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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“INCORPORACIÓN DE UN INCISO AL ART. 118 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE

LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS,

NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES COMO GRUPO DE ATENCIÓN PRIORITARIA”

AUTOR: CAMINO JIJÓN DENNYS ADRIÁN

ASESOR: Dr. TERÁN CARRILLO WILMAN GABRIEL

SANTO DOMINGO – ECUADOR

2017

UNIANDES

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe legalmente CERTIFICA QUE: El presente Proyecto de Investigación

realizado por el señor Dennys Adrián Camino Jijón, estudiante de la Carrera de

Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “INCORPORACIÓN DE UN

INCISO AL ART. 118 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA EN CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES SIN VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES COMO GRUPO DE ATENCIÓN PRIORITARIA”, ha sido

prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la

normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –

UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.

Santo Domingo, julio de 2017

________________________________

Dr. Terán Carrillo Wilman Gabriel

ASESOR

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, Dennys Adrián Camino Jijón, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad

de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente

Proyecto de Investigación previo a la obtención de título de ABOGADO DE LOS

TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente originales, auténticos y

personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusive responsabilidad


________________________________

Sr. Camino Jijón Dennys Adrián

C.I. 080377667-3

AUTOR

DERECHOS DE AUTOR

Yo, Camino Jijón Dennys Adrián, declaro que conozco y acepto la disposición

constante en el literal d) del Art. 85 de Estatuto de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio

de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las

investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y

consultoría que se realizan en la Universidad o por cuenta de ella.


______________________________

Sr. Camino Jijón Dennys Adrián

C.I. 080377667-3

AUTOR

CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

Yo, Lenin Darío Pazmiño Salazar, en calidad de Lector del Proyecto de

Titulación

CERTIFICO:

Que el presente Trabajo de Titulación realizado por el estudiante Dennys Adrian

Camino Jijón sobre el tema “INCORPORACIÓN DE UN INCISO AL ART. 118

DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN CUANTO A LA

TENENCIA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN VULNERAR LOS

DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES COMO GRUPO DE

ATENCIÓN PRIORITARIA”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por

lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma

establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clase

de trabajos, por lo que autorizo su presentación.

Santo Domingo, agosto de 2017

_______________________________

Dpl. Lenin Darío Pazmiño

LECTOR

DEDICATORIA

Al creador de todas las cosas, el que me ha dado fortaleza

para continuar cuando a punto de caer he estado; por ello,

con toda la humildad que de mi corazón puede emanar,

dedico primeramente mi trabajo a Dios.

De igual forma, dedico este Proyecto de Investigación a mis

Padres Ángel y Jessie, a mis Abuelos las personas que amo

con todo el corazón Jessie y Telmo, que han sabido formarme

con buenos sentimientos, hábitos y valores, lo cual me ha

ayudado a salir adelante en los momentos más difíciles de mi

vida, se los debo todo.

A mi familia en general, porque me han brindado su apoyo

incondicional y por compartir buenos y malos momentos.

Dennys Adrián Camino Jijón

AGRADECIMIENTO

En primer lugar agradezco a Dios, a mis Padres y mis

Abuelos por su apoyo incondicional, su paciencia y

motivación en todas mis metas propuestas.

Agradezco a mi tutor de tesis Dr. Wilman Gabriel Terán

Carrillo quien ha sido mi guía y mi pilar en el presente

trabajo investigativo, a quien considero un excelente

profesional, docente y persona, cualidades que lo han hecho

digno de mi admiración, consideración, cariño y respeto, lo

mismo a todos mis maestros, quienes con dedicación,

esfuerzo y pedagogía, supieron impartir sus conocimientos.

ÍNDICE GENERAL

Págs.

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN.

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.

DERECHOS DE AUTOR.

CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN.

DEDICATORIA.

AGRADECIMIENTO.

RESUMEN.

ABSTRACT.

INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1

Antecedentes de la investigación. ........................................................................... 1

Estado del arte y actualidad del tema. .................................................................... 1

Formulación del problema ....................................................................................... 4

Delimitación del problema ....................................................................................... 4

Objeto de investigación y campo de acción ............................................................ 4

Identificación de la línea de investigación ............................................................... 4

Objetivos ................................................................................................................. 5

Objetivo general ...................................................................................................... 5

Objetivos específicos. ............................................................................................. 5

Idea a defender y variables de la investigación. ..................................................... 5

Variable Independiente. .......................................................................................... 6

Variable dependiente. ............................................................................................. 6

Justificación del tema. ............................................................................................. 6

CAPITULO I

1. MARCO TEÓRICO

Epígrafe 1

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE TRANSFORMACIÓN. ............. 7

1.1.1. Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria. ...................... 7

1.1.2. Principios de la Protección Integral. ........................................................... 8

1.1.3. Deberes y Derechos de las, Niñas, Niños y Adolescentes.- ..................... 9

1.1.4. Medidas de aseguramientos Estatal para las niñas, niños y adolescentes. ....... 10

1.1.5. Garantías y Reconocimiento a la familia. ................................................. 12

1.1.6. La Familia.................................................................................................... 13

1.1.7. Definiciones de familia. ............................................................................... 13

Epígrafe 2

1.2. Definición y principios fundamentales de la niñez y adolescencia. ................ 14

1.2.1. El niño etimológicamente a través de la historia ......................................... 14

1.2.2. Definición de niño, niña y adolescente. ....................................................... 15

1.2.3. Sujetos y finalidad del derecho de la niñez y adolescencia. ....................... 17

1.2.4. Principio fundamental de igualdad y no segregación a la niñez y

adolescencia. ........................................................................................................ 19

1.2.5. Ámbito de aplicación del Derecho de la Niñez y Adolescencia. .................. 20

1.2.6. Derechos, garantías y deberes de la niñez y adolescencia y

corresponsabilidad del estado, sociedad y familia. ............................................... 22

Epígrafe 3

1.3. DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ECUADOR. ........................ 30

1.3.1. Diferentes posiciones teóricas sobre la patria potestad. ......................... 35

1.3.1.1. Pérdida o privación y restitución de la patria potestad. ......................... 37

1.3.2. Restitución de la Patria Potestad. ............................................................... 39

1.3.3. Procedimiento, aplicación para la privación de la Patria Potestad. ............ 39

1.3.4. Inconvenientes respecto a la Patria Potestad. ............................................ 42

1.3.5. La Tenencia. ............................................................................................... 47

1.3.6 Definición de Tenencia. Concepto Etimológico y Social. ............................. 47

1.3.7. Normativa Jurídica que regula la Tenencia de Menores. ............................ 50

1.3.8. Causas que originan La Tenencia. ............................................................. 59

1.3.9. Derecho comparado. ................................................................................... 63

Epígrafe 4

1.4. Conclusiones parciales del capítulo. ........................................................... 65

CAPÍTULO II

2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN. ................................................... 66

2.2.2 Investigación Cuantitativa. ........................................................................... 67

2.3. Tipos de investigación. ................................................................................... 67

2.3.1 De campo. .................................................................................................... 67

2.3.2 Bibliográfica.................................................................................................. 67

2.3.3 Descriptiva. .................................................................................................. 68

2.4. Métodos, técnicas e instrumentos de investigación ...................................... 68

2.4.1. Métodos. ..................................................................................................... 68

2.4.1.1 Método inductivo. ...................................................................................... 68

2.4.1.2 Método deductivo. ..................................................................................... 69

2.4.1.3 Método analítico-sintético. ........................................................................ 69

2.4.1.4 Método histórico lógico. ............................................................................ 70

2.5. Técnicas. ........................................................................................................ 70

2.5.1. Encuestas. .................................................................................................. 70

2.5.2. Entrevistas. ................................................................................................. 70

2.6. Población y muestra de la investigación ....................................................... 70

2.6.1 Interpretación de los resultados de la encuesta realizada ........................... 71

2.6.1. Entrevista. ................................................................................................... 74

2.6.3 Propuesta de la investigación. ..................................................................... 76

2.6.2 Conclusiones parciales del capítulo. ............................................................ 77

CAPÍTULO III

3. MARCO PROPOSITIVO

3.1.-TEMA: ............................................................................................................ 78

3.2.-PROYECTO DE LEY PARA LA INCORPORACIÓN DE UN INCISO AL

ART……..118 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. ........................ 78

3.2. CERTIFICADO DE VIABILIDAD. ................................................................... 83

3.3. Conclusiones parciales del capítulo. .............................................................. 84

4. CONCLUSIONES GENERALES....................................................................... 84

5. RECOMENDACIONES GENERALES .............................................................. 85

BIBLIOGRAFÍA

ÍNDICE DE TABLAS

TABLA Nº 1 Resultados de la respuesta a la primera variable ............................ 71

TABLA Nº 2 Resultados de las respuestas a la segunda variable ....................... 72

ÍNDICE DE GRÁFICOS

GRAFICO Nº 1 Interpretación Cualitativa de resultados ....................................... 71

GRAFICO Nº 2 Interpretación Cualitativa de resultados ....................................... 73

ÍNDICE DE ANEXOS

ANEXO N° 1……………………………... CARTA DE APROBACIÓN DEL PERFIL

ANEXO N° 2………………………….……………..CERTIFICADO DE VIABILIDAD

ANEXO N° 3…………………CERTIFICADO DE CAMBIO DE TUTOR DE TESIS

ANEXO N° 4……..……………….……FORMATO DE LA ENCUESTA APLICADA

ANEXO N° 5………………………….. FORMATO DE LA ENTREVISTA APLICADA

RESUMEN.

El presente Proyecto de Investigación lleva por título: “INCORPORACION DE UN

INCISO AL ART. 118 DEL CODIGO ORGANICO DE LA NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA EN CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES SIN VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTIAS

CONSTITUCIONALES COMO GRUPO DE ATENCION PRIORITARIA”es de gran

relevancia y trascendencia social, porque permite confiar la tenencia, cuidado y

crianza de los hijos de familia a los abuelos.

Es sumamente importante la Presente Investigación, ya que la significación práctica

es netamente social, porque apunta a protección de las familias. Se evidencia

claramente la novedad científica, porque el Trabajo de Investigación es realizar la

reforma antes indicada.

Cabe señalar además, que con la incorporación del inciso a la Ley, permita que

además de los padres, se les pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los

hijos de familia a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art.

Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los alimentos., se

lograría que estos tengan estabilidad emocional y un desarrollo integral.

De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la

presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RETOS,

PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS EN

ECUADOR”; específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS HISTÓRICOS,

TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”, aprobada por la

Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.

ABSTRACT.

The present Research Project is titled: "INCORPORATION OF A SUBMISSION

ART. 118 IN THE ORGANIC CODE FROM CHILDREN AND ADOLESCENCE AS

REGARDS THE TENANCE OF GIRLS, CHILDREN AND ADOLESCENTS

WITHOUT VULNERATING THE CONSTITUTIONAL RIGHTS AND GUARANTEES

AS A GROUP OF PRIORITY ATTENTION "is of great relevance and social

importance, because it allows to entrust the possession, care and Raising children

from family to grandparents.

The present investigation is extremely important, since the practical significance is

purely social, because it aims at protecting families. The scientific innovation is

clearly evident, because the Research Work is to carry out the above mentioned

reform.

It should also be renowned that with the incorporation of the paragraph to the Law,

allow that in addition to the parents, the custody, care and upbringing of the children

of the family can be entrusted to grandparents and other relatives according to title

V of art. Innumerated 5 of the subsidiary persons of the food provision, would

achieve that these have emotional stability and a comprehensive development.

In accordance with the problematic situation that is presented, this research is part

of the research line: "CHALLENGES, PERSPECTIVES AND PERFECTION OF

LEGAL SCIENCES IN ECUADOR"; specifically with regard to the first point: "THE

ECUADORIAN LEGAL ORDINANCE, HISTORICAL, THEORETICAL,

PHILOSOPHICAL AND CONSTITUTIONAL FINANCES", approved by the

Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES.

1

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación.

El presente Trabajo de Tesis se enfoca en realizar un estudio profundo del

desarrollo integral del hijo o hija de familia, otorgando la tenencia también a todas

aquellas personas que de acuerdo al art. Innumerado 5 del Título V del suministro

de alimentos se detallan, por lo que se propone incorporar al art. 118 del Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia un inciso con sus respectivos numerales a fin

de que se complete esta omisión en el artículo mencionado anteriormente.

Una vez realizada la correspondiente investigación en las bibliotecas de Santo

Domingo y en el CEDIC en la UNIANDES, pude constatar que no existen trabajos

investigativos sobre el tema de estudio, por lo que la Presente Investigación es de

carácter original y oportuno.

Estado del arte y actualidad del tema.

El Trabajo Investigativo se inicia con el estudio de la normativa aplicada a los niños,

niñas y adolescentes, en razón de que este grupo prioritario de atención es

considerada el núcleo fundamental para el futuro y desarrollo de la sociedad,

teniendo en cuenta que la actual Constitución reconoce derechos para la clase

antes nombrada.

Actualmente, la Institución de la tenencia de los hijos o hijas de familia a la que se

refiere los Artículos 118 y siguientes del Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia, solo se la puede confiar a uno de los progenitores, cuando el Juez lo

estime conveniente para su desarrollo integral, resultando insuficiente el contenido

del art. 106 de este mismo cuerpo legal en el que se refiere a las reglas para confiar

el ejercicio de la Patria Potestad, pues la Tenencia es parte de los derechos y

deberes de esta Institución Jurídica. Existen muchos casos en los que no se puede

confiar la Patria Potestad y por lo tanto la Tenencia solamente a uno de los

2

progenitores, sino que acorde con lo establecido en el art. Innumerado 5 del Título

V del suministro de alimentos de este mismo código que se refiere a la prestación

de alimentos como uno de los deberes básicos de la Patria Potestad, la Tenencia

también debe ampliarse a otros familiares.

Sin embargo, es justamente ahí donde nace la investigación, porque, es correcto

que el Juez entregue mediante resolución la tenencia de los hijos o hijas de familia

a uno de los padres, siempre y cuando estos tengan la suficiente solvencia moral

y económica para confiarle el cuidado y crianza de los mismos.

Cuando los padres poseen conductas inmorales o indecentes, o tengan actividades

contrarias a la Ley, normalmente a sus hijos los dejan abandonados o a cargo de

los ascendientes, que resultan ser los abuelos para que les cuiden y protejan, pero

no siendo así resulta oscuridad de la ley, al no disponer con claridad a quienes más

se les puede otorgar la tenencia.

Los abuelos u otros familiares cercanos que tienen a cargo a los hijos de familia

tratan de protegerlos, cuidarlos y darles todo lo que esté a su alcance,

específicamente estabilidad familiar durante el tiempo que viven con ellos, sin

embargo, cuando aparecen estos padres irresponsables se los quitan a los mismos

para darle una mala vida y sin que ellos puedan hacer nada.

Cuando los menores son arrancados de la protección de sus abuelos u otros

familiares, por parte de sus padres que tienen una vida desordenada y

menesterosa, cambia de forma drástica su estilo de vida y crea traumas y psicosis

irreversibles en ellos.

El cumplimiento del Debido Proceso, impone que las resoluciones de los órganos

del Sector Público, se han de cumplir con lo establecido en la Constitución, en los

Tratados y Convenios Internacionales; y, en la Normativa Legal; por lo que, en

estricta observancia de lo previsto en el Artículo 11 del Código de la Niñez y la

Adolescencia que impone al juzgador velar por el interés superior del niño, niña y

adolescente, así como aplicar por lo que más le favorezca según el Artículo 14 del

mismo Cuerpo de Leyes, Numeral 5 del Artículo 11 de la Carta Magna en vigencia

3

que impone que en materia de Derechos y Garantías Constitucionales se deben

aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia,

Artículos 26, 27, 28, 30, 32, 44, 45 de la Constitución, y Artículo 3, Numeral 1, de la

Convención sobre los Derechos del Niño, que atribuyen la educación, el cuidado,

protección, corresponde al juzgador velar por el bienestar del niño, niña y

adolescente, no alterar su estado emocional y psicológico; es justamente ahí, la

necesidad de establecer la tenencia a los abuelos y demás familiares acorde al

título V del art. Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los

alimentos, cuando los padres no tengan la capacidad económica ni mental para

cuidarlos y proteger a sus hijos.

El señor Juan Carlos Guzmán, es abuelo del menor de 3 años de edad, el mismo

que se encuentra bajo su cuidado y protección desde que tenía tres meses de

nacido, por situaciones económicas y problemas familiares que mantenían los

padres del menor, no podían cubrir las necesidades básicas a favor del niño,

sustentándole todas sus necesidades, básicas como son salud, medicina,

alimentación, vestuario. Existió el descuido total de sus progenitores, más aun

desde el fallecimiento del padre del menor.

La señora María Jacinta Beltrán, tiene a su cargo tres nietos que se encuentra bajo

su cuidado y protección desde que tenían tres meses de nacidos, por situaciones

económicas y problemas familiares que mantenían los padres del menor, los

padres de los menores tienen una vida delictiva y libertina, por lo tanto no cuenta

con su apoyo.

La señora Barberán Moreira Kerly Gorethy, ya hace más de 5 años, se encuentra

bajo el cuidado de su nieto Arias Barberán Ricardo Andrés, quien actualmente tiene

la edad de 11 años. El abandono y falta de interés por parte de sus padres, por el

desarrollo integral, como abuela se ha preocupado por la protección, brindándole

la alimentación, atención médica, educación, vestuario, una vivienda segura y lo

necesario que todo menor requiera. De igual manera en la actualidad debido a su

esfuerzo, con ganas de superación para el futuro de su nieto, goza de las

4

condiciones morales intachables y de los recursos económicos necesarios, para

tener la tenencia.

Formulación del problema

¿Cómo lograr con la ley No. 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia

que se les permita a los abuelos y demás familiares confiarles la tenencia de los

hijos de familia?

Delimitación del problema

El presente trabajo busca incorporar un inciso al Artículo 118 del Código Orgánico

de la Niñez y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza

de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares acorde al art. Innumerado

5 del Título V de las personas subsidiarias a los alimentos.

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto: Grupos prioritarios de atención.

Campo de Acción: Niñas, niños y adolescentes.

Lugar: Cantón Santo Domingo.

Tiempo: 2015.

Identificación de la línea de investigación

De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la

presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RETOS,

PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS EN

ECUADOR”; específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS HISTÓRICOS,

TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”, aprobada por la

Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.

5

Objetivos

Objetivo general

Proponer que se incorpore un inciso al Artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez

y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos

de familia a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5

de las personas subsidiarias de la prestación los alimentos.

Objetivos específicos.

