños, niñas y
adolescentes a causa de que los organismos de atención a la niñez no cumplen a cabalidad
con su responsabilidad, y al momento de ejecutar acciones para restaurar el derecho
violentado, se quedan a medias si solo se aplican las medidas que establece el Código de la
niñez y adolescencia, es por este motivo que se debería tener en cuenta las medidas atípicas
o medidas fuera del contexto legal, es decir que al momento de ejecutar un procedimiento
administrativo en cuanto a la niñez dependiendo de cual fuere el caso, se pueda recurrir a
cualquier medida que sea necesaria o medida innovadora, para restituir el derecho violentado
de los niños, niñas y adolescente pese a que no esté contemplada en el código de la niñez y
adolescencia.
La responsabilidad básica en la crianza y formación los niños, niñas y adolescentes, que
corresponde al padre, madre o tutor, no es asumida con seriedad, lo que impide garantizar
las condiciones de vida necesarias para el desarrollo integral de este sector de la población
ecuatoriana.
No existen verdaderas políticas de Estado en el ejercicio de los deberes de crianza y
formación de los niños, niñas y adolescentes para que éstos puedan vivir con sus padres/
madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria.
En el Código de la niñez y adolescencia no existen medidas y actuaciones destinadas a
prevenir e intervenir en situaciones de riesgo y de desamparo en las que puedan verse
involucrados los niños, niñas y adolescentes a fin de garantizar su desarrollo integral y a
promover una vida familiar normalizada, primando, en todo caso, el interés de la persona
menor.
En el Código de la Niñez y Adolescencia no se han previsto sanciones en contra de las
autoridades, entidades del Estado, instituciones privadas, etc., cuando estas no prestan
atención inmediata a los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en una situación de
riesgo o de posible desamparo.
84
No existen programas de intervención familiar que proporcionen apoyo socioeducativo a
familias cuyas carencias generan o serían susceptibles de generar a los niños, niñas y
adolescentes una situación de riesgo que podría llegar a dificultar su permanencia en el hogar
familiar.
En el Código de la Niñez y Adolescencia no existen medidas de protección social que
viabilicen la aplicación de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo que
conculca el principio de interés superior.
85
RECOMENDACIONES
Es necesario fomentar dentro de la sociedad ecuatoriana principios de paternidad responsable,
a fin de garantizar que los padres y madres de familia cumplan con sus obligaciones como
progenitores y respeten los derechos de sus hijos menores de edad.
El Estado ecuatoriano, a través de sus instituciones encargadas de velar por los niños, niñas y
adolescentes, debería realizar un monitoreo y seguimiento continuo de la situación en la que
viven dentro de su entorno familiar, para lo cual se debería elaborar una base de datos, siendo
útil en este caso la información existente en los centros de educación del país; solo así podría
dar soluciones a problemas concretos que sufren los menores de edad.
El Estado ecuatoriano debe elaborar políticas y mecanismos de protección a favor de los niños,
niñas y adolescentes, las mismas que deben comprender atención médica oportuna sobre todo
en las zonas rurales, educación, alimentación, tratamiento psicológico, protección en caso de
abandono, programas de adopción rápidos pero seguros para el menor, intervención inmediata
en caso de maltrato, abuso sexual, explotación sexual o laboral, entro otros aspectos.
En el Código de la Niñez y Adolescencia se deben incorporar sanciones en contra de las
autoridades, entidades del Estado, instituciones privadas, etc., cuando estas no prestan atención
inmediata a los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en una situación de riesgo o de
posible desamparo, pese a tener conocimiento del hecho.
El Estado ecuatoriano no debe considerar a los niños, niñas y adolescentes, como seres
independientes de su entorno familiar, es decir, dentro de sus programas no debe excluir a los
padres de familia, a quienes debe orientarles en el desempeño de su rol como progenitores y
debe proveerles de los medios económicos necesarios para que a su vez éstos, proveen a sus
hijos de todo lo indispensable para sus supervivencia y normal desarrollo.
Debe reformarse el Código de la Niñez y Adolescencia a fin de que se incorporen medidas de
protección social que viabilicen la aplicación de todos los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, en mérito al principio de interés superior y de corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia.
86
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