Fundamentar jurídica y teóricamente la necesidad de incorporar un inciso al Artículo

118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que permita que además de

los padres, se les pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia

a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de las

personas subsidiarias de la prestación los alimentos;

Determinar la incidencia de lo beneficioso que sería confiar la tenencia, cuidado y

crianza de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares cuando los padres

no estén o se dediquen a actividades ilícitas;

Diagnosticar el cumplimiento de las Judicaturas que tienen a cargo los Procesos de

Niñez y Adolescencia relacionados con la Normativa Legal en el Ecuador.

Determinar qué componentes del Sistema Jurídico de la Niñez y

Adolescencia actual tributan a los principios del Plan Nacional para el Buen

Vivir, estableciendo el nivel de contribución.

Validar la propuesta por expertos.

Idea a defender y variables de la investigación.

Con la incorporación del inciso a la Ley, permita que además de los padres, se les

pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y

demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas

6

subsidiarias de la prestación los alimentos., se lograría que estos tengan estabilidad

emocional y un desarrollo integral.

Variable Independiente.

La incorporación del inciso a la Ley, permita que además de los padres, se les



subsidiarias de la prestación los alimentos.

Variable dependiente.

Lograr que los hijos de familia tengan estabilidad emocional y un desarrollo integral.

Justificación del tema.

La familia por ser una institución natural y fundamental reconocida jurídicamente en

nuestra sociedad, es responsable en la formación integral de los niños, niñas y

adolescentes en sus primeros años de vida, es ahí en dónde los menores recopilan

principios y valores para su desarrollo, absorbidos esencialmente de su padre,

madre y de sus familias extensas de cada uno de estos por lo cual:

La Tenencia de Menores luego del divorcio y separación de los padres es un hecho

legal que se presenta en la sociedad, cuando los padres e hijos que forman la

familia dejan de vivir juntos, la tenencia y la patria potestad no se comparte entre el

padre y la madre con respecto a la toma de decisiones en su crianza, alimentación,

educación, salud mental y física, costumbres, amistades, entre otros, ya que en

nuestro país como lo expresé anteriormente se acuerda un régimen de visitas para

el progenitor que no vive con los hijos.

Cuando los padres no quieren tener a sus hijos y los abuelos u otros familiares

acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación

los alimentos son los más óptimos para su cuidado y protección, porque no confiarle

la tenencia.

7

CAPITULO I

1. MARCO TEÓRICO.

Epígrafe 1

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE TRANSFORMACIÓN.

Disposiciones constitucionales referentes a los niños, niñas y adolescentes.

Como todos conocen la actual Constitución de la República del Ecuador, vigente,

indica las principales Disposiciones Legales que regulan y norman el convivir diario

de la sociedad, así como los determinantes derechos y obligaciones que tiene cada

uno de los ciudadanos de este país, sin embargo los Legisladores, creadores o

modificadores de las Leyes, tienen como principal objetivo el de referirse mucho a

la mujer desprotegida y sobre todo al ámbito de la Niñez y Adolescencia, que es

uno de los grandes problemas que tiene nuestro país ya que existe un gran índice

de niños, niñas y adolescentes que se encuentran totalmente sin una ayuda

especial y fundamental que es el de la familia, por lo tanto en la Constitución se

encuentran enmarcados principios, deberes y derechos y los encaja como atención

prioritaria, que a continuación analiza y se conoce.

1.1.1. Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria.

La Constitución de la República, establece a un grupo de personas, y los enmarca

en un grado de prioridad para ser atendidos en todas las ramas del Estado sean

públicas o privados, de esta forma se ayuda para que exista más igualdad.

“Art. 35 C.R.E.- Las personas adultas mayores, niñas, niños, y adolescentes,

mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de la

libertad y quienes adolezcan de enfermo edades catastróficas o de alta

complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y

privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo,

8

las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales

o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en

condición de doble vulnerabilidad.” 1

Este Derecho Constitucional que se encuentra determinado y consagrado en la

Constitución de la República del Ecuador, mediante este Articulo precedente, indica

como enmarca tanto como a niños, niñas, mujeres, y mucho más a mujeres que se

encuentren en estado de embarazo, les otorga el principal derecho de ser atendidos

con una primacía o preferencia, es así que tanto como Instituciones privadas o

Instituciones que pertenezcan al Estado, como más conocidas entidades Públicas,

se encuentran en la obligación y en el deber de atender prioritariamente a estas

personas o grupos sociales, ya que para nuestro Estado es la clase social más

desprotegida, y cuyo fin es lograr su pleno bienestar y desarrollo integral, para que

puedan habitar y vivir en una vida de igualdad.

1.1.2. Principios de la Protección Integral.

La Constitución del Ecuador establece y le da la gran responsabilidad al Estado, la

sociedad y a la familia, como entes de suma responsabilidad para que estos de

forma prioritaria atiendan las necesidades de las niñas, niños y adolescentes,

teniendo en cuenta su desarrollo integral para un futuro.

“Art.44 C.R.E.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán, de forma prioritaria

el desarrollo integral de las niñas, niños, y adolescentes, y asegurarán el ejercicio

pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus

derechos prevalecerán sobre las demás personas.

Las niñas, niños, y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido

como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus

capacidades, potencialidades, y aspiraciones en un entorno familiar, escolar, social,

y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de

1 Constitución de la Republica – Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008, Art. 35

9

sus necesidades sociales, afectivo- emocionales y culturales, con el apoyo de

políticas intersectoriales nacionales y locales.” 2

De una forma clara y plenamente concisa la Constitución de la República, consagra

como Norma Suprema el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, de

nuestro país, estableciendo ciertos deberes y derechos. En este caso cuando se

habla de deberes, se hace notar que los principales responsables para que se

cumpla esta norma fundamental y principal que hace referencia el precedente

Artículo son el Estado, la Sociedad y la Familia, que son los llamados a que este

grupo de personas se desarrollen en una sociedad de convivencia y mucho más

que estos obtengan todos los instrumentos necesarios para que puedan crecer

tanto emocionalmente, como académicamente, y familiarmente; llegando a que la

Norma Constitucional los enmarquen en un grado de prioridad a ser atendidos en

todo ámbito de nuestra sociedad para que de esta forma se encuentre un desarrollo

equilibrado de todo menor de edad, con el fin de que sean hombres y mujeres

promisorios, con una óptima salud física y mental lleno de ilusiones que le permitan

realizarse en todos los campos como verdaderos seres humanos.

1.1.3. Deberes y Derechos de las, Niñas, Niños y Adolescentes.-

Las niñas, niños y adolescentes se enmarcan en las garantías principales y

fundamentales que prestan nuestras Leyes y sobre todo el Estado, teniendo el

derecho desde su concepción, a gozar de una serie de principios para que estos se

puedan formar tanto como en el campo intelectual e integral. Para que de esta

forma se puedan desarrollar para personas de bien y con un amplio criterio de

sobresalir.

“Art. 45 C.R.E.- Las niñas, niños, y adolescentes gozarán de los derechos

comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado

reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la

concepción.


10

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a

su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y

cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar

de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su

libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse

de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus

pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o

familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre

de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.3

En este Artículo de la Constitución de la República, recalca nuevamente la prioridad

en la que el Estado tiene a las niñas, niños y adolescentes, enuncia una serie de

aspectos muy importantes que deben gozar estas personas para su desarrollo

integral y bienestar propio de ellos, le garantiza un derecho que a mi forma de

pensar es fundamental para todo menor que es el derecho de Identidad, teniendo

un nombre y una ciudadanía, ya que sin este derecho o garantía toda persona

carecería de igualdad ante los demás y si no se tiene este aspecto, no puede gozar

de los demás derechos que la Constitución le otorga. Pues hay que tomar en cuenta

que el Estado protege de una manera directa a las niñas, niños, y adolescentes

sean ecuatorianos, o extranjeros que se encuentren bajo la jurisdicción de nuestro

país. Ninguna o ninguno de este grupo que enuncia la Constitución pueden ser

cohibidos de sus derechos y la principal obligación del Estado y de las demás

personas deben prestar las facilidades para que éstos se puedan desarrollar en

todos los ambientes.

1.1.4. Medidas de aseguramientos Estatal para las niñas, niños y

adolescentes.

Se establecen ciertas medidas precisando con exactitud, que el Estado adopta

para que se sigan y se cumplan a favor de las niñas, niños y adolescentes para que


11

estos gocen y de cierta forma se sientan protegidos en su desarrollo integral, y que

sus derechos no puedan ser vulnerados fácilmente; de esta manera ir encaminando

un futuro de bien para los nombrados anteriormente.

“Art. 46 C.R.E.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que

aseguren a las niñas, niños y adolescentes:

1.- Atención a los menores de seis años, que garantice su nutrición, salud,

educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.

2.- Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica, se

prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de

erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y

adolescentes será excepcional y no podrá conculcar su derecho a la educación ni

realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo

personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades

siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.

3.- Atención preferente paran la plena integración social de quienes tengan

discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación

regular y en la sociedad.

4.- Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato explotación sexual

o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.

5.- Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y en el consumo de

bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.

6.-Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de

emergencias.

7.- Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través

de cualquier medio que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de

género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el

respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad.

Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.

8.- Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o

ambos, se encuentran privados de su libertad.

12

9.- Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas

o degenerativas.” 4

De igual forma el Estado aparte de garantizar Deberes y Derechos de la Niñez y

Adolescencia que van con el Desarrollo Integral de los mismos, hace conocer y

establece una serie de medidas que gocen con mayor seguridad las garantías que

ha establecido la Constitución. Es así como se puede ver en este Artículo referido

una serie de medidas que a mi forma de pensar y en base a esta investigación unas

Disposiciones se logran establecer pero otras medidas lamentablemente no se han

dado en su totalidad, y es ahí que parten los problemas de fondo en el ámbito de

tema de estudio y sobre todo a cuanto tiene que ver en materia de menores.

1.1.5. Garantías y Reconocimiento a la familia.

Es necesario analizar, estudiar y más que todo ver las garantías que el Estado a

través de la Constitución, da a la familia, no solamente goza de derechos y

garantías sino la denomina como el núcleo fundamental para el desarrollo íntegro

de las personas en nuestra sociedad.

“Art. 67 C.R.E.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El estado la protegerá

como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan

integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos

jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de

sus integrantes”5.

El Estado a través de nuestra Norma Suprema hace referencia a la Familia como

núcleo fundamental y principal, para el desarrollo de la sociedad, llegando a

disponer que asegura y protege sus intereses siempre y cuando vayan de acuerdo

4 Constitución de la Republica – Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008, Art. 46 5 Constitución de la Republica – Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008, Art. 67

13

a la norma y a los principios morales y legales, llegándola a enmarcar en un grado

de igualdad, equidad, entre sus integrantes.

1.1.6. La Familia.

Antes de empezar a desarrollar el análisis de la Investigación en necesario partir

desde la familia sus definiciones, sus inicios y más que todo qué representa la

familia para la sociedad en la actualidad y el derecho que le da el Estado

Ecuatoriano para que se pueda formar y desarrollar en todos los aspectos y de esta

forma para que la familia oriente al menor o la menor o adolescente a que se

despliegue en la vida como un bien para la sociedad y para el Estado, no solamente

en el grado profesional si no como persona.

1.1.7. Definiciones de familia.

Concerniente a la palabra familia se han dado varias definiciones entre las cuales

cito las siguientes:

1.- “Se llama familia al grupo de personas emparentadas entre sí (ascendientes,

descendientes, colaterales y afines), que comparten su vida y las relaciones

sociales.

2.- La familia es la base de la sociedad, es el núcleo donde se constituye la

formación de la personalidad de cada uno de sus miembros, es el pilar sobre el cual

se fundamenta el desarrollo psicológico, social y físico del ser humano. Es el

asiento del legado emocional de cada ser humano, e idealmente debe suplir a sus

miembros del sentimiento de seguridad y estabilidad emocional, nutrido en un

ambiente de aceptación, seguridad y amor.

3.- Es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, organizadas en

roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con vínculos consanguíneos o no, común

14

modo de existencia económico y social comunes, con sentimientos afectivos que

los unen y aglutinan.

4.- La familia es un núcleo compuesto por personas unidas por parentesco o

relaciones de afecto. Cada sociedad va a tener un tipo de organización familiar pero

algo muy importante es que en la familia las personas que conforman ese grupo

van a tener relaciones de parentesco y afectivas como tal.

5.- La familia es aquel grupo social que está unido por relaciones de parentesco,

tanto por vía sanguínea como por relaciones afectivas. Estos grupos familiares van

a reproducir formas, valores sociales y culturales que están instalados en una

sociedad”.6

Epígrafe 2

1.2. Definición y principios fundamentales de la niñez y adolescencia.

1.2.1. El niño etimológicamente a través de la historia.

Es ésta una palabra difícil, de las que rehúye el lexicólogo. Aparece aislada en el

diccionario, sin campo léxico con que relacionarla. Es que de hecho se trata de una

anomalía que se ha colado en el léxico por la puerta falsa. Lo más probable es que

haya ocupado durante mucho tiempo en la lengua infantil el lugar que ocupan hoy

nene y nena, a la manera como papá y mamá están invadiendo el campo que

correspondió en exclusiva a padre y madre. Pudo ser pues, la forma familiar

infantilizante de puer, puella o infans (gen. infantis).7

Si se parte, de que en latín existen las palabras infans (infans es el que no habla)

para el que hoy llamamos bebé, neonatus para el recién nacido, y puer para el niño

en general, está claro que no es en latín donde ha de buscar el origen de esta

palabra. Si se explora ese campo léxico en el diccionario latino, se encuentra la

6 Albán, Fernando, 2010 “DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA” Quito-Ecuador. 7 (Cevallos, Patricio, 2010 “DERECHO DE ALIMENTOS, FILIACIÓN, PATERNIDAD, PROCEDIMIENTO VERBAL SUMARIO Y CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA” Quito- Ecuador.)

15

forma ninus únicamente en la onomástica. Niños y Ninus es como llamaban a

Nínive los romanos, transcribiendo los respectivos nombres griegos. Ninus es

asimismo el nombre del fundador de Nínive, esposo de Semíramis. Y se encuentra

como nombre de varón a partir del siglo II, con toda probabilidad siguiendo este

calco. Eso es todo lo que hay. Está claro por tanto que no es en el latín donde se

debe buscar el origen de la palabra.

La única explicación que queda es asignarle a esta palabra un origen infantil

imitado por los adultos, que ayer más que hoy se caracterizó por la tan

plásticamente llamada niñería.

Aparte de la tendencia a extender esta denominación a personas cada vez menos

niños (obsérvese el mismo fenómeno en infante, mozo, criado, chico o chica que

se usan sin límite de edad), llama especialmente la atención el uso de niña con el

significado de pupila. El hecho de que no sea exclusiva de nuestras lenguas esta

polisemia, puesto que se da en muchas otras la coincidencia de nombre para la

pupila y la niña o la chica joven, hace pensar que la asignación de este nombre a

la pupila le viene del reflejo en ella de la imagen del que mira a otra persona de muy

cerca a los ojos. La información idealizada de esta imagen parece ser que es la

responsable de que a las pupilas las llamemos las niñas de los ojos.8

1.2.2. Definición de niño, niña y adolescente.

El Artículo 4 del Código de la Niñez y Adolescencia no hace distinción entre niño y

niña. Más bien se limita a decir que niño o niña es la persona que no ha cumplido

doce años de edad. Como se recordará el Código Civil define a la persona

indicando que es todo individuo de la especie humana sin distinción de sexo. El

Legislador ha ampliado y superado en términos cuantitativos la definición que trae

el Artículo 21, del Código Civil, pues esta última dice que: “Llámese infante o niño

el que no ha cumplido siete años”.9

8 PLACIDO V., Alex.- Manual de Derecho de Familia.- Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima. Marzo 2009. 9 Código Civil ecuatoriano 2016 actualizado

16

Pero, por qué existe este salto de los siete años a los doce años; la explicación con

seguridad se la encuentra en los estudios e investigaciones psicológicas y sociales

que han contribuido a entender de mejor manera el comportamiento de niños, niñas

y adolescentes.

Ensayando una definición de niño se sostiene que es la persona del sexo masculino

que no ha cumplido doce años de edad; mientras que niña es la persona de sexo

femenino que no ha cumplido los doce años de edad. Con esta definición doctrinaria

eliminamos la confusión que puede generarse entre niño y niña porque si bien es

cierto los dos son personas, empero a los dos les diferencia el sexo. Esta sola

diferencia física genera diferencias fisiológicas, psíquicas, y de comportamiento

familiar y social. 10

En la convención sobre los derechos del niño indica que: Para los efectos de la

presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho

años de edad, salvo que en virtud de la Ley que sea aplicable, haya alcanzado

antes la mayoría de edad. El Art. 5, del Código de la Niñez y Adolescencia, ha

incorporado para el caso de deuda sobre la edad de una persona una presunción

que lo beneficie, pues dice que se presumirá que es niño o niña antes que

adolescente; y que es adolescente antes que mayor de edad. Todo esto con el fin

de proteger las responsabilidades jurídicas que se deriven de sus actos, contratos

y hechos ilícitos.

Nótese que la disposición convencional garantiza a los menores de dieciocho años,

más no a quienes hayan cumplido a esa edad. Por todo lo expuesto se sostiene

que la persona natural que haya cumplido los dieciocho años de edad, para efectos

de su responsabilidad civil y penal ya no está sujeta al Código de la Niñez y

Adolescencia11. Se puede entender con esta definición que se da cierta apertura y

libertad a los menores de edad para que sus actos tengan un nivel de

10 (Cevallos, Patricio, 2010 “DERECHO DE ALIMENTOS, FILIACIÓN, PATERNIDAD, PROCEDIMIENTO VERBAL SUMARIO Y CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA” Quito- Ecuador.) 11 (Wikipedia, 2013).

17

responsabilidad inferior a un acto cometido por una persona mayor de edad o que

haya cumplido los dieciocho.

1.2.3. Sujetos y finalidad del derecho de la niñez y adolescencia.

Antes de entrar al estudio profundamente hay que conocer primeramente las partes

fundamentales que intervienen en el nombrado tema de la Niñez y Adolescencia.

Los sujetos del Derecho de la Niñez y Adolescencia, son precisamente los niños,

niñas y adolescentes que parte desde su pensamiento hasta cuando no hayan

cumplido la mayoría de edad o dieciocho años. Sin embargo el Legislador conforme

lo establece el Artículo 2 del Código de la Niñez y Adolescencia protege inclusive a

las personas que hayan cumplido los dieciocho años de edad. No se entiende de

otra manera cuando dice que:

Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su

concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad. Por excepción, protege a

personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados

en este Código. Sin embargo, frente al estudio realizado, en nuestra opinión

prevalece el principio convencional prefijado y establecido en el artículo uno. Los

niños, niñas, y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales

gozan de todos aquellos que las Leyes contemplan a favor de las personas,

además de aquellos específicos de su edad. Los niños, niñas y adolescentes

extranjeros que se encuentren bajo jurisdicción del Ecuador, gozarán de los mismos

derechos y garantías reconocidas por la Ley a los ciudadanos ecuatorianos, con

las limitaciones establecidas en la Constitución y en las Leyes. Así prescribe el

Artículo 15 del Código de la Niñez y Adolescencia12.

El Legislador en el Derecho Civil, ya incorporó la protección del niño o niña desde

que se encuentra en el vientre materno, vale decir desde que ha sido concebido.

Ahora el Derecho de la Niñez y Adolescencia reproduce este principio de protección

12 (Cevallos, Patricio, 2010 “DERECHO DE ALIMENTOS, FILIACIÓN, PATERNIDAD, PROCEDIMIENTO VERBAL SUMARIO Y CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA” Quito- Ecuador.)

18

hasta cumpla la mayoría de edad y por excepción a quienes le hayan superado.

Este principio protector incorporado en el Código de la Niñez y Adolescencia va a

suscitar mucha controversia porque protege a personas que ya han cumplido la

mayoría de edad (18 años), lo cual contraviene el Artículo 1 de la precitada

Convención sobre los Derechos del Niño que protege a todo ser humano menor de

dieciocho años de edad. El Legislador parece que no reparó en este detalle

sustantivo.

El objeto entonces es corolario del principio protector del niño en su aspecto interno

y externo que se refleja a través de derechos y garantías reconocidos por el Estado

ecuatoriano como el derecho a la vida digna, a vivir un ambiente sano, entre otros

derechos a la identidad, identificación, a la educación, integral personal, a la

recreación, etc. Pero también frente a este conjunto de derechos y garantías debe

asumir ciertas responsabilidades frente al Estado, la Familia y la Sociedad. El

menor de edad al constituirse al menos en teoría en el minado y protegido del

Estado y sociedad ecuatoriana, por este sólo hecho le quepa una mayor

responsabilidad de ser en el presente y a futuro, ciudadano de bien, hijo de bien,

buen hermano, buen estudiante y buen padre y abuelo. 13

Como varias finalidades se encuentra la Investigación dentro del Derecho de la

Niñez y Adolescencia:

Expresar su opinión sobre la localidad en la que quieren vivir.

Participar en su familia, comunidad y en la vida social, para formarse como

una persona productiva de la sociedad.

Recibir servicios básicos como salud, educación y protección.

Beber agua potable y tener acceso a servicios de limpieza adecuados.

Ser protegido de la explotación, la violencia y el abuso.

13 (OJEDA, Cristóbal, 2011, “ESTUDIO CRITICO SOBRE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA “, 2011, Quito- Ecuador.)

19

Pasear seguro en las calles en las que vive.

Encontrarse con sus amigos y jugar.

Tener espacios verdes para plantas y animales.

Vivir en un medioambiente no contaminado.

Participar en eventos sociales y culturales.

Ser un/a ciudadana/o igual a los demás, con acceso a cualquier servicio,

independientemente de su origen étnico, religión, nivel económico, género o

discapacidad.

Influir sobre las decisiones que se tomen en su localidad14.

1.2.4. Principio fundamental de igualdad y no segregación a la niñez y

adolescencia.

Los principios importantes de la niña, niño y adolescente o simplemente del niño,

forman en conjunto de ideas jurídicas, familiares sociales y psicológicas que

sustentan el derecho de los menores cuyo objetivo es el bienestar integral de los

mismos.

Los principios fundamentales son consustanciales o intrínsecos de todo niño o niña

y adolescente tales como de igualdad y no discriminación, del interés superior del

menor, de prioridad absoluta, de prevalencia de ejercicio progresivo, in dubio pro

infante. Precisamente de estos se derivan principios específicos, en virtud de los

cuales, el Estado reconoce, tutela y aplica los derechos y garantías de niños, niñas

y adolescentes.

14 OJEDA, Cristóbal, 2011, “ESTUDIO CRITICO SOBRE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA “, 2011, Quito- Ecuador.

20

Algunos de los principios fundamentales que gozan los niñas, niñas y adolescentes

son el de recibir por parte de las personas que lo acogen cuidado y atención

adecuados, como la de cooperar en las decisiones que afecten al niño, niña, o

adolescente acogido, participando en la determinación de los aspectos generales

en los que la familia del niño, niña, o adolescente se propone para cambiar para

mejorar las relaciones al interior de la familia y contribuir para su cumplimiento.

Los principios fundamentales que enuncia nuestro Código de la Niñez y

Adolescencia:

Art. 3 C.N.A.- Deberes del Estado.-

1.- Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos

establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular

la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus

habitantes.

2.- Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.15

Se puede ver como la Ley norma y enuncia principios fundamentales para la Niñez

y Adolescencia como es el de garantizar y fortalecer todas sus ramas tanto en todo

lo que conlleva los alimentos como la de la unidad entre todos a nivel nacional.

Se establece como principios fundamentales, que el Estado, la sociedad y la familia

promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños, y

adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos, se atenderá al

principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre las demás

personas.

1.2.5. Ámbito de aplicación del Derecho de la Niñez y Adolescencia.

El Código de la Niñez y Adolescencia inicio su aplicación a partir del 03 de Julio del

2003, fecha esperada por todos quienes siguen creyendo en la vigencia del

15 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013

21

Derecho como un medio inequívoco de bienestar y desarrollo equilibrado de todo

menor de edad.

Entendiéndose él derecho como al conjunto de condiciones que el Estado, la

sociedad y la familia deben proveerle con el fin de que sean hombres y mujeres

promisorios y de gran honestidad, con una óptima salud física y mental, lleno de

ilusiones que le permitan realizarse en todos los campos como verdaderos seres

humanos. La Constitución de la República, la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, la convención sobre los Derechos del Niño, El Código de la

Niñez y Adolescencia y demás Normas Jurídicas constituyen una herramienta y

medio, más no el fin.

El ámbito de aplicación del Código de la Niñez y Adolescencia es amplio regula las

relaciones inherentes de los niños, niñas, y adolescentes con los progenitores, con

la sociedad y el Estado. Establece las normas primordiales por los cuales se rige.

Crea los diversos organismos administrativos y judiciales encargados de proteger,

ejecutar los derechos de los menores como el sistema Nacional Descentralizado

de protección integral de la Niñez y Adolescencia, establece la jurisdicción y

competencia de los Jueces de la Niñez y Adolescencia, de las Cortes Provinciales

de Justicia y de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional

de Justicia.

Principios de aplicación de los derechos en el Art. 10. Titulares de derechos.-

Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y

gozan de los Derechos garantizados en la Constitución y en los Instrumentos

Internacionales. La Constitución ampara a todo ciudadano ecuatoriano dentro y

fuera de su territorio y prevee que sus derechos no sean quebrantados de ninguna

forma en especial a los grupos prioritarios como son las niñas, niños y

adolescentes.

Art.11 C.R.E.- Principios para el ejercicio de los derechos.- El ejercicio de los

derechos se regirá por los siguientes principios:

22

1.- Los derechos se podrían ejercer, promover y exigir de forma individual o

colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su

cumplimiento.

2.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

oportunidades.

6.- Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igual jerarquía.

7.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y

en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás

derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y

nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.16

Estos Principios realzan los derechos de las personas para que de ninguna manera

se vean afectados, es la forma en la que se protege a las personas, a su dignidad

a su forma de vida, y sobre todo el individuo tiene una formación integra que le

permite desarrollar su capacidad al máximo al encontrarse protegido no solo por

organismos nacionales sino también por Instrumentos Internacionales de Derecho.

1.2.6. Derechos, garantías y deberes de la niñez y adolescencia y

corresponsabilidad del estado, sociedad y familia.

La niñez adolescencia como titulares de derechos, garantías y

responsabilidades.

Todos y cada uno de los derechos de la infancia son inalienables e irrenunciables,

por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o desconocerlos bajo ninguna


23

circunstancia. Varios documentos consagran los derechos de la infancia en el

ámbito internacional, entre ellos la Declaración de los Derechos del Niño y la

Convención sobre los Derechos del Niño. Estos documentos reconocen a los niños

como sujetos de derecho, pero convierten a los Estados y a los adultos en titulares

de la obligación de respetarlos y hacerlos respetar.

En Ecuador, la difícil situación económica junto a la falta de educación genera que

sean vulnerados los derechos de niños y niñas, en tales circunstancias, es normal

a los ojos de la gente ver niños abandonados en las calles, explotados por sus

propios padres, mendigando, cargando a sus hermanos menores, jugando entre

escombros y basura.

Los niños y niñas que conviven en un sistema violento, racista, discriminatorio

crecen con problemas de autoestima, dificultades de aprendizaje y suelen

encontrarse con mayor frecuencia en los índices de necesidades básicas

insatisfechas o de desarrollo humano insuficiente, un buen número de pequeños

cuyos derechos fueron violentados, ya adultos, pasan a formar parte de las

estadísticas de desempleo y delincuencia

En Aldeas Infantiles SOS, gracias al apoyo y contribución de amigos y amigas SOS,

se trabaja para que se respeten los derechos de los niños y niñas, se acoge a

pequeños que perdieron la protección parental para darles la oportunidad de crecer

amparados en sus derechos, abrigados con el calor de un hogar; además se trabaja

con familias en situaciones vulnerables capacitando para prevenir el maltrato y

abuso infantil e incentivando a que se respeten los derechos de los pequeños.

Frente a estos derechos y garantías, constan las responsabilidades que deben

asumir el niño, niña y adolescente, depende de la edad biológica en que se

encuentre para responder por sus actos. Nuestro Código de la Niñez y

Adolescencia enuncia en los siguientes artículos derechos, garantías y deberes:

Art. 15 C.N.A.- inciso 1: Titularidad de derechos.- los niños, niñas y adolescentes

son sujetos de derechos y garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que las

24

leyes contemplan a favor de las personas, además de que aquellos específicos de

su edad.

Art. 16 C.N.A.- Naturaleza de estos derechos y garantías.- Por su naturaleza, los

derechos y garantías de la Niñez y adolescencia son de orden público,

interdependientes, indivisibles, irrenunciables e intransigibles, salvo las

excepciones expresamente señaladas en la Ley.

Art. 17 C.N.A.- DEBER JURÍDICO DE DENUNCIAR.- Toda persona, incluidas las

autoridades judiciales y administrativas, que por cualquier medio tenga

conocimiento de la violación de un derecho del niño, niña o adolescente está

obligada a denunciarla ante la autoridad competente en un plazo máximo de

cuarenta y ocho horas.17

Este artículo da la potestad a cualquier persona de denunciar si conoce la

vulneración de algún derecho infantil para la suma protección de la niña niño o

adolescente.

Art.- 18 C.N.A.- Exigibilidad de los derechos.- Los derechos y garantías que las

leyes reconocen a favor del niño, niña y adolescente, son potestades cuya

observancia y protección son exigibles a las personas y organismos responsables

de asegurar su eficacia, en la forma que este código y más leyes establecidas para

el efecto.18

La Constitución y cuerpos de leyes del Ecuador protege por medio de organismos

especializados los derechos de los menores, para ser prioridad para estas

instituciones como es entre estas la Dinapen.

Art 19 C.N.A.- Sanciones por violación de derechos.- las violaciones a los derechos

de los niños, niñas, y adolescentes serán sancionadas en la forma prescrita en este

17 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013 18 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013

25

código y más leyes, sin perjuicio de la reparación que corresponda como

consecuencia de la responsabilidad civil.19

Deberes responsabilidades y capacidad de la niñez y adolescencia.

Art.66 C.N.A.- Responsabilidad de los niños, niñas y adolescentes.- Los niños y

niñas están exentas de responsabilidad jurídica. Por sus hechos o actos dañosos,

responderán simplemente sus progenitores o guardadores en los casos y formas

previstos en al Código Civil.20

No es lo mismo hablar de deber que de responsabilidad. Para discernir de mejor

manera estos dos vocablos se tomará la definición de Cabanellas quien sobre el

deber dice que: “Como verbo estar obligado”; estar pendiente el pago de una

deuda, la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, el cumplimiento de

una obligación en general. El deber rebasa el campo del derecho y penetra en el

ámbito de lo moral y de la religión, con repercusión en el fuero de la conciencia y

sobre el destino sobrenatural del hombre.

El deber jurídico entonces representa la necesidad moral de una acción y omisión

impuesta por Ley, pacto o decisión unilateral irrevocable, para servicio o beneficio

ajeno y cumplimiento de los fines exigidos por el orden social humano. El legislador

ha dictado un conjunto de deberes que deben ser cumplimiento de parte de los

menores de edad, naturalmente estos guardan con su edad biológica. No se

pueden imponer deberes que rebasen la tolerancia y capacidad del niño, niña y

adolescente.

Los adolescentes son responsables por sus actos jurídicos y hechos ilícitos, en los

términos de este Código. Su responsabilidad civil por los actos o contratos que

celebren se hace efectiva sobre su peculio profesional o industrial o sobre los

bienes de la asociación que representa de acuerdo con lo prevenido en el artículo

anterior, según sea el caso.

19 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013 20 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013

26

En el Artículo 46 de la Constitución de la República del Ecuador, se establece lo

siguiente.- El estado adoptará entre otras, las siguientes medidas que aseguren a

las niñas, niños y adolescentes:

1.- Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación

y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.

2.- Protección especial contra cualquier tipo d exportación laboral o económica. Se


erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de los adolescentes y las

adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni




3.- Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan



4.- Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual


5.- Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de


6.- Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de

emergencias.

7.- Protección frente a la influencia de programas o mensajes difundidos a través

de cualquier medio, que promuevan la violencia, o las discriminación racial o de

género, Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el



8.- Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor o ambos

se encuentren privados de su libertad.


o degenerativas.21

21 Constitución de la República del Ecuador, 2008

27

Compromiso de la familia frente a la niñez y adolescencia

La Constitución en su Artículo 67 manifiesta que, el Estado garantizará y se

reconoce la familia en sus diversos tipos , el Estado la protegerá como núcleo

fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan

integralmente la consecución de sus fines.22

Se establece que la familia es el centro y el núcleo de la sociedad. Esta

característica fundamental, elemental y de antaño sigue teniendo vigencia porque

la familia en realidad es la esencia de la sociedad. La familia y la sociedad forman

una unión perfecta. Utilizando términos científicos, es decir, que entre sociedad y

familia existe una relación dialéctica, porque actúan y se interrelacionan en forma

espontánea y recíproca.

De igual manera aparece también otra relación que existe entre los miembros de la

familia, vale decir entre hijos y padres, que es un aspecto de suma importancia para

que se forme ese núcleo de desarrollo que busca el Estado.

Responsabilidad del estado frente a la Niñez y Adolescencia.

En cuanto al Estado lo que tiene que ver con las Institucionalidad de los menores

asume una gran responsabilidad ya que ignora que si el niño permanece por años

institucionalizado se le ocasionan quebrantos irremediables por la ausencia de

figuras que cumplan, claramente, la función parental, circunstancia lesiva para la

constitución apropiada de su aparato psíquico. Es bien sabido que los niños

internados sufren retrasos madurativos y afectivos que bajan sus defensas y

agravian su estado de salud y posibilidad de desarrollo.

22 Constitución de la República del Ecuador, 2008

28

Al respecto se debe tener presente que cuando el Estado no ejerce el debido

control en los distintos ámbitos de su incumbencia, incluidos los casos de derivación

a instituciones privadas, ya sea por inercia, negligencia o ejercicio insuficiente,

asume una responsabilidad por el perjuicio causado por dicho proceder ilegítimo.

El Estado no sólo es responsable por permitir o mantener la internación de un niño

o adolescente en contradicción con las directivas impuestas por normas de

jerarquía superior y preceptos infra constitucionales, sino también por los abusos y

actos lesivos a sus derechos en los lugares de internación.

Así mismo, la responsabilidad no surge únicamente por acciones que vulneran

directamente los derechos del niño, sino también cuando se abstiene de construir

los mecanismos necesarios que aseguren el real ejercicio de tales derechos. Esto

sucede cuando se interna al niño por la falta de recursos de los padres, no se

implementan Disposiciones que posibiliten reparar la dinámica familiar antes de

decidir su institucionalización, se omiten opciones más beneficiosas o se

desnaturaliza los programas de guardas temporarias.

Siempre es preciso recordar que la discrecionalidad en las estrategias que se

adopten en cada caso no significa arbitrariedad, pues nunca podrán desconocerse

los criterios legales.

Respecto del tema de la responsabilidad estatal, es dable señalar que las normas

del Código Civil nos dicen que el Estado es responsable por el daño de los agentes

o funcionarios públicos al incumplir las obligaciones legales determinadas por la

Ley o hacerlo de manera irregular (Art. 1112, CC). Cuando se habla de "funcionario

público" se está aludiendo a todo el personal dependiente de los cinco Poderes del

Estado, y la irregularidad a la cual se refiere el Artículo 1112 abarca cualquier

actividad u omisión del Estado que cause perjuicios de carácter patrimonial

(Artículos 519, 1068 y 1069, CC.), como así también el daño moral (Artículos 522 y

1078, CC.) si se lesionan los sentimientos de la víctima, causando dolor, angustia

o inseguridad.

Quien contrae la obligación de prestar un servicio, ha dicho la Corte, lo debe hacer

29

en condiciones adecuadas para alcanzar el fin para el que fue establecido, y resulta

responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o irregular ejecución.

Naturalmente, debe acreditarse en cada caso que la inobservancia o retardo ha

ocasionado un daño a la persona en razón de no haberse adoptado las medidas

tendientes a neutralizar la situación de riesgo.

La responsabilidad del Estado frente a la Niñez y Adolescencia nace del principio

fundamental de protección consagrado en el Artículo 3 de la Constitución de la

República por la cual “Las niñas, niños y adolescentes gozaran de los derechos

comunes del ser humano, además de los específicos de su edad.

El Estado reconoce y garantiza la vida, incluido el cuidado y protección desde la

concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y

psíquica; a su identidad , nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la

educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una

familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social;

al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les

afecten a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales

propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus

progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

El Estado garantiza su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre

de los Consejos Estudiantiles y demás formas asociativas.

La Constitución del 2008, ha recogido estos principios enunciados en la Convención

de los Derechos del Niño. En el Estado se obliga a respetar los derechos

enunciados en esta Convención asegurando su aplicación a cada niño sujeto a su

jurisdicción, sin distinción alguna por razón de raza, religión, etnia, color, sexo, a

tomar todas las medidas apropiadas para que el niño se vea protegido contra toda

forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las

opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o de sus tutores o de sus

familiares; a exigir que todas las instituciones públicas y privadas de bienestar

30

social, autoridades administrativas y judiciales a tener una consideración especial

en fundamento al interés superior del niño.

Epígrafe 3

1.3. DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ECUADOR.

Empezando el análisis con la ley principal de nuestro país la Constitución de la

República del Ecuador en el Titulo 1 de los Elementos Constitutivos del Estado,

Capitulo Sexto de los Derechos de libertad Art. 67 “Se reconoce la familia en sus

diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y

garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.

Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad

de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre

hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes

y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.

Art. 68.‐ La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo

matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones

circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que

tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá

sólo a parejas de distinto sexo.

Art. 69.‐ Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:

1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre

estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral

y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se

encuentren separados de ellos por cualquier motivo.

2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las

condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar

y de heredar.

31

3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la

administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.

4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de

familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las

familias disgregadas por cualquier causa.

5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el

cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e

hijos.

6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de

filiación o adopción.

7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la

inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.”

(Constitución de la República del Ecuador – Corporación de Estudios y

publicaciones – 2008)

Pudiendo decir que el Estado está en la obligación de reconocer a la familia como

un eje fundamental, ya que una familia bien organizada es una fuente principal para

el desarrollo de una sociedad, así mismo respeta los vínculos matrimoniales ya que

la unión de las parejas debe de ser por libre consentimiento sin ninguna clase de

presión, debido a que vivimos en un país libre y democrático.

En el artículo 69 es más clara a ley al proteger la paternidad y maternidad

asegurándose de que ellos cumplan con sus derechos, y obligaciones que tienen

para con los hijos o viceversa de igual manera asegura de que cualquier hijo nacido

dentro o fuera del matrimonio tiene los mismos derechos ya que ellos merecen toda

clase de cuidados por ser el futuro de la patria.

El Código Civil en el Titulo XII hace referencia ya sobre la Patria Potestad en el

artículo 283 dando una definición “La patria potestad es el conjunto de derechos

que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad,

no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres de familia”. (Código Civil

– Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado 2014)

32

Diciendo que el Código Civil establece a la patria potestad en un conjunto de

derechos de los padres sobre los hijos no emancipados queriendo decir que los

progenitores están en todo su derecho a decidir por el bienestar de sus hijos

menores, así mismo ellos tienen obligaciones para con sus hijos como son velar

por sus cuidados especialmente a través de la tenencia, alimentos, educación,

salud y vivienda. En el artículo 284 establece las limitaciones de la patria potestad

“La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en

los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo”. (Código Civil – Corporación

de Estudios y publicaciones – actualizado 2014)

Es así que la ley garantiza a los padres la limitación de la patria potestad a los hijos

que ya se pueden defender por si solos, ya que ellos se pueden apoyándose en un

trabajo debido a que ya son capaces de darse todos los cuidados y necesidades

que necesitan para poder sobre vivir sin necesidad de la ayuda de sus progenitores.

En el Código de la Niñez y la Adolescencia en el libro segundo el Niño, la Niña y

Adolescente en sus relaciones de Familia, en el Titulo II hace referencia a la Patria

Potestad en el Art. 104 manifestando que la patria potestad se regirá de acuerdo al

Código Civil. El artículo 105 hace referencia al concepto, y contenidos.- “La patria

potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de

los padres relativos a sus hijos e hijas no mancipados, referentes al cuidado,

educación desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de

conformidad con la Constitución y la ley”. (Código de la Niñez y Adolescencia –

Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado 2014)

El artículo 106, se refiere a las reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.-

Para confiar la patria potestad el Juez debe oír al adolescente, al niño o niña que

estén en condiciones de expresar su opinión observando las siguientes reglas.

1. Se respetaran lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique

los derechos del hijo o la hija.

2. A falta de acuerdo de los progenitores o silo acordado por ellos es inconveniente

para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no

33

han cumplido doce años se confiara a la madre, salvo que se pruebe que con ello

se perjudica los derechos del hijo a hija.

3. Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años la patria potestad se

confiara al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez

psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e has a

dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral.

4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,

siempre que afecte el interés superior del hijo o hija.

5. En ningún caso se encomendara esta potestad al padre que se encuentre en

alguna de las causales de privación contempladas en el Art.113 del Código de la

Niñez y la Adolescencia.

6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la

patria potestad. El Juez nombrara un tutor de acuerdo a las reglas generales.”

(Código de la Niñez y Adolescencia – Corporación de Estudios y

publicaciones – actualizado 2014)

La Patria Potestad no es más que un singular complejo de derechos y obligaciones

singular, porque en buena parte, son derechos a cumplir obligaciones.

El Derecho tiene como contenido la satisfacción del interés de los progenitores. Así

encontramos que la Patria Potestad corresponde a ambos padres y ambos tienen

el derecho y el deber de tener a sus hijos bajo su guarda y cuidado, atendiendo su

desarrollo físico y moral, atender a su educación, dirigir su formación social, ética e

ideológica.

De esta forma los padres son los responsables del cuidado de sus hijos, ya que al

darse una separación el juez le dará la patria potestad a la madre o en casos

mayores sin perjudicar los intereses del hijo o hija le dará al que más le beneficie al

menor.

34

Ejercicio de la patria potestad.

El ejercicio de la patria potestad se encuentra estipulado en el Código de la Niñez

y Adolescencia desde el artículo 104 al 117, en la que establece lo siguiente:

El reconocimiento posterior del hijo o hija da derecho al ejercicio de la patria

potestad.

Se suspende la representación legal tratándose de actos, contratos o juicios en los

que exista o pueda existir intereses contrapuestos entre el hijo o la hija y quien o

quienes la ejercen. En estos casos ejercerá la representación el padre o la madre

quien no se encuentre en conflicto de intereses, el curador especial que nombre el

Juez si el interés los inhabilita a ambos. .” (Código de la Niñez y Adolescencia –


En caso de que viajen solos o con terceros, requieren la autorización de los dos

progenitores, salvo que uno de ellos este privado de la patria potestad o en su

defecto, con la autorización del Juez.

Cuando viajen solos o en compañía de terceros, en la autorización de salida deberá

constar el motivo del viaje, el tiempo que permanecerán fuera del país y el lugar

preciso de su residencia en el extranjero. Si se trata de salida por un tiempo superior

a los seis meses, la autoridad que emitió la autorización la pondrá inmediatamente

en conocimiento del Ministro de Relaciones Exteriores que deberá controlar

permanentemente a localización, actividades y estado general de los niños, niñas

y adolescentes que han salido del país en estas condiciones.

No se requiere autorización cuando viajen en compañía de los dos progenitores o

uno de dos cuente con la autorización del otro constando en documento público y

debidamente autenticado en caso de haber sido otorgado en país extranjero. El o

los progenitores podrán otorgar la autorización de que trata el artículo anterior ante

el Juez o un Notario Público.

En casos de negativa, ausencia o incapacidad del padre o la madre, el otro podrá

solicitar al Juez, quien la otorgará o denegará, con conocimiento de causa, en un

35

plazo no mayor de quince días.” (Código de la Niñez y Adolescencia –


1.3.1. Diferentes posiciones teóricas sobre la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede al

padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores para permitirles

el cumplimiento de sus obligaciones como tales”. (BOMECASSI, Julián, “Tratado

Elemental de Derecho Civil”, Pág. 361)

“Juan Larrea Holguín define a la patria potestad como un conjunto de derechos y

deberes de los padres sobre los hijos no emancipados, de índole principalmente

económico e intransferibles”. (LARREA, Holguín Juan, “Manual Elemental de

Derecho Civil del Ecuador”, Pág. 361.)

El Código Civil en el Art. 283 establece que “La patria potestad es el conjunto de

derechos que tiene los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de

cualquier edad, no emancipados se llaman hijos de familia: y los padres, con

relación a ellos, padres de familia”. (CÓDIGO, Civil, “Corporaciones de Estudios

y Publicaciones)

“Ricard Robinovich, en nuestra potestad están nuestros hijos, que procreamos en

juntas nupcias”. (ROBINOVICH, Berkman Ricard, “Derecho Romano”, Pág. 639)

De acuerdo a las definiciones antes citadas la patria potestad es un conjunto de

deberes y obligaciones que tienen los progenitores con sus hijos, ya que las

funciones familiares parten de la comprensión de los procesos de enseñanza y

aprendizaje que se desarrollan en el seno de la familia, debido a que los padres no

tienen que basarse en lo económico sino también en el cariño, amor,

responsabilidad, que ellos inculquen a sus hijos para que más tarde sean unos

niños llenos de amor y confianza en sí mismo.

36

Limitación y suspensión de la patria potestad.

Limitación de la patria potestad.

La limitación de la patria potestad se encuentra estipulada en el Articulo 111 del

Código de la Niñez y Adolescencia, “Cuando lo aconseje el interés superior del hijo

o hija, el Juez podrá decretar a limitación de la patria potestad, respecto de quien o

quienes la ejercen, restringiendo una o más funciones, mientras persistan las

circunstancias que motivaron a medida, o por el tiempo que se señale en la misma

resolución.” (Código de la Niñez y Adolescencia – Corporación de Estudios y


El beneficio del hijo en el marco del interés general de la familia es el verdadero

principio rector e informador de la regulación. Con base en él y para facilitar el pleno

desarrollo de la personalidad del hijo/a, tiene que darse la limitación de la patria

potestad en beneficio del hijo mayor de edad, sin embargo, creo que se debe tomar

en consideración que si bien la mayoría de edad es capacidad de obrar limitada,

las limitaciones se determinan precisamente en interés del mayor y para facilitar el

pleno desarrollo de su personalidad.

Así, la limitación más que una restricción es una protección y esta, entonces, más

que ser objeto de una interpretación restrictiva debería serlo de una interpretación

en beneficio o a favor del hijo. En otras palabras, si la potestad del padre y de la

madre se ejerce siempre en beneficio de los hijos para procurar su madurez física

y psíquica y el total y libre desarrollo de su personalidad, las limitaciones a la

capacidad de obrar se deben interpretar con la misma finalidad.

Suspensión de la patria potestad.

En cuanto a la suspensión de la patria potestad en el Ecuador se encuentra

estipulado en el Código de la Niñez y Adolescencia en el Art. 112 por alguna de las

siguientes causales.

37

1. Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses.

2. Maltrato al hijo a hija, de una gravedad que, a juicio del juez no justifique la

privación de la patria potestad con arreglo a lo dispuesto en el numeral uno del

artículo 113.

3. Declaración judicial de interdicción del progenitor.

4. Privación de la libertad en virtud de la sentencia condenatoria.

5. Alcoholismo y dependencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que

pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija; y.

6. Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su

integridad física o moral.

Una vez desaparecida a causa que motivo la suspensión padre o madre afectado,

podrá solicitar al juez la restitución de la patria Potestad.

Suspendida la patria potestad con respecto de uno de los progenitores La ejercerá

el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo o hija un

tutor” (Código de la Niñez y Adolescencia – Corporación de Estudios y


La suspensión de la Patria Potestad esta legislada en nuestro país por el Código

Civil y por el Código de la Niñez y Adolescencia así que señala causas precisas

que necesariamente conducen a la suspensión de la patria potestad, además mira

ante todo a evitar que el menor de edad pueda quedar de hecho sin debida

representación legal, mientras que la intención principal consiste en evitar una mala

o inconveniente representación de los incapaces por razón de la edad, o evitar

perjuicios prevalentemente morales para ellos.

Es preciso observar que puede decretarse la suspensión de la patria potestad

siempre que el padre y la madre atenten contra la vida del menor ya sea psicológica

o moralmente.

1.3.1.1. Pérdida o privación y restitución de la patria potestad.

La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores,

en los siguientes casos:

38

1. “Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado, del hijo o hija.

2. Abuso sexual del hijo o hija.

3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija.

4. Interdicción por causa de demencia

5. Manifiesto falta de interés en mantener con el hijo e hija las relaciones parentales

indispensables para su desarrollo integral por un tiempo superior de seis meses

6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone a patria potestad;

y.

7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.” (Código de la Niñez y

Adolescencia – Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado 2014)

Privado uno de los progenitores de la patria potestad, la ejercerá el otro que no se

encuentra inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo no emancipado un tutor a

falta de los parientes llamados por la ley para ejercer la tutele sea porque no existe

o porque no pueden asumirla, el Juez declarara en la misma la resolución de

privación, la odoptabilidad del niño, niña o adolescente.

La medida en cuestión implica la pérdida del ejercicio de la patria potestad por

decisión judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres

afectados por ella pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran

privados.

Las causales de privación de la patria potestad no son automáticas sino que el Juez

puede y debe tomar en cuenta la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad

de los hechos para decretar la medida o no si bien la decisión de decretarla debe

estar fundada en la prueba de una o más de las causales que prevé la ley.

En la preocupación de evitar injusticias, la ley es clara ya que por falta o carencia

de recursos materiales no constituye, causal para la privación de la patria potestad.

De ser este el caso, el niño o el adolescente deben permanecer con sus padres sin

perjuicio de la inclusión de los mismos.

39

1.3.2. Restitución de la Patria Potestad.

Cuando el Juez, a petición de parte, puede restituir la patria potestad a favor de uno

o de ambos progenitores, según sea el caso, si existieren suficientes pruebas de

que si han vanado sustancialmente las circunstancias que motivaron su privación,

limitación o suspensión.

Para ordenar la restitución, el Juez deberá oír previamente a quien solicito la

medida y en todo caso al hijo o hija de acuerdo a su desarrollo evolutivo.

También puede el Juez, atento las circunstancias del caso, sustituir la privación o

la suspensión por la limitación de la patria potestad, cumpliéndose lo dispuesto en

los dos incisos anteriores.

1.3.3. Procedimiento, aplicación para la privación de la Patria Potestad.

Para la privación de la patria potestad se sigue el procedimiento contencioso

general, el mismo que se encuentra estipulado desde el artículo 271 al 283 del

Código de la Niñez y la Adolescencia, dándose tramite al procedimiento de la

siguiente manera:

1. La demanda, la demanda deberá reunir los requisitos contemplados en el artículo

67 del Código de Procedimiento Civil y el Juez/a la calificara dentro de las cuarenta

y ocho horas siguientes a la presentación de la misma. En su primera providencia

el juez la calificara y, si reúne los requisitos legales, la aceptara a trámite, caso

contrario se ordenara, completarla como lo dispone el artículo 69 del Código antes

citado.

2. Audiencia de conciliación y contestación, será conducida personalmente por

Juez, quien la iniciara promoviendo en las partes un arreglo de conciliatorio que, de

haberlo, será aprobado en la misma audiencia y pondrá término al juzgamiento. Si

no se produce conciliación el juez escuchara de inmediato las réplicas y contra

réplicas de las partes, comenzando por el de contestación del demandado, quien,

40

luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica.

Concluidos los alegatos, oirá reservadamente la opinión del adolescente,

necesariamente, o del niño o niña que este en edad y condiciones de prestarlo.

Antes de cerrar la audiencia, el juez insistirá en una conciliación de las partes: si no

la hay y existen hechos que deban probarse, convocara a audiencia de prueba que

deberá realizarse no antes de quince ni después de veinte días contados desde la

fecha del señalamiento.

3. Resolución provisional, en los juicios sobre patria potestad, presentación de

alimentos y régimen de visitas, el juez necesariamente hará una fijación provisional

sobre la pretensión de accionante. En la misma audiencia de que trata el artículo

anterior. Si existe acuerdo de los progenitores al respecto, se pondrá término al

juzgamiento.

4. Audiencia de prueba, en la audiencia de prueba, actor y demandado, en el mismo

orden, presentaran los medios probatorios que hubieren sido oportunamente

anunciados, comenzando con el examen de los testigos, que podrán ser

interrogados por los defensores de ambas partes. y los informes de los técnicos,

que deberán responder a las observaciones y solicitudes de aclaración o ampliación

que aquellos les formulen. Por secretaria de la Unidad Judicial se dará lectura

resumida de los documentos que agreguen las partes y de los oficios e informes

que se han recibido.

Los interrogatorios de los abogados defensores se harán directamente a los

testigos, peritos y contrapartes, sin necesidad de intermediación del juez, que solo

podrá objetar, de oficio o a petición de parte, las preguntas que considere

inconstitucionales, ilegales, irrespetuosas o impertinentes respecto del

enjuiciamiento.

Concluida la prueba, los defensores comenzando por el del actor, podrán exponer

sus alegatos sobre la prueba rendida.

5. Diferimiento de la audiencia y receso, a petición de cualquiera de las partes, la

audiencia de prueba podrá diferirse por una sola vez y hasta por cinco días hábiles.

41

Una vez iniciada, si la extinción de la prueba lo justifica, el Juez podrá disponer un

receso por el mismo término señalado en el inciso anterior.

6. Auto resolutorio el Juez pronunciara auto resolutorio dentro de los cinco días

siguientes a la audiencia.

7. Modificación de la resolución a petición de parte interesada y escuchada de parte

contraria, el Juez podrá modificar en cualquier tiempo lo resuelto, de conformidad

con el artículo anterior, si se prueba que han vanado las circunstancias que tuvo

presente para emitirla.

8. Recurso de apelación la parte que no esté de acuerdo con el auto resolutorio,

podrá apelar ante el superior, dentro del término de tres días de notificado. El escrito

de apelación deberá precisar los puntos a los que se contra el recurso y sin este

requisito la instancia superior le tendrá por no interpuesto. En todo caso, la

apelación se concederá solamente en el efecto devolutivo. El Juez inferior remitirá

el expediente al superior dentro del término de cinco días siguientes a la concesión

del recurso.

9. Tramitación en segunda instancia recibida el proceso, la Sala de la Corte

Provincial convocara a una audiencia en la que los defensores de las partes

presentaran sus alegatos verbales, comenzando por el recurrente. Concluida la

audiencia, pronunciara su resolución en la forma y oportunidad indicada en el

artículo 277.

10. Recurso de casación procederá únicamente contra el auto resolutorio de

segunda instancia, por las causales y con las formalidades contempladas en la ley.

La sustanciación de este recurso en la Sala Especializada de la Corte Provincial de

Justicia, se señalara al trámite señalado en la ley de casación.

11. Duración del procedimiento, no podrá durar más de cincuenta días de término

contados desde a citación con la demanda en primera instancia; ni más de

veinticinco días desde la recepción del proceso. Tanto en segunda instancia como

42

en el caso de casación. En caso de incumplimiento de estos términos, el Concejo

Nacional de la Judicatura sancionara al juez y a cada uno de los Jueces de la Sala

correspondiente, con multa de veinte dólares por cada día hábil o fracción de día

de retraso, en caso de residencia el Concejo Nacional de la Judicatura aplicara las

sanciones que correspondan.

12. Normas supletorias en todo lo no previsto en esta sección. Se aplicaran las

disposiciones del Código de Procedimiento Civil y la Ley de casación.” (Código de

la Niñez y Adolescencia, Segunda Edición, Arts. 272 – 283, Págs. 116 – 119).

1.3.4. Inconvenientes respecto a la Patria Potestad.

La patria potestad como institución jurídica se encuentra regulada por las normas

establecidas en el Título XII del Libro Primero del Código Civil, el objetivo por el cual

se creó esta institución es para garantizar los derechos y deberes que tienen los

padres para con sus hijos, asegurar y proteger la sustentación y desarrollo de la

familia, los mismos que deben estar protegidos por el Estado toda vez que

constituye a célula fundamental de la sociedad.

Una vez realizado de manera minuciosa el estudio de la institución jurídica de la

patria potestad, basado en conceptos, comentarios de vanos autores, análisis,

criterio personal, puedo afirmar que existen una serie de inconvenientes e

incongruencias en la contextura de dicho régimen jurídico.

Con estos antecedentes se puede observar, la existencia de inconvenientes para

la institución de la patria potestad, esto debido a que el corto tiempo que da ley

establece para la suspensión y perdida de la patria potestad que establece el Art.

112 y 113 del Código de la Niñez y Adolescencia siendo un obstáculo para que los

progenitores de alguna manera salgan en busca de recursos económicos para él y

su familia debido a que ellos para radicarse tienen que por lo menos permanecer

dos años en el lugar donde encontraron trabajo, ya que es evidente la poca

importancia que le prestan a esta institución jurídica nuestra legislación.

43

En cuanto a la suspensión de la patria potestad actualmente es por la ausencia

injustificada por más de seis meses. En este aspecto es necesario señalar que se

debe aumentar dos años para dar inicio a la ausencia del progenitor.

En la que respecta a la perdida de la patria potestad la ley establece que por falta

de interés con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su

desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses. Se la debería ampliar a un

año para que el progenitor o la progenitora pierdan la patria potestad.

Por lo que me permito sugerir que se debería reformar los artículos antes

mencionados para mejorar la institución jurídica de la patria potestad y de esta

manera garantizar los derechos de los progenitores y pon ende del menor.

El estado como ente protector del núcleo familiar ha creado una serie de normas

para proteger a la familia y a los menores, pero es importante señalar que la

sociedad está en constante transformación y este régimen jurídico de la patria

potestad requiere de cambios que permitan cumplir el objetivo para el cual fue

creado.

Derechos de los menores no emancipados

Según el Doctor Fernando Andrade, menciona que “Se ha desarrollado una nueva

teoría fundamental del Derecho de Menores que determina un nuevo orden jurídico

sobre los intereses de la minoría de edad y de la familia, dentro de un marco jurídico

referencia objetivo y universal, basado en el desarrollo de conceptos y criterios de

carácter antropológicos, psicológicos, sociales, educativos, políticos”. (ANDRADE,

Fernando.-DICCIONARIO JURÍDICO EDUCATIVO DE LOS DERECHOS DE LA

NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.-Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana.-Volumen

I.-Primera Edición.-2008.-Pág.- 289.)

El Derecho de los Menores se afirma en la democracia, en un Estado de Derecho,

procurando que la libertad, la justicia del menor que es el sujeto de derechos,

44

inspirador de desarrollo, del ordenamiento normativo jurídico, de la protección

integral y de los intereses superiores del menor y la organización familiar que es el

objetivo de la convivencia humana, en todo lo relativo a la persona e interés del

menor y de la familia, que está establecido en la legislación civil y lo concerniente

a los delitos, como así también lo referido a la imputabilidad, punibilidad y

responsabilidad penal están contenidos en el Código Orgánico Integral Penal,

Código de la Niñez y las leyes sancionadoras; que es lo identifica este nuevo oren

jurídico de menores es que es un derecho tuitivo, finalista y de orden público

traducid en los modernos códigos de menores y otras leyes específicas de

menores. En los últimos tiempos ha existido un aporte muy significativo para el

humanismo que impregna la norma jurídica, en este nuevo derecho que tiene como

marco de referencia la Declaración Universal de los Derechos del Niño y la

Convención sobre los Derechos del Niño, que lo convierte en un orden jurídico

universal del menor de edad.

Responsabilidad compartida de la patria potestad o tenencia en caso de

divorcio o separación de los progenitores

Víctor de Santo expresa que “El ejercicio de la patria potestad corresponde:

1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en

tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado;

2) En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad

de matrimonio, al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio

del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su

educación;

3) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de

fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro;

4) En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los

padres, a aquel que lo hubiere reconocido;

45

5) En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a

ambos, si convivieren, y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada

en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria;

6) A quien fuese declarado judicialmente padre o madre del hijo, si no hubiese sido

voluntariamente reconocido.” (DE SANTO, Víctor: Diccionario de Ciencias

Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, Editorial Universidad, segunda

edición, Buenos Aires – Argentina, 1999, p. 725)

Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo

derechos sino también deberes; y más aún, que lo que importa fundamentalmente

es la protección de los menores. Paulatinamente se va afirmando el contralor del

Estado respecto del modo en que se ejercita la autoridad paterna, admitiéndose

sanciones, incluso de carácter penal, páralos padres que no cumplan debidamente

con sus obligaciones.

La familia como núcleo de la sociedad, representa el equilibrio socio emocional de

un comportamiento de las personas en un orden social y jurídico.

EL Art. 69 numeral 1, 4 y 5 de la Constitución de la Republica, manifiesta. “Para

proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:

1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre

estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral

y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se

encuentren separados de ellos por cualquier motivo….

4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de

familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las

familias disgregadas por cualquier causa.

5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el

cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e

hijos.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de

Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013)

46

Para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes La madre y el padre

están obligados al cuidado y su crianza en especial cuando se encuentren

separados de ellos por cualquier motivo.

El Estado como institución judicial deberá garantizar que cuando los padres se

divorcien por mutuo acuerdo el Estado deberá prestar especial atención, para que

sus derechos sean respetados.

La igualdad de derechos, se fortalece en la familia cuando el Estado asume el

control de las garantías siendo el vigilante del cumplimiento de los deberes y

derechos de los integrantes de la familia.

El Art. 76 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza que:

“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes

garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento

de las normas y los derechos de las partes…” (CONSTITUCIÓN DE LA

REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito

– Ecuador, 2013)

En el caso que cito corresponde a la autoridad judicial, verificar que los derechos

de los integrantes de la familia se están respetando, al momento de que el padre y

la madre se divorcian.

El Art. 83 numeral 7 de la Constitución de la República del Ecuador señala: son

derechos y responsabilidades de los ecuatorianos “Promover el bien común y

anteponer el interés general al interés particular, conforme el buen vivir.”

(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de


La responsabilidad comprendida en esta disposición es relevante, porque en él se

convergen los tres conceptos básicos del Derecho Constitucional, que expresan

47

objetivos muy relacionados entre sí, todos los cuales se orientan hacia un fin del

Estado. Es de suponer, que con esta inclusión el legislador quiso dar una

aproximación o quizá equiparación del buen vivir al bien común.

El Art. 83 numeral 16 de la Constitución de la República del Ecuador indica que;

“Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin

perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley...

16. Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es

corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá

también a las hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesite”.

(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de


La madre y el padre independientemente que estén divorciados entre sí, por

naturaleza diría yo deben continuar con el proceso de creación de una familia

cuando tienen hijos o hijas debido a que ellos les necesitan por igual para fomentar

una sociedad más justa.

1.3.5. La Tenencia.

1.3.6 Definición de Tenencia. Concepto Etimológico y Social.

Etimológicamente la palabra Tenencia, se deriva del verbo Tener. De acuerdo al

Derecho Universal y a las normas jurídicas, la Tenencia de Menores se asemeja a

la palabra Tuición, y es así como los Diccionarios de la Real Academia de La

Lengua Española, así como la Enciclopedia OMEBA y otros autores que los

enunciaré posteriormente, toman esta similitud en sus definiciones.

Según el Diccionario de Real Academia de Lengua Española: Tuición.- “Es efecto

y acción de guardar y defender: Guardar es cuidar y custodiar algo; tener cuidado

de unas cosa y vigilancia sobre ella. Cuidar es asistir, guardar, conservar; por lo

48

que podríamos decir que tuición es el cuidado, custodia, guarda que ejerce una

persona sobre un menor”.23

Extrayendo en síntesis Tuición es el cuidado, custodia, guarda que ejerce una

persona sobre un menor edad, dicho análisis se expresa en sentido tanto físico

como psicológico

Para el Tratadista Edmundo Fuchslocher Petersen en su obra, Derecho de

Menores‖, sobre la Tuición nos dice: “La Tuición es el conjunto de deberes y

derechos que corresponde a ciertas personas señaladas por la ley o por el juez,

respecto al cuidado personal y educación de un menor de edad. La Tuición es un

deber de carácter moral que ha sido elevado o consagrado por el legislador a la

categoría de norma jurídica a objeto de lograr su máxima eficacia y seguridad”.

(FUCHSLOCHER, Edmundo, Derecho de Menores de la Tuición, Editorial

jurídico de Chile, año 1983, Pág. 24.)

El Tratadista expande el termino Tuición a la formación personal es decir

psicológica en conjunto con la formación académica del menor dando semejanza a

las garantías que brinda la Constitución.24

El Dr. Rubén Aguirre, en su obra, La Tenencia de Menores en el Ecuador se refiere

al deber moral de la Tuición de la siguiente manera: “Del deber moral que ostenta

la tuición, se desprende la enorme importancia que tiene la consideración de los

atributos, cualidades o defectos que posee el presunto titular de este deber, su

medio ambiente, costumbres y trabajo ya que ello influirá decisivamente en la vida

que el pupilo llevare junto al guardador que se nombre, y no bastara de modo

alguno que exhiba el título de padre o madre para reclamar su derecho aun frente

a sus propios hijos, dicha elección resultara impropia e inconveniente para

ejercerlo”.25

23 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española Edición XXI. Editorial Espasa S.A. Tomo II. 1997. Pág. 2037. 24 FUCHSLOCHER, Edmundo, Derecho de Menores de la Tuición, Editorial jurídico de Chile, año 1983, Pág. 24. 25 Rubén Aguirre. La tenencia de menores en el Ecuador. I Edición. Editorial Graficas Cárdenas. Quito. Pág. 36.

49

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la Tenencia de

la siguiente manera: “Ocupación, posesión actual y corporal de una cosa” La

Tenencia según el Diccionario Enciclopédico Universal “FOLEDEC”, define a la

Tenencia como: “Ocupación y posesión de una cosa”26

La Tenencia se presenta en el Artículo 734 del Código Civil al referirse a la

posesión, que no se aplica al presente caso porque es la Tenencia de las personas.

Tenencia es un término aplicable en forma sui géneris solo en los Juzgados de la

Niñez y Adolescencia ya que como se ha visto consta con otros significados en el

Código Civil. La Tenencia cuando es en relación al menor, se habla de la Tenencia

de Menores.

Para Guillermo Cabanellas, en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual se

refiere a la Tenencia como: “La guarda o custodia personal y la ayuda patrimonial.

Imprescindible hasta la formación profesional de los hijos que les permite su plena

autonomía”.27

Para Cabanellas la Tenencia también contempla la formación académica del

menor, porque con la Tenencia no solo se resguarda la parte física, sino también

es imprescindible guiar al menor a formarse profesionalmente para un desempeño

integro dentro de la sociedad.

Para Sempertegui Walter y Aveiga Deisy, en su obra: Aplicación de Código de

Menores, indica que la Tenencia de Menores es: “El medio Legal para que el padre

o un tercero solicite la permanencia, cuidado y protección de los hijos (o menor de

edad)”.28

De los conceptos de los tratadistas anteriormente expuestos se puede dar una

definición personal de Tenencia de Menores: Es una Institución Jurídica

26 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española Edición XXI. Editorial Espasa S.A. Tomo II. 1997. Pág. 1859. 27 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Edición XXV, Editorial Heliasta S.R.C, Tomo VIII, año 1997, Pág. 34. 28 Serpentegui y otros, Norma y Procedimiento, Aplicación del Código de Menores en el Ecuador primera edición, Editorial Estatal, Guayaquil, Año 1995, Pág. 49.

50

contempladas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, por medio de la cual

faculta a uno de los progenitores para reclamar por la persona de uno o más

menores a fin de que permanezcan consigo, ante el Juzgado de La Niñez y

Adolescencia, con el propósito de protegerles, de brindarles cuidados en forma

total. Este derecho puede extenderse a los familiares capaces más cercanos,

siempre que beneficie al menor un ambiente propicio para su desarrollo

psicosomático; y cuándo el mismo se encuentre en un ambiente no apto para su

normal desarrollo.

1.3.7. Normativa Jurídica que regula la Tenencia de Menores.

Esta Normativa Jurídica se encuentra regulada por el Código de la Niñez y

Adolescencia en el Artículo 118 del Código de Niñez y Adolescencia dice:

“Cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija

de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el

ejercicio conjunto de Patria Potestad, ejercerá su Tenencia siguiendo las reglas del

Art. 106”.29 (Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE

ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013)

La Institución de la Tenencia se ha creado para protección de los menores, cuando

por separación de los padres, la familia se desintegra, a veces por la muerte de uno

de sus padres, o de ambos, por el abandono de uno de los progenitores, la familia

se desintegra, y los derechos de los menores se ven mancillados.

Esta situación trae gravísimas consecuencias tanto en la vida futura del menor,

cuanto a la sociedad que ve incrementada el alto índice de menores abandonados,

muchas veces se ve obligado el menor a trabajar para la subsistencia de hogares

desintegrados, mismos que caen en múltiples problemas como la delincuencia,

explotación laboral, sexual, etc.


51

El Legislador siempre confiado en la responsabilidad de los padres y que sus

decisiones vayan encaminadas en las Reglas, Justicia, el Derecho y que la misma

va a ser para la protección de los menores, ha creído necesario el dictar esta Norma

Jurídica para que el Juzgado de la Niñez y la Adolescencia respete el acuerdo al

que han llegado los padres sobre la tenencia de los hijos.

Este acuerdo para que este envestido de obligatoriedad, debe ser sometido al

conocimiento y resolución de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, Organismo

revestido de Jurisdicción y Competencia para aceptar la petición de los padres,

teniendo en cuenta que esto vaya en beneficio directo del menor, esto se refiere al

cuidado, protección, asistencia y satisfacción de las necesidades que su propia

edad lo requieran.

Una de las medidas que el mismo Código prevea para el cumplimiento del acuerdo

al que han llegado los padres respecto a la Tenencia de los hijos, es precisamente

que sea elevado a conocimiento y Resolución del Juzgado de la Niñez y

Adolescencia, el mismo que tendrá en cuenta todo lo que la Ley le permite siempre

velando por el interés superior de los Menores, luego de su análisis y si es el caso

de una investigación con la colaboración del Servicio Social Judicial, este

Organismo Judicial resolverá, aceptar el acuerdo al que han llegado los padres,

determinando la forma como ha de cumplirse, esta términos y regular a su vez las

Visitas.

Caso contrario, si este acuerdo no es sometido a conocimiento y Resolución de los

Juzgados de Niñez y Adolescencia, uno de los padres o la parte que este cediendo

la Tenencia, puede arrepentirse en el futuro o simplemente quitarle el hijo del poder

del otro padre, creando en los menores, confusión, inestabilidad y una falta de

personalidad, o moviendo a los menores como fichas de ajedrez o como pelotas de

tenis.

Otra de las medidas necesarias para el cumplimiento de este acuerdo está dado

por la obligación que establece el Código de la Niñez y Adolescencia de realizar un

seguimiento a las Resoluciones de Tenencia expedidos por los Juzgados de la

52

Niñez y la Adolescencia, con un mínimo de dos visitas dentro de los 6 meses

posteriores a la expedición de las resolución y con la participación del servicio de

Trabajo Social, esto con el propósito de analizar la situación familiar y la adaptación

del menor, informe que debe ser sometido al respectivo Juzgado que tramitó el

Acuerdo, que de encontrar alguna situación que afecte al menor, pueden tomar las

medidas necesarias para su protección.

La Enciclopedia Jurídica “OMEBA”, en respecto a este tema dice lo siguiente: “En

principio deben respetarse los convenios entre los padres sobre esta materia, pero

nada evita a que sean revisadas Judicialmente si resulta contra en interés del

menor”30

El acuerdo de los padres sobre la tenencia de los hijos es la más aconsejable, ya

que esto evita ocasionarles al menor sufrimiento, o de lo contrario se produce más

daño que en muchos casos son irreparables.

El Artículo 11 Numeral 5 de la Constitución de la República 2008 expresa:

“En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores

públicos, administrativos y judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación

que más favorezcan su efectiva vigencia”.31

Pero este acuerdo solo se encuentra en los padres responsables, conscientes,

cultos y que quieren a sus hijos, llegando a una solución por demás justa en

beneficio del menor.

El Art. 106 inc. 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia dice:

“A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente

para el interés superior del hijo o la hija de familia, se confiara a la madre las

30 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina. S.R.I. Tomo XXVV. Buenos Aires. Año 1968. Pág. 39. 31 Constitución de la Republica – Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015

53

Tenencia, salvo que se pruebe con ello que se perjudica a los derechos del hijo o

la hija”.32

Cuando no existe acuerdo entre los padres o este es atentatorio contra los intereses

morales y materiales del menor, las resoluciones sobre la tenencia se guían por

recomendaciones que prevean el Código de Niñez y Adolescencia,

fundamentalmente por el principio del interés supremo del menor. Si no existe

acuerdo entre los padres respecto a la tenencia de sus hijos, es cuando se presenta

la institución de la tenencia y esto ha determinado que el Estado a través de la

Función Legislativa, que tiene por objeto la protección del menor, buscar su

bienestar integral.

La Enciclopedia Jurídica OMEBA trata sobre este particular, expresa:

“A falta de acuerdo, resulta aconsejable el mantenimiento del Status Quo existente

al tiempo de la demanda, especialmente si uno de los cónyuges quien ejerciendo

la tenencia por un tiempo prolongado y salvo que sea situación de hecho haya sido

creada en la violencia de uno de los esposos”.33

El Artículo 53 del Código de Menores anterior decía: “Respecto de la Tenencia de

los hijos, se estará al acuerdo los padres, cuando estos no viven juntos, siempre

que el acuerdo beneficie al menor y se establezcan las medidas necesarias para

su cumplimiento”.34

Esto tiene relación con el Artículo 115, del Código Civil que dice: “Para que se

pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres

resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad,

estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento

y educación de los mismos”.35

32 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013 33 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina. S.R.I. Tomo XXVV. Buenos Aires. Año 1968. Pág. 9-39. 34 Código de la Niñez y Adolescencia - CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2013 35 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones

54

Queda claro que en la actualidad el Juicio de Alimentos para el menor de edad se

da con frecuencia en los casos de separación de los padres pero existe cierta

inestabilidad ya sea mental o sentimental que no se podrá cubrir de manera

económica dentro de una separación.

En la segunda parte del Inciso Segundo, manifiesta que: “ Se acordara también el

cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos, este acuerdo podrá

modificarse en cualquier tiempo, por el Juez ante quien se hizo, cuando se

presenten pruebas suficientes al juicio del juez, que den fundamento para la

modificación”.36

Este inciso brinda la oportunidad jurídica de modificar el acuerdo de Tenencia del

menor para que sea dada al otro cónyuge cuando sea demostrado que las

condiciones de vida del menor mejorarían o el menor se encontrara en riesgo con

la persona que dispone de su tenencia.

Para que proceda la Tenencia de los Menores el Código Civil en el Artículo 107

debe tomarse en cuenta lo siguiente: “Se preferirá a la madre divorciada o separada

del marido o del padre el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y

de las hijas de toda edad”.37

Esta Disposición rige cuando se encuentra con una madre que reúne todas las

condiciones de tal, persona esta que debe tener cualidades morales, espirituales,

sociales, culturales; que imparta amor a sus hijos, que ofrezca seguridad, buen

ejemplo, que les guie por el buen camino, dentro de una educación adecuada para

su edad y condiciones sociales y culturales, que sea intachable en su conducta y

que su moral sea ejemplo para sus hijos y la sociedad.

Pero en el caso contrario que la madre descuide el nexo entre ella y su hijo, no le

proporciona la subsistencia, no le proporciona interés por el menor, ni vela por un

derecho de visitas amplio, muy tarde resulta su interés por el menor, a quién

reclama con vehemencia tal, que a más de alguien convence, e incluso, hasta llorar

junto a ella.

36 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones 37 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones

55

Muy difícil es el camino de tal madre para recuperar a su hijo, confiando en que

solo la paciencia y demostración de afecto que dice tener podrá abrir el milagro de

recuperar algo del cariño del menor.

El ejemplo citado, dada la conducta descrita, resulta fácil de resolver, pero hay otros

casos más intensos, en cuya resolución final el magistrado debe analizar con

profunda estudio, para una solución ecuánime y sobre todo, de bienestar del menor.

Al respecto a esta norma que se comenta, Luís Claro Solar expresa:

“En el primer año de la niñez, el hijo necesita más de los cuidados personal de la

madre que los del padre. Desde luego la naturaleza le impone la lactancia del hijo,

y el niño sigue necesitando durante algún tiempo la esmerada y constante vigilancia

de que es capaz solo la madre, ocupado como tiene que estar el padre en la

atención de sus negocios fuera del hogar”.38

Los hijos púberes, están al cuidado del progenitor que ellos elijan. Esta Disposición

guarda concordancia con el Artículo 21 del Código Civil que señala: “Clasificación

de las personas por la edad, se llama infante o niño el que no ha cumplido los 7

años; Impúber el varón que no ha cumplido los catorce años y la mujer doce; adulto,

el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente el que ha cumplido

los dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a

cumplirlo”.39

El Legislador ha creado esta Norma, considerando que en los catorce años el

menor, tiene suficiente discernimiento para decidir con cuál de sus padres debe

vivir ante la desintegración de su hogar.

Aplicando esta percepción al caso analizado, la edad de catorce años referida al

menor varón, este puede decidir por sí solo con cual de su padre desea vivir. Dentro

38 Claro Solar Luís. Derecho Civil Chileno. Tomo III. Pág. 36. 39 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones - 2014

56

de este literal el Juzgado debe tomar en cuenta la decisión de los menores, los

valores éticos, morales, síquicos, sociales y culturales del padre con quien elijan

irse los hijos, ya que pueden estar engañados por la ambición del dinero o de ciertos

ofrecimientos que pueden hacerlo para obtener fines propios de las personas que

juegan con los más preciado, que es un hijo.

La relación entre padres e hijos con respecto a su persona, corresponde a las

obligaciones y derechos que fluyen regularmente de la autoridad paterna y que, a

su vez imponen para sus hijos fundamentales deberes de respeto y obediencia para

con sus padres y de cuidarlos y socorrerlos, considerando esta vinculación dentro

de los cánones normales de una familia.

Existe una serie de situaciones en que tales presupuestos no se dan en absoluto,

o se encuentran seriamente menoscabados, englobándose dentro de lo que

genéricamente se describe como menores en situación irregular., expresión que se

emplea para referirse a menores que padecen una carencia de protección social,

que los distingue y margina del cuerpo social y que jurídicamente se manifiesta en

la imposibilidad de poder ejercer los derechos que la Ley consagra en beneficio de

las personas con respecto a aquellos obligados a su cuidado.

Al efecto el Artículo 115 del Código Civil expresa:

“Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los

padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad,

estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento

y educación de los mismos. Para ese efecto, se procederá en la misma forma que

cuando se trata de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento.

En la audiencia de conciliación de los juicios de divorcio, el juez, aparte de buscar

el avenimiento de los litigantes, se empeñara en que ese acuerdo todo lo

relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando cantidades

precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los padres.

Se acordara también el cónyuge que ha de tomar a cargo el cuidado de sus hijos;

este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo,

57

cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del juez, que den fundamento para

la modificación. No se confiara al padre o madre el cuidado de sus hijos, de

cualquier edad o sexo, si se comprobaré inhabilidad física o moral para cuidarlos,

inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en

condiciones de educarlo satisfactoriamente, o haya temor de que perviertan”.40

Esta regla se refiere a la inhabilidad física o moral de ambos padres, que hace

suponer que si solo uno de ellos es inhábil, el cuidado de los hijos corresponde al

otro, lamentablemente ni el código de Niñez y Adolescencia, tampoco el Código

Civil expresa las cosas en que se debe considerar la inhabilidad física o moral de

los padres, sin embargo se puede decir que cuando estos maltratan a los hijos, le

dan malos ejemplos, los explotan mandándolos a mendigar o llegan a otra forma

irregular de vida de quien hace partícipe al menor, están inmersos en esta

inhabilidades.

Estos casos de inhabilidades de uno o ambos padres no se refieren exclusivamente

al divorcio, si no que puede presentarse durante la vida normal del matrimonio o

convivencia de hecho. Tampoco se confiara el cuidado de los hijos al cónyuge que

hubiere dado causa al divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el

Artículo 109 del Código Civil.

Esta regla es necesaria, no puede otorgarse la tenencia de un menor a una persona

alcohólica o toxicómano o a aquellas personas que han atentado contra la vida del

otro cónyuge.

Enciclopedia OMEBA respecto al tema se refiere de la siguiente manera:

“Culpa en el Divorcio; Algunas fallas antiguas invocan la culpa a uno de los

cónyuges para acceder la tenencia al inocente”.41

Esta definición dice que el culpable de la destrucción del hogar no es el más apto

para educar y guiar en la formación de los menores, su conducta revela una

inadaptación al medio familiar, una falta del sentido de responsabilidad con los hijos

40 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones - 2014 41 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina. S.R.I. Tomo XXVV. Buenos Aires. Año 1968. Pág. 40.

58

que viven con él. No obstante, admite que la posibilidad de darle la tenencia al

culpable de la separación si hay razones para que el Juez considere que va en

bienestar del menor. El matrimonio del cónyuge divorciado da derecho al conyugue

que no se hubiere vuelto a casar para pedir al Juez que se le encargue el cuidado

de los hijos hasta que cumpla la mayoría de edad.

En esta Disposición, el padre implicado en la tenencia del hijo debe acudir ante el

mismo Juez o Tribunal que concedió la tenencia al otro cónyuge, solicitándole el

cambio e tenencia por tal circunstancia, organismo que atendiendo los elementos

de juicio que puedan alegrase al caso, podrá confiar la tenencia al otro progenitor

siempre y cuando este cambio beneficie al menor.

En el caso de que ambos padres se hallen inhabilitados para el cuidado de los hijos,

el Juez confiará del cuidado a la persona a quien, a falta de los padres

corresponderá la guarda, en su orden, según las reglas del Artículo 411 del Código

Civil pudiendo el Juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige.

A falta de todas estas personas, los menores se encuentren en situación de

abandono, el Juez ordenará que sean entregados a un centro de asistencia social

o en colocación familiar de reconocida honorabilidad y suficiente capacidad

económica. Para que proceda la Tenencia se debe observar que. Si el menor ha

convivido por un período largo de tiempo con uno de los progenitores, se analiza la

conveniencia de que permanezca con él.

Esto es necesario ya que los menores deben tener seguridad dentro de un hogar

estable y permanente, y por su edad van acostumbrándose a ciertos actos y modos

de vida que influyen grandemente en su crianza, y no es dable ni recomendable

que se le saque al menor del seno del hogar donde ha venido conviviendo ya que

siembra en él la inseguridad, la desesperación y la falta de afectos, de amor, de

confianza que todo ser humano debe tener.

59

1.3.8. Causas que originan La Tenencia.

El Artículo 105 Código Civil Define al Divorcio de la siguiente forma: “El divorcio

disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo

matrimonio; salvo las limitaciones establecidas en este código. De igual manera, no

podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio

la sentencia, quien fue el actor en el juicio de divorcio, si el fallo en rebeldía del

cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extiende al caso en que el nuevo

matrimonio se efectué con el ultimo cónyuge”.42

La Enciclopedia OMEBA respecto a la palabra divorcio se refiere de la siguiente

manera: “La palabra Divorcio Viene del latín Divortium del verbo divertere,

separarse, irse cada uno por su lado”.43

Puede haber tres especies de divorcio:

A) El Divorcio Vincular; o propiamente dicho que autoriza a ambos cónyuges, o

al menos inocente, para contraer nuevas nupcias, si así lo desea; esta hoy admitido

en la casi totalidad de los países.

B) La Separación de Cuerpos y de Bienes; sin facultad para rescindir en el

matrimonio, sistema de las Legislaciones Argentina, Española, Chilena y de alguna

otra.

C) Separación de Lecho y Techo; o sea de cohabitación en ambas acepciones a

la vez, sin proceder a la individualización y separación patrimonial. Es forma

atenuada de la precedente.

El divorcio, que responde a lo inestable, muchas veces, de las pasiones humanas,

es un remedio cuando la unión entre los esposos se ha roto, y la Ley no hace sino

reconocer las situaciones afectivas que se producen. El remedio de la separación

no es suficiente, a juicio de muchos; pues se condena a los cónyuges a un celibato


60

forzoso, se les pone en situaciones de tener relaciones ilícitas, con el problema

grave de los hijos que como fruto de estas puede haber.

De la terminación del Matrimonio. El Código Civil en el Art. 104 indica sobre

este tema lo siguiente:

1- “Por la muerte de uno de los conyugues

2- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.

3- Por sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido.

4- Por divorcio”.

Muerte de uno de los Padres. Según el Diccionario Enciclopédico Universal

se refiere a este tema de la siguiente manera: Muerte “Es la cesación o término

de la vida”

El Artículo 64 del Código Civil en cuanto del fin de la existencia de las personas se

refiere de la siguiente manera: “La persona termina con la muerte”.44

El Artículo 127 del Código Civil se refiere de la siguiente manera: “Toda acción de

divorcio se extingue por la muerte de uno de los conyugues, aún en el caso de que

la demanda se hallare ya propuesta, y cualquiera que fuera el estado del juicio.”45

Cuando existe el deceso de uno de los padres, la tenencia en forma inmediata pasa

al otro cónyuge sobreviviente, para esto se considera dos situaciones:

Cuando el fallecido fuera el marido, la tenencia de acuerdo a lo establecido tanto

en el Código de la Niñez y Adolescencia, como en el Código Civil lo sigue

manteniendo la madre, ya que es a ella a quien pertenece este privilegio.

44 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones - 2014 45 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones - 2014

61

Si quien hubiera fallecido fuera la madre, la Tenencia del menor o de los

menores, a falta de la madre pasa en forma directa al padre, sin que este pueda

o deba concurrir al Juzgado para hacer válido su derecho, viene implícito con la

muerte del cónyuge.

En el caso de la muerte de los padres, los menores por ningún motivo pueden

permanecer solos, abandonados y desprotegidos, entendiéndose que los mismos

tienen familiares cercanos como son hermanos mayores, abuelos paternos y

maternos, tíos, primos, y otros familiares consanguíneos, quienes se harán cargo

del menor.

De la Muerte Presunta.

El Artículo 66 del Código Civil se refiere al tema de la siguiente manera: “Se

presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y

verificándose las condiciones que van a expresarse.”46

Nulidad del Matrimonio de los Padres.

Según el Diccionario Enciclopédico OMEBA se refiere al tema de la siguiente

manera: “Para el caso de nulidad del matrimonio tampoco hay normas legales

expresa, de manera que en principio deba generar la solución referente al divorcio,

pues por haber contraído el matrimonio de buena fe o de mala fe. Sin embargo

sobre la base del Art. 88 Inc. 3 de la Ley de Matrimonio, según el cual, en casos de

buena fe de uno de uno de los cónyuges y de mala fe del otro, se otorgara la

tenencia al cónyuge de buena fe”.47

Abandono de los padres.

La Dra. Deisy Aveiga en su Libro Normas De Procedimientos Para La Aplicación

del Código de la Niñez y la Adolescencia En El Ecuador sobre este particular,


62

expresa: “Consiste en dejar a un menor indefenso, en situación de desprotección:

material, física y moralmente olvidándose sus derechos y garantía que tienen éstos

pequeños seres, dejándolos en un estado de total Indefensión donde se

encuentren. El término abandonar viene del latín ABANDONARE, que significa

DESAMPARAR, Refiriéndose a los menores señala la insuficiente o nula protección

que se les otorga por parte de los obligados a prestarla, dejándolos entregados al

azar de lo desconocido, o a toda suerte de desventuras, a la falta de recursos

indispensables que toda persona en su minoría de edad, está obligado a recibirla

y, a esa protección, resumida en cariño, amor, etc. Que sea indispensable como

fuente formadora de buenas costumbres, de una correcta educación y de, una

óptica cultural enfocada en el desarrollo social, fuente indispensable del progreso

de la sociedad. En nuestro país el índice de abandono ha crecido

considerablemente en los últimos años determinando que los mismos tengan un

alto grado de incidencia en el sector rural del país y en la clase baja en especial.”48

El Art. 84 del Código Civil habla acerca de la presunción por falta del padre o la

madre: “Se entenderá faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no solo por

haber fallecido, sino en todo caso de capacidad legal”. Requisitos para que proceda

esta causal:

1- Que el abandono haya sido voluntario del cónyuge provocante con inexistencia

de relaciones maritales.

2- Que exista motivo o razón de fuerza mayor para que haya abandonado dicho

cónyuge el hogar.

3- Que el abandono sea voluntario e injustificado del otro conyugue.

4- Que el mismo durara más de tres años puede ser demandado por cualquiera de

los cónyuges. 49

48 (Dra. Deysi Aveiga De Sempérteguy Y Dr. Walter Sempértegui. Normas De Procedimientos Para La Aplicación Del Código De La Niñez Y

La Adolescencia En El Ecuador. Primera Edición. Guayaquil, Ecuador. Edición 2003. Editorial Jurídica Migues & Mosquera Pagt.137.) 49 Código Civil – Corporación de Estudios y Publicaciones - 2014

63

1.3.9. Derecho comparado.

Legislación ordinaria mexicana

En el ámbito de la legislación ordinaria se recoge explícitamente que corresponde

a los padres la potestad sobre sus hijos. El fundamento natural de este derecho

permite afirmar que el ordenamiento sustantivo civil más que conferir a los padres

la patria potestad la reconoce.

La regulación de la potestad en el ordenamiento civil parte de la premisa de que los

progenitores son a quienes se les asigna el ejercicio de la patria potestad. El artículo

414 del Código Civil para el Distrito Federal establece:

“ARTÍCULO 414. La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres.

Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,

corresponderá su ejercicio al otro.

A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este

ordenamiento, ejercerán la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en

segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta

las circunstancias del caso.”.

En conclusión, en este país el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos

corresponde, originariamente, a los padres. Sin embargo, la patria potestad se

extiende a los ascendientes en segundo grado, esto es, los abuelos y las abuelas

paternas y maternas, según el orden que determine el juez familiar, de acuerdo a

las circunstancias de cada caso.

El ejercicio de la potestad de los padres sobre sus hijos no tiene sólo un fundamento

legal. Más bien el ordenamiento jurídico en su conjunto reconoce una realidad

natural.

64

Legislación Italiana

La legislación italiana atiende al interés superior del menor en los casos de

privación de la patria potestad, pues parte de la premisa de que debe ser valorada

la gravedad de la conducta de los padres, pues junto al incumplimiento de los

deberes paternos se requiere que esa conducta descuidada provoque un grave

perjuicio al hijo. Lo anterior se desprende del actual artículo 330 del Código Civil

Italiano.

“Art. 330 Decadenza dalla potestà sui figli Il giudice può pronunziare la decadenza

della potestà quando il genitore viola o trascura i doveri (147; Cod. Pen. 570) ad

essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. In tale caso,

per gravi motivi, il giudice può ordinare l'allontanamento del figlio dalla residenza

familiare.”.

Traducción del artículo 330 del Código Civil italiano:

Art. 330. Privación de la potestad sobre los hijos.

El juez puede decretar la privación de la potestad cuando el progenitor viola o

descuida los deberes inherentes a la misma o abusa de sus poderes con grave

perjuicio para el hijo. En estos casos, por motivos graves, el juez puede ordenar el

alejamiento del hijo del domicilio familiar.

Del Código Civil italiano se desprende que el elemento esencial que determina la

necesidad de intervención judicial es el concepto de conducta perjudicial. Éste,

incluye aquellos comportamientos voluntarios o involuntarios de los padres que

comprometan el desarrollo físico y psíquico equilibrado del menor.

La alusión al incumplimiento o descuido de los deberes paternos hace referencia a

cualquier conducta de los progenitores que perjudique la satisfacción de las

exigencias afectivas o de los intereses patrimoniales del menor que determinen un

daño grave e irreversible para el correcto desarrollo de su personalidad.

65

Legislación Peruana

En la legislación Peruana dentro del Código de los Niños y Adolescentes en los

artículos 81, 82, 83, 84 y 85 se refieren a la tenencia, variación de la tenencia,

petición de la, facultad del juez para determinar la tenencia y la opinión de ser

escuchado el niño, se puede determinar que solamente enfoca este tema a la

tenencia compartida, pero en ningún caso contempla la posibilidad de que el

administrador de justicia se encuentre frente a la situación de que por cualquier

motivo no pueden acceder a esta responsabilidad ninguno de los padres, por

ejemplo en el caso de muerte o que se llegue a comprobar la falta de idoneidad de

los progenitores para el cuidado de la prole.

Epígrafe 4

1.4. Conclusiones parciales del capítulo.

La realización del presente capitulo deja las siguientes conclusiones:

1.- La bibliográfica actualizada y referente al objeto de estudio, se establece para

desarrollar la incorporación de un inciso en la Ley, donde se determina que es

necesario un nuevo inciso al Artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de

familia a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de

las personas subsidiarias de la prestación los alimentos.

2. La familia es el centro y el núcleo de la sociedad. Esta característica fundamental,

elemental y de antaño sigue teniendo vigencia porque la familia en realidad es la

esencia de la sociedad. La familia y la sociedad forman una unión perfecta.

Utilizando términos científicos, entre sociedad y familia existe una relación

dialéctica, porque actúan y se interrelacionan en forma espontánea y recíproca.

66

CAPÍTULO II

2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.

En el presente capítulo se esboza la metodología de investigación utilizada en la

elaboración de la Presente Tesis, así como el investigador deja plateada la

estructura de la propuesta que soluciona el problema encontrado.

2.1. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.

En la Presente Investigación se aplican las siguientes modalidades de

investigación:

2.2. Modalidad de la investigación.

La modalidad a emplear en la investigación del presente Trabajo de Tesis es cuali-

cuantitativa, pero existe la preminencia de lo cuali sobre lo cuantitativo, ya que la

presente investigación se enmarca en la rama de las Ciencias Sociales.

2.2.1. Investigación Cualitativa.

“Es un método de investigación que trata de identificar la naturaleza profunda y

esencial de las realidades, sus sistemas de relaciones, su estructura dinámica,

aquella que da la razón plena de su comportamiento y manifestaciones.” (GÓMEZ

CORONA, 2006).

Este método de investigación se aplica generalmente en las Ciencias Sociales, es

decir, ciencias que no son afines la parte contable y numérica como por ejemplo,

las matemáticas. Dado que el derecho es una ciencia eminentemente social ya que

está vinculada a la sociedad la misma que es cambiante se puede afirmar que la

Jurisprudencia es una rama social que tiende a analizar objetivamente las cosas y

a indagar sus cualidades, es por este motivo que fue necesario utilizar éste método

en la presente Tesis de Grado.

67

2.2.2 Investigación Cuantitativa.

“Es aquella que permite examinar los datos de manera científica, más

específicamente en forma numérica, generalmente con ayuda de herramientas del

campo de la Estadística.” (TESIS DE INVESTIGACIÓN, 2011)

Este tipo de investigación es muy útil al momento en que se utiliza o manipulan

cifras numéricas, y en la presente Tesis de Grado, a pesar de que nace de una

ciencia eminentemente social y por ende cualitativa, fue necesario utilizar el método

cualitativo en el momento de utilizar fórmulas para calcular la muestra del universo

así como para demostrar mediante estadísticas la problemática objeto del presente

Trabajo Investigativo.

2.3. Tipos de investigación.

En el presente trabajo se utiliza tres tipos de investigación que consta en el manual

de investigación aprobado por “UNIANDES”, así fue necesario recurrir a la

investigación bibliográfica, de campo y descriptiva

2.3.1 De campo.

Es la investigación que se efectúa en el lugar y tiempo en que ocurren los

fenómenos objeto de estudio, es decir, para aplicar este tipo de investigación acudir

personalmente al lugar en el que se vive el problema al cual se le está buscando la

solución mediante la investigación.

2.3.2 Bibliográfica.

Como su nombre lo indica, éste tipo de investigación se funda en obtener la

información necesaria que sirve para resolver el problema objeto de la presente

Tesis de Grado, mediante libros, ya sean físicos o mediante la Internet, por lo antes

dicho se puede llegar a la conclusión de que éste tipo de investigación es necesaria

para los trabajos de modalidad cualitativa, por lo tanto, es útil en este trabajo.

68

2.3.3 Descriptiva.

Las investigaciones descriptivas buscan caracterizar las propiedades importantes

de personas, grupos, comunidades o cualquier otro elemento-fenómeno que pueda

ser sometido a un análisis. Cuando describimos, estamos aprehendiendo las

múltiples partes de un objeto de estudio. Esta captación sirve para profundizar el

conocimiento objetivo y más tarde elaborar ciertos conceptos, leyes y categorías.

(Metodología de la Investigación Científica. Carlos Villalba Avilés. 2006. Quito.

Sureditores)

Por lo antes expuesto es fácil llegar a la conclusión que en la elaboración de ésta

Tesis de Grado se utiliza el tipo de Investigación Descriptivo, ya que se analiza el

problema presente, que en este caso en particular es la falta de la normativa, que

permita confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y


subsidiarias de la prestación los alimentos.

2.4. Métodos, técnicas e instrumentos de investigación

2.4.1. Métodos.-

Es una especie de brújula en la que no se produce automáticamente el saber, pero

que evita perderse en el caos aparente de los fenómenos, aunque solo sea porque

indica cómo no plantear y cómo no sucumbir en el embrujo de los prejuicios

predilectos (NO)

Se aplican los siguientes métodos:

2.4.1.1 Método inductivo.

Consiste en una operación lógica que va de lo particular a lo general. Este método

se sustenta en la observación repetida de un fenómeno. (Investigación.

69

Fundamentos y metodología. Alma del Cid, Rosemary Méndez y Franco

Sandoval. 2011. México. Edit. Pearson.)

En éste método se va de lo detallado a lo generalizado, de lo mínimo a lo máximo,

de lo pequeño a lo grande. Para el caso en particular que me motiva a realizar la

presente Tesis de Grado, se utiliza éste método de investigación al haber

observado la falta de normativa que permita confiar la tenencia, cuidado y crianza

de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art.

Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los alimentos.

2.4.1.2 Método deductivo.

A partir de una teoría, el investigador procede a recoger datos para corroborar que

la realidad se comporta conforme a lo enunciado en su explicación teórica. A partir

de un marco conceptual o teórico se formula una hipótesis, se observa la realidad,

se recogen datos y se confirma o no la hipótesis. (Investigación. Fundamentos y

metodología. Alma del Cid, Rosemary Méndez y Franco Sandoval. 2011.

México. Edit. Pearson.)

En el método deductivo se va de lo mayor a lo menor, es decir, de un problema

general o grande se va analizando y profundizando hasta llegar a lo detallado o a

lo particular. En el proceso de elaboración del presente trabajo se utiliza éste

método porque parte analizando desde la historia de inicios de la conformación de

la familiar y la responsabilidad del apoyo entre los mismos.

2.4.1.3 Método analítico-sintético.

El método analítico consiste en descomponer un objeto en sus partes constitutivas.

El método sintético es que las partes de algo le dan forma y contenido a una unidad.

(Investigación. Fundamentos y metodología. Alma del Cid, Rosemary Méndez y

Franco Sandoval. 2011. México. Edit. Pearson).

70

2.4.1.4 Método histórico lógico.

Como su nombre nos indica, éste método de investigación se basa en hechos que

han ocurrido en la historia que tengan afinidad con el problema que se vive en la

actualidad. En lo que respecta al desarrollo de ésta Tesis de Grado se estudian

varios procesos históricos apegados a tema que motiva el presente trabajo.

2.5. Técnicas.

2.5.1. Encuestas.

Una encuesta es un conjunto de preguntas cerradas, es decir, que dan solo dos

opciones de respuesta a los encuestados las cuales pueden ser SI o NO, dirigidas

a una muestra representativa de la población o instituciones, con el fin de conocer

estados de opinión o hechos específicos. Cabe recalcar que las encuestas no van

personalizadas.

2.5.2. Entrevistas.

Las entrevistas son un conjunto de preguntas abiertas, es decir, se permite al

entrevistado que exprese ampliamente lo que piensa o conoce de acuerdo a la

pregunta realizada, ésta al contrario de la encuesta, va dirigida a una persona en

especial.

2.6. Población y muestra de la investigación.

Los estratos que se seleccionarán en la elaboración de la presente tesis de grado

serán los siguientes:

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

CATEDRÁTICOS DEL ÁREA DE DERECHO DE UNIANDES SANTO DOMINGO

2

JUEZ UNIDAD DELA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 1

ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL 23

PERSONAS PARTICULARES 24

TOTAL 50

71

2.6.1 Interpretación de los resultados de la encuesta realizada

TABLA Nº 1 Resultados de la respuesta a la primera variable

PREGUNTA SI NO PORCENTAJE

1.- ¿Sabe usted si la actual Constitución de la República del Ecuador contiene Disposiciones Legales respecto al tema de la tenencia de las niñas, niños y adolescentes?

38% 62% 100%

2.- ¿Sabe usted si el Estado Ecuatoriano da seguimiento a la estabilidad psicológica de las niñas, niños y adolescentes respecto a los casos de tenencia?

48% 52% 100%

3.- ¿Sabe si la Constitución de la República del Ecuador prioriza a las niñas, niños y adolescentes dentro del campo familiar?

64% 36% 100%

4.- ¿Conoce usted respecto del tema “Tenencia” en el área jurídica de Familia?

46% 54% 100%

5.- ¿Conoce usted algún caso de “Tenencia familiar” particular en su ciudad?

50% 50% 100%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

1.- ¿Sabe ustedsi la actualConstitución dela República delEcuadorcontienedisposicioneslegales respectoal tema de latenencia de lasniñas, niños yadolescentes?

2.- ¿Sabe ustedsi el EstadoEcuatoriano daseguimiento ala estabilidadpsicológica delas niñas, niñosy adolescentesrespecto a loscasos detenencia?

3.- ¿Sabe si laConstitución dela República delEcuador priorizaa las niñas,niños yadolescentesdentro delcampo familiar?

4.- ¿Conoceusted respectodel tema“Tenencia” enel área jurídicade Familia?

5.- ¿Conoceusted algúncaso de“Tenenciafamiliar”particular en suciudad?

38%

48%

64%

46%

50%

31%

26%

18%

27%25%P

OR

CEN

TAJE

PREGUNTAS

GRAFICO Nº 1 Interpretación Cualitativa de resultados

72

Interpretación Cualitativa de resultados:

Pregunta número uno: En esta pregunta los cuarenta y ocho encuestados que

corresponden al 38%, señalan que consideran que SI la actual Constitución de la

República del Ecuador si contiene Disposiciones Legales respecto al tema de la

tenencia de las niñas, niños y adolescentes.

Pregunta número dos: En esta pregunta los cincuenta encuestados, El 48%,

señalan que el Estado Ecuatoriano SI da seguimiento a la estabilidad psicológica

de las niñas, niños y adolescentes respecto a los casos de tenencia.

Pregunta número tres: En esta pregunta de los cincuenta encuestados, el 64%,

responden que la Constitución de la República del Ecuador SI prioriza a las niñas,

niños y adolescentes dentro del campo familiar.

Pregunta número cuatro: Los cincuenta encuestados, el 46% SI conocen casos

en los cuales el tema “Tenencia” en el área jurídica de Familia se da.

Pregunta número cinco: Los cincuenta encuestados, el 50% SI conocen algún

caso de “Tenencia familiar” particular en su ciudad

TABLA Nº 2 Resultados de las respuestas a la segunda variable

PREGUNTA SI NO PORCENTAJE

6.- ¿Considera usted que la separación de los padres es un factor determinante para el aparecimiento del conflicto de la Tenencia de los hijos menores?

98% 2% 100%

7.- ¿Cree usted, que en casos de abandono de hogar contribuye a que haya conflictos Legales sobre la Regulación de visitas de los hijos?

95% 5% 100%

8.- ¿Sabe usted que la tenencia de los hijos o hijas de familia únicamente se puede confiar a uno de los padres?

90% 10% 100%

73

9.- ¿Conoces casos en los cuales los padres han abandonado a sus hijos, y los abuelos u otros familiares se han hecho responsable?

85% 15% 100%

10.- ¿Considera necesario incorporar un inciso al Artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares?

100% 0% 100%

GRAFICO Nº 2 Interpretación Cualitativa de resultados

Interpretación Cualitativa de resultados:

Pregunta número seis: En esta pregunta los cuarenta y ocho encuestados que

corresponden al 98%, señalan que consideran que la separación de los padres es

un factor determinante para el aparecimiento del conflicto de la Tenencia de los

Hijos menores.

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

100%

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…

98% 95%90%

85%

100%

2% 5%10%

15%

0% SI

NO

74

Pregunta número siete: En esta pregunta los cincuenta encuestados, El 95%,

señalan que en casos de abandono de hogar contribuye a que haya conflictos

Legales sobre la Regulación de visitas de los hijos.

Pregunta número ocho: En esta pregunta de los cincuenta encuestados, el 90%,

responden que consideran que la tenencia de los hijos o hijas de familia únicamente

se puede confiar a uno de los padres.

Pregunta número nueve: Los cincuenta encuestados, el 85% conocen casos en

los cuales los padres han abandonado a sus hijos, y los abuelos u otros familiares

se han hecho responsable.

Pregunta número diez: Los cincuenta encuestados, el 100% consideran que es

necesario la incorporación de un inciso al Artículo118 del Código Orgánico de la

Niñez y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los

hijos de familia a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art.

Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los alimentos.

2.6.1. Entrevista.

Se realiza la entrevista al Dr. Marco Jirón, Juez de la Unidad Judicial de la Familia,

Niñez y Adolescencia de Santo Domingo, quien con toda la solvencia en el

conocimiento del tema respondió el pliego de preguntas.

Pregunta Uno: ¿Cuál es su opinión sobre el proceso del Régimen de

Visitas a un menor?

Como vemos, la Ley tiene como sistema básico que los niños quedarán con uno de

los padres. El otro progenitor tiene lo que se llama "derecho de visitas", que consiste

en verse periódicamente con sus hijos, controlar su salud, su educación, y todo lo

relacionado con su vida y crecimiento. En los convenios que hacen los progenitores

como lo que en ausencia de éste establece el Juez, se contempla los días y horarios

de las "visitas" del progenitor que no tiene la guarda con sus hijos. Pero lo que

75

habitualmente no se contempla es con quién pasan los niños las fiestas familiares,

tanto los cumpleaños, los aniversarios y, por supuesto, las fiestas tan significativas

como son las de nochebuena, navidad, fin de año y año nuevo. Esta omisión suele

llevar a situaciones muy dolorosas para los hijos, consistente en que el padre no

conviviente reclama que en alguna de ellas sus hijos estén con él y, eventualmente,

su familia. El otro progenitor suele rechazar este pedido con la misma firmeza con

que el otro hace el reclamo.

¿En lo que respecta a la Institución Jurídica de la Tenencia, que considera

que debe de incrementarse o modificarse al Art. 118 del Código Orgánico

de la Niñez y Adolescencia?

Cuando se produce la separación de una pareja con hijo, la Ley establece que los

menores de 12 años quedarán bajo el cuidado de la madre, salvo que causas

graves que afecten al interés del menor aconsejen apartarse de este criterio.

Cuando son mayores de esta edad los padres podrán establecer de común acuerdo

con quién se quedarán. Si no hay acuerdo es el Juez el que decide. Existe también

la modalidad de compartir la guarda de los hijos entre ambos progenitores.

Es una manera muy nueva que no está expresamente contemplada en la ley pero

que por acuerdo entre los padres puede llegar a establecerse, aunque por ahora

son pocos los que la adoptan.

¿En el ejercicio de su cargo se ha encontrado con casos donde los abuelos

u otros familiares necesitan la tenencia de los hijos de familia?

Por supuesto. Esta práctica normalmente ocurre. Cuando los padres abandonan a

sus hijos por cuestiones familiares, laborales, sentimentales, etc., quien hace frente

y responde por los menores, son los abuelos y en ocasiones otros familiares, sean

maternos o paternos.

76

¿Según su criterio, qué efectos negativos ocasiona el abandono de los

padres a sus hijos?

Así como suele no estar previsto en los acuerdos de visitas con quién pasarán las

fiestas los niños, los mismos progenitores suelen no anticiparse a tratarlo entre ellos

y con sus hijos ante la proximidad de las mismas. Cuando se produce la

comunicación suele ser a último momento y en base a "entendidos" que, en general,

son malos entendidos. El resultado es la crispación en lugar del diálogo y la rabieta

entre ambos, que los hijos perciben aunque nada se les diga, con lo cual el conflicto

emocional que llevó a la separación de sus padres se le transfiere a los hijos,

incorporando el mismo sentimiento contra el progenitor ausente. De este modo se

disocia a los niños que por un lado, como hijos, sienten que el ausente los

abandona, y por otro, identificados con el rechazo del progenitor que tiene la guarda

contra el otro, odian al progenitor ausente. En esta posición de incomunicación, los

padres piensan y actúan en función de sus propios sentimientos e intereses sin

contemplar los intereses de sus hijos, aunque es lo que suelen invocar.

¿Está de acuerdo que se incorpore un inciso al Art. 118 del Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia,

cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares?

Con la incorporación de un inciso a la ley, que permita que además de los padres,

se les pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia a los

abuelos y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas

subsidiarias de la prestación los alimentos, se lograría que estos tengan estabilidad

emocional y un desarrollo integral.

2.6.3 Propuesta de la investigación.

Luego de haber avanzado en la realización del presente Trabajo Investigativo que

se inicia al haber detectado el problema sobre es si necesario la incorporación de

un inciso al Artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, donde se


77


subsidiarias de la prestación los alimentos, pudiendo determinar que en los

Trabajos Investigativos de campo es necesario hacer la referida incorporación.

En vista de aquello se pretende presentar un Proyecto de Ley de Incorporación de

un inciso al Código de la Niñez y Adolescencia, Proyecto de Ley que contendría

sus respectivos considerandos, sobre el cual se sustenta el mismo, el Artículo 118,

referente a la Tenencia de los hijos de familia permitiendo a los Abuelos u otros

familiares ya sean maternos o paternos entrar entre las personas a las cuales se

les puede confiar dicha Tenencia

2.6.2 Conclusiones parciales del capítulo.

Al término del presente capítulo se realizan las siguientes conclusiones parciales

del mismo:

1.- El capítulo referente al Marco Metodológico, evidencia la metodología empleada

para la realización del presente trabajo investigativo, en especial las encuestas

realizadas, la entrevista aplicada, que permitió obtener información de primera

mano sobre la problemática detectada y esbozada en la Introducción y el

Capítulo I.

2.- Que, los gráficos y la interpretación de los mismos permiten tener una idea clara

de cómo se ve el problema y como se soluciona el mismo.

3.- Que, por parte del investigador presenta la incorporación de un nuevo inciso al

Artículo 118 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que se permita confiar

la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y demás

familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas subsidiarias de

la prestación los alimentos.

78

CAPÍTULO III

3. MARCO PROPOSITIVO

Mediante el presente capítulo se busca plasmar el Proyecto de Ley de

Incorporación de un inciso al Código de Niñez y Adolescencia con lo que se da

solución al problema detectado.

3.1.-TEMA:

“INCORPORACIÓN DE UN INCISO AL ART. 118 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE

LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS,

NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES COMO GRUPO DE ATENCIÓN PRIORITARIA”.

3.2.-PROYECTO DE LEY PARA LA INCORPORACIÓN DE UN INCISO AL ART.

118 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.

ASAMBLEA NACIONAL

LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN

EL PLENO

DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN

CONSIDERANDO:

Que, el Art. 1 de la Constitución expresa que el Ecuador es un Estado constitucional

de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,

intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna

de manera descentralizada.

79

Que, el Artículo 11 manifiesta en su Numeral 2, que todas las personas son iguales

y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

Que, el Artículo 35 de la Constitución manifiesta que las personas adultas mayores,

niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad,

personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas

o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos

público y privado.

Que, la Constitución de la República en su Artículo 44, dispone que el Estado la

sociedad, y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las

niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se

atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los

de las demás personas.

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido

como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus

capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social

y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de

sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de

políticas intersectoriales nacionales y locales.

Que, la Constitución de la República en su Artículo 45 manifiesta que Las niñas,

niños, y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además

de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido

el cuidado y protección desde la concepción.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a

su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y

cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar

de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su

libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse

de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus

80

pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o

familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre

de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.

Que, la Constitución de la República en su Artículo 46 determina que el Estado

adoptará entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y

adolescentes:

1.- Atención a los menores de seis años, que garantice su nutrición, salud,

educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.

2.- Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica, se


erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y

adolescentes será excepcional y no podrá conculcar su derecho a la educación ni




3.- Atención preferente paran la plena integración social de quienes tengan



4.- Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato explotación sexual


5.- Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y en el consumo de


6.-Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de

emergencias.

81

7.- Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través

de cualquier medio que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de

género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el



8.- Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o

ambos, se encuentran privados de su libertad.


o degenerativas

Que, el convenio de la Convención Sobre los Derechos del niño, en su Art. 1. Indica

que para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño, niña o

adolescente a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en

virtud de lo que la Ley sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Que, el convenio de la Convención Sobre los Derechos del niño, manifiesta que los

Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de

origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea

indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su

grupo a tener su propia vida cultural a profesar y practicar su propia religión o a

emplear su propio idioma.

Que, es necesario incorporar un inciso al Artículo 118 al Código de la Niñez y

Adolescencia, que permita la tenencia de los niños, niñas y adolescentes a los

abuelos y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas

subsidiarias de la prestación los alimentos, para garantizar su interés superior.

Que, Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 120

numeral 6 tiene como atribución expedir, codificar, reformar y derogar leyes e

interpretarlas con carácter generalmente obligatoria y en uso de sus atribuciones

EXPIDE la siguiente:

82

Artículo 1 incorpórese un Inciso al Artículo 118 del Código de la Niñez y

Adolescencia que diría lo siguiente:

En caso de ausencia por parte de los progenitores, se les pueda confiar la tenencia,

cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares acorde al

título V del art. Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los

alimentos, previo el informe de la Oficina Técnica.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito

Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, a los 30 días del mes de julio de

dos mil diecisiete.

83

3.2. CERTIFICADO DE VIABILIDAD.

CERTIFICADO DE VIABILIDAD

A petición verbal del interesado, DENNYS ADRIÁN CAMINO JIJÓN, portador de

la cédula de ciudadanía # 0803776673, tengo a bien manifestar que una vez

conocido el Proyecto de Investigación para la obtención del título de abogado de

los tribunales de la República, cuyo tema es “INCORPORACIÓN DE UN INCISO

AL ART. 118 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN

CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN

VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES COMO

GRUPO DE ATENCIÓN PRIORITARIA”

Considero que es viable, ya que brindara un gran aporte a la sociedad, cuya

finalidad es garantizar el cumplimiento de la Constitución de la República del

Ecuador.

El interesado puede hacer uso de la presente certificación en lo que más estime

conveniente.

………………………………………………………………………

AB. RODOLFO SANTILLÁN ANDRADE

JUEZ DE LA UNIDAD JUDICIAL DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA

SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS

84

3.3. Conclusiones parciales del capítulo.

Luego de la culminación del presente capítulo se llega a las siguientes

conclusiones:

1.- Que con la presentación del Proyecto de Ley de Incorporación al Código de la

Niñez y Adolescencia, se soluciona el problema encontrado.

2.- El profesional del Derecho que emite el Certificado de Viabilidad, es un

entendido en materia familiar, por lo que está garantizado que el Trabajo de Tesis

aporta a la Ciencia del Derecho y a la Legislación Ecuatoriana.

4. CONCLUSIONES GENERALES.

Luego de la revisión de los aspectos teóricos y de los resultados obtenidos en el

proceso investigativo de campo, la verificación de objetivos y contrastación de la

hipótesis pongo a consideración las siguientes conclusiones:

Cuando se produce la separación de una pareja con hijos, la Ley establece que

los menores de 12 años queden bajo el cuidado de la madre, salvo que causas

graves que afecten al interés del menor aconsejen apartarse de este criterio.

Cuando son mayores de esta edad los padres pueden establecer de común

acuerdo con quién se queda. Si no hay acuerdo es el Juez el que decide.

La Ley tiene como sistema básico que los niños queden con uno de los padres,

pero que ocurre si estos no están, quién vela por controlar su salud, su

educación, y todo lo relacionado con su vida y crecimiento. Es por esto

necesario el tema planteado. Esta omisión de confiarle la tenencia a los abuelos

y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas

subsidiarias de la prestación los alimentos, suele llevar a situaciones muy

dolorosas para los hijos.

85

Los abuelos forman parte de un sector claramente desprotegido en sus

derechos, toda vez que si son los padres del progenitor que se encuentra sin la

tenencia o custodia, no tienen una mayor relación con los nietos, perjudicando

su vinculación afectiva, generando una mayor atomización de las relaciones

familiares.

Es necesario incorporar un inciso al Artículo 118 del Código Orgánico de la

Niñez y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia, cuidado y crianza de

los hijos de familia a los abuelos y demás familiares acorde al título V del art.

Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los alimentos,

permitiendo una responsabilidad compartida porque eso vincula las

consideraciones económicas, familiares y sociales, por cuanto esto evita que

perjudique la relación con el otro progenitor y los abuelos u otros familiares,

padres de éste último progenitor.

5. RECOMENDACIONES GENERALES.

Las sugerencias que es pertinente plantear en esta Investigación son las siguientes:

A la Asamblea Nacional que acoja la Propuesta Legal que presento a continuación

con la finalidad que de considerarla oportuna sea puesta en vigencia para proteger

de mejor manera los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Como egresado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,

recomiendo que la Universidad, incorpore este Trabajo Investigativo en sus Anales

a fin de que puedan ser tomados como fuente de consulta para todos quienes

tengan interés en el Derecho Ambiental y Derecho Constitucional.

BIBLIOGRAFÍA.

FÍSICA.

- CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,

Tomo V, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aire-Argentina, 2001.

- CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA, Corporación de Estudios y

Publicaciones, Quito-Ecuador, 2009.

- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Editorial

Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2009.

- CHUNGA LAMONJA, Fermín, Derecho de Menores, Editorial Universidad

San Martín de Porres, Lima-Perú, 2001.

- DIARIO HOY, Edición del jueves 19 de marzo del 2009.

- DIARIO EL CORREO, 22 de mayo del 2009, Portoviejo-Manabí, 2009.

- GILLIN, José Emilio, Patologías Sociales, Editorial Harla S.A., México D.F.,

2001.

- MARTÍNEZ, Esteban, Análisis de las Problemáticas Socioeconómicas de

América Latina, Editorial Kapelus S.A., Buenos Aires-Argentina, 2000.

- MONTALVO GÓMEZ Mónica, Los Problemas Sociales y Económicos de la

Niñez y la Adolescencia, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales,

Quito-Ecuador, 2009.

- MONROY Marco, Derecho de familia y de menores, Librería Oni, Bogotá -

Colombia,2008

- ALBÁN ESCOBAR Fernando, Derecho de la niñez y adolescencia, Editorial

Ofigraf, Quito – Ecuador , 2012 .

- CABRERA VÉLEZ Juan Pablo, Interés Superior del niño. El adendum a los

libros escritos sobre el Derecho de menores, Editorial Cevallos, Quito –

Ecuador, 2010.

- GUARACA DUCHI Javier Eduardo, Derecho de la niñez y familia, Editorial

Jurídica del Ecuador, Ecuador, 2012.

- MONROY CABRA Marco, Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia,

Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá–Colombia, 2012.

- CHUNGA LAMONJA, Fermín, Los derechos del niño, niña y adolescente y

su Protección en los Derechos Humanos, Editorial Universidad San Martín

de Porres, Lima-Perú, 2012.

- RAMOS ZAVALA Héctor Raúl ,Tenencia de los hijos menores de edad luego

del divorcio o separación encaminada a la tenencia compartida de los

padres, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito-Ecuador, 2014.

- SUÁREZ MERINO Edison Napoleón, Asesoría Familiar Sistemática y

Planificación Familiar en el Ecuador, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito -

Ecuador, 2016.

- BADARACO DELGADO Violeta , La obligación alimenticia casos Teóricos Y

Prácticos, con Jurisprudencia, Biblioteca Jurídica Editora, Guayaquil –

Ecuador, 2014.

- CABRERA VÉLEZ Juan Pablo, Interés Superior del Niño. Sobre las

garantías del derecho de menores, Editorial Mendieta, Ambato – Ecuador,

2015.

- RESTREPO YEPES Olga Cecilia, Derecho a la Alimentación:

aproximaciones teóricas y prácticas para su debate, Fondo Editorial

Remington, Medellín – Colombia, 2014.

- CABRERA VÉLEZ Juan Pablo, Patria Potestad. Legislación, Doctrina y

Práctica, Editorial Cevallos, Quito-Ecuador, 2011.

DIGITAL.

- www.declaracionesinternacionales.com, DECLARACIÓN UNIVERSAL DE

LOS DERECHOS HUMANOS, Art. 25.

- www.unicef.com, CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Art. 32.

- www.crniñezyadolescencia.com, CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA

ADOLESCENCIA DE COSTA RICA.

- www.niñosyadolescentes.uruguay.org.com CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA

ADOLESCENCIA DE URUGUAY, Art. 15

- http//es.wiquipedia.org

- DICCIONARIO DE LA ENCICLOPEDIA ENCARTA, Microsoft Corporation

Inc., 2008

- CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA DE NICARAGUA,

www.legisnicaragua.com

http://www.legisnicaragua.com/

A N E X O S

ANEXO N° 1 CARTA DE APROBACIÓN DEL PERFIL

CERTIFICADO DE VIABILIDAD

A petición verbal del interesado, DENNYS ADRIÁN CAMINO JIJÓN, portador de

la cédula de ciudadanía # 0803776673, tengo a bien manifestar que una vez

conocido el Proyecto de Investigación para la obtención del título de abogado de

los tribunales de la República, cuyo tema es “INCORPORACIÓN DE UN INCISO

AL ART. 118 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN

CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN

VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES COMO

GRUPO DE ATENCIÓN PRIORITARIA”

Considero que es viable, ya que brindara un gran aporte a la sociedad, cuya

finalidad es garantizar el cumplimiento de la Constitución de la República del

Ecuador.

El interesado puede hacer uso de la presente certificación en lo que más estime

conveniente.

AB. RODOLFO SANTILLÁN ANDRADE JUEZ DE LA UNIDAD JUDICIAL DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS

ANEXO N° 2 CERTIFICADO DE VIABILIDAD.

ANEXO N° 3 : CERTIFICADO DE CAMBIO DE TUTOR DE TESIS

ANEXO N° 4 : FORMATO DE LA ENCUESTA APLICADA.

Señores encuestados rogaría de la manera más comedida me ayuden respondiendo el pliego de

peguntas que se relaciona con mi proyecto de investigación titulado: “INCORPORACIÓN DE

UN INCISO AL ART. 118 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

EN CUANTO A LA TENENCIA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN

VULNERAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES COMO GRUPO

DE ATENCIÓN PRIORITARIA”

, sus respuestas me serán de mucha ayuda para la culminación del presente trabajo

investigativo.

1.- ¿Sabe usted si la actual Constitución de la República del Ecuador contiene

disposiciones legales respecto al tema de la tenencia de las niñas, niños y adolescentes?

SI NO

2.- ¿Sabe usted si el Estado Ecuatoriano da seguimiento a la estabilidad psicológica de las

niñas, niños y adolescentes respecto a los casos de tenencia?

SI NO

3.- ¿Sabe si la Constitución de la República del Ecuador prioriza a las niñas, niños y

adolescentes dentro del campo familiar?

SI NO

4.- ¿Conoce usted respecto del tema “Tenencia” en el área jurídica de Familia?

SI NO

5.- ¿Conoce usted algún caso de “Tenencia familiar” particular en su ciudad?

SI NO

6.- ¿Sabe usted cuantos casos se dan de “Tenencia Familiar” al año?

SI NO

7.- ¿Considera usted que la Tenencia de Padre o Madre sea también dada a los Abuelos

u otros familiares como personas a quienes se les puede confiar la responsabilidad y

cuidado de las niñas, niños y adolescentes?

SI NO

8.- ¿Considera usted que los Abuelos tienen las aptitudes necesarias para la Tenencia y

cuidado de los menores para garantizar su seguridad?

SI NO

9.- ¿Piensa usted que la Tenencia brindada a los Abuelos u otros familiares debe estar

regida bajo los mismos parámetros de la Tenencia de Padre o Madre?

SI NO

10.-¿Estaría usted de acuerdo que se presentare un Proyecto de ley para la Incorporación

de un inciso del Art.118 del Código de la Niñez y Adolescencia respecto a la Tenencia

Familiar permitiendo a los Abuelos y demás familiares acorde al título V del art. Innumerado

5 de las personas subsidiarias de la prestación los alimentos obtener la Tenencia y cuidado

de las niñas, niños y adolescentes?

SI NO

Muchas Gracias por su colaboración.

Se realiza la entrevista al Dr. Marco Jirón, Juez de la Unidad Judicial de la Familia, Niñez

y Adolescencia de Santo Domingo, quien con toda la solvencia en el conocimiento del tema

respondió el pliego de preguntas.

Pregunta Uno: ¿Cuál es su opinión sobre el proceso del Régimen de Visitas a un

menor?

Como vemos, la Ley tiene como sistema básico que los niños quedarán con uno de los

padres. El otro progenitor tiene lo que se llama "derecho de visitas", que consiste en verse

periódicamente con sus hijos, controlar su salud, su educación, y todo lo relacionado con

su vida y crecimiento. En los convenios que hacen los progenitores como lo que en

ausencia de éste establece el Juez, se contempla los días y horarios de las "visitas" del

progenitor que no tiene la guarda con sus hijos. Pero lo que habitualmente no se contempla

es con quién pasan los niños las fiestas familiares, tanto los cumpleaños, los aniversarios

y, por supuesto, las fiestas tan significativas como son las de nochebuena, navidad, fin de

año y año nuevo. Esta omisión suele llevar a situaciones muy dolorosas para los hijos,

consistente en que el padre no conviviente reclama que en alguna de ellas sus hijos estén

con él y, eventualmente, su familia. El otro progenitor suele rechazar este pedido con la

misma firmeza con que el otro hace el reclamo.

¿En lo que respecta a la Institución Jurídica de la Tenencia, que reforma

considera que debe de incrementarse o modificarse al Art Art. 118 del Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia?

Cuando se produce la separación de una pareja con hijo, la Ley establece que los menores

de 12 años quedarán bajo el cuidado de la madre, salvo que causas graves que afecten al

interés del menor aconsejen apartarse de este criterio. Cuando son mayores de esta edad

los padres podrán establecer de común acuerdo con quién se quedarán. Si no hay acuerdo

es el Juez el que decide. Existe también la modalidad de compartir la guarda de los hijos

entre ambos progenitores. Es una manera muy nueva que no está expresamente

contemplada en la ley pero que por acuerdo entre los padres puede llegar a establecerse,

aunque por ahora son pocos los que la adoptan.

ANEXO N° 5: FORMATO DE LA ENTREVISTA APLICADA.

¿En el ejercicio de su cargo se ha encontrado con casos donde los abuelos u

otros familiares necesitan la tenencia de los hijos de familia?

Por supuesto. Esta práctica normalmente ocurre. Cuando los padres abandonan a sus hijos

por cuestiones familiares, laborales, sentimentales, etc., quien hace frente y responde por

los menores, son los abuelos y otros familiares, sean maternos o paternos.

¿Según su criterio, qué efectos negativos ocasiona el abandono de los padres a

sus hijos?

Así como suele no estar previsto en los acuerdos de visitas con quién pasarán las fiestas

los niños, los mismos progenitores suelen no anticiparse a tratarlo entre ellos y con sus

hijos ante la proximidad de las mismas. Cuando se produce la comunicación suele ser a

último momento y en base a "entendidos" que, en general, son malos entendidos. El

resultado es la crispación en lugar del diálogo y la rabieta entre ambos, que los hijos

perciben aunque nada se les diga, con lo cual el conflicto emocional que llevó a la

separación de sus padres se le transfiere a los hijos, incorporando el mismo sentimiento

contra el progenitor ausente. De este modo se disocia a los niños que por un lado, como

hijos, sienten que el ausente los abandona, y por otro, identificados con el rechazo del

progenitor que tiene la guarda contra el otro, odian al progenitor ausente. En esta posición

de incomunicación, los padres piensan y actúan en función de sus propios sentimientos e

intereses sin contemplar los intereses de sus hijos, aunque es lo que suelen invocar.

¿Está de acuerdo que se elabore la incorporación de un inciso al Art. 118 del

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, donde se pueda confiar la tenencia,

cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos demás familiares acorde

al título V del art. Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los

alimentos?

Con la incorporación a la ley, que permita que además de los padres, se les pueda confiar

la tenencia, cuidado y crianza de los hijos de familia a los abuelos y demás familiares

acorde al título V del art. Innumerado 5 de las personas subsidiarias de la prestación los

alimentos, se lograría que estos tengan estabilidad emocional y un desarrollo integral.

universidad regional autÓnoma de los...

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